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我国法学界对于“法律是什么” 的近期探讨

2020-01-09庄 玉 A- A+

  【 摘要】 近几年关于“法律是什么” 的研究, 著述颇丰, 学术研讨频率密集且范围广泛, 呈现多元化、 立体化的趋势。 “法律是什么”是法律研究中的基础性问题, 不仅是法学研究的起点, 也贯穿于法学发展进程的始终。

  【 关键词】 法律; 法社会学; 宪法惯例
 

  一、 我国法学界关于伯尔曼的法律定义的归纳

  伯尔曼在《法律与宗教》 中提出, “法律必须被信仰, 否则它将形同虚设” 。 此后, 法律信仰在我国法学界得到普遍的认同与肯定, 然而人们对于伯尔曼的法律一词的含义却存在误解。 范进学结合伯尔曼的《法律与宗教》中的内容, 总结了伯尔曼使用“法律” 的五种含义。 其中, “在《法律与宗教》 中讲述到了三种不同的含义: 一是法律是社会分配权利和义务的结构与程序; 二是法律是关于正义的观念; 三是法律是实际运作的法律, 是法律过程或法律实现的东西。 ” 伯尔曼反对现代西方社会将法律这一概念过于狭窄化, 因而他在开篇便强调说“我是在最广泛的意义上谈论法律和宗教, 即把法律视为社会中分配权利和义务的结构和程序” 。 此外, 在《法律与传统》 第一卷一个中, 伯尔曼曾专门为法律下过一个定义。 伯尔曼指出: “这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则, 而且也包括其他的管理方式, 诸如投票选举、 发布命令、 任命官吏和宣布判决等; 而且, 在法律一词通常的意义上, 它的目的不仅仅在于管理, 它是一种促成自 愿协议的事业——通过交易谈判,发放证件和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、 裁决、 执行、 谈判和从事其他法律活动。 它也是分配权利和义务以及由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。 ” 在《法律与革命》 第二卷中, 伯尔曼又有了对法律的第五种含义。 他指出: “我是从 12 世纪开始在‘西方’ 国家发展起来的法律体系, 包括宪法性法律、 法律哲学及法律科学, 以及刑法、 民法和程序法的原则和规则。 它们也包括那些或许可以称之为精神法或社会法的东西,即那些规范教会事务、婚姻、 家庭、 道德犯罪、 教育和贫穷救济的法律。 ” 因此, 伯尔曼视野中的法律一种有五种不同的含义。

  二、 我国学者关于瑞士法律的内涵的研究

  《瑞士民法典》 第一条规定了法律与法官的关系。 在瑞士,立法者信任法院, 法官的法官不仅可以对法律进行解释, 在必要的时候, 还可以填补法律的漏洞。 瑞士的艾姆尼格说到, “议会和立法委员会所作的表述尽管具有意义,但是并不具有优先地位。相反, 法律越老, 则立法机构所做表述的重要性就越小。 对法律的文意, 法官也无需盲从: 一旦他认为法律的目的和意义不能正确得到反映时, 它可以背离法律‘ 清晰的’ 文意。 这一规则对所有法院都有效。 ” 由此可见, 法律规范所发挥的具体作用完全由法官来决定, 立法者对于法律的内容的决定作用远不如法官来得深刻。

  三、 我国对于法社会学中法律的定义的研究

  泰尔科特 • 帕森斯是社会学领域中著名的结构功能主义理论家, 他的法律结构功能论在对法律的影响上具有很大的重要性。青维富提出, “法律被视为一种社会制度, 与其他社会制度如经济制度和家庭制度共同发生作用: 法律的目的在于维持社会秩序。”帕森斯在《法律与社会控制》 中, 认为法律是“一种抽象的社会控制机制” 。 在帕森斯看来, 法律是社会结构的重要组成部分,加强对法律价值体系、 规范和规则的实施可以使社会有秩序的运行。埃米尔 • 迪尔凯姆认为“法律是一种标准, 据此可对任何社会及行为加以评价。 因此他指出, 由于社会存在不同的稳定方式,必然产生不同的法律,既而法律又创造社会稳定的各种原则形式。”法社会学家韦伯则是根据做出决策的方式和通常用于执行法律体系所遵循的程序的合理性来分析法律制度,这就是韦伯的类型学。“他把法律体系分为四种类型, 分别是形式性、 非现存性、 现存性与合理性的。 ” 此外, 韦伯还指出, “法律依靠一群执行人员为了集体承诺或对违规行为的惩罚来维持( 身体或心理的) 强制的可能性。 ” “社会控制论理论家唐纳德。 布莱克把法律视为社会控制的工具。 ” 布莱克提出了法律的社会控制的四种方式, 分别是刑罚、 补偿或赔偿、 矫正或矫治与和解或调解。

