在一个社会的规范秩序中，使公共的和实在的规则占据突出地位的 那些条件可以分为两大类：国家与社会的分离及社会共同体自身的解体。 前者说明了官僚法的公共性，后者说明了官僚法的实在性。

　　国家与社会的分离

　　除非人们能够在社会的诸种机构中区分出压倒其他社会集团并限制 其相互作用的那种机构，否则，就不可能谈论什么公共规则问题。另外， 只有在建立了具有明确特征的政府的地方，才可能产生两种行为标准的 对立，即公共规则与私人活动领域规则的对立。因此，解释规则的公共性 往往合并为解释政府现象⑯。

　　有两种相互补充的方法在研究这一问题。第一种方法把它看作是社 会意识发展的问题;第二种方法则视其为社会组织的变化问题。孤立地 59看，这两种解释都是不充分的，且会把人引入歧途，可是，综合起来看，它 们则可以相互纠正对方的缺陷。

　　也许不适用于各种社会形态，但是，为那种使国家和社会分离具有意 义的社会生活概念提供必不可少的支持，是不是社会意识的一个特点呢? 也许，这里的关键观念是：社会关系是而且也应当是人类意志支配的对 象。这种概念与早期的更为普遍的社会概念相对立，早期概念认为社会

　　⑯See Franz Oppenheimer, Der Staat( Stuttgart, Fischer, 1954) ,pp. 5 —8. 是人们不能也不应控制的秩序的表现。相反，每个人都把自己看作是一 个更大的自然和社会整体中的明显不同的部分，而这一更大的整体具有 自己的节奏和要求。从这个意义上说，对于社会的结构而言，规范的秩序 必须是内在于社会构成的东西而不是易于捏造和便于修正的。

　　对社会生活的这种认识其含义的确颇为深远，它解释了前已提到的 相互作用的法律的许多特点。当人们承认社会具有一种很好的和持续性 的内在秩序时，他们就不可能有意义地区分人们通常在不同情况下做什 么的认识及人们应当做些什么的观点。可是，由于在相互作用的法律结 构中，规范的秩序既是不言而喻的又是默示的，因此，它从来不需要釆取 那种由特定的机构宣布和强制实施的规则形式。

　　然而，国家与社会的分离预先假定了一种非常不同的关于规范秩序 和行为规则之间关系的概念。对国家的定义主要依据它对社会关系的控 制。国家支配地位的象征和工具就是它制定的公共规则。就这些规则对 社会惯例的明显影响而言，人们可能会逐步地认为这些惯例只是人类意 志的产物。

　　对于国家与社会的区别和社会乃意志产物之间的关系命题来说，有60 两个重要的限定条件。第一个条件，前已提到，即虽然在短期内国家可以 是社会生活的控制者，但是，在深远的意义层次上而言，国家的特点和活 动在很大程度上是由社会中群体之间的权力关系所决定的。即使不破坏 人们可以把自己的设想强加于社会的概念，这个事实也会为社会意识所 承认。第二个条件是，由国家与社会的分离而开创的政府法律的新世界 趋向于造成社会生活的某种分裂，即一个神圣的和世俗权力所管不到的 领域和一个依附于君主利益的领域。

　　当然，国家与社会的分离及公共性规则的发展还伴随着社会组织和 社会意识的变化。这种变化就是分工的发展以及与此相关的社会等级之 间的区别日益明显。每一个等级都为一系列继承下来的接近知识、权力 和财富的不同位置所明确限定。

　　作为一种群体等级制度的社会组织，对于国家与社会的分萬及公共 性规则的产生具有直接的影响⑰。只要存在着彼此之间具有不同权力 的、明确区别的社会等级体系，群体关系就将陷入一种永恒的不稳定，虽 然这种不稳定常常处于潜伏状态。现存社会秩序的永恒化及拥护这一秩 序的力量的永恒化迫切需要一个机构，它可以使等级制度不受触动。总 之，群体之间的统治——依附关系愈普遍，对国家的需要也就愈迫切。

