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 ♦三种法律概念

现代社会中的法律


  把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休,可 是,仔细一看,许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱,而这应该在 研究开始时就给予排除。例如,某些学派认为法律是所有社会形态共有 的普遍现象①。因此,它们对于法律产生或消亡的观念就不能有任何涉 及。-种相反的趋势则把法律制度特殊化②。从这种立场出发,人们便49 不可能把比较研究形形色色社会形态中法律的地位作为探讨更为普遍的 社会理论问题的机会。有鉴于此,我们需要一种概念的工具,它会允许我 们区分感觉与方式。在前者,法律确实是一种普遍现象,在后者,法律是
① See Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society( London, Routledge, 1947) , pp. 68—69.
② See A. R. Radcliffe-Brown, Primitive Law in Encyclopedia of the Social Sciences(New York, Macmillan, 1933 ) , vol. IX, p. 202;and E. E. Evans-Pritchard, The Nuer( Oxford , Oxford , 1947 ), pp. 68—69. But see E. E. Evans-Pritchard, The Nuer of the Southern Sudan in African. Political Sy terns, ed. Meyer Fortes and E. E. Evans-Pritchard ( Oxford, Oxford , 1940) , p. 278. 特殊社会形态的独特现象。

  在最广泛的意义上讲,法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互 作用的模式,同时,这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了 应当得到满足的相互的行为期待。我将称其为习惯法或相互作用的法 律③。这种法律的概念包括两个方面,每个方面都对应于传统的习惯观 念的一个侧面④。一个因素是对行为的实际规则。另一个层次是正统 性:权利与义务感,或者是那种把已经确立的行为模式与社会生活的正确 秩序观念以及大而言之的宇宙秩序观念相等同的趋势。

  对于习惯法来说,事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么 的问题明确区分开来。存在着这样的临界点,此时对规则的背离反而重 新制定了规则。因此,每种行为都导致了双重结果:它在与规则一致或者 违反规则的同时,也成为界定习惯的社会进程之组成部分。所以,选择规 则和依据规则做出决定之间的区别,就像习惯与义务的差异-样,在习惯 法的世界中是颇为模糊的。

  50 相互作用的法律并不具备公共性和实在性。它的非公共性在于它属

  于整个社会而不专属于置身于其他社会群体之外的中央集权的政府。这 种法律由一些公认的惯例所组成,而所有的交往和交换都在这些惯例的 基础上得以进行。

  习惯也缺乏实在性:它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为 规则所构成。虽然这些标准常常十分精确,但它们基本上是心照不宣的 标准,它指导着某一等级的成员在特定情况下应当如何对待同等级或不 同等级的其他成员。例如,这些标准决定着在许多情况下一个人可以期 待他的男亲属做些什么,反过来,它们也规定了这些男亲属可以并且将要
③ 在广义上讲,所有的法律都是"相互作用的”。参见Lon Fuller, MHuman Interaction and the Law” , The American, Journal of Jurisprudence( 1969) , vol. XIV, pp. 1 —36 o
④ See Ulpianus, Regulae,1.4. 求他做些什么。

  与成文法相比,习惯特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和 关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则,使 之法典化则意味着令其面目全非。这主要是因为,习惯并不是实在的,它 同规则性与标准、选择规则与适用规则之类的区别毫不相干⑤。

  尽管在每一种社会生活形态中都可以找到习惯,可是,在某些情况 下,它的支配作用是排它性的。关于原始社会的人种学描述使我们开始 认识到法律只作为一系列基本上是不言而喻的习惯而存在的条件。在这 些条件下,既没有公式化的一般规则也没有政府与社会的分离,后者使人 们有可能把某些规则称为国家法。

  第二种法律概念是官僚法或规则性法律。与习惯法不同,这种法律 具有公共性和实在性。官僚法由一个具有政府特征的组织所确立和强制 的公开规则组成。无论官僚法在哪里产生,那里总存在着一个国家,并多51 少是有效地确定着不同群体相互间可以行使的不同权力。这与如下认识 并无矛盾之处,即从更广泛的角度看,这些群体之间的权力关系可以决定 政府的性质以及政府能够做些什么。

  当然,规则性的法律并非社会生活的普遍特点,它仅限于这种情况, 即国家与社会的分离已经得以确立,而且,针对普遍性程度不同的各种人 和行为,某些行为标准已经釆取了明确的命令、禁止或许可的形式。伴随 着官僚法的出现,习惯与义务的区别或制定规则与适用规则的区别才第 一次变得有意义了。

