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为何法律与实践相去甚远

2020-01-15谷辽海 A- A+

  2004 年 2 月 17 日, 深圳市政府采购中心组织深圳市第二人民医院基因芯片扫描仪项目公开招标, 亚能公司、 朗逊公司、 创博公司、 盈力公司四家供应商参加了这次政府采购公开招标活动。 同年 3 月 15 日、 3 月 22 日、 3 月 26 日,深圳市财政局先后收到了其它供应商的投诉书。 投诉书分别以朗逊公司的投标文件与盈力公司、 创博公司的投标文件多处相同, 《商务条款偏离表》 中打印错误雷同, 有串标嫌疑; 以及亚能公司违规投标, 投标文件部分关键技术参数表述不真实, 对评标工作产生误导等等作为事实依据, 要求深圳市财政局依法进行查处。

  2004 年 4 月 28 日, 深圳市财政局经过调查取证后, 认定创博公司、 盈力公司、 朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同, 其中的打印错误有雷同, 三公司行为构成串标; 投标供应商亚能公司在该次招标中, 投标文件部分关键技术参数表述不真实, 对评标工作产生了误导。 为此, 深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》 第四十八条的规定, 分别作出深财购【2004】 9 号、 10 号、 11 号、 12 号的行政处罚决定书, 分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。

  事情至此似乎已经很清楚了。 但是, 律师在研究后发现, 深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷, 而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。 这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。 但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时, 对于违法事实的认定、 所适用的法律、 所实施的行政处罚程序等方面, 都必须符合我国《政府采购法》 、 《招标投标法》 、《行政处罚法》 等相关法律的规定。 本案所存在的缺陷值得我们重视。

  本案适用什么法律?

  本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。 从行政处罚决定书内容来看, 政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范, 而是援引地方性的法规作出行政处罚决定, 这是本案的缺陷之首。我们知道, 政府采购对象的资金来源于国家财政, 所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。 因此, 政府采购活动中的当事人和行政主体, 不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》 的规定, 还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》 的规定。与此同时, 我们应该明确, 根据我国《宪法》 和《立法法》 的规定, 法规、 规章与宪法或法律抵触者无效。 落实到本案中, 我们就可以发现, 行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚, 其依据与法律所规定的内容相抵触。我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》 第四十八条规定来分析, 根据该条例规定, 供应商如果存在本案所述的违法情形, 投标无效, 给采购人、 招标机构或者其他供应人造成损失的, 应当承担赔偿责任; 采购主管部门“可以” 对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款; 情节严重的, 禁止其三年内参加政府招标采购的投标。 可见,该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力: “可以” 处罚或不予处罚, 从轻处罚或从重处罚, 决定权完全在于行政主体。 此外, 该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律———《政府采购法》 所规定的内容相悖。 如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下, 而《政府采购法》 规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款” 。 又如, 该条例规定的禁止交易的年限是三年内, 低于一年都是被允许的; 而《政府采购法》 所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动” 。

  2003 年 10 月, 最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。 之后, 2004 年 5 月 18 日, 最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 。 该纪要对法律规范之间的冲突和适用, 作了明确的解释, 其中规定: 调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的, 一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、 后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则, 判断和选择所应适用的法律规范。显然, 本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律, 而不是地方条例。

  法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何?

  这起政府采购案例, 行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标” 行为, 但实施的处罚却远远少于法定内容,严重违反了羁束裁量范围。“串标” 行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为, 一直是被从严禁止的。 但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。 这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》 和《招标投标法》 的规定, 禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。

  《政府采购法》 第七十七条规定, 对供应商与采购人、 其他供应商或者采购代理机构恶意串通所存在的违法情形,应该同时承担的法律责任有: 处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款; 列入不良行为记录名单; 在一至三年内禁止参加政府采购活动; 有违法行为的, 并处没收违法所得; 情节严重的, 由工商行政管理机构吊销营业执照; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

  我国《招标投标法》 对“串标” 行为也有严厉的处罚规定, 但相对于《政府采购法》 来说, 还是较轻的。 根据新法优于旧法, 特别法优于普通法的原则, 《政府采购法》 有规定的, 应该优先适用。本案中, 采购主管部门认定供应商的行为已经构成串标, 应该给予行政处罚。 那么依照什么样的程序, 适用什么样的法律, 给予什么样的处罚, 都必须遵守法律规定的程序、 设定的处罚种类、 实施的处罚依据进行, 否则就是不受法律保护的无效行政行为。

  行政主体的权自 何来?