　　只有在某种程度上高居于群体冲突之上的一个实体才能够既限制各 61个群体的权力又做出公正性、集体性和幸运的合谐性的姿态，而且该实体 还鼓励各个群体对其表示忠诚。同时，国家必须加强统治和依附的关系， 而且，操纵国家机器的人一定来自于某个特殊等级。所有那些标志着国 家与社会冲突史的基本对立，归根结底，来自于上述情况中潜隐的矛盾关 系。作为社会等级制产儿的国家也必须是这一等级制的主人。它必须区 别于统治——依附制度中的任何一个群体。可是，它又必须从构成这一 制度某几部分的特殊等级那里获得人才和奋斗目标。无论什么时候，只 要这一矛盾的任一方面被忘记了，那么，国家与社会的真实关系就会被遮 盖起来。

　　因此，公共规则的发展及国家与社会的二元性的发展与社会组织的 方式，以及个人认识社会生活的特殊变化密切相关。虽然尚不能得到证 明，我将在下一节通过中国法制史的材料来说明这种联系。

　　社会共同体的解体

　　官僚法既是公共的又是实在的。实在法得以产生的关键条件就是人 们所说的共同体的解体。再次求助于那互补的关于社会组织和社会意识 的观点无疑是有益的。

　　⑰See Lucy Mair, Primitive Government( Penguin, 1962) , p. 13 ;and Morton Fried, The Evolution of Political Society(New York , Random ,1969) , pp. 235—240. But see Georges Balandier, Anlhro- pologie Politique( Paris, Presses Universitaires, 1967 ) , pp. 92—93.

　　从意识的观点看，共同体的解体意味着这样一种情况的发展，即人们 愈发觉得能够对公认惯例的正确性表示怀疑，并且能够触犯它们。实际 上，只有在这时，公开的、公式化的规则才成为可能的和必然的东西。只 要存在着紧密结合在一起的关于相互期待的共同信念，这种信念建立在 共同的权利和义务观念之上，实在法就只能是不必要的。在这种背景下，62 规范性秩序不会作为公式化规则而出现。的确，这时它还几乎完全处在 明确陈述和有意识地理解问题这一阶段之前。

　　人们愈是远离这种假设的伦理一体化的理想状况，用标准暗中取代 公认的和可以察觉的习惯的需要也就愈迫切。明确化的过程预先假定了 愈来愈不能相信人们会在缺乏公开指导和同意的情况下以固定的方式行 事。一方面，人们不再能够确信，在特定的选择环境中，什么应当做和什 么不应当做。有鉴于此，必须制定实在的规则以便澄清被共同体解体所 模糊和弄得不明确的行为准则。另一方面，对共同道德观的不加思考的 效忠逐渐减少，由此，内在化的和自动生效的保证，即人们对这些相互期 待充满信心也渐渐地不那么可靠。因此，总的说来，实在法必须能够被国 家加以强制执行。这一进程两个方面的意义可用如下的话来表示，即由 于从默示的特殊的准则向实在法的过渡⑱，以共识为本位的社会秩序理 论所描述的现实必将失去它的某些明显的控制力。

　　除非人们能够认识发生在社会组织历史上的相应变化，否则，作为一 种意识变化的社会共同体的解体就还是不可理解的。所谓对应的变化就 是对国家与社会分离负主要责任的日益增加的分工和等级制倾向。这一 倾向恰恰侵蚀了一套封闭性的共同信念的基础。•旦它站稳脚跟，对于 社会等级之间的关系来说，就很难再依据同一种观念和理想的共同体了， 而这种观念和理想的共同体曾经在每一个等级的内部生活中发挥了重大 的作用。如果这-假设是正确的，人们就应该期待发现：关系领域内的是

　　⑱See Max Weber, Wirt.schaft and Gesellschaft,p. 198.

