土地改革牵一发动全身，关系下一阶段中国城镇化和经济发展模式，而现行《土地管理法》已成为集体土地平等入市、建立统一、有效率的土地市场的巨大障碍。2017年底，征地制度改革、宅基地制度改革、农村集体经营性建设用地(即“三块地”改革)试点即将到期。5月23日，国土部以总结试点成果为基础，公布了《土地管理法(修正案)》征求意见稿。

土地管理法

　　清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明就征求意见稿为财新网撰写了系列文章，在立法基本导向、公共利益界定、集体土地入市、宅基地赋权、城乡建设用地增减挂钩等方面，提出了系统的修改建议。财新《中国改革》特此将蔡继明系列文章合并刊发，意在为修法广纳意见。

　　——编者

　　经过近40年的改革开放和经济发展，1986年颁布的《土地管理法》(下称“现行法”)虽经1988年第一次修正、1998年全面修订和2004年第二次修正，也已远远不适应我国目前工业化和城市化以及整个经济社会发展的需要。国土资源部新近公布了《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)——下称“征求意见稿”。本文拟依据《宪法》和中共十八届三中全会以来一系列有关土地制度改革的重要文件，对现行法和“征求意见稿”提出系统的的修改建议。这些重要文件是：

　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013，下称《决定》);《中共中央国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(2015，下称《意见》I);《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(2016，下称《意见》II);中共中央国务院《深化农村改革综合性实施方案》(2015，下称《方案》);《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(2016，下称《意见》III)。

　　让市场在土地资源配置中起决定性作用

　　现行法修订应贯彻《决定》强调的让市场在土地资源配置中起决定性作用的精神，彻底纠正传统计划经济行政配置土地资源的弊端。

　　一、要全面理解和贯彻市场在资源配置中的决定性作用

　　《决定》指出，全面深化改革的重点是经济体制改革，而经济体制改革的“核心问题是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”。而市场在资源配置中起决定性作用的基础是“建设统一开放、竞争有序的市场体系”。

　　1.土地资源配置同样要由市场决定

　　土地不仅是经济学中与劳动、资本并列的三大基本经济资源之一，而且是与劳动资源并列的两大原始资源之一。在工业化和城市化快速推进的当今中国，土地资源的稀缺性和重要性更是日益凸显。《决定》中所说的资源配置当然包括土地资源配置。这应该是从《决定》的精神中得出的合乎逻辑的结论。

　　2.如何在市场配置土地资源的基础上更好发挥政府作用?

　　如何像《决定》同时强调的，在土地资源配置中“更好发挥政府的作用”呢?土地资源是否有更特殊的属性，以至于要求政府在土地资源配置方面要发挥不同于其他资源配置的特殊作用呢?

　　其实，即使在完全市场经济中，市场都不是万能的，也不是完美无缺的，垄断势力、信息不对称以及外部性等因素的存在都会导致市场失灵。在市场这只看不见的手失灵的情况下，就需要政府这只看得见的手出手相助。但政府对微观经济活动的介入，只限于弥补市场的缺陷，校正市场的偏差，而不是取代市场配置资源的决定性作用。

　　当然，相对于其他资源，土地资源配置的外部性可能更明显，对土地的公益性需求范围可能更宽，因此政府在校正土地市场失灵方面所发挥的作用可能更大，这集中表现在政府的土地利用规划和用途管制上。

　　但是，政府的土地利用规划和用途管制，也仅仅是为了保证公共利益的实现，对土地市场配置产生的负的外部性加以限制，对正的外部性给予补偿，而绝不是或不应该从根本上取代市场在土地资源配置中的决定性作用。

　　3.规划和用途管制也要尊重市场规律

　　不仅如此，国家土地利用规划的制定与土地用途管制的实施，也必须建立在市场在土地资源配置中起决定性作用的基础之上，充分尊重土地市场的规律，依据由土地市场形成的反映土地资源稀缺性及其机会成本的土地价格。

　　比如，2013年中央城镇化工作会议提出，“城镇用地要严控增量，盘活存量，优化结构”。

　　但增量怎么严控?如何知道一个城市的合理增量应该是多少?有关部门或许提出限定人均100平方米。但城市有不同的类型——商业城市、工业城市、交通枢纽城市、旅游城市，其用地需求都不一样，怎么能用人均100平方米来控制呢?一个城市产业有多少，人口有多少，城市用地就要多少，其未来情况是预测不准的。假如富士康的工厂搬迁需要1000亩土地和二、三十万劳动力。它什么时候搬，搬到哪里，规划部门怎么能预测呢?

