----王焕申就有关问题答记者
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前些日子，某财经媒体王记者向我咨询关于村民小组土地所有权的问题。近日看到了两个比较知名的教授因农村土地流转、小产权房问题在网上激烈论战，其中又涉及到农村集体土地归谁所有问题，某教授认为农村集体土地都是村级农民所有，依据是宪法和民法通则。另一方周某教授认为90%以上农村集体土地归村民小组，依据是百度百科。某教授则认为一个网络信息不足为据。
我甚是惊讶。原来以为媒体朋友、官员和某些法律工作者对农村集体土地所有权的法律问题不熟悉，没有想到作为研究土地问题的权威教授也对这个问题陌生到如此程度。在农村土地所有权问题上，我十几年前就开始呼吁，现在看来仍然有普法的必要。这样一想索性把记者咨询的情况摘编如于下。
问题的由来：王记者手头有一个具体的案件，福建省某某村第9村民小组，其土地被征收后发现，政府在征收他们小组的土地时，根本没有理会他们村民小组，而是村委会完全代表了他们。后来进一步发现他们村民小组的这1000多亩土地的土地所有权证书中“土地所有权人”竟然不是他们“第9村民小组农民集体”，而是“某某村农民集体”。于是他们起诉到法院要求撤销颁发这个土地所有权证书的具体行政行为，结果败诉。
记者的主要问题是：第一、如果没有集体经济组织，村民小组的土地应该由谁来管理?第二、村委会能否代管村民小组土地?第三、法院的判决是否正确?第四、征收土地是否应该与村民小组协商?第五、村民小组的土地所有权如何保障?
其实，有些问题在我与农民权利网的一个对话(题目是《农村土地到底归谁所有》)和《村民小组的土地所有权地位不容否定》《农村土地95%以上属于村民小组所有》等文章中基本做了回答，法律规定也还算明确。自1962年人民公社条例规定了“四固定”后，农村土地的“三级所有，队为基础”的格局基本没有变化，“队”改为了“组”，村民小组的土地占全部农村集体土地的95%以上。
一、村民小组农民集体的土地，应该由本组集体经济组织经营、管理。如果该组没有集体经济组织，其土地由村民小组进行经营、管理。
这是土地管理法的基本规定。但实践中，由于种种原因，村委会越俎代庖把村民小组的土地管理起来，撇开村民小组行使各种权利，比如发包、征地、发放宅基地等等。甚至进行调整，打乱各组土地界限。这是严重违反法律规定的。
即使考虑到大部分村民小组没有办公场所没有公章的现实情况，似乎村委会代管村民小组土地的现实有其无奈性，但代管不能越权，更不能损害村民小组的利益。即使村民小组同意代管，村委会也只能根据授权做一些比如发包操作，管理收支账目等等。不能做没有授权的事情，特别是不能做损害土地所有权人的事情。比如卖地、调整。同意征收土地实质就是卖地，必须由村民小组行使权利。
二、村民小组土地的所有权人只能是村民小组农民集体，所有权证书上确定为某某村农民集体是错误的。法院判决支持这个错误行为当然也是错误的。
我没有看到判决书，只能通过记者的介绍，做出一个判断。本来土地属于第9村民小组，法院也认可这一事实。但却以“在村各集体经济组织不存在，村民小组组织机构不健全的情况下，接受第三人某某村委会代为登记的申请”“根据组有村管模式的要求，颁发给某某村委会”。问题的关键还不是谁申请，要害是颁发的土地所有权证书中“土地所有权人”是谁。如果是“某某村第9村民小组农民集体”，这个证书就没有什么大问题，但证书上土地所有权人却是“某某村农民集体”，这就意味着把村民小组的土地确权给了某某村。这当然是完全错误的。而法院以什么机构不健全，组有村管等等理由就认为这样的颁发证书行为合法，这就好比说把张三家的房子在房产证上确权给了李四家(写着房主：李四)，理由是张三家没有主事的人一样荒唐。
关于上述问题，国土资源部于2001年在《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》中已经交代的非常清楚了：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组(原生产队)界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。
考虑到各地的差异和村民小组组织机构不健全的实际，在具体登记发证时，可采取两种方式进行：一是，有条件的地区，可将《集体土地所有证》直接发放到村民小组农民集体;二是采取“组有村管”的方式，将《集体土地所有证》发放到村，由村委会代管。为体现村民小组农民集体的所有权主体地位，土地证书所有者一栏仍填写村内各村民小组农民集体的名称，并注明土地所有权分别由村内各村民小组农民集体所有。待条件成熟时，可将《集体土地所有证》换发到组。”
对照上述规定，就不难发现政府发证和法院判决的错误实在太过明显。两种发证形式，不管采取哪一种，所有权人是不能改变的，可以选择的只是一个谁来保管证书问题。
从村民小组能够提起诉讼，进行维权的情况来看，应该不能算村民小组没有管理的能力，代管都是不应该的，易主就更没有一丝道理。
三、征收土地时应该与土地所有权人协商。