　　社会实在法。只是在后来，并且是在不完全的意义上，这种实在法才出现 63在群体内部，首先而且生气勃勃地成长在群体中。

　　分工与社会等级制

　　作为官僚法产生的前提，国家的出现和共同体的解体都依赖于社会 组织的一个变化。我一直把这个变化定义为：伴随着社会阶层日益扩大 的分化和阶层内部日益僵化的界限而出现的一种社会分工的显著进步。 这一进程中的日益分化和僵硬界限两个方面是相互交织在一起的。个人 在等级制度中的位置通常决定他如何适应分工。因此，明确界定的等级 式的社会阶层的存在为根据这些阶层的特权和权力分配工作提供了一个 自动化的标准。反过来说，职业的专门化，以及因这种专门化才可能的对 生产、保持和交换财富方面的改进又再次加强了社会的分层。

　　但是，应当如何解释这样两种自发产生而又相互依赖的现象呢? 一 种解释以如下观念为核心，即社会等级制有助于釆用和支持社会分工，而 且，工作的专门化极大增加了物质生产的效率，在更普遍的意义上讲，它 增强了促进公认的社会目标的-切行为的能力⑲。

　　另一种假设则把职业的专门化与某种人类道德发展的观点结合起 来。通过打破早期以血缘为基础的共同体形式或限制它们对社会生活的 影响，专业化和社会分化使个人更加意识到自己与他人的区别⑳。很明 显，在自己所属的社会等级之内，每个人都会承认把自己与本等级其他成 64员联结在一起并使自己与其相似的那种共同的认识和价值观。但是，由 于专业化和社会分化，人们能够渐渐认识到并大胆主张他们与那些其职

　　⑲ 关于采用了 •种人身依附制度的分工的趋势，参见Johann Karl Rodbertus, Third Letter to von Kirchmann, Gesammelle Werke und Briefe, ed. Th. Raum ( Osnabiick, Zeller, 1972) , pt. 1 , vol.

　　I , pp. 124—125 o关于劳动分工和“效率”，见 Adam Smith , The Wealth of Nations,bk. 1 , ch. 2 ( London, Strahan , 1784 ) , vol. I , pp. 19 —25;以及 Talcott Parsons, Evolutionary Universals in Society in Sociological Theory and Modem Society( New York, Free Press, 1967 ) , pp. 496— 500 o

　　⑳See Emile Durkheim , De la Division du Travail Social( Paris, Alcan, 1922 ) , pp. 267—276.

　　业与等级和自己不同的人们之间的区别。

　　然而，即使在最严格、最全面的社会等级制之内，也总是存在着亲属 关系逻辑与社会分化逻辑相互冲突的某种迹象。每个人都属于一个亲属 关系集团，而它又至少是部分地不同于他所属的那个等级、种姓、阶级。 就个人可以根据他在几个集团内的身份而确定自己的特性而言，他有一 个很好的机会来认识和发展自己的个性。他的家庭地位为他提供了使自 己区别于本等级其他成员的手段。

　　我所提到的、两种可能的解释是相互补充的而不是相互抵触的。这 两种解释都试图说明构成向官僚法方向发展运动底蕴的趋势。虽然在上 述假设的有限范围内，它们都不能得到充分证明，但是，它们都依据于人 类存在的某些根本特点。第一种解释依赖于如下的观念，即专门化的职 业体制能够满足人们对财富和权力的渴望，还有，建立在出生基础上的等 级制度为建立和保存这种职业体制提供了一种简便的方式。第二种假设 基于：没有一种社会生活形式能够永远压抑对共同体的追求以及个人对 自我确认的渴望。

　　官僚法内部的紧张关系

　　无论说明公共的实在的规则之所以产生的社会变化基于什么原因， 官僚法本身仍然具有内在的矛盾，这一矛盾不仅使其不稳定，而且导致对 官僚法的改革。我们能够从国家与社会分离的含义中推断出，公共的法 是国家操纵社会关系的•种工具。从而，法律便成为控制国家的利益集 团的工具。