　　国务院颁布的《全国主体功能区规划》将我国960万平方公里的国土划分为优化开发、重点开发、限制开发和禁止开发四个功能区，其中限制开发区是我国的粮食主产区，而禁止开发区是生态保护区。显然，如果对生态保护区不通过财政转移支付给予合理的补偿，这些地区是不会情愿放弃土地发展权的，强迫他们放弃开发也是不公平的。同样地，如果不适当增加对粮食主产区的财政转移支付，使粮食主产区政府的财政收入(加上中央政府的转移支付后)不低于全国平均水平，保护耕地不会成为地方政府的理性选择。

　　二、“征求意见稿”没有体现市场决定土地资源配置的精神

　　现行法第四条“国家实行土地用途管制制度”第一款规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护;第二款规定：使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

　　而现行的所谓“土地用途管制制度”，实际上是一套政府起决定性作用的土地资源计划配置制度，因为既然土地分类和用途都由规划确定，这就完全排除了市场在土地资源配置中的基础性作用。

　　从实施效果看，名为用途管制、实为计划配置的土地管理制度已经造成资源错配，具体表现为：工业用地配置过多并粗放利用，房地产用地供不应求导致地价房价高涨，由于政府原因造成大量土地批而未供、供而未用，违法违规用地屡禁不止等。

　　“征求意见稿”没有涉及对现行法第四条的修改，也没有增加任何体现市场决定土地资源配置的条款。国土资源部在关于“征求意见稿”的说明中，虽然认为“随着工业化、城镇化的推进和农村的改革发展，现行土地管理制度与社会主义市场经济体制不相适应、与进一步解放和发展生产力的要求不相匹配的问题日益显现”，但国土资源部为这次修法所确立的基本原则中，并没有明确市场在土地资源配置中起决定性作用这一重大原则，整个“征求意见稿”也没有体现《决定》“大幅度减少政府对资源的直接配置”的要求。

　　三、对现行法及“征求意见稿”相关条款的修改建议

　　这里仅就如何体现《决定》中“使市场在资源配置中起决定性作用”的精神，对现行法和“征求意见稿”的相关条款提出如下修改意见。

　　1. 关于第一章总则中相关条款的修改

　　首先将第一条“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，节约集约和合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法”修改为：“为了适应社会主义市场经济体制的要求，坚持中国特色社会主义土地公有制，合理有效配置土地资源，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”

　　其次，将第四条“国家实行土地用途管制制度”，改为“国家实行宏观调控下市场配置土地资源的制度”;

　　将第一款“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”改为“国家编制国土空间总体规划，根据工业化、城市化、农业现代化和市场经济发展的需要，在农业保护区、生态保护区和工业及城市开发区之间，对全国土地进行宏观总体规划，省市县人民政府依据全国土地空间规划编制土地利用分区规划”;

　　删除第二款“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。

　　将第三款“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”改为“土地使用者必须根据土地利用分区规划依法使用土地，由于工业化城市化进程和产业结构调整以及市场环境变化需要调整土地用途的，需要依法经过自下而上和自上而下的过程修改土地利用分区规划后方可实行”。

　　【说明】 土地使用制度的核心不是土地用途管制，而是土地资源的合理配置，确立“国家实行宏观调控下市场配置土地资源的制度”符合《决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念;将“土地利用总体规划”改为“国土空间总体规划”，符合中共中央《十三五规划的建议》提出的“以主体功能区规划为基础统筹各类空间性规划，推进多规合一”的要求;至于土地用途分类一方面是土地利用分类国标的事，没有必要在《土地管理法》中做出法律规定，另一方面根据第二款对前款分类的解释，用于航运、发电、灌溉、旅游、生态保护的河湖等水域则将划入“未利用地”，这显然是不合适的;具体到土地使用者，一方面遵循土地利用分区规划是必须的，另一方面根据客观环境的变化依法进行用途调整也是必要的。

　　2.关于第三章若干条款的修改

　　首先将该章各条款中“土地利用总体规划”全部改为“土地空间总体规划”。

　　其次，删除第十八条“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制”。要求下级规划依据上级规划编制是计划经济的规划编制方法，根本不适用于市场经济。市场经济的规划编制要求上下互动。

　　再次，将第二十条“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告”改为：“县级以下(含县级)人民政府应当依据本地区国土空间规划编制土地利用分区规划，规定各类型分区的土地用途管制规则，并予以公告。对土地利用实行负面清单管理。各乡镇、村集体经济组织和国营农场应当遵守各土地利用分区的土地用途管制规则，编制本单位的土地利用规划。编制土地利用分区规划应当吸收公众参与。”[!--empirenews.page--]

　　【说明】 在“国土空间总体规划”确定之后，为进行土地利用微观管理，土地管理部门编制土地利用分区规划还是需要的。不过，在市场经济条件下，土地用途管制不可能、也不应当在分区规划中确定“每一块土地的用途”，实行正面清单管理;而应实行负面清单管理，只规定各类型分区的土地用途管制规则(即不允许如何利用的条件)，给市场配置土地用途留出空间。