买东西却不与东西的主人商量，而是跟另外一个没有经过主人同意的人(主体)商量，这个问题的存在实际就很荒谬。我的东西我做主!你要动用我的任何东西，小如1支铅笔，大如汽车，当然毫无例外理所应当要经我同意，至少要说一声吧。这就如欠债还钱，无论古今中外都是一致的常理。那么对于最最值钱的土地，还是上千亩土地，你要收走从此改换主人了，还有一大笔款项需要支付，那么我愿不愿意把土地给你，补偿费多少，当然应该有我村民小组的重要权利在此。政府可能会拿出土地管理法说没有这样的规定啊。的确，土地管理法没有1条规定写着：村民小组的土地，征收时要通过村民小组。而且也没有写着村级农民集体的土地应该通过村委会。但这是为什么呢?是因为不用写，这是一个法律基本原则。土地管理法、物权法等都明确规定了村民小组农民集体的土地由村民小组经营和管理。你要拿走这块土地时，这就是涉及了管理问题，当然应该通过管理权人了。
征收土地不光要通过所有权人，还必须有使用权人承包户的签字才能征收。这个规定在《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》上写着哪。其中第14条规定：
“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民;
对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认;
确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。
要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”
这条规定中的“对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认”的“被征地农村集体经济组织”当然就是指第9村民小组的集体经济组织，如果该小组没有集体经济组织，这个权利就由村民小组行使。就好比一个家庭，没有丈夫，就由妻子，或者子女、父母行使权利。总不能由另外一家的人员行使权利。(村委会与村民小组是完全不同的自治组织和土地所有权主体，与父子没有任何类比性。)
事实上，我们农权律师所农权法律联盟办理的大部分征地案件的情况，政府几乎都是把村民小组这个真正的主人甩开，只与村委会谈判签订协议(有的干脆与乡政府签订协议)，报批材料由村委会盖章签字。虽然没有统计其中的原因，但这样做的效果却是非常明显的：第一、征地得以顺利报批;第二、补偿费标准往往很低;第三、形成了大量的侵犯农民权利的事件，对社会稳定造成了危害。
四、究竟应该怎样保障村民小组的土地权利?
土地所有权的改革已经议论了几十年，到底改不改，怎么改，私有、国有、混合所有…..争议方案形成两极。看态势，土地改革方案短期内难以确定出台。以我的看法，在这种情况下，倒不如把现有的农村土地所有权制度进行完善，特别是使村民小组这一级主体真正行使主体权利坐正主体地位。很多问题或许会迎刃而解。村民小组所有，介于私有与大集体或国有之间。1个村民小组一般10几户、几十户人家，是一种接近私有的形态，具有类似所有权主体的维权意识，不会像村委会随随便便把土地送人。而且也不会出现反对土地私有化者所担心的，私有后农民可能因为生计所迫轻易变卖土地。
不管怎么说，必须立即彻底改变目前这种无视法律规定，大肆侵害村民小组土地权益的现状。作为村民小组和其中的农民，也不能只依赖上边，而是充分使用好现有的法律维护自己的权利。打官司固然必要，但如何打官司，怎么选择突破口切入点必须非常慎重。特别是土地权属争议非常复杂，在多种程序可以选择，多种法规相互牵制甚至相互矛盾的情况下，确定哪种程序，如何使用法律，对于是否胜诉实在非常关键。但我看到很多案件从方向上，程序上，法律运用上存在明显的缺陷和错误。这是非常遗憾的。也正因为土地问题的异常复杂，我对无论是当事人还是记者的咨询，一直提醒最好当面进行，而且一定要充分占有阅读资料，才能做出一个比较好的判断。那种只靠打电话，而且所介绍的情况往往不是原汁原味而是夹杂很多自己观点的所谓事实，其咨询后果就不言而喻了。因为法律外行的很多看法观点实际是完全错误的，在这种变味的事实基础上的咨询结论十有八九是错误的，原因就是反映的“事实”就是错误的。在这一点上与看病非常相似，你如果打电话告诉医生，“我感冒了，怎么办”。这里就首先遇到一个严重的问题，你对感冒的判断是否正确，如果错了，医生据此为你开的药方肯定也不会正确。这其实也正是现实生活中几乎没有1个正规医生会接受电话诊断开药的原因。打官司找律师也最忌讳这种当事人自己的成型观点。比如我们经常接到这样的咨询电话：“我家的土地被征了，怎么补偿啊?”但通过进一步询问才知道，其实大部分这么说的都属于错误的反映“事实”，之所以把事实加上引号，是因为这根本不是事实。第一、其实土地没有被征，而是非法占地。征地是国家通过一种专门的程序进行的，如果没有进行这种程序，就不能称为征地(或征收)。这不是抠字眼，而是会有完全不同的结果和处理方法。如果没有按照程序进行征地，而是非法占地，那我们农民朋友就完全可以拒绝占地，不管是谁，哪个单位，打着怎样的大旗，农民朋友都完全有权利不让占。这种情况下，也就谈不上怎么补偿的问题，所以你的第2句问话“怎么补偿啊”实际也就大大的有问题了。当然如果是非法占地，而你也愿意让人家占，只想得到些补偿。那么取得补偿的方式和数额也就完全不同于征地了。征地只能按照法律规定的标准进行补偿，而非法占地的补偿不可能还有一个标准，这时的补偿数额只能通过协商确定。协商不成也就不能占，当然即使协商成，占地也是非法的，这一点不因为协商而改变。
好了，就到这里吧。
