《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)和《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称《意见》)明确提出“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”后，各地积极发展农民股份合作，加快了农村土地股份制改革的步伐。2014年至2016年连续三个中央“一号文件”重申和强调“鼓励发展股份合作”，对股份制改革进行了制度化落实并确立了农村产权改革的基本原则与路向。

土地股份制改革

　　从上世纪90年代以来，为提高土地效益，全国各地农村便已纷纷开展土地股份制改革的试点。时至今日，各类实践创造了多种多样的模式和类型，在股份配置、内部治理、收益分配等各方面各擅胜场。揆诸现实，或可提取多种模式中共存的行为要素，为未来深化改革提供分析样本和决策依据。本文以股份制实践的行为选择为考察对象，提炼其中的行为特征，呈现股份制实践的共性与趋势。

　　一、组织形式——公司与股份合作社

　　我国农村土地因区域差异、城乡差异以及由此引致的地租差异形成了土地股份制改革的多元化特征，各类土地基于资源禀赋差异必然会导致农民与集体选择不同的主体经营形式。

　　就地域差异而论，经济发达地区如深圳、南海、湛江、上海等地的农村集体土地多采用股份公司形式进行市场化经营;广大中、西部除少数城郊结合部和较为发达地区采用股份公司形式外，其他多采用股份合作社形式。

　　早期农村土地的股份制改造都以规模化经营、市场化经营为导向，先行试点采用农村土地合作社形式，随着城市化的推进，最终实现“村改居”，该类合作社亦渐次转型为股份公司。

　　(一)非农化运作下的农村土地股份公司

　　值得注意的是，采用股份公司组织形式的地区存在如下共性。

　　1.集中于经济发达地区。最典型的地区集中于长三角、珠三角。譬如，广东南海众多自然村早在1992年就开始试点推行土地股份合作制，把农民的土地承包权改为股权。短短三年内，到1995年，南海共建立股份合作组织1574个，占全区经济合作社总数的96%，以土地为主的130亿元农村资产，以股份的形式配置给了76万名农民。其中，平东村的总股份构成有两部分：地面物业构成物业股，农民土地构成资源股，比例大致匹配。这种操作模式，使土地利用效率与城市化并列而行，互推共进，最终以土地权利为中心形成强大的股份制经济。

　　2.地租效益高。珠三角、长三角城市经济高度发达，必然带来农村土地的效益增长，地租效益越来越高。特别是随着城市化建设过程中的相关基础设施的完善和土地需求的增大以及劳动力资源的密集，使农村土地产出效益呈几何级数增长。上海九星村位于上海西南市郊结合部，区位优势明显，交通便捷，通过土地股份制改造，最终农地变为停车场、商城，农地收益年均达到数十万元，实现了土地级差地租的跳跃式转换。

　　3.直接或间接改变农业用途。如上海九星村虽名为村，却早已没有任何耕地，农民亦全部从事非农产业。南海模式的股份制改革，影响到周边各大区域，形成了如广东万顷洋农业发展有限公司、佛山市南海区农业发展公司、罗村镇农业经济发展总公司、创润科技农业发展公司等各类农业股份公司，其基本模式是将土地计入股份统一归行政村调配，除数量极少的象征性基本农田保护区外，绝大部分转化为工业开发区和商贸住宅区。

　　(二)农村土地股份合作社

　　相形之下，国内目前绝大部分地区的农村土地股份制改革多选择农村土地股份合作社组织形式。分析其原因，除土地级差效益低与所处区位欠优势等原因外，尚有以下几个方面值得关注。

　　1.利益分配。虽然因合作社奉行惠顾额比例返还原则且对外来资本报酬进行目的性排斥，导致了合作社资金约束等制度缺陷，但在我国目前的农业生产经营中，按照《农民专业合作社法》第37条规定上述返还可分配盈余比例达到60%以上;还可就国家财政直补和投入捐赠部分财产进行人均量化、分红，这在一定程度上刺激并增强了农民的入社预期。股份公司虽然有利于集聚资本，但外来投资人报酬、返利、集体公积金提留、管理人费用等项却超出农民自身能力可控范围，除非有相当强大的同质性力量或利益诱因，否则难以为农民所接受。此种“钱再少归本人，钱再多属别人”“有菜就进篮”的现实心态，固然说明了农民的狭隘利益立场，但利益的可预见性、分配的可监控性与相对公平，无疑给农民带来安全感和公平感。

