“观点·专题”研讨嘉宾:

　　◇刘俊海　中国人民大学法学院教授

　　◇徐全兵　最高人民检察院第八检察厅副厅长

　　◇黄忠顺　华南理工大学法学院教授

　　编者按　中共中央、国务院《关于深化改革加强食品安全工作的意见》明确要求,“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”。最高检2019年工作报告提出,“探索对危害食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿,惩罚就要痛到不敢再犯”。将于2021年1月1日起实施的民法典为公益诉讼实践补强了实体法依据,侵权责任编增加规定了生态环境损害的惩罚性赔偿规定,为食品药品领域公益诉讼的探索提供了实体法支持。上述规定,对检察机关和审判机关探索民事公益诉讼惩罚性赔偿的认定标准、适用范围和赔偿金的管理使用等问题提供了重要思路。从理论与实践角度,应如何构建公益诉讼惩罚性赔偿制度?本期“观点·专题”邀请理论界与实务界专家进行探讨,敬请关注。

　　为何要全面激活公益诉讼惩罚性赔偿制度

　　刘俊海

　　全面激活公益诉讼惩罚性赔偿制度在当下语境下具有何种意义?

　　首先,激活公益诉讼惩罚性赔偿制度有助于推动民法典落地生根。民法典的颁行是我国民事生活、经济生活、法治生活、政治生活与社会生活中的大喜事,具有重大现实意义与深远历史意义。在我国消费者权益保护法第55条规定的“一加三倍”惩罚性赔偿制度和食品安全法第148条规定的“一加十倍”惩罚性赔偿制度的基础之上,民法典又进一步全方位、多角度地升级改版了惩罚性赔偿制度。民法典第179条在列举了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等十一项民事责任之外,专门强调,“法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定”。其中,民法典第1185条规定:“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”;第1207条规定,“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据前条规定采取有效补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”;第1232条规定,“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。

　　良法是善治的前提,但徒法不足以自行。为防止惩罚性赔偿制度空转,激活公益诉讼惩罚性赔偿制度既是法治工程,也是民生工程。

　　其次,激活公益诉讼惩罚性赔偿制度有助于加快诚信体系建设步伐。近年来,我国社会诚信体系日趋健全,但仍存在着失信收益高、失信成本低、失信收益高于失信成本;守信成本高、守信收益低、守信成本高于守信收益;维权成本高、维权收益低、维权成本高于维权收益的短板。这“三高三低”恰恰是现实生活中失信违约侵权欺诈乃至犯罪乱象的根源。无论是食品药品不安全隐患,还是普通商品制假售假行为屡禁不止,都与违法成本显著低于违法收益有关。

　　而激活公益诉讼惩罚性赔偿制度有助于在法治轨道上促进“三升三降”:一是提高失信成本,降低失信收益,确保失信成本高于失信收益;二是提高守信收益,降低守信成本,确保守信收益高于守信成本;三是提高维权收益,降低维权成本,确保维权收益高于维权成本。既然失信不划算,市场主体就会重新校准自己的价值观,转变见利忘义的行为模式,自觉避免未来的失信行为。因此,激活公益诉讼惩罚性赔偿制度是激励守信、遏制失信的良药。

　　再次,激活公益诉讼惩罚性赔偿制度有助于增强人民群众的幸福感、获得感和安全感。民惟邦本,法治天下。不激浊,难以扬清;不惩恶,无法扬善。惩罚性赔偿制度具有十大社会功能:公正及时地补偿受害者、慷慨奖励维权者、有效制裁违法者、精准警示市场主体、全面教育社会、充分保护民事权利、告慰社会公众、引导个体行为、规范社会秩序和优化文明生态。但问题在于,由于大规模恶意侵权和欺诈的受害者人数众多且散居各地、信息互不畅通,即使有惩罚性赔偿制度的激励,绝大多数受害者依然会选择忍气吞声的理性冷漠,个别受害者即使勇于维权,也会遭遇“为了追回一只鸡,必须杀掉一头牛”的尴尬。可见,虽然法律已有供单独受害者逐个行使权利的惩罚性赔偿制度,但若无检察机关这样的“保民官”挺身而出,勇于提起惩罚性赔偿的公益诉讼,惩罚性赔偿制度可能陷入空转状态。

