【学科分类】诉讼法学

　　【关键词】划拨土地 使用权 强制执行 执行程序

　　【作者简介】李双梅：中国社会科学院法学研究所2009级法律硕士(非法学);联系方式：河北省廊坊市东方大学城圣陶路中国社科院法学研究所研究生教学基地，邮编：065001;邮箱：dfdfucv369@163.com

　　【收稿日期】2011年6月27日

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　　【责任编辑】樊彦芳

　　【摘要】 对于国有划拨土地使用权的强制执行问题各管理部门一直存有争议，法律、法规及其司法解释对此规定也比较原则，而且法规与解释之间也存在个别矛盾之处，导致执行实践面临诸多困境。本文在现有法律、法规及相关司法解释的框架内，围绕国有划拨土地使用权能否强制执行及强制执行国有划拨土地使用权的执行程序这两个基本问题进行探讨，认为国有划拨土地使用权在符合法定条件下可以强制执行，并就执行程序问题提出了一些较具可操作性的执行途径，以期对执行实践工作有所裨益。

　　一、序言

　　国有划拨土地使用权的执行问题，在目前不动产的强制执行中，存在诸多争议。但总结起来有两个基本问题：一是国有划拨土地使用权能否成为强制执行的标的，能否作为被执行人的一项财产权益进行强制拍卖、变卖或低偿债权。二是强制执行国有划拨土地使用权的执行程序，人民法院如何与相关部门进行沟通，达成一致意见，使相关部门的协助执行工作能够顺利开展。其中，第一个问题的回答是解决第二个问题的前提。

　　二、国有划拨土地使用权在符合法定条件的情况下可以强制执行

　　目前在执行实践中，涉及国有划拨土地使用权的强制执行问题时，大致有三种不同的情况，一是有些人民法院的执行工作人员认为国有划拨土地使用权不能成为执行标的，对国有划拨土地使用权一律不予执行。二是国有划拨土地使用权没有设定抵押，人民法院查封之后进行拍卖、变卖，要求国土资源部门予以协助执行，国土资源部门以没有经过其审批或者被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权为由拒绝协助执行;三是债务人以国有划拨土地使用权设定了抵押，土地管理部门进行了抵押登记。人民法院依据国土资源部发布的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资 发[2004]9号)规定① 强制执行国有划拨土地使用权，国土资源部门予以协助执行。不同的执行做法使债权人的利益不仅不能得到平等的保护，而且损害了司法的统一性和权威性。

　　在我国，国有土地使用权根据取得方式的不同大致分为两种形式，划拨土地使用权和出让土地使用权。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称暂行条例)第四十三条的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，但应当依照《城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。出让土地使用权是指国家一次性收取一定时间内土地使用权价款后将土地使用权交给土地使用人，由使用人取得的土地使用权。出让土地使用权有偿、有期、可以流转;划拨土地使用权无偿、无期、通过补办手续后方可进行流转。一方面，国有划拨土地使用权的可流转性为人民法院强制执行国有划拨土地使用权提供了可能;另一方面，国有划拨土地使用权的限制流通性要求人民法院执行时要特别对待，不能按照普通执行程序处理。

　　我国宪法、法律及土地的相关法规都对国有划拨土地使用权进行了确认和保护。1988年宪法修正案第二条规定：“宪法第十条第四款改为‘任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定转让。’”《土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”国家土地管理局1995年5月1日起实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条规定，土地使用者经国家依法划拨等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。国家土地管理局1992年3月8日实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》中对国有划拨土地使用权经过市、县人民政府批准后的转让、出租、抵押等做出了规范。特别指出，国有划拨土地使用权的转让，是指“土地使用者将土地使用权单独或随同地上建筑物、其它附着物转移给他人的行为。”② 这些宪法和法律法规均说明了国有划拨土地使用权是使用权人的一项财产权益，应当购成土地使用权人财产权益的一部分。

