各位老师，各位同学：
今天晚上很高兴有机会与大家见面和交流。从1995年开始，我到昌平校区来过几次，每次来既高兴，也有一些感叹。因为我有一个同班同学查海生曾经在昌平校区刚建立的时候，在这里从事教育和编辑工作。他的笔名我想大家已经知道了，叫海子。当时，他是我们83届2班最小的一个同学。大家都知道这样一个故事：当年他曾经走进昌平的一个酒馆，对负责的说：“我没有钱。我给大家念一首诗，你能否让我喝杯酒?”我不知道当他走进这个酒店说这番话的时候，是否想起了但丁《神曲》里面的诗句?是否想起了贝多芬的命运乐章?是否想起了在中国，自由意味着什么?无论如何，我相信，如果他知道今天我到这里来和大家谈自由，谈宪政，一定会含笑于九泉之下。
首先，我要把宪政的基本问题作一个简单的介绍。大家都知道宪政主要有两个方面：一个方面是保障人权，另外一个方面就是限制政权，通过这种方式来实现自由。而人们实现自由需要有一定的经济基础。私有财产权就是这种经济基础的最基本的构成因素。限制政权的目的，主要是防止对自由的不适当限制。所以我这次发言的内容有两个着重点：一个就是关于实现自由的财产所有权，另一个就是关于限制自由的犯罪刑罚权。今天我要从这两个角度来观察宪政发展的问题。
强调财产所有权是有现实背景的，因为最近通过了物权法，在物权法通过之后还发生了一系列的事件，大家都很关心。另外，刑事诉讼法的修改工作正在进行，并且从今年开始，死刑的核准权已经回收到了最高法院。所以今天我选定财产权和刑罚权这样两个基本点。顺便还要指出，当我们谈到人权保障时，除了各别的自由范围的界定外，不得不面对人权与人权之间的关系如何协调的问题。后面这个问题主要通过公共财政来解决。大家都知道，最近开始启动财税制度的改革，预算正在透明化。我想，这些都是推动宪政发展的非常基础的作业。
可见我们对中国宪政发展的前景应该有信心。但是也要看到，在推动宪政发展的过程中也存在着一些问题。比如说，在意识形态以及权力结构等方面有抵制改革的阻力，等等。从法律的角度看，程序的残缺就是一个非常突出的问题。既表现在立法方面，也表现在——比如说——解决重庆钉子户这个事件的过程中，缺乏调整不同利益集团之间关系的公正程序。我们还可以看到，围绕着宪法秩序的变迁已经存在着一系列的权利博弈。
在这样的互动当中，对中国宪政发展阻碍最大的因素是什么呢?不得不指出，是上层的分利同盟。也就是说，少数人垄断了经济利益，而这一部分既得利益者对深层改革持一种抵抗的态度。也就是说，上层的既得利益集团是宪政发展的最大阻力。那么，宪政发展的主要推动力来自什么地方呢?主要来自于民间的维权活动。所以我要说，基层的民生纠纷及其处理就是宪政发展的最大助力。基层的民生纠纷，目前最突出的表现是围绕土地征用和补偿的争执。蔡定剑教授告诉我，有个村长曾经说过一句很精彩的话，就是共产党“成也土地、败也土地”。他的意思是中国共产党夺取政权是靠农民的支持和土地改革的成功，但是现在恰恰是在这个土地问题上弄不好很可能要因腐败而失去民心。所以我想从这个最突出的问题开始谈起。
根据报道，昨天通过的《信息公开条例》、其中特别规定了土地的征用和转让的标准以及补偿额度都应该公开。另外，城乡规划法案也刚刚提交全国人大，城乡的开发中征地用地需要经过严格的法律程序并得到有关群众的承认。总之，土地征用和补偿的问题已经引起了立法部门以及有关方面的注意，出现了某些进展和突破。然而，有些根本的法律困境仍然没有突破。所以我认为把土地财产权的保障和强制拆迁的权力边界作为宪政发展的一个重要契机是比较适当的。
在中国两级土地市场的制度框架里，存在着不少特色和问题。众所周知，中国没有私人所有的土地——城市部分是国有的，农村部分是集体所有的。在所谓土地市场上流动的只是国有土地使用权。农村集体所有的土地，只有在经过征用程序国有化之后，才能以使用权交易的方式进入流通。所以，土地买卖之前必须首先设定可交易的土地使用权，由政府的土地管理部门审查决定。实际上，在整个土地交易过程中，政府始终发挥着主导作用。在土地交易中政府权力过大究竟意味着什么?答曰：在扭曲的价格机制中寻租。我想，大家可能比我更知道其中的猫腻和流弊。
比如说，同学们生活在北京的郊区，在这里，政府如果要对农村集体所有的土地进行征用，一般来说，每平方米付给农民的代价是120块钱左右。而征用的土地拿到第一级土地市场上出让土地使用权时，价格是多少呢?每平方米高达6700元。然后再由土地使用权者拿到第二级土地市场上转让，就是说，经过土地不动产开发商开发之后，每平方米的价格翻倍为1万3千元左右，是120元的征用补偿费的一百来倍。大家都知道，这个时候土地资源已经立体化了，假如建成一座二十五层的高楼，那么每平方米的价格实际上暴涨为32万5千元左右。当然要扣去开发的投资成本，但无论如何大家都可以看到，这中间存在着多么巨大的价差。这意味着什么呢?意味着土地使用权本身构成一棵巨大的摇钱树。也就是说，土地使用权的设定和转让，在中国成为各个方面——当然是有权力这么做的方面——的炼金术，人们拿一纸土地使用权证书就可以不断招财进宝。因此，官员在批地中寻租，不动产开发业成为暴利行当和腐败的最大温床，也就不足为奇了。