　　然而，同时，人们自觉意识的提高以及对共同行为准则的不断下降的65 效忠则危害了已经确立的社会生活形态。如果规范秩序被解释为满足统 治者权力利益的工具，那么，若不是依靠强加的暴力，也就不会有什么效 忠。再者，仅仅通过与一种社会和宇宙秩序的形象相联系，它也不能满足 统治者和被统治者论证社会结构的要求。因此，必须承认公共和实在规 则具有内在的权威，客观性和必要性，而不是什么统治者根据什么对自己

　　有利或对社会有利的认识而制定的东西。

　　但是，官僚法如何能满足工具主义和合法性的迫切需要呢?我们都 知道，这是相互矛盾的两种要求。如果就公共和实在规则只是国家政策 的工具而言，那么，只要统治者的认识和利益发生变化，这些规则就可以 随意取代。如果相反，法律体现了内在正义和必然性的秩序，那么它们就 会被统治者和被统治者认为是政府不能也不应破坏的行为标准。

　　这种两难境地也解释了为什么官僚规则几乎总是伴随着一套宗教戒 律。神法被看作是事物真正的和正义的秩序之体现，而且置身于政府管 辖范围之外。另外，它还为社会安排提供了一种合法性的结构。官僚法 66自身，若没有更高级法则的支持或限制，只能屈服于君主出于便利的种种 考虑或他对臣民福利的认识。它易于响应工具主义的诱惑。

　　前面，我提到古兰经化的法律与政策的区别，以及古代印度法论与国 王命令的区别，使之作为神法与官僚法相互对立的例子。另一个例子可 能就是古代中华帝国，在那里新儒家和法家的共存极大影响了帝国的组 织、意识形态和法律。

　　我已经讲了很多，就是法律中神性与君主自由裁决之间的冲突提出 了…个方法的选择问题，是选择合法性理论还是选择工具主义方法?这 个问题，最初似乎只是一个方法论的困境，而它的再度出现就成为一种强 烈表明冲突与变化的具体政治经验。

　　法律秩序的出现

　　官僚法相比,法律秩序则是一个非常罕见的历史现象。的确，在现代 西方自由主义国家之外,人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在 的例子。当然，初看之下,其他文明似乎也具有一种法律秩序，但是，细看之 后，人们就会发现并非如此。法治的形成得益于如下两种历史条件。

　　第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因 为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社 会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱 来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为是自由主义社会，或 者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。- 种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种“更高的”普遍的或 神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。

　　多元集团

　　法律秩序的产生需要什么样的集团关系以及对社会的什么认识呢? 很明显，在社会组织和意识方面的这些条件一定不同于解释了官僚法发67 展的那些条件。

　　像古代中国那样的官僚帝国的法律也具有某种普遍性和专门性，这使 得这种法律从表面上看颇像欧洲封建社会后期产生的法律制度㉑。同样真 实的是，构成现代西方国家法律机构实际运行特色的普遍性和自治性的程 度也远不是流行的政治理论所要求的。但是，不管怎么说，官僚法与法律秩 序之间毕竟存在着重大区别，就像它们分别对应的社会之间也存在着区别 一样。虽然，在开始时这些区别颇为难以捉摸，也许更多地表现在理论上而 不是实践上,但这些区别的确影响到社会生活的每一个方面。

　　在官僚法体系中，君主的命令通常釆取了适合于非常广泛的不同种 类的人和行为的规则形式。但是，这种规则所体现的普遍性不过是政治 上权宜之计的普遍性，不过是使事情进行的更有效的方式。一旦行政有 效性的考虑指向了另一方向，则这种普遍性就可以和就将受到破坏。换 言之,这里尚不存在对立法普遍性和审判一致性的信念，而这一信念是必 须在不顾及统治者的政治利益的情况下得以保持。当然，官僚法也具备 某种程度的自治性，这种自治性也包括实质的、方法论的、机构的和职业

　　㉑ See S. N. Eisenstadt, The Political Systems of Empires( New York, Free Press, 1963) , pp. 137―

