何文章玩忽职守罪案

  厦门市海沧区检察院指控何文章玩忽职守罪成立吗?

  下面是厦门市海沧区检察院的起诉书部分内容,感觉这个案子很有些看点,不简单。大家认为何文章是否有罪呢?

  厦门海沧国土资源管理所(后更名为“厦门市海沧国土资源管理所”,以下简称“海沧国土所”)系厦门市国土资源与房产管理局下属全民事业单位,负责辖区内农村土地房屋的权籍调查等工作,被告人何文章于2004年1月至2014年2月任该所所长,主持该所全面工作,在配合区政府做好征地拆迁工作中负责对被拆迁房屋产权情况的初审上报工作,对被拆迁房屋权属证书的真实性,合法性负有审核职责。

  2011年至2013年,被告人何文章在对被征收人对谢羡石,谢新婴,郑全福、柯建和、柯敬东等人被征收房屋进行产权情况调查过程中,发现该五人提交的被征收房屋的《乡村建房宅基地许可证》(以下简称“权证”)在国土部门查无内档后,未严格履行调查核实职责,对被征收人上报审批的权证存在的房屋四至、申请时间、申请人资格、房屋坐标与80年代以前实测扫描地形图放样比对结果等疑点疏于审查,并错误地上报厦门市国土资源与房产管理局海沧分局予以权属确认,导致五个被征收人因而获得与具有合法权证的被征收人同等赔偿标准,即根据权证认定的被征收房屋总产权面积进行产权调换获得安置房或按安置房市场评估价获得货币补偿,具体如下:

  被征收人谢𥖄石依据协议可获得安置房五套(建筑面积共计586.7平方米,按安置房市场评估价每平方米4598 元计算,价值人民币2697646.60元),2016年1月28日,4月12日已实际交付安置房二套(建筑面积共计164.57平方米,按安置房市场评估价每平方米4598无计算,价值人民币756692.86元),其余三套安置房尚未实际交付;

  被征收人郑全福依据协议可获得安置房四套(建筑面积共计457.58平方米,按安置房市场评估价每平方米5027无计算,价值人民币2300254.66元)及货币补偿款474649元,2013年1月29日已审批发放货币补偿款,2014年4月30日已实际交付安置房四套;

  被征收人谢新婴依据协议可获得安置房二套(建筑面积共计182.8平方米,按安置房市场评估价每平方米5027元计算,价值人民币918935.60元)及货币补偿款1901211.4元,2012年6月27日已审批发放货币补偿款,2014年4月30日已实际交付安置房二套;

  被征收人柯建和依据协议可获得安置房五套(建筑面积共计576. 46平方米,按安置房市场评估价每平方米5027元计算,价值人民币2897864.42元),2014年4月30日已实际交付安置房五套;

  被征收人柯敬东依据协议可获得安置房六套(建筑面积共计683. 33平方米,按安置房市场评估价每平方米5027元计算,价值人民币3435099.91元),目前尚未实际交付、

  2016年3月,厦门市国土资源与房产管理局海沧分局在办理厦门嵩屿房屋征拆服务有限公司申请注销柯建和、谢新婴、郑全福等三人上述权证过程中,发现三人权证均系伪造。2017年2月10日,厦门市公安局海沧分局决定对柯建和等人涉嫌合同诈骗案立案侦查。经鉴定,柯建和,谢新婴,郑全福,谢羡石等人上述权证上的公章均系伪造。在厦门市公安局海沧分局立案之前,谢新婴,郑全福已将其获得的上述安置房、补偿款如数退还厦门嵩屿房屋征迁服务有限公司。2017年8月18日,柯建和已将其所获得的上述其中四套安置房退还厦门嵩屿房屋征迁服务有限公司。截至目前,谢羡石、柯建和尚未退缴上述其余安置房。

  2017年6月5日,中共厦门市海沧区纪委对何文章涉嫌严重违纪问题立案审查并采取“两规”审查措施,被告人何文章如实交代上述犯罪事实;之后本院立案侦查期间,被告人何文章亦能如实供述上述犯罪事实。

  认定上述犯罪事实的证据有:

  1、书证:

  (1)海沧国土所事业单位法人证书、《关于配合征地拆迁工作相关事项的报告》、干部任免审批表,任免职通知;

  (2)海沧国土局局务会会议记录,《关于许字第024201号《乡村建房宅基地许可证》权属确认等业务事项会审会议纪要》等文件;

  (3)海沧国土所出具的《谢羡石许字第024201 <乡村建房宅基地许可证>的情况调查服告》、《郑全福许字第024197号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》、《谢新婴许字第024189号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》、《柯建和许字第024192号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》、《柯敬东许字第024182号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》及附件材料;

  (4)谢羡石石塘村水头社62号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第024201号权证、户口本、承诺书,李用付房屋的《集体土地建设用地使用证》;

  (5)郑全福东屿村村中路111号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第024197号权证、谢跃东房屋的《乡村建房用地申请书》;

  (6)谢新婴东屿村村中路177号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第02489号权证、户口本;

  (7)柯建和东屿村村中路201号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第024192号权证、户口本、陈培基房屋的《乡村建房用地申请书);

  (8)柯敬东东屿村村中路203号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、许字第024182号权证、户口本;

  (9)涉案五本权证房屋的《工程测量示意图》、厦门市测绘与基础地理信息中心关于相应地块的1977、2010年的《地形图》;

  (10)厦门嵩屿房屋征拆有限公司报案书、退款说明,收条;

  (11)厦门市公安局海沧分局立案决定书等刑侦材料;

  2、证人郑志峰、陈志宏等人证言;

  3、被告人何文章供述和辩解;

  4、厦门市公安局物证鉴定所鉴定书;

  5、被告人何文章户籍信息表、案件情况说明等其他综合证据。

  本院认为,被告人何文章作为国家机关工作人员,严重不负责任,不认真履行职责,致使国家利益遭受重大损失,价值共计人民币3654557.28元,情节特别产重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一软,犯罪市实清楚,证招确实、充分,应以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定,提起公诉,请依法判处,

  此致

  厦门市海沧区人民法院

  本件与原本核对无异

  检察员:蔡维峰

  2017年8月25 日

 

何文章涉嫌玩忽职守罪一案厦门市海沧区检察院起诉书

厦门市海沧区人民检察院
起 诉 书

  海检公诉刑诉[2017] 481号

  被告人何文章,曾用名****,男,****年**月**日出生,公民身份号码****,****族,籍贯****,大专文化,中共党员,厦门市集美第一国土资源管理所所长(副处级)。户籍所在地****,住****。2017年6月 16日因涉嫌玩忽职守罪经本院决定刑事拘留,翌日由厦门市公安局海论分局执行刑事拘留。2017年6月30日经厦门市人民检察院决定逮捕,同日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。2017年8月24日经本院决定变更为取保候审。
  辩护人****,北京****律师事务所律师。
  被告人何文章涉嫌忽职守罪一案,由本院侦查终结,于2017年7月25日移送审查起诉。本院于207年7月26日告知被告人有权委托辩护人,依法讯问了被告人,审查了全部案件材料。
  经依法审查查明:
  厦门海沧国土资源管理所(后更名为“厦门市海沧国土资源管理所”,以下简称“海沧国土所”)系厦门市国土资源与房产管理局下属全民事业单位,负责辖区内农村土地房屋的权籍调查等工作,被告人何文章于2004年1月至2014年2月任该所所长,主持该所全面工作,在配合区政府做好征地拆迁工作中负责对被拆迁房屋产权情况的初审上报工作,对被拆迁房屋权属证书的真实性,合法性负有审核职责。
  2011年至2013年,被告人何文章在对被征收人对谢羡石,谢新婴,郑全福、柯建和、柯敬东等人被征收房屋进行产权情况调查过程中,发现该五人提交的被征收房屋的《乡村建房宅基地许可证》(以下简称“权证”)在国土部门查无内档后,未严格履行调查核实职责,对被征收人上报审批的权证存在的房屋四至、申请时间、申请人资格、房屋坐标与80年代以前实测扫描地形图放样比对结果等疑点疏于审查,并错误地上报厦门市国土资源与房产管理局海沧分局予以权属确认,导致五个被征收人因而获得与具有合法权证的被征收人同等赔偿标准,即根据权证认定的被征收房屋总产权面积进行产权调换获得安置房或按安置房市场评估价获得货币补偿,具体如下:
  被征收人谢羡石依据协议可获得安置房五套(建筑面积共计586.7平方米,按安置房市场评估价每平方米4598 元计算,价值人民币2697646.60元),2016年1月28日,4月12日已实际交付安置房二套(建筑面积共计164.57平方米,按安置房市场评估价每平方米4598无计算,价值人民币756692.86元),其余三套安置房尚未实际交付;
  被征收人郑全福依据协议可获得安置房四套(建筑面积共计457.58平方米,按安置房市场评估价每平方米5027无计算,价值人民币2300254.66元)及货币补偿款474649元,2013年1月29日已审批发放货币补偿款,2014年4月30日已实际交付安置房四套;
  被征收人谢新婴依据协议可获得安置房二套(建筑面积共计182.8平方米,按安置房市场评估价每平方米5027元计算,价值人民币918935.60元)及货币补偿款1901211.4元,2012年6月27日已审批发放货币补偿款,2014年4月30日已实际交付安置房二套;
  被征收人柯建和依据协议可获得安置房五套(建筑面积共计576. 46平方米,按安置房市场评估价每平方米5027元计算,价值人民币2897864.42元),2014年4月30日已实际交付安置房五套;
  被征收人柯敬东依据协议可获得安置房六套(建筑面积共计683. 33平方米,按安置房市场评估价每平方米5027元计算,价值人民币3435099.91元),目前尚未实际交付、
  2016年3月,厦门市国土资源与房产管理局海沧分局在办理厦门嵩屿房屋征拆服务有限公司申请注销柯建和、谢新婴、郑全福等三人上述权证过程中,发现三人权证均系伪造。2017年2月10日,厦门市公安局海沧分局决定对柯建和等人涉嫌合同诈骗案立案侦查。经鉴定,柯建和,谢新婴,郑全福,谢羡石等人上述权证上的公章均系伪造。在厦门市公安局海沧分局立案之前,谢新婴,郑全福已将其获得的上述安置房、补偿款如数退还厦门嵩屿房屋征迁服务有限公司。2017年8月18日,柯建和已将其所获得的上述其中四套安置房退还厦门嵩屿房屋征迁服务有限公司。截至目前,谢羡石、柯建和尚未退缴上述其余安置房。
  2017年6月5日,中共厦门市海沧区纪委对何文章涉嫌严重违纪问题立案审查并采取“两规”审查措施,被告人何文章如实交代上述犯罪事实;之后本院立案侦查期间,被告人何文章亦能如实供述上述犯罪事实。
  认定上述犯罪事实的证据有:
  1、书证:
  (1)海沧国土所事业单位法人证书、《关于配合征地拆迁工作相关事项的报告》、干部任免审批表,任免职通知;
  (2)海沧国土局局务会会议记录,《关于许字第024201号《乡村建房宅基地许可证》权属确认等业务事项会审会议纪要》等文件;
  (3)海沧国土所出具的《谢羡石许字第024201 <乡村建房宅基地许可证>的情况调查服告》、《郑全福许字第024197号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》、《谢新婴许字第024189号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》、《柯建和许字第024192号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》、《柯敬东许字第024182号《乡村建房宅基地许可证》权证的情况说明》及附件材料;
  (4)谢羡石石塘村水头社62号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第024201号权证、户口本、承诺书,李用付房屋的《集体土地建设用地使用证》;
  (5)郑全福东屿村村中路111号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第024197号权证、谢跃东房屋的《乡村建房用地申请书》;
  (6)谢新婴东屿村村中路177号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第02489号权证、户口本;
  (7)柯建和东屿村村中路201号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、交房通知书、许字第024192号权证、户口本、陈培基房屋的《乡村建房用地申请书);
  (8)柯敬东东屿村村中路203号《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》等征地审批材料、许字第024182号权证、户口本;
  (9)涉案五本权证房屋的《工程测量示意图》、厦门市测绘与基础地理信息中心关于相应地块的1977、2010年的《地形图》;
  (10)厦门嵩屿房屋征拆有限公司报案书、退款说明,收条;
  (11)厦门市公安局海沧分局立案决定书等刑侦材料;
  2、证人郑志峰、陈志宏等人证言;
  3、被告人何文章供述和辩解;
  4、厦门市公安局物证鉴定所鉴定书;
  5、被告人何文章户籍信息表、案件情况说明等其他综合证据。
  本院认为,被告人何文章作为国家机关工作人员,严重不负责任,不认真履行职责,致使国家利益遭受重大损失,价值共计人民币3654557.28元,情节特别产重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一软,犯罪市实清楚,证招确实、充分,应以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定,可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定,提起公诉,请依法判处,
  此致
  厦门市海沧区人民法院
  本件与原本核对无异

  检察员:蔡维峰
  2017年8月25 日

  附:
  1、被告人何文章现取保候审,保证人****,联系电话****、****。
  2、随案移送案件材料和证据;
  3、本案依法适用的法律条文:
  《中华人民共和国刑法》
  第三百九十七条第一款 国家机关工作人员溢用职权成者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑成者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,本法另有规定的,依照规定,
  第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。


 

何文章不具有房屋征收领域的任何职责,也不存在不认真不负责问题不可能因征收工作构成玩忽职守罪

  ——何文章涉嫌玩忽职守罪一案一审辩护词

审判长、审判员、人民陪审员:

  在海沧区检察院指控何文章涉嫌玩忽职守罪一案中,我作为何文章的辩护人,经过非常慎重负责的研究,十分肯定这是一起根本的完全的冤案错案。公诉机关把在房屋征收(拆迁)中没有任何职责的国土所所长何文章错误的当成了征收拆迁中的房屋产权调查主体,进而错误认定何文章具有征收工作中的证书审核职责。这种错误是根本的完全的大错误,是性质方向错误,不是枝节细节错误。

  何文章完全无罪。在房屋征收领域发生玩忽职守的可能性都不存在,又怎么可能构成玩忽职守罪?