  目前, 在我国的政府采购行政执法实践中, 违反处罚法定原则的现象普遍存在。 许多具体行政行为是依据下位法作出的, 并未援引和适用上位法。 在这种情况下, 为维护法制统一, 人民法院审查具体行政行为的合法性时, 应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。 经判断下位法与上位法相抵触的, 应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。 所以, 深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用, 相关内容亟需修改。 在尚未修改完善之前, 对于政府采购行政执法案件, 只能按我国政府采购法、 相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一, 也是行政处罚的最重要的原则。 处罚法定原则包括三层含义:

  其一, 实施处罚的主体是法定的。 我国《政府采购法》 第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。

  其二, 行政处罚的依据是法定的。 根据我国法律规定, 法律对违法行为已经作出行政处罚规定的, 行政法规只能在法律规定的种类和幅度内作具体规定。 地方性法规可以设定除限制人身自 由、 吊销企业营业执照以处的行政处罚,但法律、 行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的, 地方性法规只能在法律、 行政法规规定的种类和幅度内作具体规定。

  其三, 行政处罚程序是法定的。 违反程序的行政处罚行为无效。隐藏在行政处罚决定书中的缺陷《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定, 根据一般程序实施的行政处罚, 其决定书应当载明下列事项: (一)当事人的姓名或者名称、 地址; (二) 违反法律、 法规或者规章的事实和证据; (三) 行政处罚的种类和依据; (四) 行政处罚的履行方式和期限; (五) 不服行政处罚决定, 申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限; (六) 作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。 行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。但本案中, 所有行政处罚决定书都未载明处罚种类开始履行日期和截止时间。 如, 行政主体对供应商的行政处罚种类是“一年内禁止参加深圳市政府采购活动” 。 这一年的禁止期限是从什么时候开始, 什么时间结束, 四份行政处罚决定书中, 都没有明确载明。 此外, 本案的行政处罚决定书也都没有记载行政救济途径和期限。实践中, 我们看到不少国内的政府采购行政处罚决定书总是“短斤少两” , 缺少一些法定事项, 典型的问题有以下一些: 当事人基本情况一栏里, 很少有被处罚人的地址、 法定代表人或自 然人的名址等; 违法事实的认定究竟有什么样的证据, 很少叙述; 依据什么样的法律、 法规或规章来确定行政处罚的种类, 没有进行详细描述; 行政处罚的履行期限和方式没有具体叙述; 被处罚人如果不服行政处罚决定, 行政救济途径和期限没有进行叙述; 落款的行政机关使用全称的不是很多, 如: 某市政府采购办公室、 某市财政局办公室、 某市政府采购管理处等等。 倘若法律规定的行政处罚决定书的必备要件缺位, 一旦提出行政诉讼, 行政机关将面临不利的法律后果, 败诉的可能性也就非常大。雨天高速公路交通事故多发的成因与对策2003 年 9 月 28 日山西省大运高速公路胜利通车, 适逢山西省省多数地区秋雨连绵。 国庆节期间, 全省高速公路重、特大交通事故频频发生, 人民群众的生命、 财产遭受巨大损失, 一时间社会反响强烈, 引起山西省委、 省政府主要领导的高度重视。 当时, 所有战斗在高速公路一线的民警和各级领导都承受了 巨大的压力, 笔者至今记忆犹新。新的一年已经到来, 为了尽快切实降低雨天高速公路的恶性交通事故发生率, 笔者对运风高速公路 58km+300m、 侯运高速公路 651km+900m 处等两个去年国庆节期间雨天重、 特大交通事故多发地点的交通事故进行了 实地勘查、 并查阅了相关的案卷资料, 进行了统计分析, 与大家共同探讨, 以期找到预防雨天交通事故的最佳方案, 根治雨天高速公路交通事故多发点、 段, 为预防雨天交通事故提供参考。表 1、 运风高速公路(风陵渡向运城方向一侧道路) 58km+300m 处事故统计。表 2、 侯运高速公路(侯马向运城方向一侧道路) 651km+900m 处事故统计。