当土地价格发生这么剧大变化的情况下，它的标准是什么，并不是非常清楚的。在有关操作程序不透明的情况下，这可能导致什么后果呢?导致土地评价的任意性，导致泡沫化。据我看到的一则报道的记忆，中国经济泡沫化的整体比率已经达到5.6%，相对于日本的3.8%、美国的2.5%已经很大，而北京市的泡沫率竟然飙升到了将近18%。如果在其他国家，土地出现泡沫化现象之后，会采取什么措施呢?由政府来控制交易，就可以控制土地泡沫化。但在中国，正是由于政府部门对土地所有权控制得非常严密，所以才出现这样的价格扭曲，才出现土地泡沫化现象。因此可以推断，如果中国的土地泡沫化使实体经济到了崩溃的边缘时，中国将没有任何措施来阻止这种泡沫化经济对实体经济的冲击。这就是目前土地行政可怕的地方，危险的地方。这也就是为什么国务院从去年开始对土地转让问题采取较大幅度宏观调控措施的一个重要原因。
这样的土地使用权结构是必须改革的。改革的一个很重要的方面，就是把土地所有权的主体以及处分的手续弄清楚。也就是产权关系要明晰，在这里物权法可以发挥重要的作用。正是因为这个道理，物权法的制定受到方方面面的关注，引起了激烈的争论。大家知道，由北京大学法学院的巩献田教授挑头，曾经出现过一场围绕物权法草案的宪法论争。巩教授搞的那个千人附议、万言上书，从内容来看，真是语不惊人死不休。在他看来，物权法简直成为国有资产流失的罪魁祸首，实在是一种像“燕山雪片大如席”“那样的夸张。也许巩教授的动机不错，但他的质疑方式却是完全错误的。为什么呢?从两级土地市场的框架可以很清楚地看到，确实存在国有资产流失这样一个问题，但原因正是公共所有关系导致行政主管部门的权力太集中，太缺乏制约，因此官员可以肆无忌惮地与不动产开发商勾结在一起，把国有资产变成了私人财物，谋取暴利，坐地分赃。要防止国有资产的流失和结构性腐败的蔓延，首先的或者根本的是要改变国有资产的管理体制。因此，仅仅采取治标的方法是不够的，需要治本，而物权法实际上就是一个重要的治本性措施。
的确，物权法里有宪法问题。但这个宪法问题不是如何防止国有资产流失，而是如何防止政府权力的异化和侵害私有财产。所以，保障个人所有的财产不仅是物权法的原则，也是宪法性权利，是一项基本人权。从这个角度来看物权法的不足之处，最重要的是农村集体所有的土地的处分性决定的主体是不明确的。从理论上说，集体所有的土地是把所有农民个人把私有土地放在一起而形成的财产权构成物。但是该集体的所有农民，或者其中每一个人，或者集体的代表，实际上不能按照自己的意愿对土地进行处分，至少没有最终决定权，即使他们作出处分土地的决定，也要经过政府有关部门的同意才能产生法律效力。这样的状况是极其特异的。要说违宪，这里才存在违宪的嫌疑。无论如何，在这样的状况下，怎样防止政府对私人所有以及集体所有的财产权的侵害，就成为一个非常重要的宪法问题。
现在从土地权益之争来考察宪政的阻力和动力。目前，土地使用权交易的收入已经成为地方政府非常重要的财源。据不完全统计，各地政府的土地使用权交易收入的年度总量已经超过一兆亿人民币，在财政岁入中所占的比率已经超过百分之五十。显而易见，土地使用权交易对于地方政府的财务是非常重要的。前面已经指出，目前的土地交易中存在着极其巨大的差价，得到征地批条、政府设定土地使用权的行为可以带来巨额的利益，这就给官员寻租提供了丰富的机会，也给行贿受贿提供了强有力的诱因。据有些经济学者的研究，现阶段不动产开发商向有关政府部门行贿的一般行情是转让收入的三分之一。这么巨大的诱饵，难怪中国官员经济犯罪案件的80%都与土地使用权交易有关。正因为存在暴利，所以与土地征用相伴随的往往有赤裸裸的、残酷的暴力，既有自发的抗争，也有买凶现象，还有对国家暴力机器的滥用。地方政府中既然存在着官商勾结分利的共谋或同盟，存在着如此庞大的既得利益集团，那么要改变这样一种资源配置格局就是极其困难的。
既然有人获得暴利，就必然有人成为牺牲。实际上，土地使用权交易的黑洞吞噬了无数市民和农民的财产权益，从而也就激起越来越频繁而激烈的抵抗。从二十一世纪开始，围绕土地征用和拆迁，各地已经出现了一系列的抵抗运动。例如在北京，出现过万人行政诉讼;在南京，出现过拆迁户翁彪烧身自杀的案件;还有移民运动代表伤害事件，等等。在这类抵抗运动的背后，我们可以看到一种为了生存权的斗争，正在形成推动中国宪政发展的新的政治压力。特别引人瞩目的是失地农民的抵抗运动的激化，例如2004年的四川汉源事件，2005年的河北定州事件，都是与水利事业或者电站建设的征地相关的。到2006年，据有关部门的推算，失地的农民人数已经高达六千万，其能量和影响不可轻视。所以，我们有理由说失地农民已经成为推动制度变迁的重要的压力集团。
