江苏省首例失独老人隔代探望权纠纷案中，法院认定失独六旬老人徐某、李某夫妇享有探望孙子的权利，判决在孙子10周岁之前每月可探望一次，每次探望时间以6小时为限。虽然公众对该判决的看法不一，但此份判决充分彰显了法治的引领作用，值得称赞。

　　我国计划生育的第一代独生子女父母已迈入老年人行列，四位老人、一对夫妻加一个孩子的“421”家庭越来越多，老人探望孙子女或外孙子女的呼声也随之愈来愈强烈。隔代老人对孙子女是否享有探望权?笔者认为，不能一概而论，既不能一味否定，也不能滥用，应设定适当的条件，有所限制。

　　1.祖父母、外祖父母不是行使探望权的主体

　　所谓探望权主要是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，并上升到法律上的层面。婚姻法第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。由此可见，探望权的主体为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，并没有规定其他近亲属可以拥有探望权。

　　2.法无禁止即可为缺乏适用条件

　　在民法领域，确实存在私权力 “法无禁止即可为”的理论，即在法律框架内，人可以做法律没禁止的事情，因为做了没有法律后果，不会受到法律的追究。但 “即可为”不等于“即要为”。权利是法律所赋予的享受利益的力量，权利的行使应当依权利人的自有意思，原则上不应受干涉，这即是权力行使的自由原则。但权利人行使其权利，都应遵守一个“度”，任何一项权利都存在一个行使适当与否的问题，拥有权利也就拥有了权利的限度。探望权作为权利的一种，其行使当然也要有一定的界限，而不能无原则地滥用。根据法律规定，探望权行使的主体为非直接抚养子女的另一方，而非另一方的父母。如果另一方父母拥有探望权，势必影响或扩大了直接抚养孩子一方的义务，尤其是在此一方再婚的情况下，还可能影响再婚家庭的生活。

　　3.道德义务不等于法律义务

　　从道德角度上来讲，在当今“421”的家庭模式下，无论是爷爷奶奶，还是外公外婆，都把孙子女或外孙子女当成精神的慰藉，视其如命。这些爷爷辈们主动帮助照料孙子辈，甚至有些直接抚养，形成很深的感情。祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。然而根据法律规定，父母是未成年的法定监护人，只有父母已经死亡或父母无力抚养，祖父母或外祖父母才可抚养未成年的孙子女、外孙子女。探望权也是如此，权利义务的主体只是父母，而非其他人，作为爷爷奶奶或外公外婆虽然抚养了孙子女或外孙子女，但一般情况下这只是道德义务，不能以此来作为对价，要求拥有一定探望孙子女或外孙子女权利的补偿。当然，如果与抚养孩子的一方父或母达成探望权协议，这就由道德义务上升到法律上的义务。

　　4.权利义务对等原则并非直接产生探望权

　　在司法实践中判决支持老人的探望请求，重要理由是在法无明文规定的情况下考虑到权利义务的对等原则。这种理由从表面上看似乎是成立的，但是细分析又是站不住脚的。作为未成年子女，亲生父母显然是第一位法定监护人，只有在第一位法定监护人死亡或无力抚养的情况下，这时作为第二位的祖父母或外祖父母才拥有法定监护权，即老人拥有有条件的监护权。而现实生活中，出现父母死亡或无力抚养的情况不是很多，绝大多数是老人们主动愿意担当抚养孙子女或外孙子女的角色，目的是减轻自己子女的负担，同时还得到精神上的慰藉，并非是父母真正抚养不起孩子。

　　根据权利义务对等原则，笔者建议，适当设定祖父母或外祖父母享有探望权和条件，即只有在孩子父或母死亡或确实无力抚养的情况下，方可设定其享有探望权。设定这种探望权要适度，不能无原则，只有这样才能体现出权利义务的对等性。无力抚养的衡量应以抚养费由祖父母或外祖父母代父母支付作为考量，同时还要考虑到直接抚养孩子一方的实际情况和对孩子的健康成长有利。

　　作为祖父母、外祖父母虽在生活中尽到照顾孙子女的义务，但这只是道德上的义务，在其子女健在时，主张探望孙子女权利缺乏法律基础，也缺乏法无明文规定即可为的适用前提，故不应享有探望权。但是其可以与直接抚养的一方达成探望协议，或与子女一同探望或在自己子女无力探望情况下由子女委托探望。这样不仅有利于孩子享受到父爱母爱，促进孩子健康成长，同时也没有增加直接抚养孩子一方的协助义务，也符合我国的社情及民情。[!--empirenews.page--]

　　(作者单位：黑龙江省大庆市高新区人民法院 重庆市第五中级人民法院)