2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》在物权编中设立了居住权制度。笔者从理论背景及司法案例出发，探讨我国居住权制度的生成与应用。

　　居住权的定义

　　(一)居住权的概念起源。居住权最初来源于古罗马法。罗马法早期，先于居住权产生的是用益物权，用益权产生于公元前3世纪末到公元前2世纪初。公元前1世纪左右，罗马法出现了使用权概念，它与用益权的差别在于权利人没有收取孳息的权利，直到优士丁尼时期作为独立物权形态的居住权制度才得以确立。但当时居住权属于“人役权”概念，居住权人对所涉房屋终身有居住权，但无收益权，不可赠与、转让。

　　(二)外国及部分地区民法典对居住权的规定。现代社会设立居住权的国家有德国、瑞士等，有的国家已对居住权传统定义进行突破，增加了与经济时代发展相适应的规定，如《瑞士民法典》规定，居住权人对于物的违法或者不适当使用，所有权人可以提出异议(第776条至第778条);《法国民法典》对居住权通过合同自由原则进行创新，其第628条规定，使用权与居住权依设定行为的规定，其范围，依设定行为约款决定”，不再限定于传统居住权的人身属性。《德国民法典》对居住权的创新体现在其1093条第1款规定，限制人役权之设定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有权人之干涉，充作住处为其内容。前段规定之权利，准用第1031条、第1034条关于用役权之规定。

　　民法典设立

　　居住权的应然与实然

　　(一)民法典设立居住权的应然性。我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”。作为生存必然所需的居住权，应该为民法典所覆盖，达到实现宪法目的的作用。《中华人民共和国物权法》并未涉及居住权，但“单纯所有权的分配是一种非此即彼的关系，而居住权使得财产分配更为多元，由此使得有限的资源满足多个主体的需求”，因此，设定居住权更有利于实现物权中所有权的多样化发展。居住权可以依附在物权之上，约束权利设立人及后续的权利受让人。即使居住权在权能方面受到限制，其经过登记公示、占有支配、物权优先权行使等方面均具有债权不具有的先进性，因此，从应然角度出发，居住权应当在民法典中予以规定。

　　(二)民法典设立居住权的实然性。首先是保障“住有所居”的必然性。“公租房”“经济适用房”“集资房”等的出现，将承租人的权利解释为租赁权，显然不具有稳定性、公示性，不足以对抗所有人及第三人。因此，从国家长治久安角度看，对上述房屋设立居住权具有重要的意义。其次，投资房产的产生让居住权的设立具有现实的迫切性。近年来，随着社会经济的快速发展，人对于物权尤其是房屋物权的需求已经从“居住所有一体化”到投资、居住、利用全面发展，比如“民宿主人既可以是民宿业主，又可以是酒店经营者，前者作为房屋所有权人经营民宿自然无需绕道他处，但在后者的情形，相较于租赁合同而言，居住权所能提供的物权保障无疑更为周全”。因此，设立居住权，很有现实意义。再次，设立居住权为弱势群体保障兜底。面对经济发展不均衡，如何解决弱势孤寡老人的赡养问题以及流浪儿童、群租者居住问题，对民法典设立居住权提出了硬性要求。同时，民法典设立居住权制度，可以有效解决“以房养老”模式的困境。

　　(作者单位：河南省淮滨县人民法院)