【中文关键词】 土地承包经营权;《土地管理法》;不动产权利登记

　　【摘要】 1986年《土地管理法》颁行后经1988年、1998年、2004年三次修改，都没有将土地承包经营权作为登记的对象;这与《农村土地承包法》、《物权法》以及《不动产登记暂行条例》的规定相冲突，与经济体制改革中我国农村经营体制发生巨大转变的状况不相适应;应当及时修改现行《土地管理法》第11条规定，将土地承包经营权纳入农用地登记范围，以保持我国法律体系统一性，维护集体农民的权利义务一致性。

　　【全文】

　　一、经营体制转型《土地管理法》却始终未变的土地承包经营权登记

　　1978年党的十一届三中全会后，我国经济体制改革首先从农村开始，与农村改革相关的各种法律法规的制定也相继进行。历经36个年头，农村关于集体所有土地的占有、使用、经营等情况，已经发生巨大变化;与农村土地相关法律法规也在适应农村变化情况中适时修改、完善和健全。

　　(一)中国农村三十余年的变化

　　我国是传统农业大国，农村土地远远大于城市土地。所谓农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。农村土地包括农村中的建设用地、宅基地以及农用地。所谓农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。[1]农村土地中直接用于农业生产的农用地，其数量巨大，远远多于其他农村土地，对其规范化管理，具有重要意义。然而，农村土地从取消农地私有、建立农村互助组、合作社直到人民公社，实行集体土地公有、统一经营之后，国家对农用地就仅仅规定为生产队、大队、公社三级所有，基本就没有重视其登记管理。

　　当然，这并不意味着农用地不重要。农用地是农民的命根，农民在土地上耕作、生产，即能获得维持生存所需的物质;农地生产收入是农民的首要的、基本的生活来源，农民依靠耕耘农用地收入解决种种生活之需。土地是农业生产的基本要素，拥有土地，即使没有太多的资金、技术、设备的投入，土地上的产出也能保证基本生存、生活，也能勉强实现农民的就业。农用地也是国家最重要的财富，经营的好坏直接关系到国家粮食安全、金融投资安全、地质安全、生态环境安全乃至社会安全，直接关系到国计民生。我国实行经济体制改革后，与农用地相关的农村土地承包经营权[2]的产生、运作、保护，对于农民的生活生存至关重要，对农业发展、农村经济的兴盛衰退，有着不可忽视的重要作用。由农户家庭承包的直接用于农业生产的农用地以及由此产生的农地承包经营的权利，应当说，是我国数量最大、与国计民生最为密切相关的不动产及不动产物权，是最具有重要意义的农用地及其权利，从而也应当是我国农村土地产权基本架构最基本最不可或缺的内容。

　　与1979年改革开放之前的30年相比，我国农村发生巨大的变化：首先，从经营体制看，1978年以前，基层农村政社合一，实行土地统一经营，生产队直接组织生产、收益、分配的公社大队生产队三级所有的人民公社经营体制;在改革开放以后，转变为“农村家庭联产承包责任制”，以后发展为“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。其次，从土地权利及其流转看，集体土地从只有集体经济组织行使土地所有权，在集体土地由家庭承包、分散经营后，逐渐形成土地所有权与使用权分离;从禁止买卖或者以其他形式非法转让土地，转向土地使用权依法可以转让。第三，从土地用途、分类看，发生了从无土地用途管制、无土地利用分类到实行土地用途管制、进行土地分类利用的转变。[3]第四，从对集体土地的登记看，集体所有土地从不登记、到所有权登记，再到集体建设用地使用权登记;直至集体土地使用权又分为建设用地使用权、宅基地使用权、集体农用地使用权的登记。第五，从集体土地权利的划分、管理看，集体土地权利从以单独的所有权为中心，逐渐分化至土地使用权、再到建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等划分，国家对土地的管理从弱至强。

　　(二)我国宪法对农村经营体制变化的确认

　　我国农村的种种巨变，与我国经济体制改革带来的变化相存相依，与我国由计划经济转向市场经济的体制改革相依相随。在市场经济条件下，社会经济现象的存在取决于一国的经济基础、经济规律的运行。一国之中，社会不会以法律为基础，相反，法律应当以社会为基础。[4]与法律的制定一样，法律的修改也应当以社会为基础。一国之土地，一向是国家法律制度设计的重心，[5]一国土地法律的制定、修改，自然应当关注社会实况。1982年颁行的我国第四部《宪法》规定，除由法律规定属于国家所有的以外，农村和城市郊区的土地属于集体所有;同时还规定：禁止任何组织或者个人买卖或者以其他形式非法转让土地;明确确认农村家庭联产承包责任制是集体所有制经济。1983年，党中央确认联产承包责任制优点，在《当前农村经济政策的若干问题》中指出：“联产承包制采取了统一经营与分散经营相结合的原则，使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。这一制度的进一步完善和发展，必将使农业社会主义合作化的具体道路更加符合我国的实际。这是在党的领导下我国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展。”