　　我国《土地管理法》第2条第5款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度，但是，国家在法律的范围内划拨土地使用权的除外。”我国以土地的有偿使用为原则，无偿使用必须依据法律的规定。之所以在土地出让制度以外规定国有划拨土地使用权是为了促进社会公益事业发展。在国家机关、军事、教育、医疗、城市基础设施以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施等公益领域以无偿划拨土地的形式降低公益事业发展的成本，从而促进我国公益事业的进步。对于承担公益事业职责的单位所占有的国有划拨土地是绝对不可以进入强制执行程序的。我国在历史上曾一度全部以国有划拨土地的形式拨付土地使用权，导致目前很多国有企业的土地依然属于国有划拨土地使用权的性质，但这些国有企业中很多企业并不承担履行社会公共利益的职责，可见并不是所有的“划拨土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让” 。③ 对于这些占有国有划拨土地但不承担社会公共利益职责的企业所享有的国有划拨土地使用权纳入强制执行程序并不危及社会公共利益，应当成为强制执行的标的。这既有利于对债权人利益的保护，也有利于城市土地的合理开发和建设。

　　可见，国有划拨土地使用权属于使用权人的一项财产权益，但能否成为强制执行的标的不能一概而论，应当以划拨土地的使用者是否承担社会公共利益职责为标准进行区别对待。对于承担社会公共利益职责的单位所占有的划拨土地不能为了保护债权人的利益而进入执行程序，以求对社会公共利益的保护;对于不再承担社会公共利益职责的单位所占有的划拨土地属于使用权人的一项财产权益，对其土地使用权的执行不会损害社会公共利益，因而可以成为强制执行的执行标的。

　　在执行实践过程中，有关协助部门经常以最高人民法院2003年4月18日做出的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释[2003]6号)(以下简称破产批复)、国家土地局在1997年8月18日[1997]国土函字第九十六号《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院[1997]18号函的复函》(以简称国家土地局的复函)为由拒绝协助执行人民法院对国有划拨土地使用权的处置。

　　破产批复第一条规定：“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(四)项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”第二条规定“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。”破产批复对人民法院的工作具有约束力，但该批复明确限定在破产程序中，破产程序同执行程序是两种不同的司法程序，不能将破产程序扩大到执行程序中。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，土地管理法规一直都是很明确的，这里的规定只是重复，通过缴纳土地出让金将国有划拨土地使用权转化为出让土地使用权就可以进行转让。

　　国家土地局的复函第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。”④ 国家土地局的复函表明了土地管理部门对人民法院强制执行被执行人名下的国有划拨土地使用权的基本态度，第一个基本态度是人民法院不能对没有地上建筑物或者附着物的国有划拨土地使用权进行执行。第二个基本态度是人民法院在对被执行人的建筑物、附着物进行强制执行时，经与土地管理部门取得一致意见后，可以一并对国有划拨土地使用权进行强制执行。

　　笔者认为，国家土地局以国有划拨土地使用权不属于当事人的“自有财产”为理由否定单独对国有划拨土地使用权的执行是不成立的。首先，土地的所有权是国家，国有土地当然不是当事人的“自有财产”,理由本身就存在逻辑性的缺失。人民法院执行的不是被执行人的“自有财产”，而是对国有划拨土地使用权的权益。这种权益具有用益物权的法律特征，⑤ 具有独立的财产属性，可以构成使用权人的财产范畴。其次，允许国有划拨土地使用权与其地上建筑物或者附着物一并转让就意味着国有划拨土地使用权可以单独转让，因为地上建筑物的转让不具有限制流通性，地上建筑物能否转让实质上取决于划拨土地使用权能否转让，只有划拨土地使用权能够转让，地上建筑物或者附着物才能转让，第二个基本态度实质上否定了第一个基本态度;再次，国家土地局的复函也与《土地管理法》第二条、《暂行条例》第45条的规定相悖，《土地管理法》第二条第三款明确规定“土地使用权可以依法转让”，而国有划拨土地使用权是土地使用权的一种类型当然可以依法转让。《暂行条例》第四十五条对土地使用权的转让规定了具体的条件。这都是人民法院执行国有划拨土地使用权的依据。而国家土地局的复函只是国家土地局针对个别问题同最高人民法院沟通意见时的一种看法和意见，并不是一种具有普遍约束力的法律性规范，仅仅对人民法院的执行具有参考价值。《土地管理法》是由全国人民代表大会常委会制定的法律文件，《暂行条例》是国务院制定的行政法规，其效力远大于国家土地局复函的效力，因此，需要单独强制执行国有划拨土地使用权时，人民法院可以以《土地管理法》和《暂行条例》作为执行依据排斥土地管理部门对国家土地局复函的适用。

　　三、强制执行国有划拨土地使用权的执行程序

　　人民法院对国有划拨土地使用权的实体处理能否执行到位取决于执行程序能否顺利进行。否则，相关执行与协助执行的法律文书下达之后却无法执行到位，最终会影响司法的公正性和权威性。

