近年来，随着信息网络和手机、计算机等电子产品的普及，电信网络侵财行为层出不穷，已成为当前社会的一大公害。去年颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)，为依法惩治电信诈骗等犯罪活动提供了法律指引，但目前司法机关在处理电信网络侵财案件时，仍然存在一些难题。其中之一便是，如何对电信网络侵财行为进行正确的定性。虽然我们习惯于以电信“诈骗”来统称相关案件，但实际上并非所有电信网络侵财行为都构成诈骗罪。这就涉及如何在诈骗罪和其他罪名特别是盗窃罪之间进行区分的问题。
犯罪对象不是区分盗窃罪与诈骗罪的标准
在我国刑法体系中，盗窃罪与诈骗罪虽然都属于侵财犯罪，但两者在行为结构和不法类型上却有所不同。惩治盗窃罪，侧重的是对所有权和占有权的保护，其通过保护权利人支配财物的状态来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。在盗窃罪中，行为人侵犯了权利人对财产的支配状态，故盗窃罪属于典型的“他人损害”型犯罪。惩治诈骗罪，则是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。由于在诈骗罪中，被害人基于自己认识错误违背其真实意愿对财产进行处置或使用，所以，诈骗罪属于典型的“自我损害”型犯罪。除了这种不法类型上的差异之外，根据我国刑法规定和相关司法解释，盗窃罪与诈骗罪在定罪的数额和情节上也都有所不同。故在司法实务中，确有必要对盗窃罪和诈骗罪进行细致区分。问题是，应以什么标准在两个罪名之间进行界分。
对此，有观点认为，行为对象可以成为区分盗窃罪与诈骗罪的标准。因为，盗窃罪只能针对有体财物，而诈骗罪的对象则既包括有体财物，又包括无体的财产性利益。电信网络侵财案件相比传统财产犯罪案件的一个重要区别在于，在电信网络侵财案件中，行为人经常是诱使被害人通过电子信息网络向其进行支付或转账，不涉及有体财物的转移。因此，鉴于电信网络侵财在行为对象上的特殊性，只能将相应行为认定为诈骗罪。笔者对此持不同见解。所谓盗窃罪只能针对有体财物成立，是受德日刑法影响的结论。例如，《德国刑法》第242条就明文规定，盗窃罪的对象只能是有体“物”。虽然《德国刑法》在诸多方面对我国具有借鉴意义，但是，在盗窃罪行为对象的问题上，却不宜照搬《德国刑法》的观点。原因在于，我国财产犯罪的刑事立法与德国刑事立法存在显著差别。德国刑法中的盗窃罪虽然只能针对有体物成立，但是，《德国刑法》中还设有第248条b无权使用交通工具罪、第265条a窃取服务罪、第266条背信罪、第290条无权使用质押物罪等多个罪名对被害人有体财物之外的财产进行较为完善的保护。因此，即便德国刑法将盗窃罪的对象限定为有体物，也不至于造成实践中明显的处罚漏洞。而我国刑法并不存在这些罪名，若将盗窃罪的对象也限定为有体物，就会导致很多案件无法妥当处理。
更何况，我国刑事立法和司法实务也并未将无体的财产性利益排除在盗窃罪的对象范围之外。我国刑法分则第五章所规制的是侵犯财产罪，而我国刑法第92条明文规定，“财产”也可以包括“股份、股票”等无体的财产性利益在内。虽然我国侵犯财产罪的构成要件大多采用“财物”一词来描述行为对象，但是，既然认为诈骗罪中的“财物”可以包含有体财物和无体财产性利益在内，就没有理由认为盗窃罪中的“财物”仅限于有体物。从条文语义来看，肯定“财物”一词包含了无体财产性利益在内，也不会超出国民的预见范围。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条明确规定，“财物”包括财产性利益。可见，我国无体的财产性利益亦可成为盗窃对象，盗窃罪和诈骗罪在行为对象上并无本质差别，所以，行为对象不能成为区分盗窃罪与诈骗罪的标准。
被害人财产处分行为的标准意义和判断要素
基于前述盗窃罪与诈骗罪不法的内涵，笔者认为，区分两罪的关键在于，是否存在被害人的财产处分行为。所谓处分行为，是指被害人任何自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍和不作为。盗窃罪属于他人损害型犯罪，故盗窃行为的成立不以被害人进行了财产处分为前提。相反，由于诈骗罪着眼于权利人在社会经济生活中对财产进行处分和利用的动态过程，被害人的财产处分行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分。我国传统刑法理论也认为，构成诈骗罪要求被害人自愿地或者自觉地交付财产，这也肯定了处分行为是构成诈骗罪的要件要素。
据此，财产处分行为就成为了界定盗窃罪与诈骗罪的分水岭：在其他犯罪成立条件都具备的前提下，基于被害人的财产处分行为取得财物的，成立诈骗罪;反之，则只能成立盗窃罪。对于财产处分行为的认定，需要把握三个要件：财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性。这三个要件不仅直接限定处分行为的范围，同时也构成区分盗窃罪与诈骗罪的标准。