　　农村家庭联产承包责任制的重要内容之一是分田到户。“分田”实行的是均田制，按其集体经济组织成员(以下简称集体农民)的资格，人人有份。每一农户、农民在不同时期对农地的占有、使用、利用、需求不尽相同。有经营农地技艺又愿意耕耘的与不愿意务农的人，有着相同的农地数量却对农地有着不同的需求，由此，土地使用权的流转成为客观需要。1988年，《宪法》以社会发展为基础，适时地增加了土地使用权可以依法转让的规定。

　　农村家庭联产承包责任制与人民公社时期的土地统一经营不同：集体土地所有权与土地使用权分离，集体农民在其承包集体土地经营获得的收入不再统筹分配，集体经济组织的收入也不能完全等同于成员的收入。为此，1999年，《宪法》改原确认的“农村家庭联产承包责任制”为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。《宪法》的这一修改，把农村改革产生的变化、农村改革取得的成果以根本大法的形式固定下来。

　　宪法是一国之根本大法，是母法，任何法律法规的制定、实施，都须以宪法为依据，不得与之抵触，否则，不发生法律效力。根据《宪法》确定的土地公有制和实行国有与集体所有的二元土地制度，我国城市土地属于国家所有，国家所有之外的农村和城市郊区的土地属于集体所有。与二元制公有土地相适应，我国法律有专门调整国有土地的《城市房地产管理法》和主要管理农村集体土地的《土地管理法》。随着农村经营体制改革变化，1982年《宪法》颁行后的一次次修改，与集体土地相关法律法规逐步制定并亦随之修改。如1986年实施的《土地管理法》至2004年就进行了三次修改，形成了以1986年《土地管理法》为基础的1988年、1998年、2004年四部《土地管理法》。但是，在历次修改中，面对农村家庭承包经营体制的转变，《土地管理法》关于农村土地承包经营权登记的规定却没有任何变化!不由得使人疑惑：《土地管理法》的修改，是如何以社会为基础的?

　　二、《土地管理法》以合同方式确认土地承包经营权产生的法律冲突

　　(一)1986年、1988年《土地管理法》及1989年、1996年《土地登记规则》

　　农村实行家庭联产承包责任制，集体土地不再由所有权人统一经营，改由家庭承包分散经营，导致集体土地所有权与土地使用权分离。这需要政府代表国家对不同集体经济组织所有的土地进行确权，在确权基础上本集体经济组织将土地在其成员中分配。1986年《土地管理法》9条对集体土地登记颁证有明确规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。至此，纳入土地管理的，就不仅仅是城市国有土地，还有农村集体土地。这相对于人民公社时期对统一经营的集体土地不作任何登记的状况，无疑是大大地前进了一步。但是，政府登记造册、核发土地证书、确认土地权利的，仅有集体土地所有权和国有土地使用权!同样是土地使用权，属于集体所有的，1986年《土地管理法》采取区别对待态度，竟然不登记造册，也不核发集体土地使用权证书。至于土地承包经营权，自然更不在登记造册范围之内!

　　1986年《土地管理法》是否没有注意到集体农民承包经营本集体经济组织土地的权利，从而没有将其纳入确认、登记、造册范围?答案是否定的。1986年《土地管理法》12条第2款规定：“承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。”这就不只是注意，还赋予了土地承包经营权人义务!第3款规定，“土地的承包经营权受法律保护”，至于如何保护、权利性质是债权还是物权，该规定却不甚明确;但是，土地承包经营权是承包合同的内容、是不用登记公示的不动产权利、权利人对承包经营土地负有义务，该条款倒是明明白白的反映出来。

　　与《宪法》增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”[6]内容相适应，修改后的1988年《土地管理法》2条亦增加了“集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定。这无疑对盘活农民占有使用承包经营的农地大有益处。然而，农地不是农产品，如何转让?土地是不动产，土地使用权不是有形物，不能以占有作为其公示方式。土地使用权转让过程中，受让人如何确定转让人是否享有转让的权利?如何确定自己受让后的权利?在不能确定土地或土地使用权转让、受让具有正当性时，有谁愿意支付受让土地权利的巨额款项?不支付款项，谁又会把自己的土地权利交付对方?可见，集体土地使用权需要而且应当有权威性的确认，才能实施转让，才能保证其转让的畅通和有效。然而，1988年修改的《土地管理法》与1986年《土地管理法》的规定如出一辙，一字未改!对可以依法流转的集体土地使用权、土地承包经营权仍不登记、不颁发土地权利证书!