　　2.经营模式。股份合作社属于典型的“熟人社会”，合作社成员对于相互之间的经济能力、社会网络都较为熟悉，成立合作社不但可以形成新的利益共同体，还能通过道德舆论进行相互钳制和监督，促使利益分配的透明化。同时，合作社经营模式还会因决策的民主化产生吸引力和凝聚力，进一步增强合作社成员的内在认同感与合作力。

　　3.风险分配。与股份公司不同，合作社经营的风险分配机制有着多元化路径选择。既可通过道德控制，还可通过法律维权，同时，也不乏自力对抗情形的出现。如此，一旦风险分配失当，农民维权成本包括在破产清算、诉讼相对人选择、证据收集、纠纷解决机制选择方面，均有着不同于股份公司之优势。

　　4.责任形式。《农民专业合作社法》第5条规定，合作社成员对合作社仅仅是一种有限的责任，其财产责任亦仅限于“以其账户内记载的出资额和公积金份额”。同时，根据《农民专业合作社法》第48条规定，农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定;但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。这一条款有利于充分保障农民成员的利益，减轻其风险。

　　二、出资偏好——“出钱”与“出地”

　　(一)货币出资额小、比例少

　　虽然各类农民专业合作社数量激增，但作为一种互助性经济组织，其天然缺陷难以克服。其中，出资比例、额度的量大额小系其典型特征。

　　1.出资特征。所谓量大额小，系指合作社出资虽然户数、出租额数量巨大，但一旦平均到每户或人头，则出资额小。按照吉林省工商局2014年初公布的统计数据，截至2013年底，全省合作社成员出资总额达到7805亿元，其中货币出资总额为69557亿元，占8912%，非货币出资总额为8493亿，占1088%，货币出资比例较以前有了明显提高;其中，100-500万元的有16990户，500-1000万元的有2685户，1000万元-1亿元的有530户，1亿元以上的有6户。

　　该类数据有以下几点值得注意。

　　第一，上述数据只区分了货币出资与非货币出资。按照法定业务范围，非货币出资一般是指通过农机、物流服务等方式出资;所谓货币出资，不是指现金出资，而是包含了土地权利出资，是对土地折价入股后计入货币出资类型。抛开土地权利入股，该类数据必然会严重缩水。

　　第二，上述数据未区分合作社类型，囊括了所有的合作社组织。其中，专业合作社、股份合作社未区分，资本型投入合作社与资产型投入亦未区分，从中难以看出独立类型合作社货币出资总量。

　　第三，即便上述数据是真实性的，但如此数据一旦平均到每户和人头，其户(人)均数仍然很小，虽较以前有了很大的进步，但如果说具有强大的竞争优势尚为时过早。

　　第四，虽然上述数据未显示外来资本流入情况，但不容否认，在投资额1000万元—1亿元区间的530户，以及投资额1亿元以上的6户中，占据绝对投资主体的绝非农户，而应当是外来资本。

　　第五，上述数据是否包含了政府的各类专项补贴?如果包含了各类补贴，其实际出资比例趋向于显性减少。

　　第六，即便能认定为货币出资，其中农户自有资金部分显然与政府支持和金融机构借贷两项来源有必然联系。有关课题组的调查结果显示：合作社投资依靠政府支持的比例与银行贷款的比例分别达到64%和613%。

　　课题组对山东省青岛市、青海省海东地区两地专业合作社进行了调研，抽样显示，整体出资额最少的只有07万元，最高为518万元，平均出资额为6044万元。但是，就其内部考察，出资额不足10万元的比例达到328%;超过100万元的，仅占164%，人均出资额最少的仅有几十元。

　　2.货币出资额度小的原因。

　　(1)农民投入能力低。青岛农业大学学生调研团队对青岛地区的60家农民专业合作社进行了调研，数据显示，9167%的合作社资金严重不足。[4]囿于自身投资能力，合作社内生性经济互助与合作功能难以实现，更难以实现外向型拓展。

　　(2)融资难度大。除自身资金短缺外，农民与合作社对外融资能力也较低，主要原因包括：一是传统三权抵押(土地承包经营权、林权、住房所有权)法律、政策风险大，严重影响金融机构放贷业务;二是农民抵押借款额度小，周期长，利率低，本息回收难度大，抑制了金融机构放贷驱动力;三是金融机构对合作社的法律主体资格认知不明且难以认同，合作社一般以理事长个人名义借贷。

