农权法律网编者按：一个小偷悄悄将别人店面的二维码换成自己的二维码，一个月在家坐收70万元，面对这个新型犯罪案件——“调包二维码案”，刑法界著名教授张明楷认为应定诈骗罪，而有的刑法学者认为应定盗窃罪，到底该定哪个罪?请看下文。
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张明楷就“调包二维码案”发表观点(定诈骗罪)
案 情：
楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪?
张明楷：本文提出新类型的三角诈骗只是一种尝试。有无这种必要以及妥当与否，还需要进一步研究。或许本文走了一条弯路，亦即，对二维码案完全可能直接归入传统类型的三角诈骗(承认顾客有权处分商户的财产)。无论如何，笔者都期待刑法学界同仁的审视与批评。
受骗人处分本人财产的三角诈骗
作者：张明楷
来源：节选自《法学评论》2017年第1期
本部分所讨论的问题是，除了受骗人处分被害人的财产这种三角诈骗外，是否存在另一种类型的三角诈骗，即行为人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，行为人或第三者取得财产，使被害人遭受财产损失。
对二维码案的处理，存在四种意见：
第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。主要理由是：其一，顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。其二，被告人事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失去也毫无感知。
第二种意见认为，被告人的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。
第三种意见认为，被告人的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户账户，商户从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。
第四种意见认为，被告人的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，处于可以处分商户财产的地位，而商户是被害人，故属于三角诈骗。[44]虽然各种观点都有一定道理，但理由可能并不充分。
评 析:
第一种观点大体上以顾客没有财产损失和商户没有处分意思为由，认为被告人的行为构成盗窃罪。在本文看来，这一观点虽然旨在否认诈骗罪的成立，但对盗窃罪的结论缺乏正面论证。盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物(包括财产性利益)转移给自己或者第三者占有。[45]要认定被告人的行为构成盗窃罪，就必须确定被告人转移了什么财物的占有。其一，就商户的商品而言，并不是被告人违反商户的意志直接或者通过商户将商品转移给顾客占有，而是由商户基于认识错误将商品转移给顾客占有。所以，被告人的行为不成立对商品的盗窃。其二，就顾客对银行享有的债权而言，也不是被告人违反顾客的意志直接或者通过顾客将债权转移给自己占有，而是顾客基于认识错误将其对银行享有的债权转移给被告人占有。因此，被告人的行为不成立对顾客的银行债权的盗窃。其三，就商户对顾客的货款请求权来说，被告人并没有使之产生任何转移。换言之，即使认为商户丧失了货款请求权，但该请求权既没有转移给顾客，也没有转移给被告人，因而被告人对此不可能存在盗窃。
不可否认的是，商户的确是被害人，商户只是基于认识错误将商品处分给顾客，而没有基于认识错误将顾客的银行债权处分给被告人占有，更没有基于认识错误将自己对顾客的货款请求权处分给被告人或第三者占有。但是，不能因为商户对银行债权、货款请求权没有处分意思，就直接认定被告人的行为成立盗窃罪。诚然，盗窃罪与诈骗罪是对立关系。“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。”[46]概言之，行为人违反被害人的意志转移财物的占有的，属于盗窃行为;受骗人基于有瑕疵的意志而交付(处分)财物时，对方的行为成立诈骗罪。可是，这绝不意味着只要不成立诈骗罪，就不需要判断行为是否符合盗窃罪的构成要件。换言之，商户是被害人，以及商户没有处分意思这两个要素，并没有满足盗窃罪的构成要件。一方面，“商户是被害人”这一结论虽然是正确的，但还需要进一步斟酌，即商户是因为交付了商品而成为被害人，还是因为丧失了货款请求权而成为被害人，抑或由于没有得到应当得到的银行债权而成为被害人。对此，必须具体分析。但如上所述，在任何一个行为对象上，被告人的行为都不符合盗窃罪的行为特征。另一方面，商户对货款请求权或者应得的银行债权没有处分意思，只是意味着被告人的行为违反商户的意志，但仅此还不能说明被告人将商户的上述财产性利益转移给自己或者第三者占有。[!--empirenews.page--]
