失信被执行人能否申办施工许可证引争议 专家点赞法院判决
发证机关应依据建筑法及配套法规审核
建设工程中标后，中标公司向当地住建局申请办理施工许可证时，突然被告知该公司被法院列入失信名单。面对“失信”问题，建设主管部门有的不予理会，继续为其办理施工许可证;有的则以“失信”为由痛下杀手，停止办理施工许可证。各地对待“失信”问题的认识和做法不一，严重影响项目建设顺利推进。
永安市佳洁置业有限公司(以下简称永安佳洁公司)系福建省永安市茅坪下了齐坂地块工程项目(佳洁二期)的建设单位，因被列入失信被执行人名单而无法办理施工许可证。永安佳洁公司两次起诉发证机关均胜诉，但施工许可证仍遥遥无期。
时间回溯到一年前。2019年6月5日，永安佳洁公司在福建省工程项目建设信息系统申请办理施工许可证，但申报系统一直显示尚在“审核中”。
无奈之下，永安佳洁公司起诉了永安市住房和城乡建设局(以下简称永安市住建局)，由异地的福建省明溪县人民法院审理。2019年10月16日，明溪县人民法院一审判决永安市住建局于本判决生效之日起在法定期限七日内对永安佳洁公司的申请作出处理。
永安市住建局没有上诉。
永安市住建局负责人陈涌告诉《法制日报》记者，法院判决住建局对永安佳洁公司的申请作出处理，并没有判决住建局为永安佳洁公司办理施工许可证。
2019年11月8日，永安市住建局作出《关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》，对永安佳洁公司的申请作出处理，结果是：不予办理该项目的施工许可证。
永安佳洁公司不服，再次起诉。
2019年12月30日，明溪县人民法院再次判决永安市住建局应在判决生效之日起在法定期限七日内对永安佳洁公司办理施工许可证的申请，重新作出审批决定。
《法制日报》记者查阅相关资料得知，建筑法在第八条中，对申请领取施工许可证应当具备的各项条件都进行了明确规定。建筑工程施工许可管理办法在第四条规定中，也用列举性条款对建设单位申请领取施工许可证应当提交的证明文件进行规定，并强调，“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”
法院审理后认为，永安市住建局并未针对建筑法及建筑工程施工许可管理办法规定的颁证条件进行调查、审核，再据此作出是否准予向永安佳洁公司颁发施工许可证，而是根据国家发展和改革委员会等31个部门联合发布的《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定不予办理施工许可证的理由，不予办理建筑工程施工许可证，这一被诉行政行为不具有合法性。
永安市住建局提出了上诉，主要理由之一是：永安市住建局配合最高人民法院落实失信惩戒机制，不能对失信人审批施工许可证。
永安市住建局的上诉，很快被福建省三明市中级人民法院判决驳回。
永安市人民政府副市长张继树告诉《法制日报》记者，他曾经带着本地法院的院长一同到中院反映情况，但效果不佳。“我们走的第二天，二审法院的判决就下来了，我们现在准备申诉。”
永安佳洁公司董事长潘伟中说，中院的终审判决生效后，永安市分管城市建设的一名负责人在多个场合表示，市政府不会向永安佳洁公司颁发施工许可证，法院作出的判决是“不讲政治”。
中国政法大学法治政府研究院副院长、教授赵鹏认为，现在虽然国家上上下下都在推联合信用，但是联合信用审计必须要纳入法治化的轨道，不能无限地去关联，这在行政法上也叫做不正当连接。当存在违法或者失信行为，但是该行为对另外一个行为如果并无实际影响的情况下，如果把这些行为都无限地连接起来，就不是一种法治化的处理方式。对于施工许可证的颁发，核心法律依据只能是建筑法以及与建筑法相配套的法规规章。
“从依法行政的角度来说，执行的是建筑法。因此，最高人民法院的失信惩戒机制和31个部门联合发布的《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》是不能作为法律依据的。但是建筑法中的一些内容，如建筑法第八条规定了施工许可证颁发的条件。如果有一些失信的行为，那么可以通过具体案件的认定，如果存在影响当事人的某一个要件满足的情形，从而拒绝颁发，但拒绝颁发的理由也是依据建筑法，而不是直接依据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》。”赵鹏说。
中国社会科学院法学所研究员、宪法行政法研究室主任李洪雷也分析称，施工许可证的申领条件在建筑法及建筑工程施工许可管理办法中有明确规定。根据行政许可法第十六条规定，其他文件不得增设行政许可的条件。《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》中尽管规定了诸多惩戒措施，但其中也明确各部门要“依法依规”对惩戒对象实施联合惩戒，并且还特别强调，“本备忘录签署后，各项惩戒措施依据的法律、法规、规章及规范性文件有修改或调整的，以修改后的法律、法规、规章及规范性文件为准。”因此，备忘录本身并不能作为增设行政许可条件的依据。