　　1989年国土资源局根据《土地管理法》的规定，为建立土地登记制度、维护土地的社会主义公有制、保障土地使用者和土地所有者的合法权益，制定颁行《土地登记规则》，其中规定土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利的登记;在一定时间内，对辖区全部土地，或者全部农村土地，或者全部城镇土地进行的普遍登记是土地总登记;土地总登记包括全部农村土地，但是，全部农村土地登记的对象是：⑴农村集体土地所有权;⑵农村集体土地建设用地使用权;⑶他项权利。[7]集体土地所有权、集体土地建设用地使用权，明显不是土地承包经营权。由有关权利者单独申请登记的“他项权利”，是否包括土地承包经营权?《土地登记规则》48条指出，“本规则所称的他项权利系指与土地使用权、所有权有关的各项其他权利。”从该注释很难看出“与土地使用权、所有权有关的各项其他权利”是否包括土地承包经营权，但是，从《土地登记规则》全部内容就没有土地承包经营权登记以及1988年《土地管理法》尚无土地用途分类看，“他项权利”就没有包括土地承包经营权。[!--empirenews.page--]

　　这就表明，即便包括全部农村土地的土地总登记，也仅仅增加了集体土地建设用地使用权登记，对于农村中数量最大的集体土地承包经营权，仍不在登记之列。这让人很难相信该登记规则如何实现其在第1条开宗明义宣告的“保障土地使用者”的“合法权益”?

　　(二)1998年、2004年《土地管理法》及2008年《土地登记办法》

　　之后《宪法》改家庭联产承包责任制为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。集体经济组织统一经营与集体农民家庭分散经营，这必然涉及集体组织经营的集体土地所有权、部分集体土地使用权与家庭经营集体的农用地使用权的划分以及权利边界的确定。为了与《宪法》修正案相适应，《土地管理法》第二次修改，并颁行了与之配套的《土地管理法实施条例》。

　　修改后的《土地管理法》增加规定，国家实行土地用途管制;按土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地;就集体农民承包经营农用地的权利，增加了如下内容：土地承包经营期限30年、发包方和承包方订立承包合同约定双方的权利义务、承包经营期限内承包地调整的程序等内容;并对1989年《土地登记规则》增加的农村集体土地建设用地使用权登记加以确认。但对土地承包经营权仍然是不登记，集体农民仍负有“保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”。

　　2003年实施的《农村土地承包法》明确规定，对土地承包经营权要确权、登记造册。[8]就一国法律体系统一性的必然要求而言，以后关于农村土地登记的法律规定就应当包括土地承包经营权登记。然而，2004年修改后的《土地管理法》11条和第14条关于集体土地登记的内容，竟然与1998年《土地管理法》的规定完全相同、一字未改!进行登记的农村土地权利，仍只有集体土地所有权、集体建设用地使用权;对受法律保护的土地承包经营权，仍然仅由承、发包方双方订立承包合同约定权利义务;承包经营土地的农民仍只负有义务。

　　如此，四部《土地管理法》实际上只有两个版本：1986年、1988年《土地管理法》是完全同一的0.1版本，1998年、2004年《土地管理法》是内容、条款别无二致的0.2版本。

　　2007年颁布实施的《物权法》对于土地承包经营权确权、登记，作出了与《农村土地承包法》一致的规定。[9]2008年实施的《土地登记办法》，是国土资源部依据《物权法》《土地管理法》等制定、在修改《土地登记规则》的基础上形成的。但是，《土地登记办法》2条第2款在把宅基地使用权和集体农用地使用权增加纳入集体土地登记范围的同时，却明确规定将土地承包经营权排除在集体农用地使用权之外，不予登记!这就是说，依据《物权法》《土地管理法》制定施行的《土地登记办法》，土地承包经营权不在农村土地登记范围之内。这与《土地管理法》的规定一致，但是，与《物权法》的规定则相悖。

