(这是作者对北大法学院沈岿教授《城市土地规制的宪政问题》一文的评议意见，发于上海交通大学“都市法基本问题研讨会”，2012年2月25日)

　　谢谢沈岿教授为我们详细梳理出了城市土地规制中的法律问题。虽然文章标题用的是“宪政问题”，但从内容来看其实已经超出了宪政的范围，不过大体上仍然是公法所关注的核心话题，如沈老师在文章最后所揭示出的，就是有限政府的边界、央地关系的结构。下面，我结合沈老师的文章，对城市土地规制中的若干问题谈谈自己的看法。

　　首先，关于城市土地规制这个问题研究的意义。据统计，2011年中国城镇人口占总人口的比重首次超过50%，这在中国城市史乃至整个中国历史上都具有里程碑意义。如西方城市史所表明的，城市化的不同发展阶段，对于人们的生产生活方式、社会的阶层和组织结构、社会的合作与冲突、人的思想和价值观念等都将发生不同的、但同样是根本性的影响。而这些影响也必然反映到公法制度上来, 包括政府的职能范围和治理结构(行政区划改革)，私人权利的范围和界限，民众的权利意识和参与意识，以及治安、规划、社会保障、环境保护、交通和人口管理等等具体的公法制度等等。例如，被英国著名宪法学家戴雪视为洪水猛兽的现代社会的“集体主义趋势”，其实不过是英国社会在19世纪下半叶城市化加速发展的一个自然后果。而城市土地利用决策在城市发展中具有基础性地位，它广泛而深刻地影响着城市的交通和环境状况、房地产价格、工商业发展、公共财政以及市民生活质量等等。因此，对城市土地利用规制的研究，和都市法领域的其他所有研究一样，都具有极为重要的意义。

　　其次，关于政府在城市土地管理方面的角色。我想大体上可以分为如下几种：其一是所有者(owner)，政府代表国家行使对国家土地进行管理，行使所有权的各项权能;其二是作为征集者(assembler)，例如通过征收的方法，将集体的土地收归国有;其三，开发者(developer)，政府如同开发商一样，对某些土地进行直接开发，例如工业园区，公共建筑物，城市道路等基础设施;廉租房建设;其四，资助者(financier)，这是指政府对一些特殊用地的补贴或优惠，如政府对一些教育、科研、新兴产业等用地的补贴;其五，规划者与规制者(planner and regulator)，通过规划和分区等手段，对土地的开发和使用加以引导与限制 。

　　第三，关于法政策学和法释义学的研究的研究。城市土地规划公法问题的研究，我想主要可以分为法政策学和法释义学的研究和的研究(此外还有法社会学的研究，我这里就不展开了)。沈老师的文章及涉及到很多有意思的法政策学问题，例如城市的扩大是否必须以集体土地的国有化为前提?如何处理中央与地方之间、土地所有者与使用者之间、土地使用者之间的利益分配关系?同时涉及到许多很有意思的法释义学问题。例如，关于宪法中“城市的土地归国家所有”(宪法第十条第一款)和“征收征用条款”(宪法第十条第三款，“国家为了公共利益的需要,可以依照法律的规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”)这两个规定之间的关系。根据第一款的规定，如果将集体土地划入城市范围，则其所有权则自动归属国家(如同1982年宪法规定后城市私人土地转为国家所有)，不需要单独考量公共利益的需要，也不需要补偿;而根据第三款，则国家必须为了公共利益的需要经补偿才能征收土地。这两款到底是什么关系?从实践来看，在是否需要以公共利益为要件上，可以认为第一项规定相对优先，即如果将集体土地划入城市范围，政府即可以取得所有权，不以公共利益为要件，不过仍然需要走征收程序;而在补偿问题上，第二项规定相对优先，即国家取得集体土地，必须予以补偿，但这也有限制，即所谓的“概括国有化”的现象，对这个问题法学所的陈甦研究员曾经专门撰文介绍。概括国有化指的是：因为城市建设的发展，原属农村的乡(镇)村全社区整体性地并入城市建成区，农村居民转为城镇居民，原属农村集体所有但尚未经征用的土地或者土地大部被征用之后的残余土地，便随之全部地概括性地转归国有。因概括国有化转为国有的集体土地，基本上是各类建设用地，转归国有时，不改变原土地用途和原土地使用者，原则上也不予补偿性。对于实践中的这些做法，在法理上无法作出自洽的、系统的解释。其实就是土地管理法将宪法中的城市的土地明确为城市市区的土地，同样也缺乏法理上的依据。另外，沈老师文章中提到的，对国家概念的法学分析(这主要涉及公法人概念的问题)，收回国有土地使用权到底是征收还是征用等，都值得我们进一步思考和研究。由于时间的关系，我就不展开了。

　　第四，公法角度关注哪些问题：通过阅读沈老师的文章，并结合我个人的思考，我想主要可能涉及如下几个方面的问题：(1)政府的边界问题。土地利用政策的核心问题，是如何在私人(包括个人或集体组织)与政府之间配置对物理空间的控制权。对政府在城市管理中的这五个角色，我想从公法角度的分析，都涉及到如何处理政府与市场的关系问题，即政府在扮演这些角色时，到底应当发挥何种作用，这种作用应发展到何种程度?为什么要有政府而不是由市场，由公共机构而非私人机构来承担这样的角色?这就是沈老师在文章中提到的“有限政府的边界”问题。(2)中央与地方的关系问题。在土地开发和规制等方面，中央与地方的权限如何划分?收益如何分配。(3)部门之间的关系问题。例如沈老师文章中提到的土地规划和城市规划的协调问题。(4)宪法上的财产权/社会权/平等权的范围、限制及其保障问题。(5)土地决策中的裁量及其控制问题/公民参与政府土地决策问题。

　　如同沈老师所说，城市土地的管理和规制的研究，因为涉及问题的复杂性，对公法学人提出了重大的挑战，我非常赞同这一观点。我前面两年在哥大研习美国都市法的一个深切深感，就是都市法的研究必然需要跨学科的视角。在哥大，我所旁听的与都市法相关的课程，在法学院有Briffault 教授的“地方政府法”，Michael A. Heller的土地利用规制，Thomas Merrill教授的宪法上的财产权;在法学之外，政治学系Justin Phillips的“州政治”课程，规划学院sklar的“城市的物理结构”课程，规划学院Robert Beauregard的“都市再开发政策”，伯纳德学院政治系Flora Davidson的“都市政治学”课程，社会学系Debbie Becher的“征收与社区建设”，历史系Gergely Baics的“都市史”，等等。从政治学、社会学、政治经济学和历史学的角度研究都市问题，对于我们理解都市法背后的社会背景以及其对社会的影响，具有重要的意义。