  而且,从庭审前及两个合议庭两次审理中都发生了多起非常不正常的事件:庭审前公诉人威胁律师不能做无罪辩护;第一个合议庭审判长明显帮助偏袒公诉人,提出回避后已经更换合议庭;第二个合议庭审判长未审先判。补充侦查延期审理不告知律师,限制旁听,不让律师助理参加庭审。不正常问题种种,严重损害了司法的公正性。

  第一大问题:案情梳理:公诉机关的指控存在根本性错误至少二十几个。

  一、案情概述:

  1、2011年5月。

  厦门市海沧区政府启动石塘村水头社和东屿村的房屋征收(之前叫拆迁)工作,发布了征收公告。

  2、2011年8月1日。

  征收办等房屋征收部门与谢羡石签订了房屋拆迁补偿安置协议。此时国土所参与的产权调查尚未开始。其他涉案房屋的补偿安置协议也均是在没有调查或者没有批示的情况下签订。

  3、2011年10月至2012年12月。

  拆迁公司在请求海沧国土资源管理所(以下简称国土所)对水头社谢羡石房屋的宅基地许可证档案进行查询时,国土所发现该许可证没有内档。之后又发现东屿村的谢新婴和郑全福二人房屋的许可证同样没有内档(再后来又发现柯敬东和柯建和许可证也没有内档)。然后,街道办事处、区建设局、区征收办、拆迁公司、国土分局等多个部门联合调查了谢羡石房屋问题,于2011年10月26日由国土所起草了一份《情况调查报告》,该报告正文将房屋的状况进行了描述,建议对房屋权属予以确认。

  2011年11月22日,国土所将报告正文及附件若干提交海沧国土分局会审会议研究讨论,国土分局形成了关于024201号许可证(房屋)权属确认等事项会审会议纪要,建议区征地拆迁部门对谢羡石房屋的权属予以确认。

  2012年1月5日,街道办事处就谢羡石的房屋存在问题向区征地拆迁工作领导小组请示。区建设局、区征收办、区主管领导批示。

  2012年12月13日 ,区政府发布了《海沧街道片区征地拆迁专题会的纪要》(〔2012〕564号)。

  4、房屋征收最后期限为2011年12月31日,最后搬迁期限为2011年11月30日。

  本案所涉房屋征收的公告设定了上述期限,国土分局会审时离搬迁期限只有8天了!

  5、2016年3月14日。

  国土分局一个叫郑志锋的人在办理上述许可证的注销事宜过程中,发现了柯建和等3人(不包括谢羡石)许可证有页面脱落等问题,怀疑许可证有假。

  6、2016年5月作出司法鉴定。

  经过鉴定机构鉴定,比对同一时期的样本许可证,结论是印章不同一。

  7、2016年7月。

  国土分局认为谢新婴等人伪造许可证,属于合同诈骗。

  2016年7月12日,国土分局作出“关于东屿村村民谢新婴、郑全福全、柯建和涉嫌以伪造的《乡村建房宅基地许可证》骗取拆迁安置房以及拆迁补偿的告知函”。

  2016年7月20日,拆迁公司收到该告知函。

  8、2016年3月14日以后直到9月仍然存在涉案安置房交房、发放补偿款。

  2016年4月12日,4月21日,7月24日,9月23日,分别支付补偿款、交房。谢羡石的2套安置房分别交接于7月24日和9月23日。

  有关部门在怀疑许可证假且已经进行鉴定的情况下,仍然没有采取措施停止补偿安置。

  9、2017年2月至8月。

  公安部门以柯建和等人涉嫌合同诈骗立案侦查。

  2017年6月。

  区纪检部门认为何文章涉嫌玩忽职守。

  2017年6月16日。

  何文章涉嫌玩忽职守罪被刑事拘留。

  2017年8月25日。

  区检察院提起公诉。

  二、公诉机关起诉存在的根本性错误包括:

  1、错误认为行政工作可以随便设定职责随便行使职权,严重违反行政法定和职权法定。

  国土所何文章是否有罪,首先必须搞清楚国土所是否存在房屋征收拆迁中的调查职责。如果没有职责,何文章就不可能涉嫌玩忽职守罪。但公诉机关至今没有指出一个国土所具有这种职责的规定。

  2、错误把房屋登记中的权籍调查当成房屋征收拆迁中的产权调查。

  3、错误把登记中的证书审核职责当成征收拆迁中的证书审核职责。

  4、把查档利用职责中的“出具办理结果书面证明”当成“产权调查意见”。

  6、错误把被调查人(提供证据的对象)当成调查人(调查主体)。

  7、错误把填写登记表提供证据行为当成行政行为,把证据意见当成行政决定。

  8、错误把对房屋进行的确权调查误认为是对许可证真假进行的调查。

  9、错误把可有可无无行政效力的建议当成行政意见决定。

  10、错误把证书有无当成产权有无,认为没有许可证就是没有产权。

  11、错误认为国土所这个事业单位可以作出行政行为(在没有行政机关授权和委托的情况下)。

  12、错误认为属于市直属单位的国土所能够成为区政府行政行为的一环。

  13、错误把内部的批示、会议纪要当成对外生效法律文件。

  14、错误认为已经作出了产权认定意见,但实际至今未完成产权认定。

  15、错误把许可证鉴定印章是否同一当成许可证真假。

  16、错误把假许可证当成假产权无产权。

  17、错误把鉴定当成行政认定,把鉴定结论当成行政决定。

  18、错误把许可证不规范问题当成许可证真假问题。

  19、错误把调查前即已经签订的补偿安置协议导致的损失责任硬扣在毫无关系的调查头上。

  20、错误把撤销协议撤销许可证当成撤销产权。

  21、错误把调查报告正文当成整体,以为附件的证据没有作用。

  22、错误把水平问题当成责任问题。

  23、错误认为拆迁可以慢条斯理地审核许可证真假,但实际拆迁讲求的是速度。这就是为何拆迁很难完全合法。

  24、错误认为拆迁补偿必须依据产权,不知道很多不合法的房屋也可以得到补偿,拆迁部门有权根据实际需要决定补偿。

  25、错误把知道许可证“假”之后使用放大镜发现的种种问题当成紧急拆迁过程中应该发现的问题。

  26、错误认为即使关联案件合同诈骗一案没有结论,本案也能够认定。但如果合同诈骗都不构成,又怎么谈渎职?

  27、错误认为国土分局进行了被征收房屋的权属确认,实际国土分局只是向征收部门提供了一个确权建议。

  第二大问题:

  区政府和房屋征收办公室具有房屋征收中的产权调查、认定和证书审核职责。国土所的权籍调查职责属于房屋登记办证前的调查,与房屋征收的产权调查完全是毫无关系的两个事物。

  一、房屋登记中的权籍(权属)调查与房屋征收中的产权调查完全不同。

  (一)房屋登记与房屋征收完全不同。

  房屋登记是房屋办理产权证书工作,而房屋征收是要把公民的房屋收购拆除。方向是正好相反的。两种工作的主体、性质、适用法律等所有方面都完全不同。房屋登记机构是房屋登记部门,而房屋征收机构是征收部门。

  (二)既然登记与征收完全不同,存在于两个不同工作中的调查也就完全不同。一个是权籍调查,一个是产权调查。

  权籍(权属)调查是在未登记取得产权前的调查,而产权调查是拆除前的调查。两者就算都完全叫一个名字,也是完全不同的东西。主体、法律适用、性质也完全不同。

  本案所涉谢羡石等人房屋的调查属于征收中的产权调查。

  二、具有征收工作中产权调查职责的是“海沧区土地房屋征收办公室”,具有产权认定职责的是“海沧区人民政府”。国土所不具有征收中的任何职责。

  (一)关于房屋征收(拆迁)的产权调查认定职责的所有文件都明确规定该职责属于区政府和区征收办公室,没有任何一个文件规定国土所具有这种职责。

  1、《厦门市集体土地上房屋征收与补偿安置暂行办法》(厦政办[2011]86号)(以下简称暂行办法)第7条明确规定:“区人民政府应组织相关部门对征收的房屋进行产权调查、认定,作为征收补偿的依据。”

  2、《厦门市国土资源与房产管理局关于集体土地范围内房屋征收有关问题的复函》(厦国土房函〔2015〕188号)

  (1)该复函第一条、“关于集体土地上权属未登记房屋的调查认定问题”是对《暂行办法》的解释。其基本内容已经规定在《暂行办法》中。尽管本案的一些事实发生时,还没有复函,但不能因此不适用。何况,本案所涉的房屋产权调查认定至今没有认定意见,认定没有终结。

  (2)该复函明确规定厦门市集体土地上房屋征收中对于房屋产权的调查、认定可以参照《厦门市国有土地上房屋征收项目范围内未登记建筑调查、认定和处理办法》第6条。

  (3)该《处理办法》第6条(一)明确规定:“调查。区土地房屋征收部门负责对拟征收项目范围内未登记建筑进行调查摸底、现场查看及调阅档案材料,委托房产测绘单位对未登记建筑进行测绘、资料汇总,并提出调查、认定和处理的初步意见后报区人民政府。”

  (4)《处理办法》第6条(二)明确规定:“认定和处理。区人民政府应根据区土地房屋征收部门提交的资料,组织区国土房产、规划、建设、工商、税务、城市管理行政执法等部门,对未登记建筑的坐落、面积、用途、土地权属、建造年份、结构等情况进行核查、认定、处理,采取会审等集体讨论的形式,以区人民政府名义作出认定和处理意见。”

  3、已经失效但公诉机关仍然作为证据提交的《厦门市海沧区建设局关于近期征地拆迁工作的若干意见》(厦海政办[2007]98号)(以下简称区98号文件)也同样明确规定房屋产权的认定是区政府:“区政府成立拆迁人口和房屋产权确认领导小组,研究解决业务主管部门不能解决的对产权、人口有争议的问题。”

  (二)本案所涉征收房屋的产权调查工作实际也正是区征收办公室、拆迁公司和街道办事处进行的。

  国土所尽管也参与了调查,但是属于法定程序之外的专家性调查,其意见只是建议。区征收办公室等部门也确实是把国土分局的建议仅仅作为建议予以参考(国土所的建议则根本没有出现在征收部门,只供国土分局参考),没有纳入征收的产权调查和认定法定环节。

  证明国土部门的调查不是职责。否则绝不能只作为参考建议,而是必须作为决定的依据。

  如此多的征收部门尽管在征收操作中非常不规范,但对于谁是征收调查主体这种基本问题不可能不清楚(否则,他们为何只把国土部门的意见作为建议,而且国土部门没有参与任何请示、审批和会议),他们只是充分利用了对于房屋确权有些知识和经验的国土部门为自己服务。

  三、具有许可证审核职责的主体是区征收办公室。

  许可证的审核属于产权调查的基本内容,而产权调查属于区土地房屋征收办公室的职责,许可证的审核职责自然也属于征收办公室。

  四、国土所不隶属于区政府领导,不可能在区政府主管的房屋征收工作中具有职责。

  1、海沧区国土资源所是隶属于厦门市国土资源与房产管理局的市属机构,不归属区政府管理。

  2、国土所不可能在区政府的行政行为链条中具有职责。

  《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定:“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:(二)领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;”

  国土所不是区政府所属各工作部门和下级人民政府,区政府自然无权领导国土所。除非有特殊规定,国土所不可能成为区政府行政行为链条的一部分。

  3、国土所不可能负责区政府调查认定工作中许可证真假的初审。

  房屋产权的认定是区政府的职责,而产权调查包括对许可证的审核属于产权认定的一个环节。该环节只能由隶属于区政府的单位负责。这个单位是海沧区土地房屋征收办公室,不但已经在上述文件中明确规定,仅从理论法理常识上判断就不可能是国土所。

  4、根据公诉机关提供的厦门市编制委员会、厦门市政府《厦门市各土地分局职能配置、内设机构和人员编制规定》(厦委编办[2003]039号)国土分局也只是负责辖区征地协调工作,和受市征地主管部门委托做些诸如受理征地申请、发布公告等主管工作,而不是具体事务性工作。