　　(3)利益激励机制欠佳。按交易量返还盈余以及对外来资本的限制导致合作社内外利益激励机制欠佳，以致于农民出于规避风险、外来资本基于寻利动机都不愿意增加投入。

　　(二)偏好选择土地出租，不愿选择土地权利入股

　　农村土地股份制改革的有效组织形式是土地股份合作社占据主流，其他专业合作社作为辅助性力量，而土地股份制的制度基石应为土地股份化及其资本化。苏州市工商局2005年《关于规范农民专业合作社等各类农村新型合作经济组织工商登记管理的通知》明确规定：“土地股份合作社的承包土地经营权作价股金应占股金总额50%以上。”但除了部分经济发达地区，广大中西部地区的农民的选择多倾向于土地出租而非土地入股。

　　1.名为入股，实为出租。

　　笔者所在课题组赴重庆市南川区与绵阳市游仙区进行实地调研时，根据相关数据统计，诸多合作社虽然名义上是以土地权利入股，但究其实质，仅仅是土地出租。重庆畔园猕猴桃股份合作社位于重庆市南川区河图乡长坪村4社，是以现金、技术、土地等多种形式入股的新型股份合作社。目前土地入“股”面积为500亩左右，农民手里持有“股金证”，每年持“股”分红 ，但此处所谓“股权红利”，实际上是土地的年租金，产生效益后的按股分配才是真正的红利。

　　2013年12月20日，课题组在南川区政府法制办牵头下，与区农委、农办、农经站及各乡镇负责农业的领导进行座谈，就会议所了解的情况，虽然有土地股份合作社，但真正实现股份制的合作社没有一家。

　　2014年1月29日，课题组在四川省绵阳市游仙区进行调研，虽然发现了有土地入股的例证，但实地考察后发现，所谓入股亦是一种变相的土地出租。2013年度，游仙区耕地总面积为376万亩，各类土地流转方式中，土地入股仅有65万亩，占比为173%;出租为55万亩，占比为146%;转让仅有093万亩，占比为25%;互换为053万亩，占比为14%;转包为42万亩，占比为112%。特别需要注意的是，此处的转让、出租、入股三类流转方式具有互通性。在签订合同过程中，有的用的是转让合同名义，有的用出租，有的用入股，实际上这三种方式多有交集。[!--empirenews.page--]

　　名为入股，实为出租，这固然与农民不明白股份制之涵义有关，但与政府部门大力倡导和积极推进以实现农业产业化换代升级转型的指导方针亦有很大关联。

　　2.农民不愿意选择以土地权利入股的原因。

　　(1)对土地股份合作制度缺乏认知。土地股份合作社属于新型合作社类型，农民对已有合作社制度的功能尚未完全了解，对此类新生事物更是知之甚少。部分农民对于土地到底属于国家、集体还是个人都很难分清。认知欠缺是农民不愿以土地权利入股的主观原因。

　　(2)失权失利风险意识强。由于对土地股份合作发生机理与运作模式不熟悉，农民在进行合作社投入时首先考虑的是是否会失去土地权利或遭受不明损失。因此，在进行投入抉择时，基于此类“未来阴影(shadow of future)”②，农民自然会倾向于选择不合作或者选择相对熟悉的模式加以替代。

　　农民有些担忧并非没有道理。相较之下，在土地股份合作模式下，农民在资金、技术、信息以及社会资源(如信贷、诉讼等人际网络)等各方面均处于弱势地位，既难以对大资本产生信任，又不能控制未来可能的风险，其行为必然趋于保守。

　　(3)地权不稳定，难以产生长远预期。从传统思想文化层面考察，在社会转型未完全实现之前，不动产是农民的“子孙业”，传统社会的“业不出户”充分体现了农民阶层的此类认知与行为选择。但在目前地权模式下，有期限的土地承包经营权还面临着调整、征收等风险，农民对未来土地效益增长缺乏动力和预期。加上有些地区农地确权工作尚未完成，导致土地实际经营权人与农户亦难以在土地股权问题上达成一致，影响了土地入股。

　　上述因素的存在，不但影响了土地股份改革的进程，还制约了农地流转规模。

　　三、收益分配——“保底”与“保守”

　　结合全国情况考察，从经济发达地区到欠发达地区，再到不发达地区，农户有一项偏好特别值得关注：绝大部分地区土地入股者都积极寻求“保底”，即无论土地经营状况如何，必须先确保土地的最低收益并通过实物或货币方式予以支付。重庆大部分地区甚至是先向农户支付现金后农户才流转土地权利。