　　140. 的四个方面的意义，但是，这种自治性只是偶然现象，因为它们并非产生 于组织社会和认识社会那种方式的基本特点，而是来自于机构和填充这 些机构以发展自己的集团的基本倾向。

　　然而，的确存在着一种社会生活形态，我们可以称其为自由主义社会 68或多元集团社会。它的真正本质预先规定：人们在为法治理想奋斗的同 时又总是不能充分实现这一理想。在这样的情况下，法律的普遍性和自 治性不再仅仅是政府发展的偶然产物，它们是以一种可证明或至少广泛 容忍的方式规定社会秩序和分配权力的努力的必然后果。在描述了自由 主义社会的某些一般特点之后，我将提出一个假说，它涉及到多元集团促 进现代欧洲产生法律秩序的特殊方式。

　　自由主义社会存在着一种群体结构，特别是阶级结构和统治结构，这 种结构并不能充分稳定和全面地赢得它的成员的自发效忠。社会等级制 过于变化莫测、不确定和开放，以至于不利于等级的变化，另外，它又特别 易于受到政治上的批评以至于不被认为是事物的正常秩序。因而，自相 矛盾的是，统治结构变得愈弱，阐明或限定其剩余部分的需要就愈强烈。

　　前面，我曾经说过，社会分层有利于分化人们对共同体的体验。因 此,顺理成章的结论似乎是：等级制的削弱将自动增加达成共识的机会。 然而，事实并非如此。一种全面的阶层制度也许不能在它的不同成员的 感情和意识上维持同样水平的凝聚力，而这种凝聚力本来是未出现分化 的社会的特点之•。但是，除非它被人们认为是与前已存在的、赋予其合 法性的伦理秩序一致，它既不能生存也不能发挥作用。总之，等级制变得 愈不稳定，愈模糊，它就愈不能指望被不假思索地作为事物的恰当部分接 受下来。因此，先有等级制然后又失去它的经历似乎更可能加剧而不是 削弱伦理的冲突。

　　自由主义类型的社会组织产生了一种意识风格，并因后者而得到了 69加强。这种意识的实质是把社会作为相互冲突的主体利益进行较量的领 域。界线分明的等级制的解体以及与其有关的自然道德秩序感的瓦解这 两件事情，有助于形成如下这种认识，即归根结底，价值观是任意选择的 事情。同时，认识到各种社会联系的流动性又鼓励人们相信，所有的利益 到头来都是个人的利益，而集团利益只不过是其成员具有的不同目的的 混合物。

　　可是，这种组土会和认识社会的方式对于法律却具有革命性的意 义。仅仅通过强加官僚法并不能解决自由主义社会的社会秩序问题。这 是一种特殊的社会生活形态，在其中，没有一个群体控制所有其他群体对 自己的忠诚和服从。因此，设计一种具有如下特点的法律制度就成为十 分重要的事情了，这种法律制度的内容应当调合彼此利益的对立，其程序 则应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然 寻求的目的是什么。

　　人们会特别期待这样一种法律制度能够防止任何一个阶级的人们把 专政强加在其他阶级身上。除了这种最普遍的目的，这一制度还经常受 到两股对立方向力量的牵制。社会中较有权力的集团会希望通过有选择 地保护私人活动以免受政府干扰而维持现存的不平等，处于较不利地位 的阶层则想要把法律作为限制并逐渐暗中破坏私人权势和政府权势的 工具。

　　对这些相互矛盾的要求，一种可能的回答就是创立具备普遍性和自 治性的法律秩序。旨在克服等级和阶级差别现象的规则和程序可以要求 每一个人的效忠。从长期的效果看，可以说,它们代表了由调合所有特殊70 利益所组成的普遍利益。政府依法行事的责任似乎限制了官员们利用公 共权力谋私的能力以及使之作为人身压迫工具的能力。它把最低限度的 自由与安全和人们之间在财富，权力和知识方面存在的广泛差距结合在 一起。由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解 释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能 最终决定法律的意义。

