【案情】

　　2010年7月3日，以向某为甲方，汪某为乙方，双方签订《投资协议》，约定“双方在保证资金稳妥情况下，自愿投资人民币贰拾万元进行国土整治的项目运作。1、汪某分期投资贰拾万元，由向某负责接收联系，并按投资现金先出据借条，确保汪某资金的稳妥。2、汪某按规定定期投资贰拾万元后，本金在当年阴历的年底，由向某交还给汪某。3、利益部分从向某与谢某的40%小股份中占取的20%中除去中介人谌某及其它开支外，向某与汪某对半开。但最少不得少于壹拾万元人民币。其利益部分分成应放在壹年半之内完成，向某负全责。签字后生效”。双方均在合同相应位置签名。协议签订后，汪某分别于2010年7月4日、7月15日、7月28日、9月4日给向某投资30000元、80000元、70000元、20000元，均由向某给原告汪某出具借条。后该项目未能运作成功，向某分七次偿还了汪某投资的200000元现金。

　　现汪某以双方签订《投资协议》时口头约定，不管项目亏赚其均享有100000元保底利益为由，向法院提起诉讼，要求向某支付其投资利益100000元;向某以该约定并非保底条款，而是对项目运作的乐观估计，投资项目未运作成功，未产生投资利益为由，拒绝支付该款项。

　　【分歧】汪某与向某签订的《投资协议》，仅约定了资金投入、利益分配等，没有约定风险负担，该协议的性质是合伙协议，还是名为投资协议实为借贷合同?

　　第一种意见认为，该《投资协议》属于合伙协议。理由是汪某与向某签订协议的目的是筹集资金进行国土整治的项目运作，利益在相关开支品除后平均分配，具有投资的利益不确定性特征，虽然合同中没有明确约定风险负担问题，但是可以推定双方对风险的负担持默示态度。

　　第二种意见认为，该《投资协议》属于借贷合同。理由是汪某出资后向某为其出具了借条，在国土整治项目未运作成功的情况下，向某偿还了汪某投资的20万元，双方关于利益分配的约定实质上是对20万元本金的利息的约定。

　　【评析】笔者赞同第二种意见。

　　首先，合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。合伙协议作为各合伙人之间订立的契约，应当具备共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏四个方面的内容，缺一不可。本案汪某与向某之间签订的《投资协议》，约定了二人如何出资，如何分配利益，但是没有约定如何承担亏损及风险，所以不是严格意义上的合伙协议。

　　其次，根据《合同法》第196条的规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。本案汪某与向某之间签订的《投资协议》，约定了由汪某出资，由向某出具借条，并由向某在阴历年底内交还出资本金，没有明确约定如何支付利息，而是约定利益从向某与他人的股权中分配，且最少不少于十万元，所以也不是严格意义上的借贷合同。但是，本案汪某投资进行国土整治项目运作，不对所投资的项目承担经营风险，无论项目盈利或亏损，均要按期收回本息或固定利润，这种情况下，汪某投入的资金并非股权而是债权，该《投资协议》应当被认定为借贷合同。

　　最后，该《投资协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当为合法有效的合同。双方均应按照合同约定履行自己的义务，享受相关权利。既然双方之间系民间借贷关系，那么《投资协议》中约定的“汪某自愿投资20万元”系借款本金，“利益部分……与汪某对半开，但最少不得少于壹拾万元人民币”系借款利息。在项目没有运作成功，没有投资利益可分配的情况下，双方约定的不少于10万元的利息明显高于法律保护的范围，故应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条“……最高不得高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍”，对10万元作为20万元借款本金的利息是否高于法律规定进行审查。综上，本案被告向某应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付原告汪某以20万为借款本金的利息。