认为二维码案的情节与“在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下被告人自己的袋子没有本质区别”的观点，是存在疑问的。当商户将所收钱款扔入自己的钱柜时，就可以认为商户占有了该钱款，被告人让所收钱款掉入自己口袋的，当然是违反被害人的意志将商户占有的钱款转移给自己占有，因而成立盗窃罪。在这种情形下，即使是商户所收的钱款直接掉入被告人口袋的，也能够认定为盗窃罪。因为在社会一般观念上，商户向顾客交付了商品，与此同时收到了作为商品对价的钱款时，该钱款就当然由商户占有。但是，在二维码案中，商户所收的不是现金之类的款项，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。可是，不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因而不可能就此成立盗窃罪。
第二种观点的结论虽然是可取的，但其论证过程与理由存在缺陷。不可否认的是，一般来说，如果顾客知道真相，就不会扫二维码，被告人也不能得逞;顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权。在此意义上说，直接认为被告人的行为成立两者间的诈骗，也不是没有可能性。李勇检察官对这一结论提出了如下理由：“(1)完全符合诈骗罪的构造。犯罪人调包向顾客隐瞒了不是店家的二维码的事实——导致顾客误以为是店家的二维码而进行扫码支付——行为人取得财产。这完全符合诈骗罪的构造。(2)本质上看，顾客是自愿支付的，并不是违背财物占有人的意志。被骗的当然是顾客，而非店家，试想：如果顾客知道这个二维码被人恶意调包还会付款吗?显然不会。为什么会付款呢?那就是因为犯罪人调包二维码隐瞒了不是店家二维码的事实，导致顾客陷入错误认为而扫码支付。(3)谁是财产占有人?当然是顾客了，钱是顾客的，顾客在扫码那一刻就是在处分了，一旦扫码成功，就相当于把钱付出去了。那种认为店家是财物占有人的观点是错误的!钱在支付之前在顾客手中，支付之后在犯罪人手中，试问整个过程中，店家何时控制过、占有过钱呢?!”[47]但在本文看来，第二种观点也存在缺陷。
首先，就诈骗罪的财产损失而言，第二种观点实际上采取了形式的个别财产损失说。然而，形式的个别财产损失说并不符合我国的司法现状，也不符合诈骗罪的本质。
财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪，背信罪是对整体财产的犯罪。至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则取决于各国刑法的规定及其解释。
德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但是，在刑法理论与司法实践上，并不是像人们想象的那样，只是根据财物的客观价值判断有无财产损失，而是会考虑处分财产的目的是否实现。[48]例如，进口黄油的价值原本高于国产黄油价值，被告人却将进口黄油冒充国产黄油并以国产黄油的价值出卖。但是，被害人想购买的是国产黄油。德国法院认定被害人存在财产损失，被告人的行为成立诈骗罪。[49]另一方面，日本刑法没有要求诈骗行为导致财产损失，所以，一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪。日本的通说认为，受骗者由于交付财而丧失个别财产时，就是诈骗罪中的法益侵害。但是，在这点上，仍然存在形式判断与实质判断的争论。