  五、国土所只是具有房地产登记中的权籍调查职责和查询产权档案并出具办理结果书面证明职责。

  国土所的职责中与征收拆迁工作容易混淆或具有一定联系的工作职责包括:权籍调查、查询档案与出具办理结果证明。

  (一)公诉机关提交的所有有效证据文件中都毫无例外的证明了这一点。

  《厦门市海沧国土资源管理所事业单位法人证书》、《厦门市土地房产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》(厦府办[1996]236号)、《关于加强农村土地房屋登记权籍管理进一步明确岗位职责的通知》(厦国土房[2006]404号)等所有公诉机关提供的关于国土所职责的文件证据,都清楚明确规定了国土所具有权籍调查的职责,这个权籍调查是不动产登记的基础工作,与房屋征收中的产权调查完全不同。这个问题,还可从关于房屋征收规定的产权认定调查主体不是国土所得到进一步的证明。

  (二)98号文件附件登记表中国土所的调查意见只能是指查档出具办理结果证明,因为如果是指调查认定产权中的调查意见,则没有法律依据。而且98号文件已经作废失效,其附件自然也就没有了效力。

  (三)国土所自己撰写的《关于配合征地拆迁工作相关事项的报告》其中有些内容没有依据,与法律规章规定冲突,应为无效证据。

  第三大问题:

  本案所涉房屋产权调查认定虽然也做了大量实际工作,但按照规定,产权调查和认定根本没有完成,至今区政府没有形成“认定和处理意见”。

  一、根据厦门市政府86号文件和厦门市国土房产局188号文件规定,产权调查的法定标准和程序是:

  第一、由区土地房屋征收办公室先行调查;

  第二、报区政府组织有关部门集体讨论;

  第三、以区政府名义作出认定和处理意见;

  第四、进行送达和公示。

  二、本案所涉房屋的产权调查认定实际情况是:

  (一)谢羡石房屋的产权调查认定情况。

  1、由国土所、实施单位等联合进行了调查,国土所出具了调查报告。

  2、国土分局进行了会审。

  3、填写房屋情况登记表。

  4、街道办事处提交了一个给海沧区征地拆迁工作小组的请示,有关部门在请示上批示。“征收办公室”批示“情况属实,建议街道按相关程序给予公示后再补偿安置”;“区建设局”批示“拟同意”;区政府副主任林世粦批示“同意海沧街道请示,望抓紧落实,尽快推进。”。

  (二)对谢羡石之外的几人谢新婴、郑全福、柯敬东和柯建和等人房屋的产权调查认定情况。

  1、国土所出具情况说明;

  2、填写房屋情况登记表;

  3、街道办事处向海沧区征地拆迁工作领导小组请示,谢新婴、郑全福的请示有批示,柯建和的没有批示;

  4、区政府564号会议纪要。

  上述这些没有一个是法定的产权认定文件。

  三、对照法定标准,既没有进行法定产权调查也没有进行法定产权认定,更没有送达和公示。事实上对房屋产权根本没有认定。

  (一)不符合产权调查认定主体。

  1、法定的房屋产权调查部门是“海沧区土地房屋征收办公室”全部缺席;法定的产权认定主体“海沧区人民政府”基本缺席,林世粦是个人批示,不能代表区政府。会议纪要也不能对外代表区政府,而且内容也不是产权认定,而是协议确认。

  2、区土地房屋征收办公室没有进行调查,却由没有这个职责的国土所进行了所谓调查,国土分局搞了一个会审;区政府没有做出正式认定和处理意见,而是只形成了一个会议纪要(且内容不是产权认定,而是确认补偿协议),还是在已经签订完安置补偿协议之后。更没有送达和公示。这甚至可以说是没有进行产权认定。

  (二)不符合产权调查认定程序。

  不光是产权调查认定没有依法进行,整个征收拆迁都存在多方面严重不合法。

  1、产权调查前就进行了征收公告;

  2、产权调查前就签订了谢羡石的补偿安置协议;

  3、调查登记填写表格仍然使用作废的已经与新规章冲突的《农村房屋拆迁情况登记表》,登记表中的主体都是错误的,甚至连名称竟然仍然叫拆迁,这是原则性实质性重大错误,因为2011年厦门市政府出台的一个是集体一个是国有土地上房屋的征收办法,是根据国家拆迁条例的废除而发布的,房屋征收与房屋拆迁有着完全不同的性质,法律关系也完全不同,比如原来的拆迁人主导已经不存在,征收完全是政府的行政行为。

  4、柯建和、谢新婴、郑全福等人先签订了补偿安置协议书,然后才是街道办事处进行产权确认请示、批示,再然后才是区政府会议研究确认这些补偿协议。

  整个程序不仅仅违反法律的明确规定,而且违背常识常理。

  (三)不符合产权认定内容。

  法定的内容包括:1、必须具有房屋情况、补偿情况,建筑的坐落、面积、用途、土地权属、建造年份、结构。2、必须明确认定有无产权,是否补偿以及如何补偿安置。3、告知异议、复议诉讼权利。

  情况说明和登记表只是国土所建议确权,其他单位,包括国土分局都没有明确意见,只是盖章了。

  区政府的会议纪要也只是对签订的协议直接确认,根本不是对权属的确认。且会议纪要不对外发生效力。

  街道办事处的请示是建议确权,但批示则非常模糊,而且批示也不是法定的行政行为决定。区政府副主任林世粦对谢新婴的批示是“拟原则同意街道办意见”;对郑全福的批示是“同意。”;对柯建和的请示无批示;对柯敬东则没有请示。建设局、征收办公室的批示都是“建议”“拟同意”之类。

  所有这些实际上没有一个具有明确的符合产权认定意见的内容。

  (四)不符合法定产权认定的文件形式。

  产权认定意见在形式上必须是以区政府名义制作具有单独文号的认定文件发布。

  而目前这些文件都不是区政府发布的产权认定文件。这些请示和批示只是政府部门内部的文件,不是法定的以区政府名义公开发布而且要送达公示的产权认定文件。

  四、从鉴定出假证后的混乱处理行为也能够证明根本没有产权认定。

  如果已经进行产权认定,许可证鉴定为假后应该启动撤销产权认定。但至今没有,也无从撤销产权认定,因为不知道哪个是产权认定文件。于是只能胡乱撤掉协议,或纠正登记意见,或发通知告知谁违法了诈骗了。

  1、国土分局纠正了房屋情况登记表中的调查意见。

  2、征收办公室撤销了部分补偿安置协议(部分协议至今没有撤销)。

  但这都不是撤销产权认定意见。正确做法应该是先撤销产权认定意见,然后再以此为根据解决协议效力问题。

  之所以没有这样做,正是因为根本没有产权认定意见。

  由此可从另一个角度证明没有作出产权认定结论。

  第四大问题:

  产权认定意见没有作出,必须继续调查和认定直至终结。如同法院审理必须进行判决。终结后才能评判调查是否存在错误。

  一、上述事实清楚的证明了谢羡石等人的房屋产权认定意见仍然没有作出。

  等于是在认定的过程中。现在其产权情况处于未定状态。

  二、许可证鉴定为假对房屋产权情况没有任何影响,有关部门认为许可证为假就相当于没有了房屋产权,这是对法律的错误理解。

  后仍然需要产权认定,但至今没有作出产权认定的最终意见。

  许可证鉴定之前没有作出产权认定意见(正在进行中,已经有了初步意见),许可证鉴定为假不等于作出了产权认定意见,也不等于撤销了产权认定意见(假如存在的话),仍然需要作出产权认定意见。

  因为许可证为假后只相当于没有了许可证,但没有土地使用证书许可证,不等于没有产权。没有证书的情形正好属于需要产权认定的范围。

  三、既然产权认定没有结束,调查环节也当然没有结束,即使国土所或分局建议存在错误,也已经纠正。不可能对产权认定造成损害。

  事实上,国土分局已经对登记表中的调查意见进行了纠正。

  国土分局在2016年7月19日的“关于对东屿村村民谢新婴、郑全福、柯建和《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》调查意见不予认可的告知函”中,声明原来调查意见已经失效,本函的意见为新调查意见。这属于重新确定了调查意见。

  既然国土分局已经纠正也相当于国土所已经纠正,即使原来调查存在错误,因产权认定尚未结束,也不可能造成产权认定错误。

  四、产权调查认定必须进行到终结。这是严肃重大的法律程序,如同法院审理必须判决一样。也关系当事人巨大利益。

  显然产权实际只进行了一半,内部意见认为有产权,但尚未形成有法律效力的文件。需要继续也只能继续进行,不管过了多长时间,不管发生了多少事情,都不能不进行下去。否则,对法律对房屋产权人都无法交待,这对每一个人都是天大事。更何况,又关系到合同诈骗能否成立,玩忽职守能否成立这一个个更天大的事情。

  五、如何继续进行调查认定?要正本清源,回归正确的合法轨道。

  谢羡石等人房屋的调查认定工作,经过了如此曲折坎坷后,现在应该已经明白了应该怎么做。

  一是严格遵守法定程序,由区征收办公室进行调查,然后区政府组织各部门专家会审。然后通过正式文件送达,公告,让当事人获得复议,诉讼权。

  二是在实体上,不能只关心宅基地许可证真假,因为即使没有许可证,也可能根据有关规定具有产权。否则为何专门制定发布一个《房屋征收项目范围内未登记建筑调查、认定和处理办法》

  这对于海沧区所有有关产权认定调查人员,是一件好事情。因为产权认定正在进行,还没有结果哪来责任可谈?

  六、至于补偿安置是否错误,现在也无法定论,因为必须依据产权认定结论。

  如果根据产权认定结论证明安置补偿错误,再确定责任人。但肯定不是产权调查认定人员的责任。

  第五大问题:

  如果认为鉴定之前已经作出了产权认定意见。那么,许可证即使为假也不等于已经撤销了产权认定,谢羡石等人的房屋至今仍然具有产权。收回补偿款安置房违法无效,指控造成重大损失就不能成立。

  一、如果非要认为产权认定意见已经作出,哪个文件属于认定意见呢?

  房屋产权认定意见没有作出,这是确定无疑的事实。但如果有人如同起诉书非要认为产权认定意见已经作出,但起诉书却没有告诉我们哪个是法定的产权认定最终意见。那么,这个产权认定意见只能在相关的一些文件中挑选。包括:1、《房屋拆迁情况登记表》;2、国土所调查报告和情况说明;3、国土分局会审纪要;4、街道办事处请示和批示;5、区政府会议纪要。

  二、这些所谓可能的产权认定文件至今没有撤销任何一个。

  这些材料中,除了国土分局发了一个告知函纠正了登记表中的调查意见外,再没有其他类似文件。而且,登记表最后意见是国土分局的,不可能属于产权认定的最终意见。

  三、许可证鉴定为假,不能等于撤销产权认定意见,也不能推出没有产权。

  (一)许可证经鉴定为假后,区政府尚未作出撤销许可证的行政决定。许可证仍然有效。

  因为司法鉴定结论只是一种证据,不是行政决定。

  (二)没有许可证这个建房手续,或者没有房产证,不一定就没有产权。

  许可证一旦撤销后等于没有了建房手续,才更符合产权认定的条件。需要认定产权,如果原来已经认定产权了则要考虑是否须重新认定产权。

  因此,许可证的鉴定结论不可能影响已经作出的产权认定的意见,而只能在重新进行产权认定时作为一个证据。但不一定就导致没有产权。

  四、单方不能撤销协议。撤销补偿协议不等于撤销产权认定。

  征收办公室单方通知撤销了部分人的补偿安置协议。

  1、协议是双方(四个单位与个人)签订的,一个单位无权撤销。撤销程序也不合法。协议的签订和解除都是非常严肃重大的行为,须经过严格的法律程序。

  2、征收办公室撤销补偿协议的后果,等于没有协议。没有协议不等于没有产权,协议与产权没有必然联系。

  五、房屋既然仍然具有产权,那么,补偿款安置房就不能收回,就谈不上损失。指控何文章或者任何人玩忽职守就毫无道理。

  第六大问题:

  补偿安置的损失后果与何文章的调查行为没有任何因果关系。起诉书对于安置补偿是因为何文章行为导致的认定完全错误。

  补偿安置的协议签订早于国土所的调查,也早于街道办事处请示以及区政府会议,与产权调查认定没有关系。且起诉书认定造成损失所涉谢羡石安置房均实际交接于2016年7月和9月,是在许可证鉴定(5月)之后。对于损失的责任应该由签订协议和鉴定许可证为假后未采取措施者承担。

  一、谢羡石的补偿协议签订于国土所的查档之前。

  早在2011年8月1日,征收办公室、街道办事处和拆迁公司便与谢羡石签订了《房屋征收补偿安置协议书》,这意味着,对谢羡石的补偿安置与后面的国土所出具调查报告(2011年10月26日)等没有任何关系。也与《房屋拆迁情况登记表》国土所意见(2011年11月30日)没有任何关系。甚至与区政府的“产权认定”会议纪要也没有任何关系。如果需要承担责任,也只能由合同签订单位负责。