　　下一章我将会更为详细地说明这些命题，并且会进一步解释我在这 里开始描述的理论分析。不过，此刻，我关心的问题有所不同。到目前为 止的论据强调了合法性或说证明的问题，而不是各集团之间为争夺权力 展开的实际斗争。它只说明了法律秩序为什么是必要的而不是它究竟如 何产生。纠正这一缺陷的方式就是集中精力探讨欧洲封建社会后期多元 集团所釆取的特殊形式。因为，正是在这一时代中，法律秩序才得以首次 问世。其中具有决定性意义的事件就是：已经确立的贵族或新出现的“第 三等级”，它由商人和职业集团所组成，在保持和获得其摆脱君主及其官 僚助手的独立性方面的成功。尽管这些成功颇为有限和具有过渡性，但 是，若没有它们，法治理想就不会在现代西方赢得这样一种突出地位。

　　我用来揭示这一事件对法律秩序发展之意义的方法将是假设的利益 重构。我的目的是确认，在既定的结构和思想体系内，什么是一个群体对 某些问题的本能倾向?它有理由担心以及希望什么?然后，我将比较根 71据这种假设而发现的结果和已知的事实，即这些在不同历史背景下如何 处理这些问题。这一步骤代表了一座临时修架的桥梁，它有助于人们跨 越关于社会的一般理论与对特定事件的认识之间存在的鸿沟。

　　如果一个国家的统治者只是一小撮人，如君主以及他的家族或顾问 们，他们必定乐于发展规则性的法律。借助于强制实施的公共的和实在 的规则，他们可以希望相当长期地控制遍及其广大的领土范围内的各种 人的生活。更重要的是，这种法律会成为官僚组织的工具、确定那些保证 执行君主政策的原则，以及为其助手们提供内部的秩序。

　　不过，统治者并没有直接和明显的利益来要求自己和部下受制于法 治理想所暗示的限制政府行为的规定。他想把立法的普遍性和适用法律 的一致性仅仅作为追求行政效率的权宜之计，一旦从长远政治利益考虑， 认为它们是不方便的，这些规则就会被抛弃。同样，君主更愿意把他颁布 的规则看作是强加他自己政策的需要而不是什么不同集团间信念和利益 的平衡。君主将时刻警惕其助手要求本机构脱离他而自治的倾向，以及 他们运用旨在限制其自由裁决的判决方法。

　　的确，由于官僚本身时刻注意保护自己的特权，就不得不进行两条战 线的斗争：一方面，渴望扩大自己对大众的控制;另一方面，它也想获得某 种摆脱君主控制的独立性。因而，除了对法律秩序的出现表示敌视之外， 还能期待它表示什么呢?法治不仅强加了对君主的那些权力的制约，而 且也强加了对行政官员的权力的制约。虽然一个专业化的法律职业集72 团，在不太明显的意义中，也属官僚，但是，他们的存在毕竟打破了官僚阶 层对政府职位的垄断。

　　这样说来，假设的统治者及其助手们的利益重构并不能说明他们会 有什么理由引导官僚法向一个与众不同的法律秩序理想发展而去。不 过，这一结论倒是与上述令人困惑的事实颇为一致，即法治，与官僚政治 不同，是一个仅仅在非常特殊的条件下产生和存在的罕见现象。

　　在现代欧洲的历史上，中央集权的君主不得不反复地与至少两个有 影响的集团较量：贵族和第三等级。在有的国家中，例如英国，贵族先是 被改造，然后就与中产阶级的某些部分融合起来。在有些国家中，第三等 级的大部分精英都被吸引去为君主服务，如革命前的法国和普鲁士。在 专制主义发展的某个阶段，君主几乎接近于完全扑灭贵族和第三等级的 反对火焰。但是，只要是坚持法治的地方，贵族、第三等级或两者结合在 一起，就会通过促使政府承认他们的权力或是直接参与政府事务而在限 制王权方面发挥重要的作用。例如在俄国，沙皇个人的专制几乎粉碎了 每…个独立的迹象，然而，即使是在斯别兰斯基的首创行•动和1864年的 改革之后㉒，一种法律秩序的观念还是一小批自由主义者的尚未完成的