形式的个别财产说认为，日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，而且刑法对骗取财物与骗取财产性利益采取了相同的规定方式，因此，诈骗罪(包括骗取财物与骗取财产性利益)是对个别财产的犯罪，财物的交付(丧失)、财产性利益的转移(丧失)本身就是财产损失。因为在如果不受欺骗就不会交付财物的情况下，被害人由于受欺骗而交付财物时，就导致被害人丧失了使用、收益、处分财物的利益;在如果不受欺骗就不会转移财产性利益的情况下，被害人由于受欺骗而转移财产性利益时，就导致其财产性利益的丧失，即使整体财产没有减少，对被害人而言也是财产损失。所以，只要基于被告人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。即使被告人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨害诈骗罪的成立。[50]不难看出，形式的个别财产说认为，只要被害人交付了财物、转移了财产性利益，就是财产损失，而不要求实质的财产上的损失。
但是，形式的个别财产说存在疑问。因为在行为人提供了反对给付的情况下，如果不进行实质的判断，只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立诈骗罪，必然导致处罚范围过于宽泛。例17：某商店并不向未成年人出售商品(如烟酒或成人用品)，但未成年人A冒充成年人购买商品，店员X误以为A是成年人，便将商品交付给A。根据形式的个别财产说，如果X没有受骗，就不会将商品交付给A，所以，A的行为成立诈骗罪;即使A在购买商品时支付了货款，也不影响诈骗罪的成立。“这让人感觉到是为了保护青少年的健康成长和店主的意思决定自由，而转用诈骗罪的规定”[51]，因而明显不合适。所以，以形式的个别财产说为根据认定二维码案成立两者间的诈骗，缺乏合理性。[!--empirenews.page--]
实质的个别财产说认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而且，既然诈骗罪是侵犯财产罪，就要求有实质的财产上的损失。即单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害。[52]亦即，“一方面将诈骗罪解释为对个别财产的犯罪，与此同时，从财产作为交换手段、达成目的的手段的机能来看，只有当个别财产的丧失能够评价为对被害人的财产损害时，才能肯定诈骗罪的成立。财产不是像生命、身体这样的自己目的的存在，而是作为手段的存在。特别是在同意转移财产本身的场合，财产是作为该交易中的交换手段、达成目的手段而成为保护对象的。所以，即使基于欺骗而交付财物，但如果因此而达到了交付者的交易目的，财产因脱离交付者之手而发挥了效用，就不应将该财产的丧失评价为财产的损害。”[53]反之，如果财产的交付或者处分没有达到交易目的，则存在财产损害。
本文赞成实质的个别财产损失说。诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在市场经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅是经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经达成，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。[54]在二维码案中，被告人虽然使顾客产生了认识错误，顾客也基于认识错误处分了自己的银行债权，但是，顾客实现了自己的交易目的(获得了想要购买的商品)，因而不存在刑法意义上的财产损害。概言之，顾客既不存在整体的财产损失，也不存在实质的个别财产损失。
其次，直接认定被告人骗取顾客的银行债权，认定顾客为被害人，没有评价被告人对商户造成的财产损失，存在没有充分评价的缺陷。这是因为，不管从哪个角度来说，商户都是被害人。如果从商品被转移的角度来说，商户是被害人;如果从没有获得商品的对价(货款请求权未能实现)来说，商户是被害人;如果从应当得到银行债权而没有得到来说，商户也是被害人。只要案件结论没有将商户评价为被害人，就表明评价并不全面，因而存在缺陷。
