【案情】

　　公诉机关：重庆市长寿区人民检察院。

　　被告人：郑明。

　　被告人：刘磊。

　　重庆市长寿区人民法院经审理查明：2013年7月初，被告人刘磊与被害人方健、及胡治均等六人合租了重庆市长寿区黄桷湾万方大厦2单元8-5房屋一套。租房期间，方健、胡治均因涉嫌犯罪被羁押。同年8月4日，被告人刘磊与出租人结算了房租水电费用，终止了租房合同。刘磊将自己及方健、胡治均存放在出租房的物品取走，随后拿到长寿区妇幼保健院家属楼一楼与郑明等人合租的房屋内存放。被告人郑明得知刘磊持有方健的身份证和重庆农村商业银行卡后，提出与刘磊将方健卡内的存款取出使用。刘磊同意并将方健的银行卡交予郑明，后郑明两次到重庆市农村商业银行长寿支行ATM机上取款，均因密码不符取款未果。2013年8月17日，被告人郑明与被告人刘磊持方健的身份证到重庆市农村商业银行长寿支行设在协信广场伟达小区外的分理处修改密码，郑明以方健的之名申请签字修改密码。后郑明持方健的银行卡又到重庆市农村商业银行长寿支行设在协信广场交通银行侧面的分理处的ATM机上，输入修改后的密码分三次取款14200元，郑明分得7200元，分给刘磊7000元。案发后，被告人刘磊退出赃款7000元已发还被害人方健。审理中，被告人郑明退出赃款7200元。

　　2013年9月5日，被告人刘磊被公安机关抓获;同月6日被告人郑明经公安机关通知到案，二被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。

　　【审判】

　　重庆市长寿区人民法院经审理认为：被告人郑明、刘磊以非法占有为目的，冒他人之名修改他人的银行卡密码，将他人银行存款据为已有，数额较大，其行为侵犯了国家的信用卡管理制度和他人的财产所有权，均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人郑明提出犯意，并具体实施了重置密码、取款行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人刘磊积极参与犯罪，并分得赃款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人郑明经公安机关通知到案，如实供述其犯罪事实，系自首，且积极退出赃款，依法可对其从轻处罚。被告人刘磊系从犯，归案后如实供述自己的罪行，积极退出赃款，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人郑明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。

　　二、被告人刘磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金2万元。

　　三、将被告人郑明退出的赃款7200元发还给被害人方健。

　　宣判后，法定期间内，二被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决发生法律效力。

　　【评析】

　　(一)二被告人的行为不属于“盗窃信用卡并使用”

　　我国《刑法》第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。“盗窃信用卡并使用”是指行为人采用窃取他人占有的信用卡，并按信用卡的通常使用方法予以利用的行为：

　　第一，行为的对象是信用卡。根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”我国《刑法》第一百九十六条第三款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”包含具有透支功能的狭义的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡。

　　第二，行为的方式是窃取信用卡。窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。

　　第三，行为的手段是使用窃取的信用卡。使用是指按照信用卡的通常使用方法对信用卡予以利用的行为，通常包括取现、刷卡购物和享受服务等。“盗窃信用卡并使用”实质上也是一种“冒用他人信用卡”的行为，应构成信用卡诈骗，但法律明确将其拟制为盗窃罪。

　　本案中，被害人因刑事犯罪被羁押，在所租的房屋合同到期后，作为与被害人合租的被告人刘磊讲被害人的物品搬出并存放在其与他人合租的房屋内，对被害人的物品包括银行卡处于实际保管之中，是一种合法的占有，并非窃取。二被告人取得被害人的银行卡并使用了银行卡，但该银行卡并非二被告人盗窃取得，不属于“盗窃信用卡并使用”。

　　(二)二被告人的行为构成信用卡诈骗罪

　　第一，二被告人的行为不仅侵犯公私财产所有权，更妨害了信用卡管理秩序。基于信用卡的特殊性，有观点区分作为财物本身的信用卡和信用卡所代表的钱款，进而认为，虽然二被告人对信用卡本身的占有是合法的，但是，违背信用卡所有人的意志，以非法占有为目的，窃取信用卡内钱款的行为，符合盗窃罪的构成要件。

　　也正是基于信用卡的特殊性，我国刑法第一百九十六条第一款规定了信用卡诈骗罪的四种行为方式：(1)使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡;(2)使用作废的信用卡;(3)冒用他人信用卡;(4)恶意透支。我国刑法对于通过违法使用信用卡诈骗他人财物的行为做出明确规定，不仅旨在保护公私财产权，也旨在保护信用卡的管理制度。

　　本案中二被告人虽然是以非法占有为目的，但以被害人的名义在柜台上修改银行卡密码并使用，妨害了信用卡的管理制度，因此，不构成普通盗窃罪，也不构成普通侵占罪。

　　第二，“机器不能被骗”的问题。基于德日刑法理论中“机器不可能被骗”的理论，由于信用卡诈骗是一种特殊的诈骗，应符合普通诈骗的行为模式，因此，有观点认为应区分对自然人使用和在机器上使用，对自然人使用的构成信用卡诈骗罪，在取款机上使用的构成盗窃罪。

　　《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　可见，我国《刑法》对信用卡的违法使用并未区分对自然人的使用和在机器上使用，二被告人最终在自动取款机上利用银行卡取款的行为不构成盗窃罪。

　　第三，二被告人的行为属于“冒用他人信用卡”。“冒”的意思是冒充，“用”的意思是使用，所谓“冒用”，就是指冒充使用，蕴含行为人的“使用”行为当然违反被“冒充”人的意志之义。因此，所谓“冒用他人信用卡”，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，擅自以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。

　　本案中，二被告人在使用被害人的银行卡在取款机上取款未果后，冒用被害人的身份证件在银行柜台修改银行卡的密码，再去自动取款机上取款，属于以持卡人的名义使用信用卡，同时，虽然被害人在被羁押后被告人刘磊取得被害人银行卡的保管，但被害人并未授权二被告人使用，因此，二被告人的行为完全符合“冒用他人信用”的成立条件，应按信用卡诈骗罪追究刑事责任，上述判决是正确的。