  之所以把这种法律称为官僚法,是因为它专属于中央集权的统治者 和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的,而不是
⑤ See Lloyd Fallers, Law Without Precedent. Legal Ideas in Action in the Courts of Colonial Busoga (Chicago, Chicago, 1969) , pp. 310—314. See also Ferdinand Tonnies, Die Sitte ( Frankfurt, Ru- etten, 1909 ) ; and F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty( Chicago, Chicago, 1973 ), pp.38—39. 社会自发形成的。然而,这一定义中所使用的官僚概念只是从最广泛的 意义上描述制定与实行法律的国家机关。

  官僚规则总伴随着严格限制其范围的其他类型的法律。这种情况在 古代的一些大帝国中颇为明显,它们是产生了官僚法体系的现代社会之 前的最清楚的例子。在这些帝制国家中,政府的规则通常受到以下两个 方面的限制⑥。一方面是习惯,它继续支配着日常生活的诸多领域。尽 管习惯性标准既可以影响国家法律又可以受其影响,但它们仍保持着自 己的特性和惰性;另一方面是神法,它通常掌握在独立的僧侣阶层手中。 神法是由神学戒律所形成的。在这个领域中,君主往往不具有直接的 权威。

  52 以伊斯兰法为例,我们看看它区分习惯领域,君主自由裁量领域和神

  法领域的方式。由伊斯兰教法官(kadis)适用的神法或伊斯兰法(sharia) 不同于君主的行政自由裁量(siyasa)⑦。与此类似,古代印度的神法 (dharmasastra)限制了君主发布法令(kastra)的权力⑧。不过,与此相反, 古代罗马市民法(ius civile)却是通过先摆脱后取代祭祀神喻(fas)的方式 而获得了自己的特质。而且,在帝国后期,严格的法律(ius civile)与行政 自由裁量(皇帝的Lognitio extraordinaria)之间出现了更大的鸿沟⑨。这些 对立反映了教士团体、政府当局与商人集团之间的利益冲突,但是,这些 对立也与下节要讨论的更普遍的趋势有关。

  习惯与教士法为一方,官僚规则为另一方将社会生活划分为两个部 分:第一个部分或多或少地处于君主的命令之外;第二个部分则处于君主
⑥ See Henry Maine, Lectures on the Early History of Institutions( London, Murray , 1897 ) ,pp. 373— 386 ;and Max W eber, Wirtschaft und Gesellschaft,ed. Johannes Winckelmann ( Tiibingen, Mohr, 1972),p.563.
⑦ 见109页注③。
⑧ 见111页注③。
⑨ See Max Kaser, Das Romische Privatrecht( Munich, Beck, 1959) , vol. H , p. 12.
几乎无限的自由裁量权的范围之内。在有些社会中,教士法的影响超过 了官僚规则,可是,至少有一个帝国,即中华帝国,几乎没有什么重要的宗 教戒律能够逃避政府的控制。只是在西方,神法与君主自由裁量权之间 才形成了独一无二的平衡关系。而这对于法律观念和法律制度的历史具 有决定性的影响。 第三种则是更为严格的法律概念。我们将会看到,这种法律绝不是 各种社会的普遍现象,它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存,我们 称其为法律秩序或法律制度。作为法律秩序的法律不仅具备公共性和实 在性,而且具备普遍性和自治性。

  自治性表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面。法律在实体内 容上的自治性是指,政府制定和强制实行的规则不能令人信服地被看作 只是重复了任何一种独特的非法律信念或标准,而不管后者是经济的、政53 治的还是宗教的。更明确地说,一种自治的法律制度并非是某种神学观 念的法典化。作为一种世俗规则体系,它不仅远离支配人与上帝关系的 戒律,而且还远离任何一种有关社会关系的宗教认识。法律在机构上的 自治性在于,法律规则由那些以审判为主要任务的专门机构加以适用。 因此,国家与社会的分离因国家内部立法、行政和审判的区分而加以完 善。当上述那些专门机构论证自己行为合理性的方式不同于其他理论或 实践所运用的论证方式时,法律就获得了方法论上的自治性。这意味着 法律推理具有一种使其区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法 或风格。最后,法律秩序还以职业的自治性为特性。一个由其活动、特权 和训练所确定的特殊集团,即法律职业集团,操纵规则、充实法律机构及 参加法律争诉的实践⑩。 机构的、方法论的和职业的自治性都与角色差异这•概念密切相关。参见Richard Abel, “A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society" , Law and Society Review( 1974) , vol. VIA , pp.217—3470 上述四个方面的自治性是相互依存的。可是,集中在一起,它们却赋 予立法的普遍性理想和适用法律的一致性理想特殊的意义。官僚法既可 以包括具有广泛适用范围的规则又可以包括针对着在时间和空间上都严 格限定的情况的命令。但是一种法律秩序区别于政治和行政却恰恰因为 它服从于立法的普遍性目标和判决的一致性目标。人们希望法律针对着 广泛确定的各种人和行为,并且在适用时不得偏袒某个人或某一阶级。 在官僚法中,普遍性不过是权宜之计,而在法律制度的结构之内,它却获 54得了特殊的重要性。因为,正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平 等,从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性,行政 必须与立法相分离;而为了确保一致性,审判必然与行政相分离。实际 上,这两个分离恰恰是法治理想的核心⑪。通过这两种分离,法律制度被 假定为是社会组织的平衡器。