  综上可见, 西方法律社会学主要研究法律是如何影响社会并构成社会事实的, 而所构成的社会事实又是如何影响法律的。 没有法律, 社会将无法有序地运行; 反之, 没有人类活动的社会,法律将不复存在。 然而若要研究基于中国社会的法律, 就必须要立足于中国社会的特殊语境, 因为特定的社会语境下可以形成特定的社会文化事实。 基于变革中的中国社会文化事实, 结合我国学者所界定的法律概念, 从社会学的角度给法律下定义如下: 作为社会治理的主要方式之法律, 是指国家权威机关制定或认可、社会所认同的, 作用于社会中的个人和群众, 以丰富繁杂的社会现实和社会语境为主要内容, 反映社会文化事实, 以保护公民的社会权力和促进自 由的优化, 实现社会和谐为目的, 以维护和实现社会正义为价值取向, 体现社会内在规定性的不可或缺的治理范式。

  四、 詹宁斯与戴雪关于“宪法惯例是不是法” 的论争

  戴雪指出, 英国宪法有两套规则, 其一就是宪法或“英宪的法律” , 其二就是宪法惯例, 或“宪德” 。 戴雪指出, 具有法律性、属于法学研究对象的只有宪法法律, 宪法惯例属于政治而不属于法律。 因而, 宪法惯例应该被排除在法学研究的范围之外, 即使是宪法学者对其不加以关注也是可以的。 综上, 戴雪认为宪法惯例是一种政治性的规则, 不具有法律性, 没有法律效力, 所以不应该被法官所适用。英国的大多数学者都接受了戴雪的这一观点,认为宪法惯例不是法律, 认为宪法惯例只是在政治实践者们看来具有法律效率而已。然而, 戴雪的主要批判者詹宁斯则认为宪法惯例是法律, 它在本质上与法律并无区别。 首先, 詹宁斯认为某一规则“是法律还是惯例不具有技术上的重要性。 ” 詹宁斯认为, 戴雪的错误在于其认为宪法惯例不具备法院的强制力, 认为法律是实施的。 然而詹宁斯认为法律的实质不在于法院的实施, 而在于得到普遍的遵守; 宪法惯例和法律一样都是得到人们普遍接受和赞同的, 因而两者不存在实质上的区别。

  【 参考文献】

  [1] 范进学 . “法律信仰” : 一个被过度误解的神话——重读伯尔曼《法律与宗教》 [J]. 政法论坛 , 2012(3).

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  [5] ﹝ 瑞士﹞ 艾姆尼格 , 著 . 姜 龙 , 沈建峰 , 译 . 《瑞士民法典》 之法官与法律的关系 [J]. 法律科学 , 2013(3).

  [6] 青维富 . 变革社会中的法律: 以社会文化事实为分析点 [J]. 政法论坛 ,2011(5).

  [7] 青维富 . 变革社会中的法律: 以社会文化事实为分析点 [J]. 政法论坛 ,2011(5).

  [8] 张文显 . 法理学 [M]. 北京 : 高等教育出版社 , 2003:75.

  [9] ﹝ 英﹞ 戴 雪 , 著 . 雷宾南 , 译 . 英宪精义 [M]. 中 国 法制 出 版社 ,2001:103.

  [10] ﹝ 英﹞ W•I v o r• 詹宁斯 , 著 . 龚祥瑞 , 候健译 , 译 . 法与宪法 [M].三联书店 , 1997:89.

  [11] 陈道英 . 宪法惯例: 法律与政治的结合——兼谈对中国宪法学研究方法的反思 [J]. 法学评论 , 2011(1).

  【 作者简介】

  庄玉( 1991—) , 汉族, 河南南阳人, 广东财经大学硕士研究生, 主要研究方向: 法学理论。

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