引起抵抗运动的主要原因是有关部门在征用土地的过程中滥用权力、不进行充分的补偿，也不充分听取有关群众的诉求。因此，在这里我们有必要对农村土地征用和补偿的规定以及实际操作进行简单的考察和分析。关于土地征用的程序和补偿标准，土地管理法已经作出了规定。土地管理法第2条第4款明确指出，征用土地必须满足公共利益这一要件。由于中国的人均耕地面积大大减少，已经不到世界平均人均面积的40%。所以中国政府采取了比其他国家更加严格的保全耕地政策，限制土地的征用以及土地使用权的用途。那么，土地补偿的标准是怎么样的呢?土地管理法的第47条作了明文规定，主要包括四个项目的补偿，即：土地补偿费、安置补偿费、青苗补偿费以及地上附着物补偿费。土地补偿费的计算标准是最近三个年度的平均年产量的六倍到十倍。安置补偿费是最近三个年度的平均年产量的四倍到六倍。这两项相加的总额不得超过平均年产量的30倍，就是最多补偿相当于30年的可期待收益的损失。另外，青苗补偿费以及地上附着物补偿费根据当时的市场价格计算。但是，实际上的做法却违背了上述法律规定。[!--empirenews.page--]
有些行政条例甚至公然违反法律而另外制定补偿标准。例如1991年制定的《大中型水利水电建设工程征地补偿和移民安置条例》，把法律规定的平均年产量的六到十倍改为三到四倍;本来是平均年产量的四到六倍的地方，改成三到五倍。总之，所有的补偿都大幅度减少了。行政法规公然做出与法律不一致的规定，这在法治国家是不可想象的。当然，这个条例在去年已经作了修改，与法律规定一致了。但是，这样的规范冲突已经存在了十五年，很长的一段时间。纠正这类规范冲突需要一系列的制度， 比如司法审查等等。但是我们现在还缺乏整合机制。就土地征用而言，为什么会出现这样混乱的情况?为什么政府可以在补偿标准上如此轻率地上下其手?这是我们不得不面对、不得不深思的问题。归根结底，一个很重要的原因就是中国的土地所有制与其他国家是不一样的。前面我略有涉及，农村的集体所有制土地，虽然名为农民集体所有，但事实上的主体却是村民委员会，而村民委员会处分土地的决定其实也并不具有终局性。实际上是政府的土地管理部门在行使最终决定权。因此，土地征用的价格设定和补偿标准往往取决于地方政府部门的长官意志。从这种意义上来说，在中国，即使纯粹经济上的问题、即使非常具体的民法问题，都与政治权力的运作密切联系在一起的，因而也都具有宪政的意义。
在考察了农村的问题之后，让我们再来看看城市的情况。大家都知道，城市的土地全部是国有的。这里首先不得不指出一点历史真相，中国城市土地国有化的过程有很大的非正式性，从法律上来讲，存在一些暧昧不清的地方。1982年宪法明确规定城市的土地全部属于国有，只是追认了事实上的现状，并没有补齐必要的法律手续。当然，我们很难回过头去追究那些极其复杂的历史问题，而应该以事实和现行法制为讨论的基础。但了解上述历史真相对理解现实中的土地权益纠纷以及探讨解决问题的妥当方案还是很有意义的。
目前中国的城市为什么会出现那么多的拆迁纠纷呢?主要是因为在计算补偿额度时,土地的使用权本身不包括在补偿的范围之内。按照有关规定，拆迁之际政府要无偿回收土地使用权，不对市民的土地使用权上的利益损失进行补偿。显而易见，这样的规定使得城市拆迁的补偿金额大幅度减少，而拆迁户在土地使用权上的利益损失很大。众所周知，很多市民的私房本来是在私有土地上建筑的，在社会主义改造运动和文化大革命中，房地都一律充公了;后来落实政策把房屋归还了所有者，但土地却变成了国有的。请设身处地想象一下：现在搞城市开发，原来的住户不得不拆迁，土地使用权也要转移给企业主，而相应的损失却不能从巨大的商业利润中得到补偿，连基本的征地补偿也只限于房屋损失，他们能不产生怨气吗?这样的处理符合公正原则吗?所以，土地使用权利益损失要不要补偿、怎么补偿，仍然是法律上绕不过去的重要问题。
在讨论土地使用权损失是否应该补偿时，还要正视现实中的不公平待遇。如果城市所有的土地使用权都由政府无偿回收，虽然未必妥当，但还不至于引起相对性不满的爆发。问题是在这里也有身份上的差异，并没有一视同仁。例如某个城市不动产局在1995年发布过一个文件，规定对一定级别以上的高级干部、一定身份的统战对象以及民主党派人士,他们的私房需要拆迁时，不仅要补偿建筑物损失，而且还要补偿土地使用权的损失。做出这样的规定，显然是考虑到有关人士原来拥有的土地所有权。但是，那个“重庆钉子户”的情形也是同样的呀。“重庆钉子户”的房屋是私有的，所附属的土地也是他们祖上买下来的;后来在社会主义改造运动中房地都被没收了，落实政策时把房屋的所有权归还给他们了，但土地所有权没有归还，只享有使用权。现在这个使用权也要被剥夺，不给予充分的补偿如何说得过去?这就他们坚持要“最牛”到底的潜在理由吧?
鉴于城市国有土地的复杂性，目前处理拆迁问题主要有两种通行做法，或者说留给拆迁户的选项主要有两种：一种是拿钱走人——用当地新建公寓的单位面积价格乘以拆迁的私宅面积，计算出应该得到的补偿费。当然，这个计算标准是否就很公平，其中土地使用权的涨幅如何，使用价值是否相当，仍然存在一些问题，容易引起纠纷。另外一种大家更容易接受的方式就是以新换旧——在同一个区域内新建的房屋中取得与自己被拆迁的私宅同样面积的房屋。尽管这个方式比较可行，但也不是没有问题，主要涉及开发商的暴利与土地使用权的相对贬值之间的关系，涉及利益分配正义问题。