  法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。 一方面,政治与行政的分离,另一方面,政治与审判的分离,不仅构成立宪 的奠基石,而且还成为政治思想中的一个指导原则。自由主义国家中存 在着一套独立的法律准则,一种专业化的法律机构体系,一种明确表述的 法律理论传统及具有自己相对独特的观点、利益和理想的法律职业集团。 不过,重要的是认识到,一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐 渐发展的,而且,不同法律类型之间的区别总是处在变动之中。

  ⑪See A. V. Dicey, Introduction, to the Study of the Law of the Constitution( London, Macmillan, 1968), PP. 188-196.我关于法治的定义包括了戴雪定义的前两层含义,但不包括第三层含 义。他的第一层含义是:“除非明显地侵犯了在普通的法院设立之前,通过普通的、合法的方 式所确立的法律,否则,任何人都是不可以惩处的,或说不能合法地使其身体或财产蒙受损 害。”第二层含义是:“每一个人,无论其等级或身份如何,都须服从王国的普通的法律,都有 义务服从普通法庭的管辖。”第三层含义是:“宪法的普遍原则……与我们的如下观点一致' 即司法判决的结果决定着提交到法院之前的特定案例中的个人权利。”一一这是英国政宿科

  和现代自然权利理论的产儿。

  上述三层意思分别见于前引著作的第188 J93 J95页

  因此,在自由主义国家中,规则性法律仍然以政策性决定或行政命令 的形式继续存在。虽然,法律秩序可以限制其适用的范围,但是,它们本 身并非由专门法律机构管理,也不是在与众不同的法律理论的框架内得 以发展和适用的。相反,负责制定和适用它们的人员不过是国家政治和 行政人员的一个组成部分,而且,证明其合理或批评其不合理的逻辑来自 可用的政治论证模式宝库。后面,我们将会发现,官僚规则与法律秩序的 关系往往是社会变化的惊奇的显示器。

  习惯法坚持相互期待的模式和惯例,而法律秩序对这些模式和惯例 既有所依赖又可以施加影响。法律秩序与它们的联系主要具有两种方55 式。首先,这些模式和惯例规定了标准的要旨,例如适当关心标准和合理 性标准,这些标准适用于这种环境内,即由于环境的复杂多样和政策彼此 之间相互冲突,以至于任何一套普遍的规则不可能满足人们的需要,甚至 只能成为不切实际的幻想。其次,在更普遍的意义上讲,它们为在特定的 社会环境中协调个人与群体的关系确立了指导原则,在这种环境中,人们 趋向于避免使用法律制度解决争端。

  这方面最极端的例子就是,某一特定制度的权力组织结构及其意识 特征会由于运用法律规则和从权利义务的角度看待社会关系而遭到破 坏。例如,家庭是个社会单位,而法律秩序由于上述的原因,只能对其内 部生活做些表面的规定⑫。如果,在某种情况下,当形式上的法律规则和 机构对于人们要求它保护的经济利益不感兴趣或者有害时,人们也避免 使用它们。相反,那些最感兴趣于通过控制法律秩序而破坏已经确立的 相互作用标准的当事人,由于他们文化上,社会上和经济上的地位,恰恰 最没有能力这么做。的确,在不言而喻的相互行为标准与法律制度规则 的关系中,可能存在一种特殊的互补性。法律秩序的所谓的“普遍性”和

  ⑫See Lon Fuller, 44Mediation一Ils Forms and Functions,nSouthern California Law Review( 1971 ),

  vol. XLIV , p.33L “自治性”允许前者有效地和不易察觉地维护已经确立的财富和权力的 不平等现象⑬。法律秩序产生之后,习惯法如何生存这些明显的例子为 我关于法律概念的分类提供了一条根本的限制条件。

