当前位置:首页 > 法治纵横 > 行政民事

游戏名称商标权相关审判实务问题研究

中国法院网    黄娟敏 张艳    2017-09-19 09:16:15

  【摘要】游戏名称引发的商标权纠纷是近两年知识产权审判实务中出现的新类型案件,并呈现出争议问题多、社会影响大等特点。本文以近两年各地法院审理的案例为研究样本,以归纳法对游戏名称是否商标性使用、造成混淆的因素以及损害赔偿数额计算方法、认定依据等问题进行了分析。

  【关键词】游戏名称商标

  引言

  游戏[1]产业是目前全球范围内发展最为迅速的文化产业之一,其产生的收益亦是惊人[2]。在巨大经济利益的诱惑下,不少市场主体“傍名牌”、“搭便车”以求短平快地追求利益最大化,由此导致近年围绕游戏的各类知识产权纠纷增长迅速,这其中,涉及游戏名称的商标侵权行为因为“成本低、见效快”而又成为此类纠纷的重灾区。

  众所诸知,商标是区分商品、服务来源的基础,也是良好商誉的重要载体;而游戏名称不仅是游戏内容的高度概括,更重要的是--有特点的游戏名称不但能够吸引用户眼球令其记忆深刻而且会因此及时从众多同类型游戏中脱颖而出,这对于重视游戏运营周期的游戏商家而言尤为重要,因此,在游戏名称目前还难以获得著作权保护的情形下,以商标权保护渐成为趋势。从国内情况来看,腾讯、网易、完美世界等网络游戏龙头企业对游戏名称的商标保护意识强,不但重视全方位的商标注册,还积极以此为权利基础提起了数量众多的维权诉讼。[3]以笔者所在的南山法院为例,自2016年至今,已收到涉及游戏名称商标权侵权诉讼近60件;北京、上海、广州等地的法院近年亦受理了不少该类型案件。正如霍姆斯所言,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”;因此,及时总结审判中的经验,对于司法审判实有裨益。本文立足于审判实务,以近两年北京、上海、广州、深圳等地法院审理的典型案例为研究样本,通过归纳的方法,希望透过表面杂乱的案件事实,找出隐藏其中的规律,为同类型案件的解决提供可行性的思路,并求证于大家。

  经梳理发现,此类型案件的基本事实通常是游戏开发商(或运营商)在第9类“计算机软件”商品或第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏服务”等类别上将游戏名称注册为商标,游戏推广运营后,在后的游戏开发商(或运营商)在其游戏的名称中包含全部或部分前述商标的文字、图案,并进行推广运营;或者在推广的广告宣传中、游戏介绍中使用前述商标的全部或部分,以及将商标的文字作为搜索关键词用于推广链接,囿于篇幅,本文仅对将他人注册商标的部分或全部作为游戏名称使用的情形进行分析。[4]笔者认为,对于上述类型案件的审理,仍应从商权侵权认定的一般原则出发,同时结合游戏行业的特点进行,因此其审理路径是:首先,判断是否商标性使用;其次,是否可能导致混淆;第三,侵权责任的承担。下面,遵循这一思路,对关于游戏名称商标权的相关诉讼问题逐一展开分析。

  一、对是否属于“商标性使用”的判断及其相关问题分析

  商标性使用是认定商标侵权的前提。根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第48条的规定,将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为,属于商标的使用行为。根据该规定,将商标作为商品或服务的名称,或者将商标作为商品或服务名称的主要部分,足以起到识别商品或服务来源的作用的,即属于商标的使用行为。否则,如果不能区分商品或服务来源,即使使用他人商标也不是商标法意义上的商标使用行为。

  (一)认定为商标性使用的情形

  从已有判例来看,对于在游戏名称中将他人注册商标突出使用的,一般认定为具有区分游戏来源的作用,属于商标性使用。以(2016)京0101民初9593号民事判决为例:本案原告腾讯公司分别在第9类、第41类上核准注册了“炫舞”文字商标,并自2008年起推出了“QQ炫舞”、“全民炫舞”等游戏,被告树熊公司开发运营的手机游戏名称为“炫舞浪漫爱”。被告认为,原告主张的“炫舞”商标在其使用的商品和服务上已经失去了显著性,该词汇已经成为炫舞类游戏的通用名称;其使用的“炫舞浪漫爱”,重点在于“浪漫爱”,“炫舞”是描述其游戏的内容。法院经审理认为,“因涉案《炫舞浪漫爱》游戏运行中包含有舞蹈元素,故‘舞’字对于该游戏内容确有一定描述作用,但‘炫’字通常用作形容事物呈现光彩夺目的状态,其与‘舞’字组合,系为表达一定语义随机组合的词汇,并非固定的搭配,且与计算机游戏及舞蹈无必然的联系,故‘舞’或者‘舞蹈’可视为对该游戏基本特点的描述,而‘炫舞’则并非直接表达该类商品和服务的质量、功能、用途等特点”,“被告对‘炫舞’相关文字及标识的使用不构成描述性正当使用,根据标注的具体位置、形式,可以认定被告在游戏名称中使用‘炫舞’”,能够起到识别商品、服务来源的作用,属于商标性使用。”