持第二种观点的李勇检察官意识到了一点，便做了如下说明：“刑法中的被害人与现实生活中的谁受损失不是一个概念。主张定盗窃罪的人老是想这样一个问题，那就是‘这个案件，最终谁受损失?’现实中，顾客肯定不可能重新付款给店家，而只能是店家自认倒霉。但是，刑法中的被害人和被骗人，与现实中受损失的人不是一个层面问题。以现实中谁承担损失后果来反推刑法中的被害人、被骗人有时是错误的。”[55]还有持相同观点的人士指出：“应当将刑事关系中的被害人与民事关系中的被害人在本案中区分开来。认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了。在本案当中顾客是涉案款项的占有人，其失去了涉案款项的占有，因而其是被害人。而为什么会有人会将商户作为本案中的被害人呢?这是他们混同了刑事关系中的被害人与民事中的被害人的表现。在本案当中，商户是最终的财物损失者，这是由民事关系决定的，而并非由诈骗行为直接决定的……刑事关系的被害人与民事关系的被害人的界定，所考虑的出发点是不同的。在普通型诈骗罪中，被诈骗的人是财产的占有人(刑事关系的被害人)，所以是最终的财产损失人(民事关系的被害人)，二者是同一的。但是在本案当中，二者是分离的，应当作出区别对待。所以想要把本案中刑事关系的被害人等同于民事关系的被害人，进而一篮子解决本案中的刑事定性问题与民事损失承担问题，这无疑是行不通的。”[56]但是，这样的说明存在疑问。
在刑事案件中谁是被害人，取决于被害人遭受的损失后果应否归属于被告人的行为。在二维码案中，商户不仅是最终的被害人，也是直接被害人，因为商户的财产损失结果应当归属于被告人的行为。换言之，在二维码案中，需要追问的是，商户的财产损失与被告人的行为是否具有因果关系?是否应当将商户的财产损失客观归属于被告人的行为?不管在因果关系问题上采取什么立场，都会对上述问题持肯定回答。既然持肯定回答，就意味着被告人对商户的财产损失必须承担刑事责任，亦即，商户是二维码案的刑事被害人(参见本文第一部分论述)。从刑事诉讼的角度来说，顾客只是证人，商户才是作为被害人的当事人，才可以委托诉讼代理人;倘若追缴了赃款，也应直接返还给商户即被害人;而不是先返还给顾客，再由顾客返还给商户(除非金融规则导致银行债权必须经过顾客的账户才能返还)。所以，从刑事诉讼程序的角度来说，也必须肯定商户是被害人。[!--empirenews.page--]
解释者不能因为自己的结论不能评价商户的损失，就将商户认定为民事关系中的被害人。倘若否认商户是刑事案件的被害人，就有可能得出被告人的行为不成立犯罪的结论。一方面，顾客没有实质的财产损失，因而不是诈骗罪的被害人;另一方面，商户又只是民事关系中的被害人，而不是诈骗罪的被害人。于是，被告人的犯罪行为没有造成任何财产损失。这恐怕不合适。退一步说，即使采取形式的个别财产损失说，也必须将商户的财产损失归属于被告人的犯罪行为，而不能以民事关系为由否认这一点。
第三种观点所称的“双向诈骗”，是指被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者(顾客)，同时使顾客基于认识错误将银行债权处分给自己。显然，由于只有一个行为，所以，只能认定为想象竞合。
这一观点具有一定的合理性，尤其是可以弥补第二种观点的缺陷。本文之所以不能接受这种观点，是因为本文采取实质的个别财产损失说。如上所述，既然顾客的交易目的完全实现，就不存在实质的财产损失。因此，难以承认“双向诈骗”。此外，在取得型财产罪中，被告人将他人的财物转移给第三者占有或者使受骗人将财物处分给第三者占有时，其中的“第三者”是否需要一定的限制，也是需要进一步讨论的问题。倘若认为第三者占有“仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合”[57]，则难以认为二维码案被告人的行为构成对商户的商品的诈骗。
第四种观点认为，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物;顾客是处于可以处分商户财产地位的人，被害人是商户，所以，被告人的行为属于三角诈骗。
这一观点所称的三角诈骗，显然是指前述受骗人处分被害人财产的传统类型的三角诈骗。可以认为，这一种观点不存在前述三种观点的缺陷，也能够全面评价案件事实。问题是，顾客是否具有处分商户财产的权限?诚然，处分财产的权限既可能来自法律的规定，也可能来自约定、授权等等;而且，顾客取得商品后，作为债务人应当支付对价，这是顾客的义务。但是，能否由顾客的义务推导出顾客有权处分商户的财产这一结论，还有疑问。
倘若认为顾客处分了商户的财产，就必须进一步追问，顾客处分了商户占有或者享有的什么财产?首先，就商户的商品而言，并不是由顾客处分，而是商户自己处分的。其次，就商户的货款请求权而言，顾客并没有将其处分给任何人。最后，就商户应当得到的银行债权而言，顾客是没有处分权的。这是因为，既然只是应当得到的银行债权，就表明商户还没有占有或者享有;既然如此，顾客就不可能处分商户事实上还没有占有或者享有的银行债权。其实，顾客只是处分了自己的银行债权。所以，本文虽然同意第四种观点的结论，但难以赞成其理由。
