法理学读书笔记

                                      ——读《法律是什么》 有感

　　关于阅读刘星的这本《法律是什么》， 相对于前几本西方近代大师写的著作来说， 还算比较易懂。 本书分为七个章节， 下面我将自己读出的一些认识一一呈现出来。

　　第一章， 实际存在的法律命令。 严格的说， 常识法律观念在 19世纪后才可称为常识观点。 这种观点被认为是一般性的没有错误的法律知识。 分析法学的核心包括三个基本内容： 法律命令说; 实然与应然的区分; 法律可作为科学的研究对象。 可以概括为三个基本模式：自上而下的强制决定; 摒弃法律的理想因素; 客观中立的法律知识。将法律看做一种命令， 意指法律表达制定者的意志， 这种意志表现为意愿明示而且必须为他人接受， 否则制定者将给予暴力式的制裁。 刘星由此得出一个结论： 所有法律规定最终应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚即暴力制裁为依托， 没有这种实质有效的意愿和暴力威慑， 法律规定便会失去实际意义， 将无法区别于道德规范或其他社会规范。 法律是一种命令， 这种命令是社会的主权者为支配社会成员而发布的。 由于法律是一种命令， 法律的渊源便来自主权者的意志。根据分析法学的观点， 法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某个

　　或某些人的习惯服从。 刘星还认为法律命令说的出发点是将权力性规则视为暗含着义务性规则的法律。 对于区分实然和应然的法律， 一般而言， 在实际生活中人们都会认为一种食物或现象的存在预期好坏可以分开思考和研究。 边沁认为， 主权者的命令存在好坏之分。 但是，不论其好坏， 都必须将其视为法律。 分析法学试图引进客观观察的科学方法解读法律现象， 这种愿望导致分析法学主张经验地中立地分析法律的一般特征和概念。

　　第二章， 行动中的法律。 分析法学认为， 法律是主权者的命令，暗含着法律是本本中法律这层意思， 法律命令说暗含着一种司法推理模式。 在法律实践中， 人们将有争议的案件称为疑难案件。 它有两个特征： 一是再法律规定和案件之间缺乏明确单一的逻辑关系; 二是从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分， 各个结论都有道理。 法律存在于法律适用者的行动中， 这种法律的特征在于只可预测不可预知， 它是不确定的。 由于法律适用者的在解决具体法律问题时，并不以白纸黑字的规则作为唯一依据， 其所形成的判决依据的渊源因而是多方面的。 再者， 法律适用者的具体判断要比通常所说的规则，

　　对人们具有更强的真实有力的影响。 现实主义法律理论的核心观念是： 法律存在于法律适用者的行动中; 这种法律的特征在于只可预测不可预知， 它是不确定的。 从价值论的角度来看， 现实主义法学在确定“行动中的法律” 概念的基础上， 指出了实用主义的期待与展望，并试图改变通常理解的确定性、 可预测性及不溯及既往的法律价值。

　　第三章， 官员统一实践中的法律。 法律， 存在于官员行为模式“内在方面” 展示的次要规则之一的“承认规则” 之中， 因为成人规则具有确定的意思中心， 因而可以存在明确规则内容的法律。 一句话， 法律存在于官员的统一实践中。 道德困境的复杂性， 有时并未表明广义的法律观念优于狭义的， 尤其在出现较为一致的对邪恶的憎恶时， 后者可能优于前者。 但是， 在价值观念的影响下， 一方面， 人们对日常语言的正常用法本身就会产生争论， 另一方面， 上述社会现象展现的“出处”、“形式” 和“结构”， 并不一定可以使人真正认识法律现象。

　　第四章， 解释性质的法律。 法律源自于解释， 法律具有解释的性质， 其不仅包括具体的规则， 而且包括作为具体规则背景“根据“的原则、 政治、 政策道德标准， 甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。 在德沃金眼里， 法律与道德或政治存在着内在的联系， 法律具有深刻的人文性质和政治道德性质。 在法律实践者的“理论争议” 中，正像“明确法律” 是法律的一部分一样， “隐含法律” 也是其中的一部分。 法律自始至终都是人们对理想的追求,“法律的帝国是由态度界定的”。 法律知识可说是“客观的”， 因为它始终是隐含于实际存在的法律制度中， 也可说是“主观的”， 因为， 它始终是依赖人们用理想来确证。 但是， 它总会存在一个唯一正确的答案。

　　第五章， 关于意识形态中的法律。 法律文本存在着内在矛盾， 法律认知存在着内在结构， 于是最终形成的法律内容是不确定的。 从法律最终形成的机制上看， 这种不确定性的终极根源在于意识形态的滋扰与破坏。 意识形态的概念， 在批判法律理论中具有独特的含义。 但是， 法律本文中的内在矛盾， 依赖读者的阅读姿态的选择， 或许它并非是客观存在的。 从知识论看， 主张法律不确定， 必然主张法律具体内容的不可知， 而法律具体内容不可知意味着一般性质的法律知识是没有意义的。

　　第六章， 作为地方性知识的法律。 在法律本体论上， 主张法律是“地方性” 的“区域性” 的。 在这样的法律景观中， 并不存在法律的统一性和中心性。 因为， 所有法律都是特定语境中的法律， 不仅从理论上是如此， 而且从现实法律的后现代性上看， 也是如此。 法律知识，不能离开自我意识的道德认识的理解。

　　第七章， 需求对话中的法律。 人们的知识和需求存在不同， 在法律事实践中又必须实现特定的共识， 这样， 人们只能而且应该通过交往对话来获得法律是什么的理解。 而这一过程， 使法律本身终究成为实践语境化的具体存在。 新实用法律理论将有限度的弹性法治， 视为实际存在而且应该存在的政治设计， 并以为， 法律正当性本身并不拒绝法律结论的多样性。

　　在回答“法律是什么” 这一问题时， 似乎应该首先回答： 我们的姿态是什么?