　　公益诉讼惩罚性赔偿的制度设计体现了程序正义与结果正义的有机融合,体现了诉讼程序的正当性、合法性、民主性、公开性、公正性与公平性。检察机关在法治、理性、公平与透明的轨道上,依法代表和团结广大受害者,提高受害者的胜诉率与执行率,尊重受害者在诉讼程序中的参与权与选择权(包括加入权与退出权),进而实现维权与维稳的有机统一。值得注意的是,检察机关提起惩罚性赔偿的公益诉讼属于民事诉讼的范畴,旨在维护民事主体的民事权利。因此,检察机关胜诉以后获得的惩罚性赔偿不作为罚款或者罚金进入国库,而是作为民事赔偿的“红包”分发给受害者。即使受害者身份尚未确定,即使受害者的潜在健康危害需要时日显现出来,惩罚性赔偿金在检察机关监督之下依然是安全的。

　　积万家之私,乃为天下之公。看得见、摸得着的激活公益诉讼惩罚性赔偿制度有助于及时预防和消除人民群众的受挫感、失落感和焦虑感,不断增强人民群众的幸福感、获得感和安全感,切实保障人民群众安居乐业,鼓励草根阶层自由创业,鼓励万众无忧创新,打造昂扬向上、奋发有为、百舸争流、诚实守信、携老扶幼、扶弱抑强的社会精神风貌。

　　第四,激活公益诉讼惩罚性赔偿制度有助于全面落实检察机关在新时代的法定职责。党的十八届四中全会决定要求,“加强对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度,加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督”。因此,检察机关有义务激活公益诉讼惩罚性赔偿制度,通过由点及面的一系列个案,捍卫社会公共利益,维护公序良俗,推动公正司法。

　　民事诉讼法第55条明确了检察机关激活公益诉讼惩罚性赔偿的法律地位:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”检察机关作为宪法和人民检察院组织法规定的法定监督机关,当然属于此处的“法律规定的机关”,是公益诉讼的适格原告。

　　2018年,最高人民法院与最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,规定检察机关对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼,对拒绝或怠于履行生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等监督管理职责并致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行政机关提起行政公益诉讼。

　　激活公益诉讼惩罚性赔偿制度体现了检察机关作为“社会啄木鸟”的责任担当。各级法院也要开门立案、凡诉必理,支持公益诉讼惩罚性赔偿制度改革,将广大民事主体的惩罚性赔偿请求权落地生根。

　　上医治未病。惩罚性赔偿公益诉讼与涉众型大规模恶意侵权的风险预防,两手都要抓,两手都要硬。鉴于公益诉讼惩罚性赔偿是事后的责任追究而非事先的风险预防,建议检察机关延伸公益诉讼职责,激活检察建议和合规监督制度,实现标本兼治、源头治理。检察建议源于公益诉讼惩罚性赔偿实践中的理性思考,既涵盖案件裁判结果,更洞察案件的成因以及当事人的心理过程,因而对惩恶扬善、预防失信违法犯罪具有极强的针对性。检察机关要善于从公益诉讼案例的富矿中汲取相应的“法律营养素”,有权向当事人和第三人提出检察建议,向社会发布法律风险警示,并就立法漏洞和监管盲区及时向立法者和监管者提出检察建议。对于存在大规模恶意侵权的产业和企业,检察机关有权加大合规监督和风险预防力度,将侵权失信违约的风险消灭在萌芽状态。

　　稳妥推进民事公益诉讼惩罚性赔偿实践探索

　　徐全兵

　　为落实中央《关于深化改革加强食品安全工作的意见》提出的“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”改革任务,各地检察机关积极探索,办理了一批食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿案件,为立法完善积累了有益经验。但从实践情况看,也存在不少问题,集中体现在如何把握民事公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位、怎样做好公益诉讼惩罚性赔偿与私益诉讼惩罚性赔偿的衔接等问题。为有效推进实践探索,笔者拟从以下几个方面谈点粗浅的认识。