　　三、修改《土地管理法》土地承包经营权不登记的规定以统一法律规定

　　(一)《农村土地承包法》《物权法》《不动产登记暂行条例》关于土地承包经营权登记的规定

　　《农村土地承包法》于2003年生效实施。集体农民享有的本集体土地承包经营权正式以基本法方式固定下来。就集体农民自承包合同生效时即取得、享有的土地承包经营权，《农村土地承包法》23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。[10]这从法律上第一次正式明确了不仅集体土地所有权、集体土地使用权要登记，土地承包经营权也要登记、要造册、要核发权利证书。

　　农业部为稳定和完善农地承包关系，维护承包方依法取得的土地承包经营权，加强土地承包经营权证的管理，依据《农村土地承包法》，制定了《农村土地承包经营权证管理办法》，于2004年1月1日生效执行。该权证管理办法第2条规定，“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。该办法还就土地承包经营权证的备案、登记、发放，变更、换发、补发、注销，与农村土地承包经营合同的关系等等，作有明确的、具有可操作性的规定。可以说，《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权证管理办法》是我国农村实行家庭承包经营后，第一次就有关土地承包经营权确认、登记、管理等内容，作出的完整而有必要的规定。依照这些规定，我国部分农村地区开始进行土地承包经营权确认、登记工作。

　　2007年颁行的《物权法》将土地承包经营权作为用益物权，作出了与《农村土地承包法》同样的规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立;土地承包经营权设立生效后，县级以上地方政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，登记造册，确认土地承包经营权;同时，增加规定，土地承包经营权人将承包经营土地互换、转让时有权申请变更登记，未经登记不得对抗善意第三人等内容。[11]

　　根据《物权法》的规定，为了规范登记行为、保护权利人合法权益，国务院制定了《不动产登记暂行条例》并于2015年开始实施。该条例第5条规定，耕地、林地、草地等土地承包经营权应当依照《不动产登记暂行条例》的规定办理登记。

　　(二)三个基本法两个行政法规冲突的解决

　　《农村土地承包法》与《土地管理法》都是人大常委会制定的基本法，二者效力的位阶是一致的;《物权法》是人大制定的基本法，其效力从理论上讲略高于《农村土地承包法》和《土地管理法》;《不动产登记暂行条例》与《土地登记办法》都是国务院制定的行政法规，二者的效力位阶也是一致的。就土地承包经营权登记而言，《农村土地承包法》《物权法》《不动产登记暂行条例》与《土地管理法》《土地登记办法》都是现行有效的法律法规，但是，却存在着对立与冲突。那么，如何解决这些冲突?

　　从学理上讲，后法效力优于先法，基本法效力优于行政法规。《不动产登记暂行条例》35条规定，“本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准”。[12]这一规定没有废除《土地登记办法》，但是，《土地登记办法》关于土地登记不包含土地承包经营权的规定，与《不动产登记暂行条例》规定的土地承包经营权要“依照本条例的规定办理登记”的内容不一致、且与比《土地管理法》效力略高的《物权法》相冲突，因此，土地承包经营权的登记与否，应当遵行《不动产登记暂行条例》规定，而不应当执行《土地登记办法》规定。

　　同样是基本法的《农村土地承包法》《土地管理法》《物权法》之间的冲突，应当如何解决?是否也适用“后法效力优于先法”之法理?笔者认为，尽管三法都是基本法，但三法调整的法律关系不尽一致，犹如前行在不同方向的车，有何先后之分?既然不分先后，就不能适用后法效力优于先法之法理。正如《土地管理法》不能规定“《农村土地承包法》关于土地承包经营权登记与本法规定不一致的以本法规定为准”一样，《物权法》也不能规定“《土地管理法》与本法规定不一致的以本法规定为准”。居于同一位阶但调整对象不尽一致的基本法，不能以先后决定其法律效力。

　　一国法律体系应当协调统一，否则，一国的司法秩序难以维持，一国的社会秩序也就会发生混乱。对于三个基本法之间的冲突应当如何解决一问，当然可以从容地回答：法律不统一有冲突，立法部门就应当将相关内容进行修改、协调，以使其一致。问题在于修改哪个法律?是修改《物权法》、《农村土地承包法》，还是修改《土地管理法》?其实，这个问题的实质并不在于修改哪个法律，哪个法律的效力高低，其实质还在于，土地承包经营权是否应当登记?