在上述制度条件下，土地征用和补偿方面问题重重，而不动产开发商财源滚滚，导致经济过热，也引起社会不安，还造成耕地流失极其严重的事态，并且促使结构性腐败愈演愈烈。于是，中国政府从2006年开始重拳出击，采取霹雳手段整治地政。例如2006年6月召开全国土地执法会议做出规定，在年底前，各个省都要处理8件重要土地纠纷案件。这也是中国很有特色的。不管三七二十一，反正都得给我完成八大件的硬性指标。除了“保八”外，土地使用权的设定权也开始上收。还有对中央机关用地进行调查登记、追究高官违法责任、打击不动产价格同盟、建立国家土地督察制度等一系列重要的整顿措施。结果是2006年中国地方政府批地的面积跟过去的年度数字相比减少了30%，收效显著。
我们还有必要从法律的角度来重新审视征用和补偿问题。首先要考虑的一个非常重要的问题就是如何区分公共利益与商业利益。例如在“重庆钉子户”事件中，拒绝搬迁的很重要的理由就是征用并非为了公共利益，而是出于商业开发的需要。因此公共利益和商业利益之间的关系成为前一段时期有关争论的一个焦点。但迄今为止的各种意见忽视了两者之间还有个中间项。公共利益的界定是比较复杂的，但一般而言是国家为了整个社会的公共利益而征用土地。在城市规划和开发的过程中，尽管为了不动产开发商的事业需要进行的征用会带来巨额商业利益，还是有相当一部分开发后效果可以惠及当地社会，所以也具有一定的公益性。在法国，这样的城市开发被称为“一般性利益”，构成公共利益与商业利益之间的一个中间项。设置一般性利益的中间项有好处，就是一方面可以避免因为纯粹商业利益引起的争执，另一方面使一般性利益和公共利益严格区别开来，避免假公济私引起的争执。一般性利益不能完全等同于公共利益，所以征地的标准应该更严格，审批的程序也应更公开，补偿的标准应该更充分，必须把开发后的商业利益的一部分还原到公共社会。一般性利益也不等同于单纯的商业利益，所以拆迁户不能纠缠不休、阻碍征用与开发。
在这些法律问题还没有充分解决、制度条件还不完备的现阶段，究竟应该怎样妥善地处理拆迁纠纷呢?现实中一般是采取这样那样的强制性手段，从司法部门的强制执行到不明身份的暴徒袭击。所以有“强制拆迁”一说。在这里，暴力强制的现象就凸显出来。拆迁户要抵抗强制拆迁怎么办?比如那个“重庆钉子户”，户主是全国散打冠军，武功很厉害。真要强行拆迁，恐怕就会打起来。假如这样的情况发生了，按照法律规定，是要以“妨碍公务执行罪”的理由将他逮捕法办，甚至可以判刑的。于是强制拆迁往往会涉及刑法上的制裁手段。所以，我们也就很自然地从土地征收和补偿的问题转到行使刑罚权的问题上去，也就是从关于财产自由的宪法性权利转到关于人身自由的宪法性权利。
前面我围绕土地征用和补偿讨论了个人的私有财产权保障，现在以刑事制裁和程序正义为线索来考虑人身安全保障。从身体和生命的角度来看自由权，最重要的当然是在处理刑事案件的过程中如何防止滥伤无辜、如何通过各种制度维护基本人权的问题。大家都知道，中国最近揭露了很多冤假错案，为最高法院收回死刑核准权以及进行刑事制度的新一轮改革造势。在揭露出来的冤假错案中，有两个很典型的事件引起了舆论界的关注。一个是聂树斌的枉死。大家是否知道这个案件?2005年1月19日的《河南商报》报道了河北在逃嫌犯王书金所犯几起强奸罪行，其中包括他主动坦白的一起石家庄强奸杀人案，交代的细节与现场高度吻合。但调查发现后一桩案早有“凶手”，名叫聂树斌，已经在10年前被执行死刑，处决时不满21岁。消息传开后全国哗然。怎么会出现这样的千古奇冤?回过头去追查，发现判案时根据的只是一些间接证据，非常不可靠;辩护权也没有得到充分保障;审理程序上也瑕疵百出，甚至亲属不知道行刑日期的事情都发生了。这样草率的定案和执行，在证据规则、辩护权、程序保障上存在一系列严重问题。另外一个典型事件是佘祥林的错判。情形与前面那个案件很相似，不幸中的万幸是被告没有被处死。其实本来也是判了死刑的，后来因为证据不足被退回重审，最后判了15年有期徒刑。在被告人渡过长达11年的铁窗生涯之后，才发现“被害人”活着回家了，杀人之罪自然得以昭雪。实际上，被定故意杀人罪的佘祥林一直拒绝认罪，也不断进行了申诉。在审判过程中，拷问求供、屈打成招的弊害非常突出的。
固然任何国家都会发生冤案，而不限于中国。但是，如果冤假错案非常频繁地发生，如果枉屈发生得这么不可思议，出于很容易防止的低级错误，那我们就需要认真考虑制度本身的问题。也就是说，冤假错案不是个别的、偶然的，是一种结构性弊病。结构性的冤案只能通过宪政去解决。在这个意义上说，刑事制度的根本性改革是非常必要的，尤其要加强人权的程序保障，从宪法性基本权利的高度来考虑防止冤假错案的条件。
关于中国审判方式的特征，过去我曾经写过一些文字，讨论传统司法的制度设计和思维方式。其中谈到平反冤假错案在中国式司法中的重要作用，法律显示一种“有错必纠”的反思理性，而国家权力始终摆出一副为民伸冤的姿态。在这样的框架里，体制通过事后的平反昭雪来维持正当性。但不得不指出，这样的做法实际上是一种马后炮―――从重从快的处理以维持社会治安，再三再四的申诉以纠正法官错判。所以，中国式的司法的传统是给事后纠正留出充分的渠道，但事先的预防却不很充分。现在我们提出通过正当程序来保障人权，就是要把这个制度设计的优劣顺序颠倒过来。与其放马后炮，不如事前把问题考虑得更充分，将事先预防的程序设计得更合理。