  二、柯建和等其他几人的补偿安置协议签订,也是在街道办事处请示或区政府会议之前。

  征收实施单位和征收管理部门与谢新婴、郑全福、柯建和分别签订协议的时间是:2012年8月1日、2012年10月31日、2012年11月29日。

  这些协议签订的时间,除谢新婴的协议晚于街道办事处请示外,全部早于街道办事处请示及区政府的会议。

  三、本案所涉补偿安置是根据这些补偿安置协议履行的。

  不仅仅从时间上,这些协议签订在先,产权调查在后。即使调查认定进行后,也没有任何证据证明调查认定行为影响了安置补偿问题。也就是说,补偿安置的依据不是产权调查认定。

  四、起诉书认定造成损失所涉谢羡石2套安置房均实际交房于2016年7月24日和9月23日,是在许可证鉴定为假(5月)之后,甚至是在国土分局给拆迁公司送达“关于东屿村村民谢新婴、郑全福、柯建和涉嫌以伪造的《乡村建房宅基地许可证》骗取拆迁安置房以及拆迁补偿的告知函”(2016年7月20日)之后。发放柯敬东的一笔35万元补偿款是在郑志锋已经怀疑许可证为假(3月)后的2016年4月21日。

  在已经发现其他3人许可证为假后,为何没有停止谢羡石、柯敬东的房屋交付和补偿款领取?需要调查谁是责任人。

  综上,如果说安置补偿造成了国家损失,也与调查认定无关,应该由签订协议的责任人以及发现许可证为假后没有及时采取停止交房和给付补偿费措施的责任人承担责任。

  第七大问题:

  查无内档已经是最大的疑点。公诉机关所谓的许可证其他疑点大多是不规范问题而非假证问题。发现这些问题在当时既无必要也不能认定。

  一、公诉机关所谓假证疑点实际并不存在或难以成立。

  (一)四至、申请时间、资格、房屋坐标与地形图对比等所谓疑点不是真假问题,而是证书制作发放是否规范问题。

  证书真假不是指发放证书是否规范。四至、申请时间资格等问题只是鉴定后,恰巧总结发现许可证还同时存在一些不规范问题,与真假无必然关系。

  不能说只要与一个规范标准的许可证有点不一样,就判断属于假证。如果这样,很多真实的证书恐怕也会成为假证。

  许可证真假问题主要包括许可证的印刷、印章、填写笔迹等是否专业。而填写内容是否准确并非真假问题,而是发证是否规范有无瑕疵的问题。因为假证在填写内容上可能要更加慎重,大部分假证不会存在填写内容的问题。比如假钞,不可能出现字词或数字内容的错误。

  (二)所有疑点大部分并不成立,即使有些瑕疵也都是真实许可证可能存在的问题。

  1、四至问题。

  谢羡石许可证的四至中东至李丰付厝的问题。公诉机关认为既然李丰付的房屋许可证是1997年才申请,因此,谢羡石的1985年的许可证不应该出现李丰付的房屋。但这种观点实际是错误的。因为实际上,李丰付1997年的许可证实际属于换证,其最早的许可证是1991年的,而且1991年才有许可证也不代表之前没有房屋,因为可能属于翻建旧房呢?或者也可能存在先建房后办证呢。

  2、申请时间问题。

  在出具调查报告时,仅发现了谢羡石、郑全福和谢新婴的许可证,其中谢羡石许可证的申请时间早而证号却大,何文章认为可能是不同村的原因。这个理解是非常合理的,因为编号规则可能会考虑多种因素而不是仅仅简单的考虑早晚问题。事实上,还可能与发证实际操作执行的不规范或者某种特殊情况有关。

  至于谢新婴、郑全福、柯敬东和柯建和的许可证号完全就是按照申请时间早晚确定的,没有任何不正常。公诉机关按照发证时间早晚认为编号顺序存在疑点是不成立的。

  3、申请资格问题。

  谢羡石是1965年出生,1985年已经满18岁,符合宅基地申请年龄条件,其长子是1987年2月出生,推断其1985年可能已经事实结婚,尽管没有到法定年龄。但不能完全按照法律规定去判断事实,因为早期农村申请宅基地普遍存在不严格遵守法律的现实。

  4、房屋坐标与80年代以前地形图对比问题,以及删除80年代以前“地形图上显示坐标范围内旱地”。这其实是个根本没有任何意义的问题。不会影响任何判断。

  一是房屋是90年代建造,80年代申请,80年代以前的状况没有任何意义。

  因为图纸的用途只是确定房屋有无及建造时间。谢羡石建房许可证的申请时间是1985年。80年代以前肯定没有房屋,至于是水地或者旱地没有任何意义。公诉机关没有注意到,何文章还有一处修改,将原稿中的“该房屋是建造时间较早的旧厝”改为了“该房屋应是建造于九十年代初的房子”。辩护人认为这才是真正重要的,增加了这句话之后,80年代以前是何状况已经毫无意义了,应该联系看待这两处修改。

  二是这属于一个人的自由判断处置权范围。

  如同法官须有一定的自由裁量权一样。即使判断有误,甚至后果再严重,也不应承担责任,否则谁还敢工作。人不是机器,对任何事情,有不同的理解才是正常的。特别是对于文书的写作,每个人有每个人的风格,何文章认为这样的修改更有助于理解,更简洁明了。这是从事公务的人员每天都在经历面对的问题。

  5、调查报告清楚地写明了谢羡石的房屋是90年代建造,纠缠何文章说没说房屋是80年代建造,没有意义。

  对何文章的讯问笔录多次强调何文章在会审会议中称谢羡石的房屋是80年代建造,郑志锋的笔录也如此强调,说正是这种说法影响了参加会审人员的判断。

  事实上何文章不可能说过房屋是80年代建造,因为国土所的调查报告中写的非常清楚“该房屋应是建造于九十年代初的房子”,而且这句话何文章亲自修改2次,原稿是“该房屋是建造时间较早的旧厝”。会审的依据就是调查报告。何文章怎么会说与调查报告矛盾的话?即使有口误,会审人员也应该以书面调查报告为准。

  国土分局的会审记录有两处明显错误:一是会审时间记录为2011年10月22日,而实际开会是11月22日;二是何文章讲“房子80年代初就存在”。

  6、人口问题。

  谢羡石许可证中填写总人口5人,按照谢羡石讯问笔录,5人是指其父母、其夫妻和其妹妹。不管这是否合法,但却可能是事实。

  二、尽管查无内档已经确定了许可证十分可疑,但也有不少理由证明许可证为真,抵消部分疑点。

  1、许可证本身并无明显造假痕迹。

  许可证质地外观和书写都比较专业,至少属于正常

  许可证如果是假的,也是几乎能够以假乱真。陈志宏笔录证实,当时不仅到现场,还去有关部门,拿许多许可证比对了,纸质、笔迹没有特殊性。郑志锋发现的纸页脱落问题,完全可能是保管不当或年代久远所造成,不是假证的特征。

  2、许可证造假的难度非常大。

  内容如何填写需要专业人士。比如四至中的“什地”,还有用地红线图以及用词。

  3、在80年代、90年代初印刷刻章等造假条件不易具备。

  4、中国产权登记办证存在很多不规范不严谨众所周知。

  就拿公诉机关提交的李丰付的许可证来说,就有很多重大错误。一是连名字都填错了,他的法定名字是李勇付,许可证却写的是其曾用名李丰付;二是西至也填写错误,明明是谢羡石房屋,却填写为西至空地。如果按照公诉机关的逻辑,这也应该属于假证无疑,但其不但不是假证,还是公诉机关作为证据用来证明谢羡石许可证属于假证的证据,这岂不荒唐。因此,不能因有许可证存在一些瑕疵就当然要认定为假证。

  5、村委会证明申请宅基地许可证和房屋情况属实。

  调查报告中附件包括了“谢羡石的自述”“石塘村委会的说明”,其内容证明了办理许可证、建造房屋的事实。在“登记表”中村委会也证明“情况属实”。

  村委会是基层组织,是办理房屋宅基地许可证的最主要的参与主体,首先是必须由村委会进行审核的。因此村委会证明许可证是真实的,我们任何部门没有理由否定。我国几乎的所有农村工作都是如此。比如征地时对于土地权属状况调查、是否听证等等几乎所有方面,只要村委会出具了证明,省政府、国务院也从来相信。而且即使有假,因此进行诉讼,法院也会以村委会的证明驳回起诉。国土所和何文章也没有理由怀疑甚至否定村委会的证明。这涉及到一个政府和司法工作的基本原则问题。无论是政府部门还是法院,不可能什么都去亲自去核实,有关的证据,特别是有关组织的证据、鉴定机构的证据一般是必须信任的。

  6、房屋征收管理部门和拆迁实施单位都要求对房屋确权,不再管许可证是真是假。

  房屋拆迁的实施单位街道办事处和拆迁公司都参与了调查,陈志宏证明街道办事处书记方超群要求陈志宏在调查报告中明确建议确权(而不是研究许可证真假)。这肯定会影响国土所及何文章的判断,且说明调查报告也是街道办事处的意见。

  7、房屋存在,且是90年代建造。谢羡石等人再三承诺。

  8、发现了不同村的多个相似情况。均没有内档,同一个人书写。谁都不能轻易判断众人都是造假。

  9、以往也出现过几次查无内档的情况,却不是假证。

  第八大问题:

  不深入审查许可证真假,而是按照无许可证直接对房屋进行产权调查认定是最佳选择。建议确权是结合房屋建造现实与拆迁实际工作需要认真负责的现实考量。

  一、尽管查无内档的许可证非常可疑,之后也进行了一些许可证真假的审查,但仍然没有充足的证据和理由认定许可证真假,再花费多少时间也不会得出确切结论。面对这种情况有四种选择:继续查找疑点;申请鉴定;报案;启动产权认定(确权)程序。

  1、继续深入查找疑点。

  如果在查无内档已经确定许可证可疑后再找更多的疑点,一是非常复杂,拖延时间,对拆迁工作不利;二是找到再多的疑点也不能确定许可证是真是假,仍然属于可疑,仍然需要报案或鉴定由司法机关做出认定。

  2、申请鉴定。

  鉴定结论只是一种证据,不是行政决定。仍然需要通过行政或司法程序解决。时间太长。

  3、报案。

  也是拖延更多的时间才能得出结论。

  上述申请鉴定或报案都存在一个共同的问题:即使得出结论,也只是明白了许可证真或假。若是假,仍然无法确定房屋是否具有产权,因为没有许可证不等于没有产权。大量房屋没有任何证书,但仍然具有实际产权。

  4、直接启动产权调查和认定程序才是最佳方案。

  综合权衡,只有按照无许可证的房屋对待,直接启动产权调查和认定程序是最有利于拆迁顺利进行的选择。

  产权认定是在被征收房屋没有许可证的情况下所应当启动的程序。(见《厦门市国土资源与房产管理局关于集体土地范围内房屋征收有关问题的复函》(厦国土房函〔2015〕188号))

  因此,征收等部门审查许可证真假的工作就没有很深入,而是按照无许可证对待进行了产权调查和认定。许可证无论真假对确权没有影响。许可证真假对拆迁工作而言不是最重要的问题。

  我们不能以事后的环境、心态来考量当时正在进行的拆迁。

  二、调查报告以及以后的会审、请示、批示等都是对房屋进行产权调查和认定,而不是对许可证的审查。

  公诉机关错误的认为调查报告等是对许可证真假的审查。假如是对许可证真假的审查,(1)就要直接描述许可证本身的内容、笔迹、纸质等,而没有必要对房屋的情况进行详细调查;(2)会审时不可能连许可证原件都不审查;(3)不可能对许可证真假问题没有任何人进行评价;(4)调查报告结论和会审结论不可能都只是房屋确权与否,而不涉及许可证的真假。

  三、综合房屋早年存在的现实,拆迁工作时间的需要(最后搬迁期限为2011年11月30日)等等,建议对房屋予以确权(即认定产权),是最佳方案。

  第九大问题:

  何文章有无不认真不负责任工作疏忽的问题?

  一、对于许可证如何审核以及审核哪些内容没有任何标准,如何确定是不是认真负责?

  二、如上所述,公诉机关所谓的疑点不能成立。没有发现疑点不属于不认真不负责任。

  三、许可证查无内档后的调查是由拆迁公司、街道办事处、征收办公室等多个部门同时进行的,国土所只是参与调查并起草了调查报告。调查如果出现问题,只拿国土所说事没有道理。

  四、调查报告没有掩盖歪曲任何问题。

  1、调查报告是为会审准备的,如同本案检察院的起诉书和案卷是为庭审准备的,起诉书认为何文章有罪,难道就不看其他证据材料,完全按照起诉书的意见进行审理判决?判决错了,是否要追究公诉人的责任?理由就是起诉书的意见错误导致判决错误?