　　㉒ See Hans-Joachim Torke, Das russische Beamtentum in der ersten Halfie des 19. Jahrhunders in Fors- chungen zur Osteuropdischen Geschichte,ed. Mathias Bemath et al, ( Berlin, Harrasowitz, 1967), pp. 285—309 ;Marc Raeff, Michael Speransky. Statesman of Imperial Russia1772—1839 ( The Hague, Nijhoff, 1969 ) , p. 45 ;Richard Wortman, “Judicial Personnel and the Court Reform of 1864," Canadian Slavic Studies(1969) , vol. Ill , pp. 224—234 ;and Friedhelm Kaiser, Die russische Juslizreform von1864. Zur Geschichte der russischen Justiz von Katharina II bis1917 ( Leiden, Brill, 1972).

　　大任。

　　尽管如此，要想认识君主、贵族和第三等级间的斗争产生了法律秩序 的准确方式，绝不是件轻松的事情。因为，个别地看，贵族和商人不会比 君主以及他们的官僚有更多理由赞成法治。

　　73 贵族主要关注的是:保护其古代所遗留下来的特权，使其免受其他集

　　团的侵害。它想要维持与其在等级制中的位置相连的社会特权和政治权 利。确认这些权利的传统的原则和惯例与习惯颇多相似之处：它们是默 示的，不成文的规则，这些规则的效力高于官方的权威:然而，就其本质 而言，它们对立于法律秩序的必须体现的形式上的平等的精神，因为，它 们属于这样一种社会生活形态，在其中，每个等级都具有自己独特的权利 和义务。因而，发现如下事实并不能让人吃惊，没有什么纯粹的封建或贵 族社会曾经发展出现代西方意义上的法律制度。

　　实际上，一般说来，第三等级，特别是商人集团也同样没有什么理由 支持法治。虽然，人们往往认为，在市场经济中，交换关系的发展所依赖 的一个因素就是商人能够依据已经确立的惯例和法律而进行贸易活动， 而这些惯例和法律则可以使商人们以某种程度的确定性和准确性预测其 履行或放弃协议的经济后果。可以说，在商人们不能预计政府权力将如 何运用以影响其交易和财产的地方㉓，无市场的合理性可言。当资本主 义在传统的伦理准则和宗教信念的背景下发展时，例如在欧洲，由于上述 准则和信念实际上谴责了发展资本主义所需要的行为，因而，对明示的、 清楚的、标准的需要也就愈发迫切。例如，交换价值必须取代习惯性价 格，对高利贷的禁令必须解除以便鼓励不受限制的逐利动机㉔。

　　然而，这些都不足以说明商人集团为什么会创制或支持法律制度。 实际上，由于商人集团有充分的脱离国家管理自己事务的独立性，而商人

　　㉓ See Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, pp. 487—488.

　　㉔ See John Noonan, The Scholastic Analysis of Usury( Cambridge, Harvard , 1957 ) , pp. 365—376. 活动又往往相当集中地在他们自己的社会内进行，因而，他们实在没有理74 由拥护一个由政府官僚和政府的法院所发展起来的法律。对他们更好的 倒是依赖那些在商人集团内部确立的规则、法庭和非正式的控制措施。 与那些由高高在上的统治者制定、由博学的法官适用的原则相比，实际 上，这种商法有更好的机会对贸易需要作出实质性的反应。而且，商人们 更易于理解和预测的是商人法庭所做的判决，而不是期待神秘的法律分 析和律师在协调对立利益时所得出的结论。

　　假设的结论这时再一次与历史发展的明确趋向相吻合。只要商人集 团形成并获得哪怕是摆脱中央政府的有限的独立性，例如，在中世纪欧洲 和伊斯兰世界，在日本和以古代希腊罗马为代表的地中海文明中，商人们 就在国家官僚法的旁边奋力发展他们自己的组织和自己的法则㉕。只是 在现代欧洲才出现了突破性发展，它使得把两种法律融合为一个不同于 这两者的法律秩序有了可能。