下面我们来看一看刑事制度与程序正义之间的关系。我们知道，程序正义在整个法律体系中都是非常重要的，而在刑事制度中尤其重要。与其他任何一种法律领域相比较，刑事制度都更应该重视程序正义。为什么要这样做呢?因为刑事司法涉及到人的生命和自由，就像前面两个案例所显示的那样，必须慎之又慎，所以必须比其它法律领域更加强调程序正义。我们知道，罪刑法定是一个实体法上的原则，但在现代法治国家，罪刑法定当然并不是指通过实体法的技术操作，直接地、机械性推导出刑事判决，而必须通过严格的审理和辩论的程序认定事实、证实罪与罚的对应关系。在这个意义上，程序正义当然具有优先性。甚至可以说是“先有程序、后有刑罚”，这一点我想是应该首先加以强调的。其次，最近关于刑事制度改革的讨论大都强调当事人主义模式，强调当事人在刑事诉讼中的对抗性，甚至当事人之间的私了。但需要留意的是，当事人主义对抗制，并不等于让当事人的主意来左右刑罚的决定，而是指当事人通过抗辩进行说服力竞争，判断或决定由法官和陪审员来做出。这一点我觉得也是有必要加以强调的。再者，在现阶段的中国，由于社会剧烈变动，由于权力的滥用，由于潜规则和非正式主义盛行，刑事法领域出现了某些程序失灵的情况。似乎程序正义不适应中国的现实，不能有效地发挥作用。面对所谓程序失灵的现象，我们是不是应该回过头去重新乞灵于实体性的价值判断，重新乞灵于“临时处断，量情为罪”实质性判断呢?我的回答是：否。我们应该考虑的是，程序失灵的原因究竟在什么地方，应该通过哪些制度举措来克服程序失灵的弊端。造成程序失灵的一个重要因素是司法者的裁量权过大，为专断提供了大量机会。面对这样的局面还要强调实质性判断，那么只会不断扩大裁量权，致使问题越来越严重。也不能反过来拒绝司法者的裁量权，过激地主张由当事人自己来决定刑罚的结果。过分强调“私了”的方式，这也是错误的。其实程序失灵的程度往往与“私了”的规模是成正比的。[!--empirenews.page--]
在这里，我想强调的是在刑事制度方面程序正义具有极其重要的意义。换个角度来看，就是按照宪政的要求对刑罚权加以限制。一般而言，刑事诉讼法主要有两种功能，一种功能是通过各种各样的制度安排来实现刑法所规定的内容，就是要达到惩罚犯罪的目的;另外一个功能就是要通过各种程序要件来限制刑罚权，不容许轻易做出判决。这两个功能中，中国传统的刑事司法更强调的是前一种，即实现刑法实质性所规定的内容，千方百计达到惩处犯罪的目标，为此不惜采取策略性做法。如果是着重于惩罚犯罪的话，在制度设计上当然会有些独特的徵状，比如说更多的强调真实的认知，只要有助于发现真实就可以不受程序上的约束，为了惩治犯罪可以不择手段。比如说判决不必具有很强的既判力，一件案件可以重复审理。比如说即使在证据规则上有些瑕疵，但只要能揭露犯罪、打击犯罪，这样小的瑕疵可以在所不顾。如果再走极端的话，那就是命案必破，从重从快的刑事政策。反过来，如果强调后面一种功能，即强调限制刑罚权这样一种功能，刑事司法的重点就会转到防止误判上来，因此并不过分追求惩罚的结果。这是一种程序主义刑事诉讼观，提倡正当的取证手段以防止出入人罪，提倡相对化的惩罚目标以防止草菅人命。培根在《论司法》中曾经说过，一次误判比一次犯罪的后果更严重;一次误判可能污染水源，而一次犯罪只不过是污染了局部的水流。这个命题提醒我们，预防冤假错案比惩治犯罪更重要。这当然不是要纵容人去犯罪，只是要把刑事审判制度设计的焦点集中到防止误判方面。
以上这两种功能，反映了司法的两种思路。如果用形象的说法来进一步阐明，可以举出“滑梯游戏”和“跨栏赛跑”这两种比喻。大家小时候在幼儿园肯定都玩过滑梯。一个小男孩坐在顶部，屁股一扭动，哧溜就滑下来了，这个过程是势不可挡的。不受程序规则限制的刑罚权，就像一个坐在滑梯顶部的小玩主。与此相反的思路是给刑罚权的行使设置各种障碍物，让司法者变成一个跨栏赛跑的竞技选手。这样你可以看出司法者的技术到底有多高超，刑罚权的行使到底有多慎重。虽然他可能会比没有障碍物的赛跑速度要慢些，比从滑梯上滑下来速度更要慢些，但运动过程更精彩，比赛结果也更让人信服，对不对?刑事制度如果设置了很多的障碍物，显然要求司法者具有更高的业务水平和责任心，这显然是有利于预防误判的。因此，我们应该选择后面一种思路，也就是程序主义刑事诉讼观以及相应的制度设计。
有必要特意指出，程序主义刑事制度主要起源于宪政精神。我国现行宪法的第37条关于人身自由保障的规定、第39条关于住宅不可侵犯的规定、第40条关于通信自由和依程序检查的规定以及第125条关于辩护权和审判公开的规定，为程序主义刑事制度提供了原则性的依据。那么，程序主义刑事制度的内容主要有哪些具体的构成要素呢?在这里我只能简明扼要地介绍一下。从具体落实宪政理念的角度来看，程序主义刑事制度必须包括以下五种最基本的制度设计。
一种是当事人主义对抗制。这个制度的宗旨是改变法官与当事人相对峙、法官与检察官相混淆的局面。大家看过京剧《十五贯》吗?在这个故事中，著名的司法官僚况钟微服私访、现场调查，并且装扮成测字先生来对嫌疑犯进行心理战，实际上兼有检察人员与审判人员的双重角色。《包公案》、《施公案》里的情节也大同小异。可见中国传统的刑事办案都是法官兼检察官直接与当事人对峙的。导入当事人主义对抗制，就是要改变这样的格局，让法官处于中立的位置上进行客观判断。