　　充分认识消费民事公益诉讼的预防功能。建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度,需要统筹考虑消费民事公益诉讼的价值功能和制度目的。笔者认为,消费领域的社会公共利益不是消费者个人遭受损失的简单叠加,而是指向不特定的众多消费者的超个体利益,对于食品安全问题,对社会公共利益的侵害主要表现为不符合食品安全标准的食品对众多不特定消费者造成的侵害危险。对于造成的普通消费者个人的实际损失,一般无法通过消费民事公益诉讼获得救济,因为如果受到损失的消费者主体数量不确定,就无法提出确定的损失数额;而如果消费者的数量能够确定,则可以通过集团诉讼或者代表人诉讼的方式予以救济。因此可以说,消费民事公益诉讼保护的社会公共利益主要是对不特定消费者造成的侵害危险。在此基础上,消费民事公益诉讼的主要功能是预防功能,通过提起民事公益诉讼有效预防对众多不特定消费者的合法权益造成实际的损害。具体到诉讼请求而言,一般情况下,消费民事公益诉讼可以提出的诉讼请求包括不作为之诉、损害赔偿之诉与不法收益收缴之诉三种情形,不作为之诉主要是指请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险等为或者不为一定行为,从功能上来讲,主要体现为制止违法者的违法行为,防止对社会公共利益造成侵害。消费民事公益诉讼能否提出损害赔偿诉讼请求,实践中存在不同的认识。损害赔偿包括填补性损害赔偿与惩罚性损害赔偿两种,消费民事公益诉讼可以提出的损害赔偿诉讼请求主要指惩罚性损害赔偿,其功能在于加大违法者的违法成本,剥夺其继续违法的能力,防止违法者再违法,或者对其他潜在的违法者予以警示。不法收益收缴之诉的目的是剥夺违法者的非法获利,也可以起到与惩罚性赔偿之诉相同的制止或预防违法作用。

　　准确把握食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位。笔者认为,在消费民事公益诉讼预防功能的基础上,对食品安全民事公益诉讼提出惩罚性赔偿诉讼请求,进一步强化了食品安全民事公益诉讼的预防功能。虽然,从时间点来说,损害赔偿一般指向的是过去,对过去遭受损失之填补,但这主要指的是填补性损害赔偿,而惩罚性损害赔偿指向的时间点也是未来,是对未来违法的预防,通过让被告承担惩罚性赔偿责任,加大其违法成本,“让违法者痛到不敢再犯”,防止其再违法,对潜在的违法者予以威慑。因此,食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位就是惩罚与威慑,追求的首要目标是制止、预防危害食品安全违法行为。

　　虽然,私益诉讼惩罚性赔偿也能起到一定的惩罚与威慑功能,但从制度目的上来说,立法赋予普通消费者惩罚性赔偿请求权,主要目的是激励消费者通过诉讼的方式维权,弥补行政执法力量不足的困境,学者将此概括为体现了“私人执法”的功能。但从实践情况看,效果并不明显。对于食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿来说,在惩罚与威慑功能定位的基础上,可以有效起到对行政执法的补充作用。最高检张雪樵副检察长概括,这种功能具体体现在三个方面:其一,针对因行政法律法规未授权,客观不能作为的监管真空,避免行政法律漏洞而致公益损害;其二,针对因为执法权力“上限”约束而导致的监管受限,避免违法者取得违法收益;其三,针对执法力量不足或者不作为导致的监管失灵,避免违法者逃脱监管。

　　稳妥推进食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿实践探索。探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度,基本路径是通过司法实践中的个案探索,总结食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的特点规律,提炼食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的特殊规则,进一步推动立法或司法解释逐步完善。在中央层面,这项改革任务由最高法、最高检与市场监管总局等有关行政机关共同承担。司法实践中,检察机关要与审判机关、行政机关加强沟通协调、协同发挥职能作用。这既是落实“两高”检察公益诉讼司法解释要求的共同“发挥司法审判、法律监督职能作用”的具体实践,也是职权主义诉讼原则在公益诉讼活动中的具体体现。

　　办理食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿案件,要准确把握惩罚性赔偿制度的功能定位,根据侵权人主观过错程度、违法次数和持续时间、受害人数、损害类型、经营状况、获利情况、财产状况、行政处罚和刑事处罚等因素,综合考虑是否提出惩罚性赔偿诉讼请求。一般情况下,对于侵权人故意欺诈,违法行为次数多、持续时间长,违法销售数额大、获利数额多、受害人覆盖面广,以及造成严重侵害后果或者恶劣社会影响等情形,可以考虑提出惩罚性赔偿诉讼请求。在确定惩罚性赔偿诉讼请求的具体数额时,可以在坚持比例原则的前提下,以销售数额、损失数额或者获益数额为基数,统筹考虑侵权者的财产状况来确定,不能简单地依据私益诉讼惩罚性赔偿的依据和标准一提了之。要通过公益诉讼惩罚性赔偿,真正实现“让违法者痛到不敢再犯”的目的。

