在刑法学上,可罚的违法性,是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的违法性。可罚的违法性观念最早发轫于德国,由德国著名哲学家黑格尔在《法哲学原理》一书中率先提出,后在日本得到发扬光大,成为违法性理论中一朵奇葩。

　　刑法作为国家权力最强烈体现的领域,其适用应具有补充性、不完整性和宽容性。我们只能对那些值得科处刑罚的违法行为,才应给予刑罚惩罚。如果不具有这种可罚的违法性,则不能认为是犯罪,行为人可能要承担民事或者行政责任,但不应承担刑事责任。

　　关于可罚的违法性在犯罪论体系中的定位,刑法学界大致有“构成要件该当性阻却说”“违法性阻却说”“超法规违法阻却事由说”和“折中说”等四种观点,其中“违法性阻却说”主张在违法性论的领域内来讨论可罚的违法性问题,相对来说是比较妥当的,更符合司法实际情况。

　　首先,“构成要件该当性阻却说”虽然便于在违法性极其微弱的情况下,通过否定构成要件该当性本身以使案件处理更具有合理性,无疑使可罚的违法性理论获得了更为广泛的运用;但是这种立场很容易招致刑法解释上的恣意化,使构成要件的外延不明确,反而有损构成要件的人权保障机能。同时如果认为在判断构成要件该当性时应一并考虑违法性的实质,就会给构成要件符合性——违法性——有责性的传统犯罪论体系带来致命的冲击,这在强调构成要件机能意义的当代大陆法系刑法理论中是难以接受的。

　　其次,“超法规违法阻却事由说”有利于维护构成要件的违法性推定机能,确保刑法的安定性,但其缺陷也是很明显的:(1)对于是否承认超法规违法阻却事由目前尚无定论,司法实践中承认超法规违法阻却事由若没有合理的限制,必然会冲击罪刑法定原则;(2)超法规违法阻却事由一般以具有紧急行为性质之法益侵害行为为适用对象,其适用具有例外性和补充性。而可罚的违法性之适用,则应当是违法性判断时的常态,未必以此为必要。

　　再次,“折中说”从质与量两个方面来把握可罚的违法性的类型,然后再在不同类型的基础上确定其体系定位,有以下问题值得商榷:(1)就量的方面而言,在结果轻微型的场合,阻却的是违法性,而非构成要件该当性。如信手采摘邻家菊花的行为,虽形式上完全符合盗窃罪的构成要件,但是违法性极其轻微,不值得刑罚处罚。(2)在质的方面,虽形式上并不符合构成要件,但应当认为不符合构成要件的行为也就没有达到构成要件所预想的、达到了可罚程度的违法性,当然也不具有值得刑罚处罚的必要性。一言以蔽之,不论是量的方面,还是质的方面,在刑法上的违法性被排除(不具可罚的违法性)这一点上,两者应是相同的。

　　最后,“违法性阻却说”在违法性领域内探讨可罚的违法性,这一定位不仅可以与大陆法系传统的犯罪论体系保持一致,而且可以契此完善违法性的两元判断模式。详言之,在进行违法性判断时,先展开第一层次的违法性有无的判断(一元消极否定性的价值判断),在得出肯定结论后,然后再作第二层次的违法性强弱的判断(可罚的违法性判断),通过这两个层次的违法性判断,行为逐步过滤,犯罪圈层层紧缩,因而使得犯罪构成的出罪机制运转顺畅,人权保障功能得到充分的发挥。实际上,在域外国家的司法实践中,大多数判例也是将可罚的违法性作为违法性阻却事由来把握的。

　　实际上,可罚的违法性与我国刑法第13条犯罪概念中的“但书”规定(但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪)在功能和精神实质上存在某种暗合之处,确有值得借鉴的地方。但书是刑法第13条所规定的犯罪概念的必要组成部分,亦即犯罪概念的定量因素。我国刑法中犯罪圈的划定是由刑法第13条的正文和但书两段结合共同完成的。换言之,但书规定关系到刑法中犯罪概念的框定以及犯罪论体系的构建,是一个兼具重要理论和实践价值的条款。但是颇让人遗憾的是,我国犯罪概念中的但书规定尽管有出罪的功能,但其因四要件平面整合模式的犯罪构成体系的特点而在司法适用上受到很大的限制,其应有的人权保障功能未能得到很好的发挥。恰恰相反,可罚的违法性不但具有司法定量上的限制入罪的功能,而且也较好地适应了大陆法系反映定罪过程的三元犯罪构成模式,使得刑罚权的运作空间受到严格的约束,犯罪圈呈现出层层紧缩的趋势,因而刑法的人权保障机能与社会保护机能得到了很好的平衡,刑法的谦抑性也由此得到很好的体现。就此而论,可罚的违法性理论确有其优长之处。在参酌和借鉴可罚的违法性合理成分的基础上,笔者主张从以下两个方面完善我国的犯罪论体系。

　　一是要积极完善我国的犯罪构成模式,为但书出罪功能的发挥提供运作空间。犯罪构成模式如果仅反映定罪结论(犯罪规格),不反映定罪过程,那么只能突出刑法的一种功能——打击犯罪以保护社会。而当前四要件的犯罪构成模式存在这方面的缺陷,其在根本上决定了我国刑法理论是以如何追究刑事责任为构建基础的,而强调刑法的人权保障的出罪机制异常薄弱,因而难免会导致刑法中保护与保障、入罪与出罪的失衡。

　　二是在但书出罪的免责事由上适当放宽,激活但书条款的适用。有必要充分注意但书关于“情节显著轻微危害不大”的规定,防止仅根据客观危害结果来判断的片面性,以此扩大但书规定在司法实践中的适用范围。如对于客观危害较大但行为人主观恶性相对较小的行为(如亲属间的窝藏、包庇行为,安乐死等),就不应排除在但书规定的适用之外。当然,适当放宽并不等于没有限制的任意扩大,在作为出罪的免责事由考虑时,应当考虑行为的社会相当性以及法益侵害性,以防止司法过程中恣意的发生,从而维护刑法的安定性。

　　(作者为北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长)