  2、调查报告包括的正文和附件属于一个整体。将情况完完整整搜集在一起,完全可以得出正确的结论。而且是要不考虑调查报告撰写人的意见,独立分析全面会审,就如同庭审一样,不可能只根据检察院的起诉书定罪,而是要全面的审查案情。如果会审全面审查了调查报告的所有材料包括附件中的证据,那么就当然可以得出正确的结论。

  五、虽然不属于职责范围,又第一次搞这种调查,也没有任何标准遵循,但搞的非常认真细致。

  1、进行了多方核实,确定没有内档。

  2、研究资料,现场调查,取得了完整的资料信息。

  3、毫无怨言的承担了本不属于职责范围的撰写调查报告工作。

  4、对没有先例和标准的调查报告多次修改,用功明显,非常尽心尽力。

  第十大问题:

  关于是否存在损失问题,不是那么简单。

  一、谢羡石等人的房屋产权认定还没有结束,无从谈损失问题。

  二、无证书也应该(可能)有产权。涉案已拆房屋即使没有许可证也可能具有产权。

  农村大部分房屋是没有产权证书的,确定产权时不能只看证书。

  补偿应按产权,而不仅看有无证书,没有证书不一定无合法产权,本案无证据证明无产权。很多具有现实产权的房屋并未登记领证,但是完全具有产权。

  只要符合条件,在没有任何手续的情况下也可以取得产权,取得产权证书。特别是要考虑97年以前农村房屋没有任何证书的情况非常普遍。

  1、《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》(国土资发[2016]191号)

  “五、结合实际依法处理“一户多宅”问题。符合当地分户建房条件未分户,但未经批准另行建房分开居住的,其新建房屋占用的宅基地符合相关规划,经本农民集体同意并公告无异议的,可按规定补办有关用地手续后,依法予以确权登记”

  “六、分阶段依法处理宅基地超面积问题。1987年《土地管理法》实施后,农民集体成员建房占用的宅基地,符合规划但超过当地面积标准的,在补办相关用地手续后,依法对标准面积予以确权登记,超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。”

  2、《厦门市国有土地上房屋征收项目范围内未登记建筑调查、认定和处理办法》

  第4条“国有土地上房屋征收项目范围内未登记建筑,无土地房屋权属争议且符合下列条件之一的,可参照合法建筑予以补偿安置:

  (一)被征收房屋具有相关审批材料,基本具备产权办理要件的,按已审批的建筑面积予以认定;

  (二)1990年4月1日前(《中华人民共和国城市规划法》生效前)已建造的房屋,因历史原因无审批手续或审批手续不完整的;

  (三)1990年4月1日至1997年9月1日前(《厦门市土地房屋权属登记管理规定》生效前)建造的房屋,审批手续不完整的。”

  集体土地上房屋应该参照国有土地上房屋由区政府进行产权认定。

  三、即使房屋没有产权,也可获得补偿。

  现实拆迁工作中,因为需要,经常是不管有无产权也要补偿安置。一是拆迁很多自身存在违法,如果不予补偿赔偿就不能实施拆迁,因此只能通过协商解决补偿问题,而不是按照规定非得要求具有产权。二是拆迁速度需要,拖不起,就要多出补偿费。

  四、安置房屋未过户,房屋不能计算损失。

  安置房并未过户房屋所有权主体没有转移。因此造成损失的认定依据不足。

  物权法第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”

  根据上述规定,谢羡石等人并未取得安置房屋的产权。公诉机关按他们已经取得了产权所计算的损失是错误的。

  第十一大问题:

  鉴定结论不能证明许可证属于假证。鉴定机构不合法。许可证没有撤销。

  一、鉴定印章不同一不能说明许可证就属于假证。

  1、鉴定结论只是认定印章是否同一,这与是否假证根本不是一个概念。

  2、不能根据许可证填写的日期推断盖章日期。

  因为鉴定的样本印章所盖时间与涉假的许可证印章所盖时间很可能不是同一时间。样本高志明许可证盖章是1986年2月17日,而谢羡石等人许可证的盖章时间可能是1985年、1982年等不知哪一年。因为普遍存在批量先盖章,以后发证再填写的问题。比如1982年盖章,1986年发证填写日期。

  3、谢羡石等人的许可证很可能是通过关系办理的,把日期提前或错后的可能性就更大。

  4、通过关系办理的许可证不属于假证,其合法性需要通过法定程序解决。

  二、许可证至今没有经区政府撤销,鉴定意见只是一个证据,不等于许可证的撤销。

  对涉案许可证的认定和撤销至今没有通过法定程序。这意味着有关许可证并没有认定为不合法。

  1、认定许可证属于假证的程序不合法。

  (1)没有立案手续。

  (2)没有经过合理的认定程序,比如经过何部门何人审批。

  (3)没有正式的认定结论。

  (4)发布给有关单位《关于谢新婴、郑全福、柯建和涉嫌伪造骗取拆迁安置房的告知函》和《关于撤销厦海政[2012]99号征收补偿安置协议书的通知》等的文书没有法律依据。

  2、没有告知当事人诉权。

  三、鉴定机构不合法,鉴定意见属于无效证据。

  根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》(司发通〔2008〕165号),厦门公安局物证鉴定所没有在福建省司法厅进行登记列入名册,其鉴定结论不能使用。

  第十二大问题:

  很多工作出现问题是本身复杂所造成(比如识别许可证的真假及产权认定),或者是水平原因,与责任无关。不能轻易动用刑罚,官员群体也需要保护。

  很多工作非常复杂,错误甚至严重损失难以避免,必须分清是工作水平、还是不负责任造成,某些问题是已经尽责、水平也不低的情况下出现,原因是客观事物及工作的复杂性所造成。也有错误是水平原因造成。如果凡是出现不利结果就要承担责任,那谁能够免责?还有谁敢从事这种工作?

  何文章对于不管谁要求配合帮助的事项也竭尽全力,把别的单位应该做的都由国土所做了,多年来属于先进单位和个人。调查工作非常认真细致,短短2页的调查报告修改最少6次。不存在不负责任。

  第十三大问题:

  对庭审出现的几个特别问题的意见及回避申请(本大问题与已递交的回避申请书内容基本一致,为保持完整性,虽少许主题与前面类似也未删改) 。

  开庭前,公诉人蔡维峰检察官电话中威胁律师不能做无罪辩护,妨害了律师辩护权。第一次庭审中审判长弁燕法官明显帮助偏袒公诉人,提出回避后已经更换合议庭。第二次庭审中,审判长黄少斌法官发表强烈明确的不利于被告人何文章的观点,认为何文章具有《乡村建房宅基地许可证》(以下称许可证)真伪审核职责(而是否具有职责恰恰是争议最大的问题之一,决定着何文章有罪无罪)。“未审先判”,已有定论,所以连最基本的一些争议焦点都没有查清也不打算查清,甚至都不知道哪些是焦点。不能公正审判,严重违反刑事诉讼法程序,违反《法官职业道德基本准则》“审理案件保持中立公正的立场”之规定,造成了较大社会影响。公诉人及两位法官均已符合“有其他不正当行为,可能影响案件公正审理的”之回避条件规定,应该回避。

  一、黄法官频频强烈发表被告人具有许可证真伪审核职责的观点,未审已判。更严重的是这些观点都明显错误。

  最严重的有两次。第一次是在被告人何文章发言时,黄法官直接反复强烈的告知被告人,既然你负责查档,就要帮助辖区百姓解决困难,就要有一个结果(就要负责审核许可证真伪)。律师提出反对意见,黄法官竟然直接宣布律师的观点肯定错误。(原话以音像为准)

  第二次是在对《关于在受理登记或征地拆迁中注意辨析土地房屋权证真伪的通知》(厦国土房[2005]291)质证时,黄法官竟然非常强硬的指责被告人:你国土所是不是各单位中一个?是,就应该负责许可证的审核。

  公诉机关指控被告人何文章负责审核宅基地许可证真伪却未尽职责。所以何文章有无职责事关指控能否成立。律师提供了大量规定证明何文章无审核职责。而法官对这些视而不见,把自己明显违背法律的高论凌驾于法律之上。

  (一)对《关于在受理登记或征地拆迁中注意辨析土地房屋权证真伪的通知》(厦国土房[2005]291)的理解。

  黄法官反复强调291号文件中写了:“各单位在办理土地房屋权属初始登记或在实施征地拆迁过程中对当事人所提供的土地或房屋凭证,发现...异常情况,...并认真进行复核。”于是黄法官认定既然国土所属于各单位中的其中一个单位,就应该对无论登记还是拆迁中当事人提供的证书都要负责审核。这种推理结论不仅违法,也违背语言常识。

  1、该文件涉及两种完全不同的工作领域:登记工作和拆迁工作。发文对象是两个领域的主体单位。

  291号文件的发文对象是涉及两个工作领域的很多单位(各国土分局、交易登记部门、测绘部门、国土所等),每个单位应在自己所负责的工作领域遇到有关证书时进行真假辨析,各扫门前雪。国土所只具有办理房产登记职责而没有征地拆迁职责,自然只能在办理登记中遇到证书进行辨析。而国土分局在征地拆迁中负有一定职责,可在征地拆迁中遇到证书进行辨析。

  行文使用了“或”字,表达的已经非常清楚。而且恰恰证明了初始登记与征地拆迁是完全不同的工作领域。

  举例来说,某法院给刑庭、民庭、行政庭等各法庭发布一个“各单位要在刑事审理或民事行政审理中注意文书规范化不能有错字”的通知。意思肯定是刑庭人员在刑事审理中制作文书不能有错字,不可能是刑庭人员到民事审理中制作文书不能有错字。就比如法院民庭法官借刑庭一份判决书参考学习一下,发现判决书有错字,民庭法官难道有审核职责吗?

  如此简单的逻辑关系、语言常识,按道理不应该产生误解,而且如果确实理解有歧义,解决也非常简单,那就是看看设定职责的文件,如果国土所根本没有征收拆迁的任何职责,又怎么会有责任在征地拆迁过程中辨析证书真伪呢?

  2、拆迁公司查询档案时国土所遇到了许可证复印件,但档案查询既不是办理登记也不是征地拆迁。

  档案查询是登记完成后的档案利用环节。但这既不属于办理登记,也不属于征地拆迁。这时无法适用291号文件。这其实非常容易理解,因为任何单位的档案查询都属于档案利用工作,既不能按档案所属单位的工作性质定性,比如,不能说法院的档案查询工作是审理工作,也不能说国土所的档案查询工作是登记工作。也不能按照申请查询的单位工作性质定性,比如,不能因为拆迁公司要查档,查询工作就变成了征地拆迁工作;公安来查档,查询工作又变成了侦查;法院来查档,查询工作就变成了司法。

  国土所只有在进行办理登记工作时遇到有关证书才可能执行291号文件,但本案许可证不涉及登记问题,也无法使用291号文件判断国土所的行为。

  3、理解上述“291号文件”时应该与同一天发布的“293号文件”相互参照。

  律师提供的厦门市国土资源与房产管理局的《关于在征地拆迁中注意识别土地房屋权证真伪的通知》(厦国土房[2005]293号)文件是专门针对征地拆迁下发的,文件明确:“各征地拆迁实施单位在审核被拆迁房屋权属证件时,工作人员要认真履行职责...对因马虎造成损失的...追究..责任”。

  4、两个文件要求辨析识别的是明显涂改、增加标注、加盖市土地局印章,与内档记载不一致的许可证。辨析识别主要的手段就是查询档案,没有规定更具体的辨析识别标准。本案所涉许可证已经通过查档进行了辨析并发现了没有内档这个严重疑点,已经高标准执行了293号文件(是拆迁公司执行的,国土所为其提供查档服务)。

  5、两个文件要求的辨析或识别不是职责的设定而是职责的强调。职责及其履行标准必须去合法有效的规定中寻找。

  291和293号文件的重点是强调大家都要注意识别辨析假证。当然涉及到责任问题,但我们也应注意这两份文件毕竟不是专门设定职责的规定,负有证书审核职责并须承担责任的必须是专门主体,不可能大家都要承担责任。对于职责的设定及其履行标准还是要以下述(见三中的6个文件)厦门市编制委员会和厦门市政府的规定为准。

  6、黄法官为何不谈完全能够证明国土所没有职责的厦门市编制委员会和市政府专门设定职责的规章规定,偏偏把一个不属于职责设定的低效力事务性通知大加强调,这是令人不解的。

  (二)负责查档,就要帮助辖区百姓解决困难,就要有一个结果(就要负责审核许可证真伪)。黄法官这种观点极不严肃,明显错误。

  这些含混说法是极不严谨没有任何依据的非法律用语。

  为什么使用这些模糊的用词,说明黄法官也不知道应该怎么用词,因为没有任何依据。于是就只能靠想象自己琢磨出了这些说法;对于严肃的审理,特别是涉及有无职责,事关当事人有罪无罪等极其重大利益,竟然像社会演说一样,内容都是似是而非,明显违法错误。

  1、征收办和区政府才是产权调查认定的主体,许可证审核及鉴定是调查的基本内容。国土所是被调查人之一,怎么会具有审核职责?

  对于被征收房屋的产权调查,征收办和区政府是调查主体。许可证的审核就是产权调查的基本内容,自然是调查主体征收办和区政府负有职责。

  对此,《厦门市集体土地上房屋征收与补偿安置暂行办法》(以下简称暂行办法)第4条、第7条和《厦门市国土资源与房产管理局关于集体土地范围内房屋征收有关问题的复函》均有明确的规定。还明确规定征收办调查后报区政府通过集体研究的方式认定产权,发布产权认定意见。

  非常奇怪,为什么公诉人或法官偏偏不去看这些明确的规定,而是自己构想国土所是调查主体?