第二种重要的制度设计就是无罪推定原则。大家都知道，中国在修改刑事诉讼法时，很多法学家、立法机关的工作人员都曾经想导入无罪推定原则，但是我们看到现行刑事诉讼法中第162条，实际上只是一个证据不足以作出无罪的判决的应该判决无罪的简单规定，最高法院的司法解释也只是规定对证据不足的那一部分不予认定。这两个条款合在一起并不足以构成疑罪从无的原则，实际上只是表明疑罪从轻而已。
严格说来，无罪推定的概念应该包括这样的内容：所有的举证责任自始至终都应该由控方承担;被告对指控提出反证的责任只限于比较说服力和盖然性的程度，也就是说他不必证明自己无罪，只要反驳对方的证据不足即可，当然更不能被强迫履行举证责任;对控方举证责任的要求是非常严格的，在整个证明过程中不允许留有任何可以合理怀疑的余地。但是我们可以看到，与这样完整的无罪推定原则相比较，中国刑事诉讼法的规定显然是很不充分的。特别是现行刑事诉讼中还规定辩护人有证明嫌疑人(被告人)无罪的责任，要求公诉人和辩护人都得向法庭出示物证。这些内容表明，无罪推定的原则在中国仍然没有确立。
第三个就是一事不再理原则。这个原则主要考虑审判的经济性，避免嫌疑人面临重复追究的危险。一事不再理原则在中国可能比较容易引起争议。因为按照中国现行规定，应该实事求是、有错必纠。这种真实主义原则与一事不再理原则是不一致的。一事不再理原则的贯彻还有一个前提条件，就是审判的质量基本上没有问题，但中国的现实离这样的理想状态还很远，因此很容易引起争议。
第四个是辩护权的保障和律师的作用。我们可以看到在这个方面，中国仍然存在不少问题，例如律师的诉讼参与率仍然不高，律师维权活动还受到许多阻碍。
最后，第五种制度设计是沉默权与证据规则。沉默权的本质在于容许犯罪嫌疑人(被告人)拒绝回答，拒绝认罪，也不假设他们负有如实招供的强制性义务。中国过去的法律规定或者司法政策都不采取这种立场，但最近已经发生变化，在导入沉默权概念以及有关制度方面，中国刑事诉讼法学界和实务部门已经达成了共识。
以上五种制度设计对于保障人身安全等宪法性自由权具有极其重要的意义。
我把上面所说的内容综合起来，从促进宪政发展的角度来看，得出的结论是：在社会日常生活中层出不穷的公民维权运动是宪政发展的最重要的推动力。而阻碍宪政发展的主要是以经济垄断为背景的上层分利同盟及其对国家强制力的滥用。要打破这样的格局，必须推动政治改革，民主化是防止权力腐败和制度腐败的最有效手段。
目前中国在民生问题已经达成共识。按照民生的逻辑进行推理，结论应该是还要进一步关注涉及个人生存问题的自由权，包括生命安全和财产利益这两个主要方面。当然，光有个人的自由权还不够，还需要协调私人权利诉求之间的关系并建立以自由为前提的公共性。因此可以断定，今后中国宪法学的基本课题就是要形成和发展一种调整不同主体和不同类型的人权之间相互关系的公平机制。
我就先讲到这里，谢谢大家。
■ 问答部分
问：为什么要在公共利益与商业利益之间引入“一般性利益”这样的中间概念?是公共利益，还是商业利益很难有实体性标准，是不是通过程序就可以解决?
季卫东： 因城市规划和城市开发而产生的征地需求往往把征用的土地转让给民间企业，往往涉及商业利益，但又不能认为这样的征地就完全与公共利益无关。这样的现实有两层涵意。第一，很难事先对公共利益下个明确定义，给出实体性的判断标准。究竟什么是公共利益，需要根据具体情况决定，所以听证会之类的程序安排很重要。第二，需要适当扩大作为征用条件的公共利益的概念外延，并把纯粹的商业利益区别开来。这就需要引入“一般性利益”这样的中间范畴，既是公共利益的一部分，但又与民间企业的经营活动以及特定区域的共同利益有关。
由于目前中国没有引入“一般性利益”的概念，所以讨论的时候只在商业利益与公共利益之间进行非此即彼的选择。赞成强行拆迁拔钉子的人们往往以城市开发是公共利益作为根据，不考虑不动产业的特殊利益。例如在“重庆钉子户”事件的处理上，媒体刊登出城市规划远景图，说明开发之后这个地方将如何繁荣、给大家带来怎样的好处。但是，这样的繁荣究竟在多大程度上属于不动产开发商、在什么方面给一般市民带来什么样的好处?城市开发究竟是否完全符合公共利益?即使符合公共利益、是眼前的还是长远的?这些问题未必都很清楚，需要交给大家讨论，争取理解和同意。也就是说，怎样界定公共利益，很难有一个确定的标准，需要具体分析，往往需要通过一定的程序来讨论决定。你提出的问题正是我想表达的见解。
至于设置“一般性利益”这样的中间项，有一个明显的好处，就是可以为程序活动提供可操作性，使程序能够有效地运作起来。比如说，你光说公共利益与商业利益，这很容易造成意见的对立，难以达成共识。如果有个中间项作为媒介或者第三个选项，通过程序的讨论和决定就比较方便了，比较容易找到妥协点，比较容易达到共识。这就是程序正义往往需要第三者的范畴相配套的原因所在。我觉得，当你强调程序正义的时候，一定要注意找这个中间项。
问：您觉得在宪政体制下媒体的功能定位如何以及你对中国媒体定位如何看法?