　　(一)保底收益分布情况

　　此类情形遍布全国各地。四川的农村土地股份合作社一般采取“保底分配(或称固定收益)+浮动红利分配”模式，在计算土地股份的同时，确保每股保底500元。重庆也是采取以股份红利形式支付土地租金，重庆畔园猕猴桃股份合作社即先向农户支付一年的年租金，产生效益后再按500-1000元/亩比例进行土地股份分红。发达地区也是如此，广东南海相关地域，虽以农业发展股份有限公司形式组建设立，但根据合同约定，公司必须保证按照国家当年粮食收购价格的80%向农户每人每月供应25公斤稻谷，且每年给予每股400元以上的现金分红，产生收益后再以股份进行盈余分配。江苏盐城市阜宁县太平桥土地股份合作社采取同样模式，积极动员农民以土地承包经营权入股，成为合作社社员，但前提是必须支付450元/年/亩(股)的保底收益[5]。山东青州市何官镇小王村2009年成立土地股份合作社，农户以承包土地入股，每股每年必须保障926斤小麦以股利形式支付的保底收益(固定收入)[6]。

　　调研过程中，从当地官员到龙头企业负责人再到基层农经站负责人，都对农户的上述行为选择表示难以理解，认为是农民的保守心理所致。

　　就理论层面而言，既为股份制经营，就不可能有保底性收益，这点在法人组织形式和收益分配上都与现行股份制难以兼容，显系中国乡村特色，其法权关系介于租赁与股份合作之间，殊难界定。

　　(二)原因分析

　　笔者以为，农户之所以在入股时要求保底收益，并非是由于所谓的“短视”“保守”“现实”，而是一种必然的理性选择。

　　1.信任感缺乏。不仅表现为对国家政策和法律稳定性的不信任，还表现为对外来资本的不信任。基于农民的身份卑微、农村的制度性贫困、农业的基础产业属性，农民对自身利益的保护必然趋于保守甚至封闭。美国华盛顿大学乔尔·S·米格代尔(Joel S. Migdal)教授曾对农民做过如下评价：“农民总是处在社会的从属地位。在农民之上的无论是地主，还是集权国家官员，都控制着农民生活的基本资源。由于农民处于相对无权的地位，所以他们尽可能地避免参与不够稳定的社会制度。”

　　作为理性的判断者，农户不仅关注土地利益的最大化，更关注经营体制变化后如何在最大程度减轻自己风险的同时实现利益最大化。换言之，在土地投入利益最大化与土地利益损失风险最大化两者之间，农户经过理性权衡，趋向于在最低利益保障前提下追求土地利益的最大化。美国普林斯顿大学教授卡尼曼(Daniel.Kahneman)的“预期理论”(Prospect Theory)，解释了在不确定情况下人类作为自私主体行为决策的合理性。按照这一理论，人类对所损失利益的评价和心理感受高出所得利益的两倍，因此，在进行决策时，总是按照自己的视角和参考标准进行衡量，采取自认为最有利的行为模式。

　　2.安全感缺失。除了信任感缺乏外，农民对土地股份合作尚缺乏安全感。主要体现为对经营损失不可预测、对股份合作社内部决策不可操控，加上没有完善的社会保障体系，农民对土地的依赖性与其安全度几乎完全成正比。

　　(三)权利界定

　　从学理层面而论，这种收取保底收益的土地股份化模式的确背离了股权之设立本旨。首先，股权虽系所有权或使用权的转化形态，但权利人不得主张返还原物，亦不得主张返本或保底，否则有违股权产生的原初机理;权利人一旦入股，我只能依股权人身份行使请求权而非物权。其次，股票或股金证或股权证书表现形态虽是一种有体物且具有客观化、形式化等类似物权之公示公信特征，但其记载之权利本质上仅能为债权，不能为支配权。最后，股权之实现虽有赖于股权人之处分行为，但其处分的仅仅是股票、股金证或股权证书所记载的债权而非对土地权利本身进行实体性处分。

　　但在实践层面而论，我国农村土地改革正处于转型、过渡阶段，此项模式虽难称创新，但也绝非畸形，实际上是利益博弈的最终结果。

　　有鉴于此，笔者建议对于此类法权可以直接认定为股权法律关系，其保底收益部分可直接视为双方股份合同约定之特别条款或优先条款。

　　四、行为决策——集体性违法

　　(一)所涉土地类型

　　以土地效益增长为由，各地以联合开发、合作开发名义经营城市，无数农村土地或被直接征收占用，或以“股份”形式非法入市。根据《法制日报》报道，2007年，国土资源部开展“百日行动”，16个省共计查处违法违规用地三万多宗。有关市县新增建设用地违法违规比例达到70%甚至100%!