　　笔者认为，土地承包经营权应当依法进行登记，为此，应当修改《土地管理法》。其理由如下：

　　第一，不动产权利的设立、变更、转让、消灭以登记为其公示方式和生效要件，这是《物权法》的规定，也是世界立法趋势。土地承包经营权是依附于土地的权利，没有土地，决无土地承包经营权;土地承包经营权属不动产物权，就应当以登记作为公示方式。不动产物权是对世权不是对人权，不仅仅涉及承包合同当事人之间的权利义务，还需要权利人之外的所有其他人对此权利的知晓、尊重，履行不得侵犯的义务。然而，四部《土地管理法》都没有明确将土地承包经营权作为不动产物权、没有规定采用登记公示方式，这与世界立法例不相吻合。

　　第二，《土地管理法》从1986年制定到2004年的最后一次修改，始终没有将土地承包经营权纳入登记确权的范围之内，却自始至终都规定了土地承包经营权人“负有保护承包经营地的义务和按照承包合同约定用途合理利用土地的义务”!这种只赋予义务、对其享有的权利不予以登记确认的权利义务不对等条款，竟然一直没有修改过!权利义务公平，从哪里体现?

　　第三，四部《土地管理法》都规定，“农民的土地承包经营权受法律保护”，但其权利边界不明晰、不清楚，无凭无据，法律如何保护?如，维权人如何证明甲、乙之间流转的土地是自己承包经营的?如何证明受到侵害的土地权利是自己的权利?如何作为“原告”向法院证明自己“是与本案有直接利害关系的公民”?[13]

　　第四，对土地承包经营权登记、确认并颁证，会使土地权利清晰，从承包人看，有利于农民财产权利的法律保护和相关纠纷的解决，有利于激发权利人的生产积极性，有利于促进该权利的合理、合法流转，有利于农业发展资本的引入，有利于现行农村经济组织的转型和新型农村经济组织的形成、发展;从国家看，有利于对农用地的监管，有利于城乡统筹兼顾全盘运行，有利于国家税收等等。总之，土地承包经营权的登记对“三农”的发展以及管理，都确有必要。

　　为此，修改《土地管理法》关于土地承包经营权不登记的规定势在必行。

　　结  语

　　为适应农村经营体制转变的实际，解决基本法之间的冲突，实现我国法律体系的内在统一，笔者建议，根据《物权法》127条规定，明确将土地承包经营权纳入集体土地使用权中的集体农用地使用权登记范围;按照《不动产登记暂行条例》4条“国家实行不动产统一登记制度”的规定，取消现行《土地管理法》11条第4款有关林地、草原、水面、滩涂养殖等不动产权利的确认“分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理”的规定;并对11条关于“土地登记”的其它规定进行修改，修改后的《土地管理法》11条，具体内容如下：

　　“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”

　　“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权;其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”

　　“农民集体所有的土地，依法用于非农业建设的建设用地使用权、宅基地使用权，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认集体土地使用权。”[!--empirenews.page--]

　　“农民集体所有的土地，依法用于农业生产的农用地使用权(含土地承包经营权)，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认集体土地使用权。”

　　【注释】 *本文系2013年国家社科基金项目“农村土地‘三权’抵押融资窘境及改革措施研究”(13BFX107)的阶段性成果之一。

　　[作者简介]林森，西南政法大学经济法学院教师，香港大学法学博士。

　　[1]对“农村土地”的解释，参见《农村土地承包法》第2条;对“农用地”的解释，参见《土地管理法》第4条第3款。

　　[2]从1986年我国第一部《土地管理法》开始，耕地与林地、草原以及水面等不动产权利就适用不同的法律。本文所称的土地承包经营权，仅指耕地承包经营权，不包括林地、草原以及水面等不适用土地管理法的不动产权利。

　　[3]1986年、1988年《土地管理法》无土地用途管制、分类利用的规定，1998年《土地管理法》增加土地用途管制和分类利用的规定后，2004年《土地管理法》照搬适用。

　　[4]唐烈英：《商品住房担保贷款制度的法律建构》，载《现代法学》2007年第2期，第82页。

　　[5]陈小君：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

　　[6]1988年《宪法修正案》第2条。

　　[7] 《土地登记规则》第1条，第2条，第6条，第10条第2、3、4款。

　　[8]《农村土地承包法》关于土地承包经营权的确权登记等内容，在下文中阐释，这里不作赘述。

　　[9]《物权法》关于土地承包经营权的确权登记等内容，在下文中阐释，这里不作赘述。

　　[10]《农村土地承包法》第23条第1款。

　　[11]《农村土地承包法》第23条第1款，《物权法》第127、129条。

　　[12]《不动产登记暂行条例》第35条。

　　[13]《民事诉讼法》第119条。