  假如真如公诉机关的观点,是国土所才具有许可证真假的审核职责,那为什么至今国土所没有对许可证进行审核,也没有人责令国土所完成审核,但事实是现在已经由别人审核完毕。这说明国土所根本不可能是审核的主体,否则怎么可以由其他部门替代?难道甲单位不履行职责,乙单位可以代替甲单位履行?

  2、拆迁公司申请查档正是在接受委托履行征收办的审核职责。而且由于多个档案保管部门的服务,发现了查无内档这个重要疑点。

  被征收人把许可证提供给了拆迁公司,拆迁公司接受征收办委托履行法定的审核职责,拆迁公司拿着许可证复印件去国土分局、街道办事处和国土所、建设局,甚至到集美区等(因为许可证是原来归集美区保管的)各可能的档案保管部门查档的行为正是征收办根据《暂行办法》第4条规定,委托作为实施单位的拆迁公司协助征收办开展产权调查。

  由此进一步从事实上印证了:拆迁公司和征收办才是许可证的具体调查审核责任人(区政府是最终的产权认定主体)。因为拆迁公司是根据《暂行办法》的规定接受调查主体征收办的委托,而且其是与被征收人签订补偿协议的利害关系人,它负责审核许可证真伪天经地义。国土所是被调查人之一。申请查档就是在开展许可证调查审核工作。多个档案保管部门只是作为被调查人提供档案信息查询服务,否则难道这些部门都是审核责任人?

  查无内档的结果一经出现,许可证已经达到了相当可疑的程度,已经有人涉嫌刑事犯罪,没有再辨析识别的必要。所有部门的审核调查工作已经完成。只剩下报案问题了。

  3、国土所作为被调查人,配合协助调查人进行的调查查询工作,范围不可能也不允许超过查询工作的范围。许可证的审核已经完全不属于这个范围。

  国土所、分局、街道办事处之所以查许可证内档,是根据不动产登记档案管理规定,应拆迁公司的调查查询申请进行查询的。

  厦门市国土资源与房产管理局关于:“企业查阅档案 《 资料)的条件和范围是什么?

  答:(1)拆迁公司:持介绍信、工作证(身份证)、拆迁公告原件或有关征用土地批文及有关拆除范围内土地房屋权属证明,可以利用与该土地房屋有关的规定范围内的档案资料;”

  上述规定,一是明确了查询人查询时应该提交的手续;二是明确了查询职责的标准只是利用一定范围的档案资料。

  查询档案的职责内容是:“档案管理责任人应查阅人要求,可摘录权证相关内容,出具办理结果书面证明”。

  查档是查阅现有的材料,不是调查为何没有,也不是审核档案中没有的材料。

  查询结果是没有档案,明确告知拆迁公司查询结果,已经完成了查询。

  黄法官或许认为档案查询工作稍微深入一点,就应该包括许可证真伪的审核了。

  档案查询的职责就是查询档案,国土所作为被调查人角色,只能为调查人提供这种查询职责范围内的查询服务。档案查询与审核调查许可证真假属于两种性质完全不同的工作。一个属于服务,一个属于行政调查确认。服务再深入再扩大也不能改变成为审核确认。怎么会把性质完全不同的两种行为和职责嫁接成一个?

  就好像你让火车站售票员查询车票,查询结果是没有你要回家的车票,你就要求售票员必须继续解决回家问题。这是何种逻辑?

  行政工作,每个部门每个岗位都有着严格的边界,行政最基本的原则是法无规定不可为,不允许越雷池一步。

  不过,国土所如果自愿为拆迁公司解决困难,做一些证据搜集咨询建议性的工作,只要不违法,那当然可以。但这不属于法定职责,无论做与不做,做的怎样都没有责任问题。而且一般不能超出档案(材料)搜集整理保管或者提供如何考量房屋产权知识等本职工作涉及的范围。

  国土所的业务范围在海沧区,当然免不了与区单位在工作上互相支持。事实上,国土所已经为拆迁工作提供了很多帮助支持。比如拆迁公司申请查档要求把查询结果证明写在《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》(以下简称登记表)中,为拆迁房屋确权(公诉人误认为是许可证审核)工作做了不少搜集提供证据和建议的服务性咨询性工作。国土所在登记工作中从事确权工作,尽管与拆迁中的确权性质不同,但某些技术性知识还是可以互相借鉴的,毕竟登记中的权属调查和确权是非常规范的,征收拆迁中的产权调查和确权工作明显薄弱。类似于法官帮助行政复议人员如何开展审理工作一样。

  但这是作为被调查人对调查人的协助性质,不可能改变定位反过来成为调查人。不管国土所当时是把这些工作当作什么,都不会改变对其行为性质的界定。国土所根本没有征收中的调查职责,不可能因为它实际做了一些协助调查的事情,就拥有了调查职责。也不能因此让其承担属于调查职责的责任。无论是许可证的审核还是房屋确权问题,国土所作为被调查人所提供的任何证据材料看法意见建议,只要没有捏造事实,不可能承担责任。

  4、国土所没有许可证审核和提出报案鉴定的职责、权力和能力。

  依法行政,一方面要履行职责,另一方面要不得越权。如果国土所在审核许可证等产权调查认定工作中,不仅仅是提供证据建议,而是做出决定性结论,无疑是无职越权行为,严重违法甚至构成犯罪。

  同时也没有能力完成。许可证真假等事实真相的审核或调查认定,须被征收人提交许可证原件,须众多部门人员配合做询问笔录,须到很多部门调取档案,这实际就是征收拆迁中的执法办案了。审核的结果就是一种行政确认。作为事业单位的国土所哪里有这种权力和能力?这些权力须具有强制权的行政或司法部门来行使。后来公安介入都没有取到柯敬东的许可证原件导致无法鉴定即说明了这一点。

  一个国家存在无数的问题,不能说谁看到了某个问题与自己有些关联谁就有权有责去解决。这既涉及责任问题,也涉及权力问题。没有责任和权力,就不能管。黄法官说要解决公民的困难不错,但必须是有权有责部门去解决。

  5、查无内档就是最大的疑点,之后不应该继续调查审核寻找疑点,许可证已经涉嫌伪造,涉及刑事案件,须报案通过公诉程序解决。

  (1)指责何文章没有发现疑点的观点是不能成立的

  因为查无内档就是许可证最大的疑点,意味着假的可能性达到相当大的程度。应该有档案却没有,任何人都会对许可证产生怀疑。当然,假的可能性只能是50%左右,如果不是还存在档案遗失的可能性,那就不只是怀疑了,而是可以肯定属于假证。

  (2)查无内档后已经符合刑事立案条件,自己没有继续审核寻找疑点的必要。

  对许可证产生了怀疑,又有查无内档的证据,而且已经关系到伪造印章证件或诈骗等严重刑事犯罪,不能私了,必须启动公诉程序。这些理由已经足以让公安立案。此时,对于征地拆迁单位来讲,继续审核调查许可证真伪的唯一也是最有效最省心的手段就是报案后由侦查机关解决。政府部门当然要选择这种最佳解决问题的方式。既然已经满足了公安立案需要,就没有必要再寻找疑点。

  就像已经发现了一张钞票有疑点,只需要报案,不需要自己深入研究疑点把所有疑点都找到。

  (3)国土分局后来(2016年)发现了更多疑点后自己申请鉴定处理的结论,都属于违法无效,还导致了几乎所有问题至今没有解决。

  许可证尽管具有很大的疑点,具有了伪造的可能性,但我们同样可以举出不是伪造的若干理由。

  因此,查无内档后,没有继续审核寻找疑点的必要。因为即使疑点再多,也只能是一种可能性,仍然不能确定许可证真假。只有报案解决才是正当有效的,因为涉嫌刑事犯罪的问题,不向公安报案,而是自己先鉴定调查,拿出处理意见。不但会使司法机关贻误时机,自己的处理也不可能合法。

  国土分局发现了更多疑点然后提出鉴定,以鉴定结论为依据撤销协议,收回安置房。这个事实好像证明了不通过司法机关,自己审核发现疑点也非常有用。但我们要严重的指出这种观点是非常错误的。因为在法院判决之前,谁都无权认定构成诈骗。鉴定结论只是一种证据。国土分局等部门仅凭一个鉴定就认定许可证属于伪造,谢羡石等人构成诈骗,进而撤销协议,收回安置房,进而拿着这些违法无效的结论作为证据,指控何文章玩忽职守。这所有的一切都是违法的。

  而且正是因为没有主动走司法程序也没有告知谢羡石等人诉权由他们走进司法程序,才使得有关许可证及其房屋的所有问题统统至今没有解决,极端异常混乱。

  这种混乱误导了很多人包括公诉人和法官的判断,错误地认为就应该像国土分局郑志锋那样去审核更多疑点然后提出鉴定申请;进而错误地认为只要没有做到郑志锋那样,就属于失职。

  现在必须正本清源。许可证查无内档后再继续自己审核已经没有任何价值,只有报案处理由司法机关审核调查,做出处理决定才合法有效。

  (4)是否申请鉴定?

  因为自己申请的鉴定会导致司法部门不予采用,属于浪费。本案中国土分局自己申请了鉴定,但报案后公安局又进行了鉴定就是证明。当然,假如公安机关不立案,非要一个鉴定再立案,那当然可以先申请鉴定。

  (5)查无内档后没有人再负有许可证的审核职责。

  既然许可证在查无内档后的真伪审核只能通过报案解决(或先申请鉴定),国土所、国土分局、征收办等任何部门就不负有审核许可证真伪的职责。

  6、查无内档后就应该报案(或申请鉴定)。但谁应该负责报案,又为何没有报案?

  许可证查无内档后,需要司法机关继续审核调查搞清其真伪,但谁负有报案(或申请鉴定)职责?当然是拆迁公司、征收办、街道办事处等,因为它们是拆迁管理部门或实施单位,也是伪造许可证行为直接的受害人,征收办更是调查审核的责任人。而且只有它们清楚许可证是哪来的,要干什么用,是否造成了后果(如是否已经使用许可证签订补偿协议?)。事实上,后来的报案人也正是拆迁公司。

  总不能让只看了一眼复印件而对其他情况一无所知的国土所负责报案吧?

  但为何没有一个单位提出报案?而且也没有人继续研究许可证的真假问题?因为报案只是解决许可证真假的问题,但这不是拆迁工作最关心的问题,甚至相反,许可证的进一步审核不但解决不了房屋有无产权问题,还会严重影响拆迁速度。

  没有报案(或鉴定),是因为征收办综合权衡:报案会导致不能自愿拆迁,而行政强制拆迁在当时的2011年刚刚因出现诸多惨烈事件被废除,走司法程序会非常漫长,严重影响拆迁速度,况且只解决了许可证真伪仍然不能解决有无产权问题,最好的办法就是不去管许可证真假,而按没有许可证的规定进行处理,即直接进行产权认定。

  后来的产权认定内部意见是予以确权(没有形成对外意见),这是基于这些房屋属于90年代建造(按规定97年前建造没有手续也予以认定产权),以及拆迁速度的需要等因素的综合考量结果。这时,审核许可证的真伪对于拆迁而言已经没有了意义。(后来以许可证假为由收回安置房是错误的。)

  另外没有报案或鉴定的原因还可能包括:征收办、拆迁公司等部门并不希望许可证是假,因为当时已经签订协议,一旦假了就要承担责任。

  7、许可证审核必须严格遵循法定程序。

  任何事情都必须符合条件和程序。公安、法院不符合立案条件不予立案,信访部门不符合条件不予接待。

  许可证的审核是否要提出申请、立案,才能进入审核环节?总不能像马路上帮扶老年人,没有程序和章法吧?

  拆迁公司向谁申请进行许可证真假的审核认定了?难道是查档申请就包括了审核申请?

  8、对于许可证的审核国土所没有任何优势,既不如区征收办公室、拆迁公司、街道办事处,也不如国土分局。更不如公安局。

  非要让国土所审核许可证,这种观点很奇怪。若论关联性,国土所掌握这类许可证的电子档案并进行了实际查询,可掌握同样档案的国土分局、街道办事处,也都进行了查询。

  论审核调查权力和能力,那国土所无疑是最弱小的一个。街道办事处、区征收办、国土分局甚至拆迁公司,哪个不比国土所有实力?

  揪住国土所不放的唯一的可能原因是公诉人法官没有搞清这些案情,错误地以为只有国土所进行了许可证档案查询,而且错误地认为国土所是许可证的制作发放单位。但事实上,国土所不是许可证的制作发放单位。(许可证的发证机关是郊区两个部门,后来改为集美区)

  国土所既不是调查主体,也不是许可证的制作发放单位,档案只有电子档,国土分局、街道办事处具有纸质档案,也同样查询并出具了意见。比较这些所有的方面,有什么道理非认定国土所应该审核许可证?

  9、对许可证的内档保管和查询部门包括4个,如果负责许可证真假审核,谁负责?

  本案所涉这种许可证的档案存放于市国土局、国土分局(纸质和电子档案)、街道办事处(加层纸质和电子档案),国土所只是有电子档案。而且事实上,也都查询了,并且都给出了几乎一样的意见。国土分局的意见是:“经核实分局档案室现有资料,该户批建情况与国土所描述一致”。街道办事处的意见是:“经查询我办内档,许字24201号,无加层记录”。如果像黄法官说的有审核许可证真伪的责任,那哪个单位负责?还是都负责?为何只说国土所有责任?