季卫东： 媒体之所以在中国引起广泛的关注，是因为在中国制定法律并没有经过真正的民主程序，缺乏民主立法的正当性。因此，在执行法律的阶段往往不得不反复面对正当性挑战，动员民意作为支持力量。因此，在目前的中国，媒体以及舆论监督只是缺失了的民主程序的一种替代物。这个民主程序替代物实际能够发挥很大的作用，能够对司法不公施加压力，所以大家对它抱有期待。但是，由于这个替代物并不是制度化的，具有不确定性、任意性，所以大家对它又抱有怀疑。
与这样的情形相关联，强调司法独立的法律人往往会在这个问题上感到有点困惑，碰到一些悖论。例如，当你强调司法独立时，会发现很多我们认为不符合正义的东西，居然以司法独立为借口而逃避责任追究。例如去年新疆有个铁道中级法院作出了一个违规的决定，把判决的执行委托给某家民间公司，从中收取回扣甚至渔利。在问题被揭露出来后，照理应该追究这个法院，特别是直接负责的法官的责任，作出制裁决定。但在这个过程中，有关人士提到司法豁免权，以这个理由来逃避责任。这真是一种讽刺。
类似的问题还有很多，让我们在对媒体与司法的关系进行判断时感到有些矛盾。强调舆论监督，就可能导致舆论干预司法，这是不符合司法独立原则的。可是，如果不强调舆论监督，由于制度不健全，也一时难以改变现状，那么司法腐败就会蔓延，司法不公的现象也很难纠正。于是有人就乘机抓司法独立论者的小辫子，说“你不是提倡司法独立吗?怎么还要借助媒体?这是自相矛盾”，等等。
在这里，我觉得媒体如何定位还是与民主程序有关的。比如刚才李教授提到的法院行政化，法官也搞请示、汇报之类的问题。在最高法院那里，表现为批复、解答，是司法解释的一种方式。从整体上看，司法解释其实也是法院立法的一种方式，涉及的范围很广泛。
从现代民主法治理论的角度来看，法律是全民意志的体现，所以法官不得立法，而只能忠实地来执行法律，也就是法官要服从体现为法律的民意，而不能自行其是。当然现代社会日益复杂，瞬息万变，法官也不能墨守陈规、机械地适用条文，而应该根据具体情况进行适当的裁量，甚至在必要的情况下创制规范、创制权利。但这样的活动只能局限在一定范围内，有严格的条件规定。中国的现状很不一样，司法解释实际上变成了另一种立法形态，甚至最近还就司法解释征求群众意见，召开听证会。为什么会出现这样的情况?固然由于制度设计上的不合理性，或者过渡期难免的混乱。然而，更深层的原因还是前面提到的中国制定法律并没有经过真正的民主程序，缺乏民主立法的正当性。[!--empirenews.page--]
所谓立法权至上、议会至上是有前提的，就是从制度上保证它要反映民意。如果民主立法程序不健全，人们就会把评价法律的关注点从民意转到专业水平上。如果代议机构不能充分代表不同利益集团的诉求，又缺乏职业政治家应该具有的参政议政能力以及法律专业知识，那么人们就会产生这样的观念：与其让养猪模范、走红歌星制定规范，还不如让最高法院来制定规范。因为两者在代表民意上未必有什么高下之分，但在法律专业水平上的差别很大。既然法官造法的技术性更强、质量更高，那么大家也就不会对司法解释侵蚀立法权产生太大的异议。
总而言之，正因为与法制有关的民主程序不具备，所以才出现了媒体来起替代作用的现象。最近，司法机关也开始起替代作用。甚至还可能出现很多其他形态的替代作用，甚至我们每一个人没准都想发挥这样的替代作用，自力更生。事情走到极端就会反过来，人人跃跃欲试要发挥替代作用，这本身就成为宪政的推动力量。在这样的诉求推动下，宪政不能不往前走。
问：刑事诉讼法律修改，沉默权和律师会见制度，跟国际标准差别很大，警力配备也很有限。请问您怎样衡量打击犯罪的人权问题?
季卫东： 关于警察问题我没有充分研究。仅就秩序形成和维持的基本方式而言，国外不少人觉得中国有点像个“警察国家”。这样的判断究竟对不对先不管它。这是第一点。
第二点，你谈到警力不足，还需要深入推敲。中国是讲究采取非正式手段处理问题的社会，所以潜规则、隐性力量很多。就警力而言，除了正规的警察之外，不在编的警察，例如保安、城管也比比皆是。所以很难说清楚中国警力的多少。如果把这些算进来，中国也许就是世界上警察最多的国家。如果把这些都除掉的话，中国也许就是警察最少的国家。非正式的制度和正式的制度之间的关系如何，是中国宪政不得不面对的问题。
第三点，在目前的中国，社会变迁速度很快、规模很大，各种情况极其复杂，所以社会治安问题较突出。这就经常碰到动用警力的需要。借用中国的传统说法，是乱世用重典。所以，在现阶段强调社会治安以及维持秩序的警力是有道理的。那么，是不是以暴制暴就能解决问题?这才是关键所在!靠强制是不是就一定能解决问题?在很多场合，警力是能起到很大作用的，但未必能最终解决问题。要最终解决问题，还要考虑强制力有没有正当性。
不可否认，警察对社会很重要。但我们同时还要限制警察的权力。不限制的话，它很可能就会滥用这个权力。当然，限制不一定是指减少警力。主要还是制度上的限制。有时通过技术手段的调整也能防止警察滥用权力。比如说，原来北京的出租汽车违章罚款是由警察直接进行的，为警察随意罚款甚至乘机勒索提供了很方便的机会。所以，那时我们经常看到马路边警察和汽车司机吵架。但现在，只是作了小小的技术性调整，情况就改变了。警察不能直接收钱，只能签发罚款单，并且为受罚的司机留有申诉的机会。警察不能从职务行为中直接得到任何好处，也就犯不着滥用权力。
可见技术性的制度设计，对于解决社会问题以及宪政发展都具有很重要的意义。只要法律人在各方面进行更深入的思考，对中国制度设计作出更大的贡献，那么警力少一些其实也没有什么关系。
问：就是说中国宪政发展目前只是处在理论上的启蒙阶段，离真正的实现还有相当长的时间，例如拆迁这件事情，政府公权力滥用就会使私人的权利受到损害，政府强制占用宅基地，无奈之下这个人上访，欺上瞒下，上级把问题推给下级，下级又作表面文章。随着拖延，这件事情超过诉讼期效，对这些人我们应该怎么保护?是不是还是需要政府的权力来解决。在宪政实现这么长的实现阶段中，我们在建立一些特殊的组织，但是是治标不治本的，宪法体现人的关怀一旦这些问题没有解决，会出现滋生犯罪之类新的社会治安问题，你是怎么看待这个问题?