在讨论二维码案时，以下几点是需要明确的;其一，二维码案的被害人是商户，从不同角度来说，商户存在不同的损失，但不能重复评价。一方面，可以说商户将商品转移给顾客是一种损失，此时的行为对象是商品本身。另一方面，也可以说商户将商品转移给顾客后，应当得到的货款没有得到，从经营过程来看，具体表现为顾客的银行债权原本应当转移给商户，但事实上却转移给了被告人。这也是一种损失，此时的行为对象是银行债权。这两个损失只能评价一个，不能两个同时评价。其二，二维码案的商户除了处分商品外，没有处分银行债权;顾客处分了自己的银行债权，但没有处分商品。其三，成立诈骗罪要求受骗人具有处分行为与处分意思;如果没有处分行为或者虽有处分行为但无处分意思，也不应当以诈骗罪论处。[58]其四，在考虑二维码案的行为对象是商品还是银行债权时，必须考虑素材的同一性。例如，倘若认为被告人对商户实施欺骗行为，使商户基于认识错误将商品处分给第三者即顾客，是没有疑问的。但是，这一结论没有评价被告人得到银行债权这一事实。
本文认为，二维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。为了说明这种新类型的三角诈骗的可能性，有必要将其与传统类型的三角诈骗进行比较。
传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分(或交付)被害人的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗具有相同性质。
新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分(或交付)自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。[!--empirenews.page--]
概言之，本文提出的新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失;唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人(第三者)的财产。在本文看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。
问题是，具备什么条件，才能认定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而认定为三角诈骗?答案大体是，受骗人具有向被害人转移(处分)财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式(转移)处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次(转移)处分自己财产的民事权利。在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务;顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。[59]在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。
就二维码案而言，上述分析与结论，既满足了诈骗罪中的受骗人具有处分权限的要求，也满足了将商户作为被害人的要求;既全面评价了案件事实，也没有对案件事实进行重复评价。值得进一步说明的是素材的同一性。一般认为，诈骗罪中的素材的同一性，是指被告人得到的财产与被害人损失的财产具有同一性，或者说，被害人的损失与被告人的取得必须是一种表里关系或者对应关系。[60]本文的上述分析似乎不符合这一要求。其实不然。在两者间的诈骗中，被害人处分的是自己的财产;在传统类型的三角诈骗中，受骗人处分的也是被害人的财产。所以，刑法理论将素材的同一性表述为被告人的损失与被告人的取得必须是一种表里关系或者对应关系。其实，即使在两者间的诈骗与传统类型的三角诈骗中，也可以甚至应当认为，素材的同一性是指受骗人处分的财产与被告人取得的财产具有同一性。换言之，“受骗人处分的财产与被告人取得的财产具有同一性”这一要素，不仅更加明确，更加符合两间者的诈骗与传统类型的三角诈骗的事实真相。在二维码案中，受骗人处分的是自己对银行享有的债权，被告人得到的也是对银行享有的债权。这种同一性，还不只是表里关系或者对应关系，而是具有完全的同一性，因而更加符合素材同一性的要求。