　　与政府违法违规征占农村土地不同，农民集体为规避农地转用审批，纷纷以村组织名义将各类建设用地甚至农用地、整治后的宅基地以租赁形式外租，改变农村集体建设用地和农用地的性质和用途，成为城市建设用地供给的主渠道，此即所谓以租代征。至于租金收益，既可以是货币租金，亦可通过股份计价折算，实现有无互通，城乡联动。

　　(二)涉案主体：官、商、民一体化

　　面对丰厚的利润，各地政府、企业、村社集体和农民对土地的非农化改造倾注了超乎寻常的热忱。低廉的违法成本和丰厚的利益空间，促使各类主体以各种名义加入到农村土地的股份化改造行列。为了抑制这类现象，2011年11月29日，国土资源部发布了《 关于严禁工商企业租赁农地后擅自改变用途进行非农业建设的紧急通知》(国土资电发〔2011〕164号)，要求 “任何单位或个人依法进行土地承包经营权流转，包括工商企业租赁农地从事农业生产的，必须按照土地利用总体规划，坚持农地农用，不得擅自改变土地用途。使用农地进行非农建设的，必须符合土地利用总体规划和年度土地利用计划，依法办理农用地转用审批手续，涉及土地征收的，依法办理土地征收审批手续”。同时强调：“禁止任何单位或个人借‘租赁、‘流转农地之机，或以兴办农业设施为名，违规兴建‘配套设施，或变相兴建非农设施，擅自从事非农建设，一经发现，必须严肃查处。”

　　(三)行为动机

　　地方政府由于极端政绩情结诱发的行为决策姑且不论，工商资本进入农村的真实目的是否是从事农业经营?集体和农户又如何对待工商资本下乡?资金的刚性需求导致了农业经营者对工商资本“欲拒还迎”的暧昧态度，而工商资本进入乡村，除极少数从事生态农业外，绝大部分是为了获得农民和集体的土地，攫取甚至垄断土地资源和高额利润。

　　资本寻利动机本属理性选择，发展与投机如未脱离合理的界限，亦能理解。但如走进法律的灰色地带甚至黑色地带，一味谋求暴利并藉此消解、剥夺农民权利，不仅会引致粮食危机，诱发社会矛盾，农村土地股份制改革亦会变相成为新一轮跑马圈地的帮凶。

　　村社集体以落实集体土地所有权为由，以股份合作形式促进农地流转，其本意在于筹措农业转型所需的庞大社会资金，分享土地红利，其行为动机与行为决策应当说是土地市场和资本市场挤压、剥削后的被动结果。小产权房风潮既是一种违法试错，更是农民和集体对土地利益分享需求的应激性、本能性反应。

　　(四)土地股份化

　　土地股份化改制的试验和立法成为诸多工商资本进入乡村攫取土地利益的有效依据，而土地股份合作社或土地股份公司必然成为一种被包装并标识为合法、改革创新等名目的外壳。

　　如果仅是徒有其表，集体性违法尚能及时矫正，但该类外壳下已然形成强大而坚硬的内核，而股份制改革首当其冲。所谓租赁、合作开发、作价入股、承包经营权流转，每一项流转方式和开发模式中，都不难见到土地入股的身影。股份制改革的先锋号——广东南海改革模式中，农村股份合作组织近2000个，村委会组建的集团公司近200个，股份经济合作社1700个。其中，堤田村以所有土地和资产入股，成立集团公司;村小组亦分别成立股份公司。此类组织早期尚能在违法边缘摸索、试探，进行“三区”规划——农田保护区、经济发展区和商业住宅区，三者比例为80：15：5。但时至今日，该项比例已严重失调甚至倒置。