季卫东： 的确，在社会过渡期，在解决现实问题方面，政府的权力是必要的，有时甚至还需要强有力的政府对事态恶化进行干预。从宪政的角度来看，最本质的问题其实不在权力的大小，而在于政府行使的权力是否有边界。权力再大，只要它有明确的边界，受到法律规范的限制，就不可怕。反过来说，如果权力行使缺乏规则，边界是不明确的，没有程序公正的制约，哪怕权力很小很弱，也容易被滥用而造成很大的危害。比如中国古代政府的权力其实并不很强大，但在行使上没有明文规定的界限，没有限制，结果形成专断的权力。
由于中国的传统制度设计不重视划清权限关系，不强调程序公正原则，不节制裁量，所以救济的基本方式可以归结为一个词组：“马后炮”。它的制度设计思路是，只看结果，不问手段;首先争取迅速解决问题，如果出现问题的话事后再协调解决。容许人们事后表达不服，另外寻找解决方案。这样的安排，可以让民众以为在这个体制里上下来回寻找，总能找到令人满意的答案。让大家都走上访的罗盘路，总是在体制的框架内打圈圈，这就是中国传统制度设计的精妙之处，也是它的阴暗之处。
上访制度固然存在弊端，但也可以实现下情上达、政令通畅的局面，并保证中央政府有条件一杆子插到底。上访的机制，使人们在现行体制中看到希望，在体制内寻求救助，能维护体制的安定。现在上访制度的根本问题在于制度失灵，上级和中央的控制力有所弱化，基层不能有效解决问题，也未必遵从上级部门的指令。目前中国的基层权力结构已经发生很大的变化，而上层权力结构没有及时进行相应的调整，很多具体问题都演变成结构性问题。基层没有意愿也没有能力解决的那些结构性问题，都集中到中央来了。中央不堪其累，只好又把问题推到下面，压在下面。
在这样的状况里，要解决问题而不是拖延问题，只有两种选择摆在我们面前。要么退回去，天不变道亦不变，过去有效的方式方法也可以继续有效。但是，现在的社会结构和制度条件都已经发生非常巨大的变化，无法倒退回去。因此，手段照旧的话不仅不能解决问题，很可能反倒会促进系统的崩溃。要么进行另一种选择，积极改变既有的这个制度设计，这就是宪政发展之路。我们要逐步地、理性地推动宪政发展，用新的机制取代旧的机制。也就是说。应该为那些已经失灵的制度――包括上访制度――寻找各种替代物，提供承受问题的托盘，这就是目前宪政发展的重要任务。
问：中央跟地方现在的利益是不一样的，到底是怎么样不一样?你刚提到英国比较理性的宪政，我觉得中国人可以接受这种思维，我想对宪政一个重要的原因，利益的博弈的限制来达到对政府的限制，政府的利益集团，比如和地产商之间利益，怎么去限制怎么样起团结怎么出现，现代的社会，比如说业主委员会但是推行是有困难的，你对中国制衡力量有何看法?
季卫东：中央和地方之间关系的调整和重新定位对中国的宪政发展很重要。从利益博弈的角度来看，因为目前个人的谈判地位和交涉力还太弱，难以再短时间内有力地推动结构转型，因此中央与地方之间的利益博弈就特别引人瞩目。在财政制度改革过程中，通过对政府预算的实质性审议来推动宪政发展的思路是切实可行的。中央与地方之间就财政再分配进行讨价还价的制度化就是政治改革的关键性一步棋。
谈到利益博弈的政治意义，我们应该看到，假如一个社会中存在不同利益诉求，假如这些利益诉求允许组织化以便克服分散性和非理性成分，假如这些利益诉求能够通过适当的方式――特别是政治参与的手段――反映到制度框架内，政党政治就会自然形成。但是，如果不同的利益集团之间力量对比太悬殊，寡头的分利同盟的绝对优势足以压倒其他利益诉求，那么就很可能形成一种最糟糕的资本主义体制。这样的格局也会危及政治安定，导致令不行、禁不止的局面。为了避免这样的秩序危机，民主化的政治改革就成为必然的选择。只有这样才能制衡那个庞大的既得利益集团。
前面谈到目前公民个人的谈判地位和交涉力太弱的问题。要改变这种状况，只有承认个人有团结权，形成集体的力量;只有承认个人能够通过寻求司法救济在一定条件下达到力量对比关系上的均势;只有让个人真正享有投票权，通过数字的逻辑来改变强势集团的态度。也就是说，集体谈判、独立审判、民主表决是弱者获得制衡力量的最基本的方式。这些都可以与民生问题的解决结合起来。例如业主维权运动就有效地推动了社区自治和基层民主政治。还可以把类似的维权活动范围扩大到环境保护、消费者权益保护等日常生活的各个方面。这样中国的宪政发展就有充分的群众基础和主观能动性，就可以在基层形成活泼而有序的民主化政治生态。
问：中国宪政是个草根和中产阶层的，人大很难代表草根阶层、中产阶级。宪法没有有效表达途径，比如说怎么样在现有的制度下赋予草根阶层和中产阶层利益集团的博弈的妥当的方式?
季卫东： 推动宪政，需要担纲的人群或阶层或集团。推动民主政治，也需要这样的担纲者或推手。在西方政治理论中，中产阶层是民主化的社会基础。但在目前的中国，以城市白领为主体的新型中产阶层还比较薄弱，而以小资产者和中小企业家为主体的旧式中产阶层过于依附于政治权力和传统生活方式。中国最广大的群众是在草根阶层，中产阶层不是主流。而社会结构比较畸形，呈现少数暴富阶层与草根阶层对峙的格局。在这样的背景下谈宪政以及民主化，不能过于拘泥西方政治理论的现成框架。
对于宪政而言，最重要的价值标准是个人自由。对于民主而言，最重要的价值标准是个人平等。要顺利进行政治改革，需要社会具有一定的均质性，各种势力大体上比较均衡。在这个意义上，在市场化、自由化的基础上强调矫正贫富悬殊、实现分配正义就是体制转型的第一步，是必要的前提条件。
那么，中国能不能回避或者继续拖延这样的体制转型呢?不能。因为社会结构已经多元化，已经存在不同的利益诉求。如果不为各种利益诉求设置表达的正式渠道，不为利益博弈提供公正合理的制度条件，就会出现混乱、失序的情况。不满的群体如果不能在议会、在法庭上获得说话的机会，必然会到大街上去说，甚至采取激进的手段来引起社会注意、发泄不平之气。宪政发展就是要为不同的阶层、不同的利益集团提供理性对话的场合和机会，以便协调社会关系、达成和谐的局面。