  在法律秩序占有最突出地位的那些社会中,习惯和官僚法没有发挥 压倒性显著作用吗?所谓法律的自治性观念本身难道不是幻想吗?尽管 人们都不承认,这难道不是法律秩序的特征吗?即法律秩序中的专门机 56关的运行与国家的其他的政治机构并无区别,而且,法律推理的方式,归 根结底,与政治,经济和伦理的选择中所用的并无不同。真正的法治的概 念也许建立在一种误解之上,它同时也是一种神秘的东西。它把占统治 地位的理论以及该理论代表的精神状态与对法律在社会中实际位置的精 确描述混淆在一起。为了充分认识法律秩序的概念究竟要说明什么,人 们必须在相互敌对的错误之间开辟出一条窄路。

  一种误解就是,把法律秩序在社会生活中的作用与某些理论对这一 秩序的描述方式等同起来,这些理论或为法律秩序所利用或意在为其辩 护。这种等同一旦形成,所有那些使法律具有鲜明自治性的因素和传统 也就只能具有表面上的意义。结果,法律秩序与社会生活其他方面的真 实关系反而被隐匿起来。

  然而,第二种误解,也是更为微妙的一种误解对于理解法律制度来 说,具有同样恶劣的影响。它包括了把一种法律秩序的普遍性和自治性 仅仅视为意识形态的谎言的趋势,而且主张,若要理解法律的作用就必须 把这种谎言抛在一边。这似乎过于简单化了。当然,形式的平等,不同机 构任务的专门化、论证的方式及参与法律秩序的全体人员可能会很不稳 定并且具有自己的局限性,可是,它们毕竟也具有真实性,因而,应当对其 做出解释。

  ⑬See Marc Galanter, ** Why the 'Haves' Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal

  Change, MLaw and Society Review(1974) , vol. IX , pp. 95—160.

  实际上,这一棘手的问题仅仅是完全抛弃法治理想这一冲动所造成 的严重困难的外在表现。在坚信法治理想的社会中,人们通常依据法律 制度确实具有相对普遍性和自治性这一信念行事。若要把他们的认识和57 价值观仅仅视为虚假的东西,那就必须以如下认识为前提:即描述和解释 社会关系可以不考虑那些参与这些关系并赋予其特性的人们的想法。根 据前章阐述的观点,上述前提术仅会妨碍人们认识什么是有关这一主题 的特殊的社会性问题,而且会破坏社会理论的方法论的一个基本原则。

  充分地理解法律制度则必须解释,法治理想在特定的社会中扎根的 具体方式,它必须说明这种社会的本质如何既推动人们去追求这一理想 又限制人们充分实现这一理想。只有通过这种方式,才有希望避免理想 主义和行为主义认识法律秩序的错误。

  上述三种法律概念可以看作是规范性秩序类型中的不同种类⑭。它 们都描述了决定什么当做以及什么不当做的行为标准,是如何被加在单 纯的行为规则之上的。最初,在相互作用的法律中,规则与标准是一致 的。后来,随着官僚法和法律秩序的产生,尽管并不十分绝对,但彼此之 间的差别更加明显了。此后,事实世界与规范世界开始具有了不同特质。

  法律之外的许多现象也可以融入规范秩序的种类之中,例如社会的 宗教和艺术。就法律与规范秩序的这些其他方面的区别而言,法律的特 点在于:它侧重于规范外在的、可观察到的行为,并且强调运用世俗的禁 令来惩罚或矫正异常的行为⑮。鉴于本文的目的,几乎总是有可能同义 地使用法律概念和规范秩序概念。

  根据前面对三种法律概念所作的区别,本章开始时所提出的问题可58 以更加准确的界定。在什么环境下,官僚法和法律秩序才可以产生?通

  ⑭See Talcott Parsons, The Social System( New York, Free Press, 1968) , pp. 11―12.

  ⑮我把康德认为是一切法律的形而上学属性的东西看作是,虽然不明确,但却有用的分类标准。 参见 Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, Kants Werke,ed. Prussian Academy of Sciences (Berlin , Gruyter, 1968) , vol. VI, pp. 218—221 o过研究这些环境,我们可以对这两种法律了解到些什么?更重要的是,通 过这样一种研究,我们对社会秩序问题可以得到什么教训?

  我将连续地探讨官僚法和法律秩序得以产生的历史基础,在探讨每 一种历史基础时,我将既考虑到作为社会组织特性的因素,又会考虑到作 为文化或意识组成部分的那些因素。


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