　　检察机关探索办理食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿案件,要牢牢把握“惩罚与威慑”的功能定位,选择有惩罚必要性、能够实现惩罚目的的案件,探索提出惩罚性赔偿诉讼请求。对于没有必要给予惩罚,或者即使提出惩罚性赔偿诉讼请求也不可能执行到位的情形,一般不再提出惩罚性赔偿诉讼请求。如侵权人系初犯、偶犯,主观过错和违法行为情节轻微,社会公共利益损害后果较小的;侵权人主动采取召回、发出消费警示等补救措施,有效避免或阻止扩大其行为对社会公益损害后果的;侵权人因疾病、残疾、家庭困难等原因明显不具备赔偿能力的。

　　积极推动食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿立法完善。食品安全领域的公益与私益虽然经常交织在一起,但在侵害危险与实际损害方面边界是清晰的。因此,食品安全公益诉讼与私益诉讼制度之间边界也是清晰的,两者不是整体与局部的关系,而是相互并列的两项不同制度。这两类惩罚性赔偿制度,基础和目的都是不同的,不会产生混同和分配的问题。在实践中容易产生公益诉讼惩罚性赔偿需要向消费者分配的疑问,主要原因是公益诉讼惩罚性赔偿没有明确的实体法依据,参照了私益诉讼惩罚性赔偿的法律依据,确定惩罚性赔偿数额时,也参照了私益诉讼惩罚性赔偿的标准,这导致两者又搅和在一起。因此,建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度,需要为公益诉讼惩罚性赔偿提供明确的实体法依据。可行的路径是在食品安全法或者消费者权益保护法中对公益诉讼惩罚性赔偿制度作出具体规定。同时,立法完善需要统筹考虑公益诉讼与私益诉讼惩罚性赔偿的功能定位,综合考虑检察机关、消费者协会、普通消费者的诉讼能力和意愿,对立法进行体系性完善。

　　惩罚性赔偿请求权的程序法解读

　　黄忠顺

　　民法典第1232条规定:“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”关于本条创设的惩罚性赔偿请求权的归属主体及其行使主体问题,理论界与司法界尚未达成基本共识。在民法典施行之前,亟须对生态环境损害惩罚性赔偿制度进行解读,为后续开展的惩罚性赔偿环境民事诉讼提供理论依据及对策建议。

　　生态环境损害惩罚性赔偿请求权的归属。民法典第1232条将惩罚性赔偿请求权赋予被侵权人,但既没有对被侵权人是否特定作出限制,也没有表明惩罚性赔偿请求权与补偿性赔偿请求权之间的关系,导致本条在字面含义上存在数种解释方案。(1)只有特定被侵权人有权请求相关的惩罚性赔偿。根据此种解释方案,本条规定的惩罚性赔偿请求权的归属主体是因污染环境、破坏生态行为遭受严重后果的特定被侵权人,其适用原理与消费者权益保护法第55条、食品安全法第148条第2款、旅游法第70条第1款相同。(2)只有不特定被侵权人有权请求相关的惩罚性赔偿。根据此种解释方案,本条规定的惩罚性赔偿请求权归属主体是依法有权提起环境公益诉讼的国家机关或者有关组织。(3)特定的被侵权人与不特定的被侵权人都有权请求相关的惩罚性赔偿。根据此种解释方案,特定被侵权人与代表不特定被侵权人合法权益的国家机关和有关组织均享有相互独立的惩罚性赔偿请求权。其中,第三种解释方案导致侵权人重复承担惩罚性赔偿责任,违反惩罚性赔偿谦抑原则。第一、二种解释方案分别将惩罚性赔偿请求权配置给特定被侵权人、代表不特定被侵权人的国家机关和有关组织,均可以避免侵权人重复承担惩罚性赔偿责任。