  10、查无内档后的所有实际调查事项,包括国土所的调查报告、街道办事处请示批示、国土分局会审、区政府会审的事项是什么?是产权认定问题而非许可证真伪问题。

  涉案的谢羡石等人的房屋本来就没有产权证书,宅基地许可证又查无内档,这属于必须启动产权调查认定程序的情形。调查和确权正是因为查无内档后对许可证产生了怀疑的结果。

  调查报告等所有与涉案房屋有关的调查认定工作的目的不是审核许可证的真假,而是对许可证相关房屋进行产权认定,以确定没有进行房产登记的房屋是否具有实际产权。

  公诉机关错误的理解了调查事项、内容、目的和结论,认为调查就是确定许可证真假,认为没有查出许可证属于假证这个真相就存在渎职。

  稍微仔细一点,就会发现,无论是国土所的调查报告、情况说明、还是登记表、街道办事处请示、国土分局会审、区政府会审。没有一个文件内容与许可证真假有关,都是能否确权的词句。而且最后无论是建议确权,还是决定确权,都不是根据许可证真假进行的判断,而是根据房屋建造于90年代的历史事实以及拆迁的实际需要。报告写的很清楚:“本着尊重历史,实事求是原则,鉴于水头社整村拆迁,根据拆迁工作的实际情况,建议给予确认” 。

  查无内档后之所以直接启动产权调查认定,而没有进行许可证的真假审核。就是因为大家都产生了一个共识:视查无内档的许可证不存在,或相当于高度可疑的准假证。如果要审核许可证真假,就没有必要启动调查,也没有必要进行确权并阐述这么多理由,直接报案或鉴定即可。

  事实证明,这个选择是最佳的,确实使得拆迁顺利完成。

  11、5月发布的征收公告已经确定最后搬迁期限为11月30日,补偿协议签订于8月1日。10月的查档及后面的调查等所有一切都是在走过场。拆迁有关部门不愿意也不可能有时间对许可证真假进行审核。

  2011年5月22日海沧区政府发布了《关于“海沧大桥西桥头西南侧政府储备用地”(水头社)项目房屋征收的公告》,公告明确征收结束日为12月31日,最后搬迁期限为11月30日。而且明确在上述期限内仍未签订协议的,区政府将申请裁决。

  在这种情况下,怎么可能去报案或直接申请鉴定搞清楚许可证的真假?我们必须正视这样一个客观的背景情况,去分析当时为何没有人去进行报案或鉴定,才能得出客观公正的结论。

  这说明了为何没有报案或鉴定的另外一个原因,也说明了调查确权等所有工作与安置补偿后果没有任何因果关系。

  在未查档之前的2011年8月1日,拆迁有关部门即签订了拆迁补偿安置协议,协议中明确:“经调查核实,乙方合法批建手续的建筑面积561平米。”,而且就根本没有提到许可证有无。这些事实进一步证明,当时拆迁的主导思想不但不想报案或鉴定,而且连查档都觉得没有必要,因为不管有无证书都要予以补偿,否则拆迁就无法进行。现实的拆迁中对于很多违法建筑也进行了补偿,甚至高于法定标准的补偿。原因就是拆迁部门确定补偿多少不仅是根据有无证书,也不仅根据房屋是否合法,而是要进行综合利益平衡。这种安置补偿也是合法的。如果因为鉴定或争议处理耽误了拆迁和建设项目,那才是真正的损失。

  后续的调查确权意见都没有影响已经签订的补偿协议。实际上看不出两者有任何关系。甚至可以说从查档开始的一切调查请示、登记、会审等目的都是在走过场走程序补程序。结果早已经确定了。这些工作无论怎样,其实与补偿安置都没有因果关系。指控查档及后来的任何行为对补偿安置负责都是错误的。

  上述客观事实证据证明了何文章的行为与安置房补偿款没有任何因果关系。

  12、许可证审核即使是某个单位的职责,也必须有确定的标准和尺度。否则就无法判断是否已经履行了职责。

  许可证审核应该遵循怎样的程序和标准,比如谁来决定启动,怎么审核,审核标准,审核的尺度,是表面形式审核还是实质深度审核,表面审核审核什么,深度审核审核什么,最后应该有一个怎样的结论?公诉机关和黄法官没有提供标准,却在获知许可证为假后,拿着放大镜找到许可证存在的所有问题(而且大都属于发证不规范而非许可证真假的问题),当作审核标准,要何文章承担没有找到这些问题的责任。这显然是没有道理的。

  二、黄法官先有自己的定论,对被告方的观点不予理解。未弄懂案件的基本道理,导致未审清基本问题。

  黄法官为何在庭审调查阶段就如此草率的发表自己的认定,相信他不是故意偏袒一方,而是把问题想的太简单了。本案的确不同于普通的刑事案件,至少争议非常严重,涉及很多行政法的概念、原理。比如职权法定、法无规定不可为、行政行为、内部行为、建议与决定、查档服务与行政确认、事业单位的权力范围、区政府与国土所的关系、确权、登记、征收、拆迁、权籍调查、产权调查、产权认定、产权认定意见、鉴定结论、许可证真假认定、查档与调查、国土所归不归区政府领导等概念。在没有搞明白这些问题时就得出结论,错误就很自然。

  这些问题每一个都是非常重要,直接关系到被告人有罪无罪的基础重大问题。必须搞的非常明白透彻才行。但遗憾的是本案的审理没有搞清楚这些问题。

  一些关系到罪与非罪的基本问题是:

  (一)许可证真假关系到伪造证件行为人是否违法犯罪问题,但对于拆迁补偿却没有必然的关系。因为许可证为假并不能认定房屋没有产权。

  公诉机关指控何文章玩忽职守的理由是:何文章未审核出许可证的诸多疑点,导致没有发现许可证属于伪造,于是当然就要对安置补偿的损失后果承担责任。

  这里且不谈何文章没有职责,也不谈至今并没有做出许可证为假的结论等等问题。要阐明的是房屋补偿安置的依据不是许可证为真,而是依据房屋有无实际产权结合拆迁工作需要。

  1、依据有无产权。

  产权包括已登记产权和实际产权。有无产权不等于有无证书。分几种情况:

  (1)有产权证书,一般会直接认定具有产权。

  (2)只有相关证书。如本案所涉的许可证其实不是产权证书,而是同意建造房屋允许使用宅基地的证书。这种证书肯定不等于产权,因为房屋究竟是否建造,是否按照要求建造,需要核实调查。

  (3)没有任何证书的情况。这种情况特别是在农村非常普遍。法律规定,1997年前建造的房屋,只要符合人口条件和规划就要认定具有产权。律师代理的北京海淀区房屋的拆迁争议案件,一个村所有房屋都没有任何手续,但几乎全部按照合法产权予以认定补偿。

  2、拆迁的补偿除了考虑房屋产权,还要考虑拆迁需要。

  一般情况的补偿可能是看有无产权,但这不等于只考虑产权。因为拆迁工作的难度很大,而且很多拆迁存在不合法问题,如果完全依据规定,就会使拆迁无法进行。房主可能会坚持只要拆迁手续不全或存在问题就不同意拆房。拆迁部门要顺利拆迁必然要通过协商确定补偿数额,这种协商数额肯定会高于甚至大大高于法定的标准。这也就是为何明明是违法建筑也能够获得甚至高于合法房屋补偿的原因。

  本案肯定也存在这些考虑,否则为何在没有查档前的8月1日就签订了补偿协议,还严重违反规定在没有进行产权调查前的5月就发布了征收公告。

  所以,许可证为假只是相当于没有了许可证,但不等于没有产权。即使没有产权,也不等于就不能获得补偿。有关部门在认为许可证为假后,就错误地认为补偿错误,进而决定收回安置房补偿款,这种处理是违法的错误的。理由:一是补偿安置协议的签订根本没有考虑有无证书以及证书真假,因此鉴定出许可证为假后就撤销协议没有道理。二是协议属于4方签订,未经全部同意或法院判决,撤销是无效的。三是产权认定过程也没有以许可证真为前提,恰恰相反,当时许可证查无内档,已经属于一个疑证,基本就是按照无证对待的。因此,产权认定过程和结论,不能因为许可证为假而推翻。四是产权认定结论即使存在错误,也必须通过法律程序予以撤销,并告知当事人诉权。否则,就仍然存在产权,收回房屋就是违法的。五是不能搞秋后算账。当时为了拆迁顺利,答应了安置补偿,现在时过境迁不需要被拆迁人配合了,就全盘推翻否定补偿协议。不讲理也不公平。

  伪造许可证的行为必须制裁,但不能因此否定与许可证真假无关的补偿协议。

  (二)涉案房屋必须进行产权认定。

  本案所涉房屋只有宅基地许可证,而没有产权证书(房产证),而且查无内档。在这种情况下,完全属于应该进行产权调查和认定的范围。

  产权认定意见必须形成专门的文件,以区政府名义发布,还要明确诉权,当事人可以复议或诉讼。

  (三)产权认定的意见在哪里?没有产权认定意见就谈不上导致错误确权的责任,也谈不上补偿安置错误,还谈不上造成任何损失。

  公诉机关指控何文章的基本点就是因为他的不负责任导致房屋确权(产权认定)错误,造成不应该的安置补偿损失。所以如果连产权认定文件都没有,这种指控就从根本上不能成立。

  如果没有形成产权认定意见,国土所的建议确权,以及所有的调查都谈不上承担责任,因为这些行为没有发挥作用。如同法院对于一个案件没有做出判决,庭审法官就谈不上玩忽职守。

  然而公诉人始终没有确定哪个是产权认定文件,起诉书上说国土分局的会审结论是产权认定意见。庭审中又说产权认定意见是指一系列的文件。这两种说法显然都是错误的,因为只有区政府的文件才是产权认定意见。

  事实上,涉案房屋的产权认定(也就是确权)已经做了大量的工作。但是最终却没有产生法定的以区政府名义发布的产权认定意见。

  仅因此,何文章也不可能存在渎职问题。

  (四)撤销产权认定意见的决定在哪里?没有撤销产权,安置房补偿款就不能属于损失。相关联的合同诈骗罪一案当事人的诈骗罪名就不能成立。

  如果认为已经做出了产权认定,那么要认定何文章有过错,就必须证明产权认定是错误的,就得撤销已经存在的产权认定意见。如果没有撤销,就等于仍然存在产权,收回安置房补偿款就是错误的,损失就不能成立。渎职也就不能成立。

  同时,相关联的合同诈骗罪一案当事人的诈骗罪就不能成立。

  (五)合同诈骗罪一案没有认定时,就不可能认定任何人存在渎职犯罪。

  相关联的合同诈骗罪一案即使能够成立,何文章仍然不构成犯罪,但如果合同诈骗罪不能成立,肯定就不存在任何人渎职犯罪的可能。

  (六)认定许可证属于伪造和撤销许可证的决定在哪里?许可证没有撤销就谈不上审核存在问题。

  公诉人认为许可证已经鉴定为假,其证据只是鉴定机构的意见。而鉴定意见属于证据性质。区政府等任何部门并没有认定许可证属于假证并决定撤销许可证。因此,许可证未被认定为假证,仍然有效。既然许可证仍然有效,指控何文章审核失职也就无从谈起。

  (七)安置补偿的损失后果是因为合同诈骗所造成,而合同诈骗之所以实现是通过签订合同完成。因此如果存在渎职者,也肯定是签订合同的相关人员。

  事实上,造成损失究竟谁应该承担责任的逻辑脉络非常清楚:造成损失是因为补偿安置,补偿安置是因为签订了补偿安置合同,签订合同才使谢羡石等人的合同诈骗得逞(当然,我们认为公诉机关称谢羡石等人已经构成诈骗的认定是错误的)。

  损失这个“果”是签订合同这个“因”造成。而谁玩忽职守签订了合同谁才是涉嫌玩忽职守罪的被告人。

  本案的补偿协议是2011年8月1日签订,这与国土所何文章等人的10月才开始的调查行为没有任何关系。因此损失不是这些确权行为造成,更与国土所的调查报告等行为没有任何因果关系。

  另外,2016年5月鉴定出许可证有假后,2016年7月9月谢羡石安置房才交接。没有及时停止交接是造成损失后果的另一个原因。

  综上,公诉机关和黄法官认为国土所何文章应该对损失后果承担责任,是没有任何道理和依据的。

  (八)国土所不归区政府管,区政府怎么能有权组织国土所参加调查?