  (二)认定为商标正当性使用的情形

  虽然将他人的商标突出作为游戏名称使用,但此种使用系基于相关词汇本身的文字含义,用以描述服务的内容特点等,并非为了指示自已商品或服务的来源,因此不构成商标性使用。以(2013)西民四初字第00247号民事判决为例。原告盛唐公司于2010年在第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏服务”核准注册了“三代”商标,被告腾讯公司在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏,原告主张被告侵害了其商标专用权,被告则辩称其将“三代”作为与“斗地主”等休闲消遣类游戏同类目录下的一种牌类游戏通用名称,而非将“三代”作为腾讯游戏的商标标示。法院经审理认为,“‘三代’游戏源自渭南本土,不仅贴近当地的群众生活,也有广泛深厚的群众基础。由此可以证明,‘三代’游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用,其与‘斗地主’、‘挖坑’均属于牌类游戏的通用名称,已为相关公众普遍知悉和接受。”而且,腾讯公司使用“三代”是作为qq游戏大厅下的一款休闲游戏名称,且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用,即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用,并非作为商标使用,属于善意、正常使用。

  (三)小结

  取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为,商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能,它应具备的条件为:商标必须在商业活动中使用;使用是为了标示商品或服务的来源;通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。换言之,如果不符合上述条件,即使在游戏名称使用了他人在先的注册商标,也属于合理使用范畴。

  二、对是否可能导致混淆的判断及其相关问题分析

  根据《商标法》的相关规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为。因此,认定是否可能导致混淆,是认定是否构成商标侵权的重要基础。根据商标法的相关理论,混淆可能性包含两个层次,一是足以使相关公众对商品的来源产生混淆,二是足以使相关公众对使用人与权利人之间法律或者经济关系的混淆,包括误认为两者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。[5]如何判断是否造成混淆的可能性,参照相关法律,笔者认为可以从以下方面考虑:

  (一)游戏名称与商标标志的近似程度判断

  商标的外形设计、读音、颜色、语言特点以及心理认知、商业、社会方面的含义和意义等方面的近似均可造成商标相似。通常,考察商标的相似一般从商标的音、形、义三个方面入手。从司法实践来看,目前游戏名称商标侵权案例中,比较常见的情形是核心文字相同,从含义上导致混淆。以(2015)深南法知民初字第301号民事判决为例。本案中,被告运营的《斗战神佛-西游》在游戏的开始界面和载入游戏的界面上有标识,该标识由“斗战神佛”、“西游”组成,但“西游”标识居于左下角且仅占据整体非常微小的部分,主体识别部分仍应为“斗战神佛”四个文字,与原告第8792265号文字商标“斗战神”相比,仅是多出了一个“佛”字;此外,原告将第8792265号文字商标“斗战神”用于游戏软件中,其表现形式为,与相比较,二者的“斗战神”三字的字形基本相同,仅是排列方式略有不同;因此结合上述因素综合考虑,可以认定被控侵权游戏名称“斗战神佛-西游”与涉案第8792265号文字商标“斗战神”构成近似。

  总的来说,关于游戏名称与商标近似程度的判断,仍然是以读音、外观的相似、商标所蕴含的意义的相似程度对游戏名称与商标的相似程度进行考察,此外,如果商标的强度越强,越易被认定为近似。

  (二)商品(服务)的类似程度判断

  商品(服务)的类似程度,即判断被控侵权游戏与注册商标核定的商品(服务)是否同一或类似。实践中,不少权利人都会将其游戏名称同时在第9类“计算机软件”商品或第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏服务”上注册,一旦发生纠纷,上述商品和服务类别基本上可以涵盖目前市场上主流游戏类型,因此认定为同一或类似商品(服务)基本无争议,但是如果主张权利的一方与被控侵权的一方在上述两个类别各自享有商标权,则需根据个案情况对是否同一或类似商品(服务)进行综合判断。

  以(2011)沪一中民五(知)终字第178号民事判决为例。原告取得独占性使用权的第7278861号“龙之谷”注册商标核定使用在第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏服务”上,被告取得的第6771249号“龙谷”注册商标核定使用在第9类“计算机游戏软件”上;原告的“龙之谷”游戏的官网位于其官网下的一个子频道中,进入上述游戏网站后,网站提供两种游戏客户端下载的方式:一种为单机版客户端;一种为完整版(网络版)客户端。被告认为,原告提供单机版和网络版客户端的下载服务即为提供计算机软件产品的下载,要求其停止侵权;原告遂向法院提出确认不侵权之诉。法院经审理认为,就原、被告双方争议较大的单机版客户端的下载问题,单机版客户端虽然与一般软件产品相同,下载安装后,在脱离网络环境及原告服务器的情况下能独立运行。但该单机版的内容系为玩家熟悉网络版游戏内容所做的准备,单机版中仅有少量的角色和场景,并明确标明了“教程”字样,对角色的运作和场景的转换,在单机版中有详细的提示信息。因此,上述内容足以表明,单机版的目的是为了教会初学的玩家在简单的环境中先行熟悉游戏的环境,实现到网络版中更为复杂的游戏环境进行游戏的过渡,目的还是为网络版服务。对原告而言,若无网络版,其不可能单独销售单机版游戏软件,这些简单的游戏界面,并不能吸引游戏玩家出资购买,故单独销售单机版游戏软件是无商业意义的。综上,原告提供单机版和网络版客户端的下载服务并提供单机版程序的运行行为与原告网络版游戏的运行系一个整体,网络版游戏的运行不能缺少客户端的下载,否则玩家与原告的服务器无法建立联系,而单机版是为网络版提供服务,系依附于网络版而存在的。因此,上述所有行为均系提供在线游戏服务的行为,属于其被许可使用的第7278861号注册商标核定的服务类别。

财产继承的方式有哪些?

财产继承的方式有哪些? ...[详情]

名义借款人与实际借款人不一致,谁承担还款责任?

名义借款人与实际借款人不一致,谁承担还款责任? ...[详情]

城市户口居民能否继承农村宅基地

城市户口居民能否继承农村宅基地 ...[详情]

关注<农权>公众号

农权公众号