　　对于国有划拨土地使用权的转让、出租、抵押，《暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”强制执行国有划拨土地使用权也必须满足《暂行条例》四十五条规定的条件，才能使国有划拨土地进入土地交易市场。因为国有划拨土地是无偿取得的，所以国家禁止使用单位利用国有划拨土地进行交易，从中谋利。第四十五条第一项规定排除了国家机关、军队等非经营主体转让划拨土地的可能性，这也是基于维护公共利益的考虑;第二项是土地使用权人进行土地流转的权利证明;对于第三项规定有两种不同的理解，一种理解是国有划拨土地必须具有地上建筑物、其他附着物时，国有划拨土地使用权才能进行转让，另一种理解是国有划拨土地使用权既可以单独转让，也包括土地使用权随同地上建筑物、其他附着物一并转让。根据前面所述的1992年3月8日实施的《划拨土地使用权管理暂行办法》第七条的规定，应当作后一种理解。第四项是通过缴纳或者抵交土地出让金的形式将无偿取得的国有划拨土地使用权转化为有偿取得的国有出让土地使用权。

　　综合《暂行条例》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关土地、房产管理法规以及执行相关法规、规定，在国有划拨土地使用权的强制执行程序中，人民法院需要做好以下几个方面的工作。

　　1、树立正确的执行理念。首先，要改变国有划拨土地使用权一律不能强制执行的思维，树立国有划拨土地使用权在符合法定条件下可以强制执行的执行理念。也不能因为强制执行的难度比较大而放弃对国有划拨土地使用权的强制执行，避免执行不作为行为的发生，从而更大限度上维护债权人的合法权益。其次，在执行顺序上，执行国有划拨土地使用权应当作为执行工作的后位顺序来考虑。在被执行人无其他财产可供执行的情况下，才考虑执行被执行人的国有划拨土地使用权。因为一方面执行国有划拨土地使用权的难度相对较大，如果能够执行其他财产就可以提高执行效率，使债权人的权益更快的实现，也有利于节约司法资源;另一方面执行国有划拨土地使用权对被执行人影响甚大，执行工作应当兼顾被执行人的利益，尽量减少对被执行人既有生产、生活秩序的影响。

　　2、做好执行前期的调查工作。人民法院应当查明占有国有划拨土地的被执行人是否具备《暂行条例》的第四十五条第(一)、(二)、(三)项规定的条件，否则不应进入强制执行程序。被执行人在当地工商局的登记主体必须是公司、企业、其他经济组织或者个人;土地权属的确认应当以国土资源部门登记为准，登记与国有土地使用权证的证明应当一致。案外人名下的土地使用权，人民法院一般不得执行，特殊情况下确属执行的，应当审查案外人书面认可的合法性。地上建筑物或附着物在当地房产管理部门的权属登记主体应当与土地权属登记主体一致方可执行，因为国有划拨土地地上存有建筑物或者附着物的，划拨土地使用权与建筑物或者附着物必须一并转让，保证执行到位、案结事了，避免新的法律纠纷的发生。

　　3、依法缴纳土地出让金。对强制执行拍卖程序中的竞买人、变卖程序中的买受人必须附加第四十五条第四项的条件，在执行程序中，执行案款要首先用于依法交纳该幅土地的土地出让金，以保证受让人办理土地使用权的出让手续。

　　4、审查土地使用用权、房屋的抵押状况。如果划拨土地使用权和房屋进行了抵押，人民法院应当对抵押的效力进行核实，审查是否进行了抵押登记。如果进行了抵押登记，则无须事先与国土资源部门进行沟通、取得一致意见后再处理，只要发函通知国土资源部门即可。

　　5、做好与土地管理部门的沟通工作。国有划拨土地使用权的转让需要经过县、市人民政府土地管理部门、房产管理部门的审批。国有划拨土地使用权的处置是法律赋予人民政府的行政职能，人民法院不能单独裁定国有划拨土地使用权的转移，确需裁定转移的，应当事先与国土资源部门，房产管理部门就划拨土地使用权的处置事项取得一致意见。无论是《暂行条例》第十五条的规定，国家土地局的复函还是最高人民法院给安徽省高级人民法院的复函、《房地产管理法》第四十条的规定都说明了人民法院不能单独裁定国有划拨土地使用权及其地上建筑物或者附着物的转移，需要同土地、房产管理部门取得一致意见。