  公诉人认为是区政府依据《暂行办法》第7条:“区政府应组织相关部门对征收的房屋进行产权调查、认定,作为征收补偿的依据。”,组织了国土所进行调查。这种说法不能成立。因为国土所不是区政府的部门,区政府无权组织。国土部门参加也只能以专家顾问等帮助的名义参加,其言行只具有参考性建议性。

  而且,根据《厦门市国土资源与房产管理局关于集体土地范围内房屋征收有关问题的复函》对于《暂行办法》第7条的详细解释,调查工作只由征收办进行(征收办可委托拆迁实施单位做一些事务性工作),只有在调查完毕,进行产权认定时区政府才组织有关部门集体研究。

  因此公诉人的上述观点不能成立。

  (九)还有:安置房没有过户不能视为损失、鉴定机构没有合法资格、鉴定结论只是印章是否同一而不是印章假等等问题。

  三、市编制委及市政府规章规定都非常明确,国土所在征收工作中不具有任何职责。但公诉机关和黄法官为何仍然坚持国土所具有征收职责这一明显的错误观点呢?

  何文章任职的海沧国土资源所是直接隶属于厦门市国土资源与房产管理局的事业单位,与海沧区政府没有任何的隶属关系。其职责范围包括:房屋权籍(权属)调查、登记发证;部分电子档案查询及出具查询结果证明。职责中无任何房屋征收拆迁有关的内容。其中的权属调查是房屋登记发证时的权属调查,与房屋征收拆迁中的产权调查完全没有关系。

  行政法定和职权法定是行政工作的两个最基本原则。法无规定不可为。

  职守,指工作范围内应尽的责任。玩忽职守,是指不认真不负责地对待本职工作。国土所既没有征收拆迁职责,又不归区政府领导管理,而征收拆迁是区政府作为主体进行的工作。国土所没有任何的征收拆迁职责,国土所工作人员不可能成为征收拆迁工作的渎职犯罪主体,不可能承担属于征收拆迁工作范围的任何责任。

  本案公诉机关所指控的不管是许可证的真假审核问题,还是征收房屋的确权问题,都是征收拆迁工作范围的事务,让国土所所长何文章承担责任,毫无道理,没有任何依据。公诉机关的指控显然是万分错误的。

  但为何公诉机关和黄法官会搞错这种最基本的职责范围问题?

  其中的原因,除了公诉机关没有认真查明基本的事实和研究法律规定外,实际情况的错综复杂也是一个因素。

  (一)本案所涉房屋征收工作在整体上存在空前的令人难以置信的大错乱,没有任何章法可言。国土所被卷入了这个大错乱中,做了不属于本职工作的一些事情。

  这可以说是一个严重违反行政工作基本规则的大笑话,既因有工作大家一起干的历史惯性,更是征收主要负责人的行政水平问题。

  这或许影响了公检法的判断,导致了今天错误指控的悲剧:国土所何文章这个没有任何征收职责的热心帮忙者竟成为了因征收渎职涉嫌犯罪的被告人。

  1、没有执行《暂行办法》,反而执行了违法无效的《登记表》。

  2011年4月 19日开始实施《厦门市集体土地上房屋征收与补偿安置暂行办法》(厦府办[2011]86号)(以前没有统一规范的集体土地上房屋征收规定)。本案所涉房屋征收,正好应该执行这个《暂行办法》,5月22日发布的房屋征收公告也确实已经明确执行引用了该《暂行办法》。毫无疑问,整个征收都应该严格按照这个规章进行就是合法的,否则就是不合法的。但不可思议的是,本次征收几乎所有的环节都没有遵守《暂行办法》,因此,无论是主体,还是程序,以及条件、标准,都是违法的错误的混乱的。以房屋的产权调查和认定为例,10月进行的产权调查仍然使用《海沧区农村房屋拆迁情况登记表》,该登记表无论在名称上,主体上,内容上都是严重违反《暂行办法》的。名称上,仍然叫“拆迁”而不是“征收”,但暂行办法之所以出台的大背景正是全国废除了《拆迁条例》,将拆迁人(往往是企业)主导的拆迁变为政府主导的“征收”。这绝不是用词的问题,拆迁改为征收是法律关系性质的根本改变。在主体上,拆迁人已经不存在,征收办公室成为了主体,但《登记表》中仍然是拆迁人作为调查主体,征收办和区政府这个主角没有任何体现。而根本不是征收部门的村委会、国土所、国土分局和区审查小组却要出具调查意见。调查完成后由区政府召集进行产权认定的程序也没有体现,以至于至今仍然没有做出产权认定。

  这所有的一切都严重违反了《暂行办法》。

  没有执行《暂行办法》,而是执行这个《登记表》,是造成所有违法、错乱的主要原因。

  2、区政府至今未作出产权认定。

  3、未进行产权调查前已经签订补偿安置协议。

  4、未进行产权调查认定前就发布了征收公告。

  5、产权调查异常混乱。主体、程序等均严重错误。

  6、补偿安置协议未经司法程序随意撤销。

  7、许可证只是经过了鉴定,但有权部门未认定为假,也未考虑产权问题,即认定补偿安置错误,进而认定谢羡石等人构成合同诈骗。

  上述这些方面(只是列举了一部分)表明,本案所涉房屋的征收在整体上几乎每一个环节都是违法的错乱的。在这种情况下拿出某个小环节谈论渎职就是荒唐的,因为如果说存在渎职,首先整个征收工作都是渎职,首先要主要负责人承担责任。

  (二)在征收工作空前的大混乱中,国土所也被“裹挟卷入”,做了不属于其本职工作的一些事情,包括提交调查报告、情况说明、填写《登记表》。

  正是在征收工作一切都是混乱、错误、违法的大环境大态势下,国土所不由自主也被卷入不属于其职责的征收领域。

  连国土所和国土分局自己对其职责的认识也出现了错误,角色发生了错位,国土所的调查、调查报告、情况说明,以及国土分局对征收房屋产权问题的会审都是他们职责范围外的事情,他们却好像当成了自己的职责一样。其原因复杂,除了上述的混乱裹挟,还受到三个交集的影响。

  1、互相支持工作的交集。

  区政府主导的征收工作是作为中心工作来抓的,国土所自然要有大局观要大力支持。

  国土所虽然不归区政府领导管理,但工作辖区属于海沧区范围,必然要支持区政府等区部门的各项工作才能让自己的工作顺利开展。

  2、查询档案:调查与被调查的交集。

  国土所具有许可证档案的查询和出具查询结果证明的职责,而征收拆迁中的产权调查工作的一个基本内容恰好就是要查询许可证档案,需要国土所等档案保管查询部门的支持(征收办委托拆迁公司作为调查人,国土所、国土分局、村委会作为被调查人)。甚至为了查询和出具证明方便,征收部门竟把本来应该单独出具的查询结果证明意见,变成了《登记表》中的一项:“国土部门调查意见”,填写登记表好像变成了国土所的职责。这样一来,村委会、国土所和国土分局作为被调查人提供证据、意见、说明的行为,倒好像变成了调查人的法定职责了。

  征收部门要求填写《登记表》,国土所也就同意填,而且还根据征收部门的意见写了调查报告和情况说明,却没有计较到底是不是本职工作范围。

  3、两种调查名称近似且可以互相学习借鉴的交集。

  登记中的权属调查工作与征收中的产权调查工作,虽然完全属于不同的工作领域、性质和目的,但单从内容看,都是要对房屋进行调查确权。用词也非常相近,容易发生混淆。

  两种调查其中知识技术的运用是相通的,可以互相学习借鉴。国土所国土分局正是利用了权属调查的知识技能,支持了征收中的产权调查工作,征收部门也正好特别需要这种支持帮助,因为毕竟国土部门在长期从事登记的权属调查中摸索出了不少经验是征收部门可能没有的。在这种混杂交织的工作操作过程中,对于职责界线警觉性不高把握不好的人,很可能不知不觉把两种工作混为一谈。

  4、在大混乱中又恰遇第一次查无内档这种特殊情况。

  查无内档后是否应该进行调查?是第一次遇到这种情况,没有任何经验。而且又处在征收工作极大混乱的氛围里,征收部门让做就做了。

  (三)国土所参与了房屋征收的产权调查认定,但因不属于本质工作范围,也就不可能承担渎职责任。

  不管是什么原因引起的混乱和错位;也不管国土所自己是误以为自己具有这种职责,还是明确就是为征收工作提供力所能及的支持和帮助;也不管其帮忙的效果是好还是坏。这都没有法律意义。

  只要国土所不具有征收职责,就谈不上渎职,就不应该对征收工作承担任何责任。

  调查报告、情况说明以及《登记表》中的调查意见,本来不属于其职责范围,无论有无过错,都不可能承担渎职责任。更何况,其工作并无任何过错,而是尽职尽责,而且这些工作没有产生任何法律后果(与征收工作的错误和损失之间没有任何必然的因果联系。)。

  1、国土所的调查行为以及所撰写的调查报告和情况说明,其内容是房屋的情况调查,而不是许可证的真假审核调查。目的是应不应该确权。(如前所述)

  2、只是提出了只供参考的建议,而非决定性的定论;

  3、只是对本系统内的国土分局提出的报告和建议,没有对其他任何部门提出。

  国土分局的会审意见是独立作出的,我们不能因为其意见与国土所的意见一致,就认为国土所的意见产生了作用。如同法院判决,不能因为与律师的观点一致,就归功或归责于律师。

  4、其他任何部门也没有引用国土所的报告和建议。

  比如街道办事处的请示和有关部门的批示,区政府会议,都只是参考了国土分局的建议,而未提及国土所的建议;

  5、国土所的调查报告、说明和建议,没有产生任何法律效力和对外效力。只具有证据属性和建议属性。

  6、确权(产权认定)问题,区政府至今没有做出具有法律形式和效力的决定性意见。

  等于说不光国土所的建议,国土分局的建议,还有街道办事处的请示和有关部门批示,全部都没有产生法律后果。如同法院审理的一个案件没有判决,就谈不上审理存在渎职。

  说白了,国土所的这些调查建议完全不是征收工作法定链条中的一环,就是一个局外人的意见,可有可无,征收部门愿意参考就听听看看,不愿意就不看不听。类似请求专家提供咨询帮助,不能说你听信了局外人专家的意见作出一个错误的行政行为,责任就是专家的。

  (四)设定职责的有效文件都明确规定了区政府和征收办公室负有征收房屋的产权认定调查职责。国土所没有征收中的任何职责,当然也就没有征收中的产权调查职责。

  有关规定见附件。

  四、公诉人威胁阻止律师做无罪辩护。

  公诉人蔡维峰检察官庭审前与辩护人通电话,明确要求不能做无罪辩护。

  在第一次开庭前一天即2017年10月18日,蔡检察官通过何文章原来的律师找到何文章妻子,要求与律师见面或通话。后来,律师打通了蔡检察官电话,蔡检察官非常强横地让律师不能做无罪辩护,否则将加重量刑,完全是威胁的口气。

  这种行为明显违反了“私自会见当事人亲友及辩护人”“阻碍律师履行法定职责”等有关规定。

  五、黄法官和公诉人应回避。

  综上,国土所何文章没有产权调查、认定和许可证审核的职责。

  其行为与产权认定结果以及损失结果均不存在因果关系。对于损失的责任应该由签订协议和鉴定许可证为假后未采取措施者承担。

  报案或提出鉴定也不是国土所的责任。而且没有任何的规定证明所谓审核许可证的职责标准是什么。许可证真假既是需要鉴定的专门性问题,也是需要司法机关介入的涉嫌刑事犯罪问题,只能通过司法机关解决,任何行政事业单位都没有这种权力和能力。

  而且,本案所涉房屋的产权至今没有作出产权认定(即起诉书称的确权)。所有征收拆迁程序及文书意见几乎全部混乱和违法,的确涉嫌玩忽职守,但决不是国土所的何文章。

  征收办公室、街道办事处和拆迁公司和区政府,不仅仅是法定的产权调查和认定主体,实际进行调查和认定的也正是他们,国土所只是参与调查并起草了一些文书。只拿国土所何文章说事没有道理。

  何文章无罪。

  以上辩护意见,望合议庭予以充分考虑,作出经得起历史检验的公正判决。谢谢!

                               

                         北京市农权律师事务所 王焕申

                               2018年2月1日

  附:有关规定文件。

  附有关规定文件目录

  1、《厦门市土地房产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》(厦府办[1996]236号)

  2、《厦门市海沧国土资源管理所事业单位法人证书》

  3、《关于加强农村土地房屋登记权籍管理进一步明确岗位职责的通知》(厦国土房[2006]404号)

  4、《厦门市集体土地上房屋征收与补偿安置暂行办法》(厦府办〔2011〕86号)

  5、《厦门市国土资源与房产管理局关于集体土地范围内房屋征收有关问题的复函》(厦国土房函〔2015〕188号)

  6、《厦门市国有土地上房屋征收项目范围内未登记建筑调查、认定和处理办法》(厦府〔2014〕168号)

  7、《关于在受理登记或征地拆迁中注意辨析土地房屋权证真伪的通知》(厦国土房[2005]291)

  8、《关于在征地拆迁中注意识别土地房屋权证真伪的通知》(厦国土房[2005]293号)

  9、厦门市国土资源与房产管理局对于拆迁公司的查档要求:“企业查阅档案《 资料)的条件和范围是什么?

  10、关于“海沧大桥西桥头西南侧政府储备用地”(水头社)项目房屋征收的公告

  11、厦门市思明区人民政府关于瑞景中学建设项目权属未登记建筑的认定和处理意见(厦思政征〔2016〕57号)

  12、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》(司发通〔2008〕165号)

 

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