　　又次，删除第二十一条、第二十二条、第二十三条。理由是：既然土地利用总体规划被多规合一的国土空间总体规划所取代，国土空间总体规划的审批程序及相关内容由《国土空间规划法》来规定，不必在《土地管理法》中做出法律规定。

　　最后，第二十四条、第二十五条可合并成一条，改为“各级地方人民政府应根据国土空间总体规划的实施情况编制年度土地利用计划，组织实施，并将年度土地利用计划执行情况报告同级人民代表大会和上一级人民政府国土主管部门”。

　　【说明】各级人民政府的国土空间规划既定，则年度土地利用计划应由各级地方人民政府自主制定。只有地方政府才能切实了解本地区的土地供需情况，编出切合实际的年度计划。实践也已证明，由中央制定土地利用年度计划，规定年度新增建设用地指标、占用耕地指标，层层分解下达执行，来控制建设用地总量的办法是失败的。多数年份一些地方实际新增的建设用地都超过计划供地指标25%--30%，也有用不完建设用地指标的地方和年份。

　　应改变城市土地单一国有制

　　中国城乡土地根据《宪法》分别属于国家所有和集体所有，这意味着城市空间的扩展必须以农村集体的土地转变为城市国有土地为前提。而根据《宪法》，只有出于公共利益的需要才能征收农村集体的土地，这就出现了法律上的矛盾——即当新增城市建设用地并非出于公共利益需要时，若征地，违背《宪法》公益性征地原则;若不征地，允许农村集体土地直接转变为城市建设用地，则违背《宪法》有关城市土地国有的规定。

　　征地范围缩小与农村集体建设用地入市是此消彼长的关系——如果严格按照《宪法》公益性征地原则改革现行征地制度，就必须缩小征地范围，城市新增的非公益性用地需要就只能通过农村集体土地直接入市来满足。这必然引起城市土地所有制结构的变动。

　　因此，要实现缩小征地范围、让农村集体土地入市，就必须修改城市土地单一国有的法律规定。

　　一、“现行法”有关城市土地国有的规定与《决定》和《意见》的精神相悖

　　现行法第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

　　按照这一规定，凡是进入城市市区(或规划为城市市区)的土地，都必须属于国家所有，而无论是用于公共利益还是非公共利益，这就排除了集体土地直接转变为城市建设用地的可能性。

　　“现行法”第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

　　按照这一规定，任何单位和个人要在上述三项规定之外进行建设，包括用于城市工业、商业、公共设施用地等，特别是进行房地产开发，必须申请使用国有土地。如果建设项目选址是农村集体土地，那就必须在符合规划和用途管制的前提下先征收为国有土地，才能被申请使用。这同样排除了农村集体土地直接进入城市建设用地的任何可能。

　　“现行法”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

　　显然，“现行法”上述三条规定中任何一条，都是与《决定》和《意见》I所提出的构建城乡统一的建设用地市场、允许农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下通过市场进入城市建设用地的精神相抵触的。

　　然而，令人遗憾的是， “征求意见稿”，虽然删除了上述“现行法”第四十三条和第六十三条，但却原封不动地保留了第八条，这就不仅没有消除原有的法律上的矛盾，还导致 “征求意见稿”新增的第六十三条“国家建立城乡统一的建设用地市场”，与“现行法”第八条明显冲突。

　　二、对现行法和“征求意见稿”相关条款的修改意见

　　将“现行法”第八条第一款“城市市区的土地属于国家所有”改为“城市市区已征收为国有的土地属于国家所有”。

　　增加一款：“城市市区尚未征收为国有的土地和新增加的建设用地，非出于公共利益的需要不再征收为国有土地。”

　　再增加一款：“前款所称公共利益的范围，由‘征求意见稿’新增第六十三条规定。”

　　【说明】这样修改的结果，既保留了城市市区已征收为国有土地的国有制属性，又对尚未征收为国有的城市市区(如北京市大兴区和房山区，以及大量存在于北上广深市区中的城中村)土地和新增城市建设用地，非出于公共利益的需要不再征收为国有、继续保持集体所有提供了法律依据，从而消除了农村集体土地入市与城市土地国有之间的矛盾。

　　三、关于“现行法”修改与《宪法》的关系

　　最后，需要指出的是，“现行法”相对于《宪法》来说，是下位法。笔者完全理解，“征求意见稿”中之所以原封不动地保留了“现行法”第八条，是囿于《宪法》第十条有关城市的土地属于国家所有的规定。

　　本文建议，在中共十九大召开之后，由中共中央再次提出相应的修宪意见，启动相关修宪程序，以消除现行《宪法》自身存在的矛盾，以及《宪法》与《决定》之间的不一致。

　　如果修宪程序难以启动，也可由全国人大常委会对《宪法》第十条做出相应解释。