　　《暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。”《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。”最高人民法院2006年1月10日对安徽省高级人民法院的复函([2005]执他字第15号)中，认为对国有划拨土地使用权，经政府土地管理部门的同意，当事人交付土地出让金，履行了相关的手续后，该土地使用权人民法院可以强制变价，包括裁定抵债。⑥

　　在执行实践中，有的法院依据我国《民事诉讼法》第二百三十条规定⑦ ，片面强调有关单位必须办理，没有统筹考虑国土资源部门协助执行的可行性。协助执行是行政机关配合司法机关共同依法保护合法权益。人民法院对涉及不动产进行实体处理时，不应当仅仅停留在执行的层面上，还应当综合考虑有关国土资源管理的法律、法规和规章，使执行能够到位，使协助执行也能够到位。因此，人民法院在裁定转让国有土地使用权时，必须与土地管理部门取得一致意见，这既是法律法规的明确规定，也是国有划拨土地限制流通性的要求。人民法院应当如何与土地、房产管理部门进行沟通，解决双方的分歧，从而达成一致意见，法律、法规及其解释都没有明确说明，这给人民法院的执行工作留下了很大协调空间。

　　笔者认为，人民法院同土地、房产管理部门进行沟通，绝不意味着人民法院的强制执行国有划拨土地使用权必须经过土地、房产管理部门的审批。沟通的内容应当针对两个方面：一是对执行案件中的国有土地使用权能否强制执行，对此只要人民法院能够证明国有划拨土地符合法定的转让条件，原则上，国土资源部门就不能以没有经过其审批或者被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权为由拒绝协助执行;二是划拨土地转让后的土地利用规划等相关问题。土地管理部门依据相关法规对土地的利用规划做出规定是法律赋予的一项职权，人民法院必须遵守，并在执行中将土地的利用规划作为受让人受让土地使用权的附加条件，以保障受让人对受让土地的合法利用。

　　人民法院对被执行人的国有划拨土地使用权调查清楚后，应当将案件的具体情况向当地土地、房产管理部门进行书面说明，土地、房产管理部门应当及时予以书面答复。土地管理部门认为无法协助执行的，应当及时向人民法院提出审查建议，并附上无法协助执行的依据和理由，人民法院应当及时进行审查，在审查期间，应当暂缓协助执行事项。人民法院经审查认为，国土资源部门无法协助执行的法律事实和依据成立的，应当撤回协助执行事项;认为法律事实和依据不成立的，国土资源部门必须执行，后果由人民法院承担。因为，从权力监督的位阶上看，司法权对行政权的监督是上位权对下位权的监督，是一种单向监督，不具有交互性。协助执行单位的审查建议人民应当重视，但对人民法院没有法律约束力。

　　四、结语

　　国有划拨土地使用权的执行法律问题，在不同的层面和角度还有许多不同的认识，对于国有划拨土地使用权的强制执行问题最好的办法是统一不同管理部门的认识，达成共识，出台明确的法规或者司法解释，给予执行工作明确的依据。但目前在尚未有明确的规定之前，人民法院在执行国有划拨土地使用权时应当首先做好被执行人的各种调查工作，对于国有划拨土地使用权的转让条件有一个清晰的认识，同时积极审慎地与国土资源管理部门、房产管理部门做好沟通协调工作，取得一致意见后再进行妥善的处理，保证执行工作到位。只要人民法院勇于突破当前的执行困境，个案的成功执行也必将推动明确、统一法规、司法解释的出台，消灭执行程序中对国有划拨土地使用权强制执行的障碍，最终保障整个执行工作的开展。

　　注释：

　　①该通知明确规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准抵押。

　　②梁向阳：《国有划拨土地使用权强制执行中的法律适用问题》，载《执行工作指导》，人民法院出版社2006年第3辑，第237页。

　　③最高人民法院、国土资源部、建设部起草《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》时就划拨国有土地使用权能否进行转让持反对观点的人认为：“划拨土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让”。参见葛行军、范向阳：《〈关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的理解与使用》，载最高人民法院执行工作办公室编《强制执行指导与参考》，法律出版社总第9集，第38页。

　　④转引自裴莹硕：《关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示与答复》，载：《执行工作指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第73页以下。

　　⑤《物权法》将通过划拨方式取得的建设用地使用权规定在第三编“用益物权”，参见《物权法》第一百三十七条第一款、第三款。

　　⑥同上。

　　⑦该条规定：在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。