不可否认，本文是为了处理二维码案件提出了所谓新类型的三角诈骗。但是，这种新类型的三角诈骗，并不是只能适用于二维码案件，而是可以适用于其他类似案件。
例18：丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。德国法院认为甲的行为构成诈骗罪，并且认为是三角诈骗，即顾客乙是受骗人和处分行为人，家具公司是被害人。[61]这或许是根据阵营说得出的结论。但如前所述，阵营说存在缺陷。倘若采取权限说，则难以认为顾客乙具有处分丙家具公司财产的权限或者地位。按照本文的观点，乙虽然是受骗人和处分行为人，但其处分的是自己的财产，而没有处分家具公司的财产;甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性;根据权利外观的法理，家具公司不可能要求乙重新支付家具款，因而遭受了财产损失。所以，甲的行为依然是三角诈骗。
例19：A公司一直向B公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是，由A公司司机丁将货物运送至B公司后，B公司的负责人乙将货款(现金)交给丁，丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除，随后甲被丙聘为公司司机，丙让甲将货物运送至B公司，但叮嘱甲不要代收货款。丁原本也不让乙将货款交给甲，但忘了给乙打电话。甲将货物运送至B公司后便向乙谎称，丁让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯，将8万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。在本案中，甲对乙实施了欺骗行为，乙处分的是自己的财产，而且是按以往的交易习惯处分自己的财产，处分财产的目的旨在清偿自己的债务;甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性。但是，被害人A公司(或者丙)没有收到货款，遭受了财产损失，而且没有权利要求乙再次支付货款。概言之，乙因为受骗而处分自己财产的行为，使A公司(或丙)遭受了财产损失，所以，甲的行为成立三角诈骗。
本文提出新类型的三角诈骗只是一种尝试。有无这种必要以及妥当与否，还需要进一步研究。或许本文走了一条弯路，亦即，对二维码案完全可能直接归入传统类型的三角诈骗(承认顾客有权处分商户的财产)。无论如何，笔者都期待刑法学界同仁的审视与批评。
(因篇幅所限，注释已省略，研究此文者可参阅原刊物)
“二维码调包案”新式三角诈骗之惑——应定盗窃罪[!--empirenews.page--]
哈尔滨市公安局 于洋
本文是哈尔滨市公安局民警于洋原创，转载请注明出处。
昨日，有幸通过微信朋友圈读到张明楷老师就“调包二维码案”之评析，深刻敬重张明楷老师专于细致研究具体法律行为、勇于创新法律行为模型的精神，亦在读过此文后，引发了对案件行为属性认定之思辨。只是读过文章后，不免心生疑惑。鉴于张明楷老师文中亦声明提出新类型的三角诈骗只是一种尝试，期待刑法学界同仁的审视与批评，本人为法律工作者，斗胆书写此文，以抒心中疑惑，不敢谈审视批评，但求得到业界同仁的交流、指点。
张明楷老师构建新型三角诈骗这一理论源于如下案例：
行为人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了行为人。行为人通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了70万元(以下简称二维码案)。这个二维码案的真实性虽然存在疑问，但引起了许多人的关注和讨论。
张明楷老师评析该案件时，认定了该案受害人为商户，在评议是否为盗窃时，基于对行为对象的评议而否定了盗窃罪的成立。张明楷老师认为该案件可能的行为对象包括有如下3种：一是商户的商品，二是顾客对银行享有的债权，三是商户对顾客的货款请求权。否定了商户占有的银行债权这一行为对象，原因基于顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有，商户没有占有过银行债权。