财产减损的直接性，是指被害人基于认识错误的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损，导致行为人无须采取进一步的举动就足以产生财产损失。倘若行为人的行为只是为其取得财物创造了机会，尤其是，如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。例如，吴某欺骗刘某，告知只要刘某在银行柜台设置使用吴某的手机接收银行的短信通知，就可为其提供无息贷款。随后，吴某就利用收到的银行验证码将刘某的银行卡与自己的支付宝绑定，并通过快捷支付将刘某的存款转入自己账户。本案中吴某的行为应当构成盗窃罪而非诈骗罪。因为，刘某基于认识错误将吴某的手机设置成自己账户的登记手机时，尚未直接造成自身财产的减损，而是吴某将刘某的银行卡与自己的支付宝进行绑定，才获得了对刘某银行账户的控制，并最终得以通过转账造成刘某的财产损失。司法实务中对于财产处分行为常见的误解是，认为唯有在被害人向行为人转移财物所有权时，才能肯定行为人构成诈骗罪。然而实际上，认定诈骗罪只要求被害人向行为人处分财产即可，并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人。因为，对财物的占有本身也是财产性利益，故被害人将对财物的占有转交给行为人，就已经直接造成了财产减损，构成财产处分。例如，行为人为贷款顺利，将部分资金汇往贷款公司账户作假流水，以满足向其贷款的要求，其并无将这笔资金转让给该公司所有的意思，但该行为不妨碍认定行为人进行了财产处分。
从诈骗罪自我损害型犯罪的特征出发，处分意识也是处分行为必不可少的要件。处分意识首先意味着被害人必须认识到财产移转的外在事实，此外，其还必须认识到这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。只有当被害人认识到是将自己的财产或者自己支配之下的他人财产转移给行为人时，才能认定其具有处分意识。相反，如果被害人根本无法认识到财产移转的客观事实，就不能认为其进行了财产处分。当然，认识到财产移转并不要求被害人正确认识到接收财产方的身份，只需被害人认识到自己是将财产处分给他人即可。例如，消费者在商店扫码支付货款时，不知其未能将货款汇入店主账户，而是汇入了被替换的二维码账户，但其明显知道自己是向他人支付了货款，这已足以认定其具有处分意思。此外还需注意的是，认定财产处分行为并不要求被害人认识到所处分财产的价值。也就是说，财产价值的大小与财产处分行为的认定无关。只要行为人认识到财产移转的客观事实，即便其未能准确认识到相应财产的数量和价值，也应当认定其具有处分意识。例如，王某在KTV消费3000元，临走付款时，收银员暗中将POS机上的支付金额修改为8000元，由于灯光昏暗，王某未仔细辨认，便在POS上刷卡完成支付。笔者认为，此时王某虽然没有看清楚支付数额，但其在刷卡时明显知道自己会将POS机上显示的数额支付给对方，其对于这次支付行为的实施具有认识，他误认的仅是此次支付的具体数额，所以，王某对于多支付的5000元具有处分意思。也就是说，对财产具体价值的误认，不应影响对处分意识的认定。但如果行为人无从认识到其他财产被移转的事实，就不能认为其对于该部分财产转移具有处分意思。如最高人民法院第27号指导案例。该案中，臧某发给金某一个交易金额标注为1元的虚假链接，实际臧某在其中植入了支付30.5万元的计算机程序。臧某欺骗金某，称点击该链接即可查看自己支付记录。金某信以为真，点击该链接后即被臧某预设的计算机程序转走30.5万元。该案中，金某虽然陷入了认识错误并因此意欲处分价值1元的财产，但是，其不知臧某预设的计算机程序的存在，也就无从认识到其他财产会被移转到他人账户的事实，金某并非仅误认了所处分财产的价值，而是根本没有认识到会被转移其他财产，故不能认为其对于304999元财产的转移具有处分意思。
作为自我损害型犯罪，诈骗罪中的财产处分还必须是被害人自己选择的结果，即被害人必须是“自愿”地处分了自己的财产。当然，这里的自愿性并不要求被害人的处分行为毫无意思瑕疵。只要被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产，就应当认定其自愿进行了财产处分。尤其是当被害人对财产移转加以认可，也即当其出于自身的自由意志积极地肯定或者消极地容忍了财产移转的过程时，应当肯定处分行为的自愿性。至于被害人进行财产处分的具体动机，则非所问。需要注意的是，财产处分的自愿性并不意味着被害人没有受到任何压力或胁迫。当行为人所引起的错误认识虽然会对被害人造成一定程度的心理强制，但尚不足以使其丧失选择余地时，仍然应当认定存在着自愿的财产处分行为。司法实务中，经常有行为人对被害人谎称其家人病危需要抢救或被人绑架，让被害人尽快支付“抢救费”或“赎金”，也经常有行为人假冒被害人领导“命令”被害人将钱款汇入指定的银行账户。在这类案件中，被害人虽然遭受了心理强制，但却仍然是在具有选择余地的情况下进行了财产处分，故应认定行为人构成诈骗罪。
(作者分别为清华大学法学院副教授、黑龙江省人民检察院法律政策研究室副主任)