　　对此,笔者认为,民法典第1232条在字面上存在两种以上不同理解时,应当结合民法典及其他民事法律进行体系解释。民法典第1185条、第1207条分别对知识产权及产品质量等其他两个领域内的惩罚性赔偿制度作出规定,两者在惩罚性赔偿请求权配置方面均采取与本条完全相同的表述,即“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。其中,民法典第1207条来源于侵权责任法第47条,消费者权益保护法第55条第2款将侵权责任法第47条的规定细化为“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。民法典的实施并没有废止消费者权益保护法,民法典第1207条的适用仍应受消费者权益保护法第55条第2款的限制。结合消费者权益保护法第55条第2款的规定,民法典第1207条规定的惩罚性赔偿请求权的归属主体是特定的被侵权人。相应地,民法典第1232条规定的惩罚性赔偿请求权应当属于因“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果”的行为而受有损失的特定被侵权人。

　　生态环境损害惩罚性赔偿请求权的性质。笔者一贯认为,惩罚性赔偿请求权具有不同于补偿性赔偿请求权的性质。众所周知,立法机关赋予被侵权人以惩罚性赔偿请求权旨在减少乃至消除侵权人及潜在的侵权人继续从事违法行为的经济动力,同时用惩罚性赔偿金激励被侵权人积极向侵权人索赔。从诉讼实施权配置理论来理解,惩罚性赔偿请求权属于实质化了的形式性实体请求权。因而,特定被侵权人提出的惩罚性赔偿诉讼请求属于公益性诉讼请求,但因惩罚性赔偿金归其所有而发生实质化,法院对该诉讼请求的审判遵循传统的民事私益诉讼原理即可。

　　生态环境损害惩罚性赔偿请求权的行使。生态环境损害惩罚性赔偿请求权的归属主体是特定被侵权人,但这不意味着依法有权提起环境公益诉讼的国家机关或者有关组织不能提出惩罚性赔偿诉讼请求。依法有权提起环境公益诉讼的国家机关或者有关组织可通过以下方式解决其提起惩罚性赔偿环境民事公益诉讼的当事人适格问题:(1)根据诉讼信托或意定诉讼担当原理,提起预防型环境民事公益诉讼的国家机关或有关组织可以受让特定被侵权人的惩罚性赔偿请求权或者与其对应的诉讼实施权;(2)根据集体性损害赔偿诉讼的二阶构造理论,提起预防型环境民事公益诉讼的国家机关或者有关组织可提出确认型或概括给付型惩罚性赔偿诉讼请求,并在获胜诉后再进入二阶的清算程序或给付之诉程序。

　　显而易见,第一种方式采取加入制,难以形成大规模的惩罚性赔偿环境民事公益诉讼,但足以向受损较严重且人数较少的被侵权人提供有效的“搭便车式”救济。第二种方式中的一阶程序采取无须特定被侵权人授权且不允许特定被侵权人退出的“另行创设形式性实体请求权模式”,不仅可以有效解决加入制存在的效率低下问题,而且确认型或概括给付型惩罚性赔偿判决可以有效提高被侵权人加入后续索赔程序的积极性。因而,在被侵权人的人数较少的情形下,国家机关或者有关组织可以采取第一种集体行使惩罚性赔偿请求权的方式,但在被侵权人的人数较多或被侵权人明显缺乏索赔积极性的情形下,国家机关或者有关组织应当优先考虑采取第二种集体行使惩罚性赔偿请求权的方式。

　　生态环境损害惩罚性赔偿金的确定方法。民法典第1232条没有规定惩罚性赔偿金的确定方法,在立法论层面研究生态环境损害惩罚性赔偿金的确定方法是推进惩罚性赔偿环境民事公益诉讼制度建设的当务之急。

　　对此,笔者认为,应当结合生态破坏或环境污染行为给被侵权人造成的损害结果设置不同的惩罚性赔偿金确定方法:(1)对被侵权人造成严重的财产损失的,宜参照消费者权益保护法第55条第2款的规定制定惩罚性赔偿金的计算方法;(2)对被侵权人造成严重人身损害的,宜参照食品安全法第148条第2款的规定制定惩罚性赔偿金的计算方法;(3)对被侵权人同时造成严重财产损失和严重人身损害的,被侵权人可以选择按照财产损失请求侵权人承担惩罚性赔偿责任,也可以选择按照人身损害请求侵权人承担惩罚性赔偿责任。同时,应当给原告及法院留有自由裁量的必要空间,以确保“罚当其责”。此外,目前仍有必要在立法论上研究是否以及如何赋予国家机关和有关组织以独立型惩罚性赔偿请求权。