本人以为要厘清案情，首先需要从该案件的行为对象探究开来。一本案中商户的商品，由商户转移至顾客取得占有，行为人并未取得对商品的占有，故而不为行为对象。二顾客对银行享有的债权，从表面上看顾客基于对二维码的误认，将其债权直接处分给了行为人。但如此说来，构成诈骗，顾客为行为相对人，顾客应为受害人。但实际上，基于顾客处分财产的目的得以实现，顾客没有财产损失，从整体的财物评价，顾客并不为受害人。三商户对顾客的货款请求权。张明楷老师立足于商户的自主观念认为货款请求权并没有转移给行为人，亦货款请求权并不为行为人所占有。即货款请求权亦不为行为对象。本人以为此处论述有所牵强。
认清本案行为对象，还需回归案件本身进行考量，不妨将案件予以拆解，那如下是本人对该案件的分析。
1、顾客至商户购买货品，依照商户二维码扫码支付，取走货物。此交易行为即告完成，在此行为中，顾客取得货品、依约支付货款。商户取得货款，依约交付货品，双方债权债务消灭。案件的产生在于商户实际并未取得货款，在此我们先于暂停。先从该买卖交易评析，从顾客观念，顾客取得了货品，并依商户指示(根据交易习惯，可以是默示性指示)交付了货款，顾客实际已然履行完毕货款交付义务，商户对顾客交付货款请求权消灭。至于商户是否实际亲自收到货款，对于顾客而言在所不问。此时，货款是商户亲自收取，抑或商户指示下第三人收取，抑或商户瑕疵意思指示下第三人收取，皆完成了买卖交易。原因在于顾客是依照商户指示(意思表示)完成了货款交付。至此，顾客退出交易后案件事实。至此，商户的商品、顾客对银行享有的债权、商户对顾客的货款请求权皆不为行为对象。亦因如此，顾客不为案件受害人。
比对分析如下案例1：顾客赴商户购买商品，选购商品结账时，行为人持二维码冒充商户工作人员让顾客扫码支付。顾客扫码支付后，行为人逃逸。此时，顾客并没有向商户履行货款交付义务，顾客是基于行为人冒充商户工作人员的认识错误，向行为人交付了货款。商户对顾客交付货款行为不知情并没有对顾客交付货款的行为予以指示。故此时，商户依然对顾客享有货款请求权。此时，顾客为诈骗案件受害人。
顾客退出案件事实后，仅需评析商户与行为人之间的案件事实部分。本人先例举一案例：
网络公司铺设楼宇电缆工程以为客户接通宽带网络，甲开通宽带网络连接入户，网络公司安装线缆将甲家中室内电缆线A与网络公司留置的宽带端口M连接，至此完成甲的宽带网络入户。乙未交付宽带网络费用，而偷偷将甲家电缆线A从M端口取下，后将自家的室内电缆线B与宽带端口M连接。甲无法上网，乙即可上网。此案列，甲对乙的行为不知情，乙盗取了属于甲的网络宽带服务。对此大家能够形成一致共识，不做过多评析。
我们可将“二维码调包案”与上述例案进行对比。商户的二维码即为甲家中线缆A,行为人的二维码即为乙家中线缆B,行为人将商户的二维码调换为自己的二维码对应乙将甲家线缆A调换为自家的线缆B。乙盗取了甲的宽带网络服务，那么本案中行为人盗取了商户的顾客购物货款。只是该购物货款还未被商户客观上直接占有，就好比甲还未能使用的网络宽带流量。
这里可能需要进一步进阶盗窃罪对象的问题。本人以为盗窃罪对象不仅限于被害人实际占有的财物，还应该包括有被害人可期待、即得占有的财物，只要被害人对该财物具有占有的主观认识，这种占有在刑法学占有的观念中亦可属于观念的占有，侵犯所有人观念的占有亦可成立盗窃罪。[!--empirenews.page--]
在如上的观念占有中，有一个重要的环节即“端口”。在这里二维码就好比线缆，仅是实施窃取行为的工具，对于工具无关乎是行为人的，还是被害人的，所以行为人无需必然取得被害人的工具(二维码或线缆)，仅需要占有被害人的“端口”。可以狭义的认为行为人盗窃了被害人的“端口”，在“二维码调包案”中，行为人盗窃了商户对顾客货款收取的端口。在“网络宽带调包案”中，行为人盗取了用户对宽带网络流量收取的端口。端口仅是媒介，侵害对象仍为由端口所能延伸触及的财产性利益，或是网络宽带流量、或为顾客货款。
在这里，进一步探讨一类法律问题。信用卡诈骗罪中，有一处法律规定即盗窃信用卡并使用，定盗窃罪。在这种犯罪模型下，行为人狭义的盗窃对象是被害人对银行资金收取的端口，实质上侵害的对象是被害人银行信用资金额度。特殊在行为人使用的是被害人自己的工具(即被害人的信用卡卡片，而不是行为人自己的信用卡卡片)。此种情形下，工具与端口紧密结合，不能拆分。对被害人而言，它并没有透支使用银行信用卡额度，比如银行授信额度为5万元，被害人在从银行取现之前，并不客观上实际占有5万元，但是依照信用卡使用惯例，办卡时银行授信额度，被害人对信用卡内5万元具有观念上占有的认识。此时，如果行为人盗取被害人信用卡，并提现使用，则盗取了银行对被害人授信的资金额度。对于被害人而言，他的银行卡被人盗刷了。