  经对运风、 侯运两条高速公路这些雨天交通事故进行统计, 两处事故多发点的共同特征是:

  (1) 发生事故时间: 白天; (2) 道路线形: 沿行车方向是向左转的弯路; (3) 事故路段: 湿滑; 肇事车行驶方向后方约150—200m 处的超车道上有积水;(4) 肇事车种: 都是小轿车; (5) 事故形式: 单方撞击护栏(严重的翻车、 起火, 并伴有驾驶员、 乘车人甩出车辆致死) ; (6) 肇事车时速: 100km/h(或以上); (7) 安全带: 肇事车驾驶员以及前排乘员均未系安全带; (8) 事故损失: 经济损失巨大, 并伴有人员伤、 亡, 甚至可能是群死群伤; (9) 车辆失控的地点: 车轮驶入有水的道路。根据以上统计结果分析, 又经询问肇事车驾驶员, 所有的驾驶员表述事故发生瞬间的感觉都是: 车辆突然“摆”了一下, 然后就失去控制, 撞击护栏。 这些驾驶员表述的就是典型的“水膜滑溜现象” 的作用。“水膜滑溜现象” 是指汽车在积水的铺装路面上行驶时, 轮胎一边排开路面上的积水一边向前滚动。 干燥的路面与轮胎接触时, 可以获得较高的摩擦系数。 但路面积水以后, 轮胎与路面的直接接触受到妨碍, 水在这里起着润滑剂的作用, 使摩擦系数减少。 路面潮湿时, 轮胎的接地面内只有一部分直接与路面接触, 其余部分是通过水膜接触路面的。 水膜介入的部分越大, 摩擦系数越低。 如果进一步提高车速, 最终将导致轮胎与地面完全失去接触, 轮胎便在路面的积水上面向前滑动。 这种现象恰如滑水运动一样, 卷入轮胎下面的水压力与轮胎的载荷相平衡, 轮胎与路面完全失去接触, 这就是“水膜滑溜现象” 。如果“水膜滑溜现象” 造成两侧轮胎受到地面摩擦力不同, 高速行驶的车辆将失去平衡, 极难驾驭。 行车中为了使轮胎与地面能直接接触, 必须排挤掉介入的水膜, 这就必须加大局部压力, 或减低轮胎运动速度, 以便有足够的时间把水从接地面内排出去。 由此可见, 行进中的车辆“水膜滑溜现象” 产生必须满足两个条件:

  1、 道路上有积水;

  2、 车速过高。

  由于积水路面对“超速” 这种违章行为的承受能力大大降低, 加上节假日出行的车辆中有相当多的驾驶员虽然是正规驾驶员, 但不是职业驾驶员, 驾驶经验相对缺乏, 对雨天行车可能遇到的危险估计不足, 再加上这两处积水面积虽大, 但平整度已经符合《高速公路工程技术标准》 的要求, 达不到维修养护的条件, 造成事实上通过高速公路公司整修道路的可能性极小, 所以, 遏止雨天重、 特大交通事故发生, 根本上必须强制驾驶员绕行积水路面, 杜绝车辆驶入有水路面, 同时, 尽可能地降低雨天车辆的行车速度, 从而克服“水膜滑溜现象” 。通过以上统计分析, 结合运风高速公路开通历年来多起雨天发生在 58km+300m 路段的重、 特大交通事故进行分析,我们必须制定相应的措施, 建议: (1) 配备相应的测速设备, 经常性地进行测速, 处罚超速行为。 (2) 在事故多发路段将有水的超车道路面用反光锥形筒包围起来, 周边设置完善的交通标志, 强行阻止车辆驶入, 预防事故发生。 (3) 在车辆行驶入口处提醒小轿车驾驶员以及前排乘员按照规定系安全带, 以不超过 80km/h 的速度行驶; 对不系安全带的予以处罚, 并强制其系上安全带; 在出口, 由民警从通行卡查验入口时间, 计算行车时间, 处罚小轿车超速。 (4) 对类似的事故多发地段, 立即与高速公路经营管理者联系, 共同考察, 确定应增加的道路交通标志, 并尽快立项、 施工, 根治交通事故多发点。







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