　　2012年，海口市国土资源局执行国土资源部紧急通知，发布《关于严禁非法占用集体土地或租赁农地后擅自改变用途进行非农建设的通告》(市土资执字〔2011〕542号)，第2条重申了国土资源部的禁令，规定在农用地范围内“禁止任何单位或个人借用‘租赁‘合作开发‘作价入股‘承包经营权流转农业用地之名，擅自改变土地用途，违规建设的行为”。第3条则将农村建设用地、宅基地之违法违规行为细化为8类，可见上述9类现象已经成为土地利用事实，违法违规规模之大、范围之广，前所未有。但很奇怪的是，对于农村建设用地，该通知第4条明确提出了处理意见，即“在非法占用集体土地上施工建设的，自本通告发布之日起立即停工停建，听候处理。如继续抢、修、强建的，将予以强制拆除”;而对于以股份制改革模式非法占用、租赁农用地并改变用途的，不仅没有“叫停”，亦未采取其他措施，而仅是以刑法相威慑。[!--empirenews.page--]

　　笔者以为，应当理性对待此类集体性违法。一方面，地方政府、集体、农民固有“法不责众”的侥幸心理，但也有迫不得已的苦衷：农民是为了寻求土地利益价值的实现和公平分享;集体需要所有权实体化，以实现土地利益的高速增长，带动农民致富和筹集社会转型资本;地方政府是为了发展地方经济，提升自己的政绩。另一方面，土地立法的双轨制导致了城乡差距愈拉愈大，无限挤占农村土地、挤压农民利益，必然会激起农民和集体的对抗;加上经济发达地区土地规模化、非农化利用的示范效应，土地入股最终会演化为土地投机的最佳范式;同时，关于农民土地权利构建与改革形成的法律文本与政策指向之间的冲突也成为集体性违法的最佳借口。

　　(五)法律责任

　　毋庸讳言，集体性违法之所以如此普遍，固然与立法缺陷和经济发展模式有关，但违法成本低廉无疑为农村土地投机开发提供了内在驱动力和延伸空间。

　　首先，土地违法的首要层面是行政法风险，但在前述国土资源部的“紧急通知”中无疑是在禁区中又产生“以罚代法”的治理误区，破坏了行政执法的统一性、权威性、稳定性。该“通知”对于已经开发的建设用地处理措施有一个例外，即“依法对违法违规用地行为处理后，确需补办用地手续的建设项目，有关税费按违法用地期间最高标准支付和缴纳”。换言之，罚款之后再收取最高税费，即可取得合法性地位和身份。

　　一定程度上而言，国土资源部这种“话硬手软”不仅是权宜之计，亦是迫不得已的选择。因为此类集体性违法虽然具有违法性，但其确实可以带动区域性经济发展，甚至在法律边缘地带创造经济奇迹。课题组在重庆南川区调研时发现，中海集团以统筹城乡发展名义与南川区政府于2008年8月签署《重庆市南川区黎香湖统筹城乡综合项目投资开发建设协议书》，其中，大观镇黎香湖开发项目于2009年定位为“农业综合开发”，在基础设施、农民安置房、生态公园、农业生态园等方面建设取得了强劲发展，获得农民的高度评价。但受利益驱使，该项目不可避免地要从事商业性开发，随后打造了瑞士风情宜居小镇，形成了地产、旅游及农业等多个产业模块，不仅改善了农业产业结构，提升了农民的生活层次，还为城镇化提供了较为典型的模板。后来，该项目被国土资源部列为“八起挂牌督办国土资源违法案件”，罚款数百万元后继续经营，算是逢“凶”化吉，修成正果。如此处理，在全国几乎已成定规。

　　其次，最有效遏止土地违法的应该是刑法。《刑法》第410条：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”承担刑事责任需以“徇私舞弊”为主观要件，但土地开发何来“私利”?主体要件为“国家机关工作人员”;违法后果是“情节严重”，如仅属于一般违法批地、占地，不构成犯罪，可采用行政措施处理。同时，最高人民法院2000年6月发布的《关于审理破坏土地资源案件具体应用法律若干问题的解释》规定：所谓情节严重的是指非法批准征用、占用基本农田十亩以上，非法批准征用、占用基本农田以外的耕地三十亩以上;非法批准征用、占用其他土地五十亩以上。即便上述要件均已满足，其刑期亦仅为“三年以上七年以下有期徒刑”。更何况，此类刑事责任尚可以通过集体责任、分段(人、项目)审批等方式予以规避。如此刑法，等同虚设。

　　对于非国家工作人员的土地违法犯罪，《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”此条原罪名为“非法占用耕地罪”，之后经《刑法修正案(二)》改为“非法占用农用地罪”。本条看似凿然分明，但现实情形多以集体表决、集体决策名义并有入股协议上的共同署名，如何界定犯罪主体都很艰难，遑论其他要件之认定与施行了。

　　(刘云生，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师;吴昭军，西南政法大学民商法学院博士研究生)