针对“二维码调包案”，行为人客观上通过调包二维码，实施了不为商户所知的秘密窃取商户收取货款端口的行为，主观上具有非法占有商户的顾客货款故意，进而造成了盗取商户的顾客货款的危害后果。综上，本人认为“二维码调包案”应定性为盗窃罪。
对于张明楷老师新型三角诈骗的探析：
张明楷老师面对疑难案件，勇于尝试创新，大胆设想新的行为理论模型，以评价具体案件行为的精神值得晚辈敬仰学习。故而在探讨过“二维码调包案”后，笔者尝试就张明楷老师新型三角诈骗的有关理论进行参悟学习。
张明楷老师提出新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分(或交付)自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。
在这个构造中有个关键的环节没有体现，即受骗人因何而受骗，是否有基于被害人的行为的因素，还是完全基于行为人的行为，进而对认定受骗人实施处分行为的归因关系产生影响。如果是基于被害人的行为，则需要考量是否存在受骗人的问题。例如：如果顾客依照商户的指示(包括默示指示)，扫描二维码交付货款。而后查明商户指示的二维码并非商户所有，顾客被欺骗了，顾客并没有支付货款给商户。想必，超出一般人认识，以后移动电子支付业务再无发展的可信赖性啦。
即便承认被骗人的存在，在这个行为中，如果是受骗人基于被害人的行为，产生并维持认识错误，基于认识错误处分财产，进而被告人获得财产，被害人遭受财产损失。那么就需要继续探究基于什么情景下行为人出现在被骗人与被害人之间，或者说被害人基于什么情境下出现在行为人与被骗人之间。以及被骗人处分财产与行为人获得财产的因果关系，乃至被害人遭受财产损失之情景，不然难以形成完整的逻辑推理链条。
在基本的三角形诈骗中，行为人实施欺骗行为—受骗人产生或维持认识错误—基于认识错误处分受骗人处分被害人财产---被告人获得财产---被害人遭受财产损失。在这个逻辑推导里面，隐含二个条件，一是被骗人产生认识错误，完全基于行为人的欺骗行为，与被害人无涉。由此完全确立了行为人对实施危害后果的因果关系;二是即被骗人可得处分被害人财产，由此才产生了被害人财产损失与受骗人处分财物的因果关系。从而在整个事件中，实现了逻辑传到，使得整个事件形成了完整的逻辑推理链条。
张明楷老师为论证新型三角诈骗的应用，在文中例举了案例，那我们就对该案例进行一下分析，以避免上述逻辑论证太过抽象。
案例是这样：丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。家具公司不能要求乙重新支付家具款，因而遭受了财产损失。
本人认为该起案件仍是盗窃罪，甲具有丙家具公司工作人员外观，乙基于信任甲为丙公司会计，将钱款交与甲。其实，此时乙的意思表示是将钱款交与甲公司。此时，甲的行为构成民法意义上的表见代表，甲收取钱款行为的法律后果，由丙公司当然承受，故而丙公司才不得要求乙重新支付家具款。丙公司取得货款后，据为己有。由对丙公司货款的辅助占有、他主占有，转变为自主占有，构成对丙公司的盗窃行为。因丙不是利用职务之便，故而不认定为职务侵占。
如果甲不具有丙家具公司工作人员外观，乙误信甲为丙公司会计，则此案件如上述本文所列举案例1。乙为被甲所欺骗，此时甲构成诈骗罪。而丙公司依然具有向乙请求支付货款或退回货物的权能。[!--empirenews.page--]
通过上述案情的分析，可见无需介入新型三角诈骗的应用，依然可以对甲的行为予以评价。而介入新型三角诈骗，根据张明楷老师观点：甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性;根据权利外观的法理，家具公司不可能要求乙重新支付家具款，因而遭受了财产损失。这里面出现了二个逻辑条件的缺失：1是即没有说明家具公司基于什么情境下出现在行为人与被骗人之间，2是乙处分自身财产，为何家具公司遭受财产损失，而不是乙自身遭受财产损失。所以实现不了逻辑推演。
以上，是笔者本人对张明楷老师对“调包二维码案”之评析的个人粗浅想法，或许本人法学功底较为较薄，所以对于张明楷老师新型三角诈骗的理论理解把握不足，尚不能做到精确辨析，以致与张明楷老师的观点相冲突矛盾。但因心怀对法律的敬畏之情和求真之思，书写此文以辩证、考验自身的法律思维与认识。同时，希望求得法律学界、业界人士的交流指点、批评教导，借此开阔眼界、提高学识。
最后，向专于刑法学研究、勇于尝试创新、提出新类型三角诈骗理论的张明楷老师致敬。
欢迎法律界同仁交流指点、批评指正。