　　如此说来，从自身的利益看，统治者及其助手、贵族和第三等级都不 能解释使法治制度化的种种尝试。为了追求一个满意的解释，人们必须 抛弃静态地分析处于孤立状态中的不同社会集团利益和观点的作法，相 反，人们应当釆取动态的观察方法，去分析在争夺权力的斗争中，集团之 间的相互作用和彼此适应的方式。

　　在许多欧洲社会中，统治者(君主)和第三等级除了相互斗争之外， 它们还联合起来共同反对贵族和等级制本身。相对有影响的中产阶级的 真正出现往往被认为是如下事实的后果，即只有在商人集团和职业集团 有充分的时间于封建秩序解体的缝隙中发展起来之后，政治上的中央集 权才有力量迅速和广泛地压服贵族。在某些西欧国家中，君主并没有足75 以完全破坏第三等级独立性的充分权力，可是，第三等级也往往过于软弱

　　㉕ See Levin Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrchts( Stuttgart, Enke, 1891 ) , pp. 124—

　　131. 以至于不能获得或维持对自己利益的自治。可是，君主和第三等级又往 往得向贵族做出让步。因而，彼此冲突的各方不得不选择一个次佳方案。 这样，虽然在某些国家更为明显，但不管怎么说，自由主义国家是建立在 君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益这三者之间的妥协之上的。 这种妥协对法律来说具有关键性的意义。

　　虽然，君主和官僚并不希望自己在实施法律时受到一个警惕性十足 的司法机关的监视，也不相信立法中集团相互协调的纲领，但是，鉴于前 面列的理由，他们不能放弃一个公共的和实在的规则体系。而贵族则只 愿意维护自己的不成文宪法而不愿意置于法律秩序之下，这一秩序暗中 破坏了他们自己的特权与其他等级权利的区别，但是，他们负担不起被剥 夺可使其反抗君主侵害的法律保护的后果。与法治的形式相比，他们更 愿意某些形式的自治。不过，考虑到他们的政治和经济利益，他们需要那 种在其尚未成为国家主人时可以免受君主侵害的防卫措施。至少，需要 一堵墙，尽管它颇为弯曲又很是透明，但是，它不得不保护市场免受政治 因素之侵害，保护个人免受官员们的人身奴役。这堵墙就是法律秩序。

　　为此，统治者不得不放弃一些自由裁决的权力，而贵族和第三等级则 需要放弃某些摆脱政府的独立性。正是通过这种相互的调和和让步，法 76律秩序才得以出现。当我们研究在欧洲导致法律秩序产生的各种事件 时，我们就会了解这一进程表现的种种迹象和它所经历的各种阶段。这 些事件包括：法院与政府部门的斗争、司法技巧与无情的行政管理技巧之 间的斗争，使政府依附于社会和把社会附属于政府这两种倾向的斗争。 就有关各方而言，法治，就像生命保险和自由主义本身一样，只是在恶劣 环境中做出最佳选择的尝试。

　　自然法

　　法律秩序得以产生的第二个主要条件就是存在一种广泛流传的信 念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念。它包括了一些把规则 与描述结合在一起的、普遍适用于各种社会形态的原则。它具有习惯的 某些特点，例如，无视事实与价值的区分，不自称是人类深思熟虑的产物 等等，然而，在如下方面，它又与习惯截然不同;如规则的普遍性，它断言 的适用范围的普遍性以及它所依赖的权威的学术性和宗教性。

　　自然法观念还是解释性的科学法则概念㉖的一个主要渊源。而其直 接的政治意义在于，它能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的 普遍性的准则。

　　高级法概念的一个可能的渊源就是多元文化的经历。例如，在公元 5世纪，希腊人就逐步认识到，那些不能轻率地斥之为原始的社会形态珍 视不同的乃至相互冲突的习惯。这一爆炸性的发现号召人们去探讨建立 在人性基础上的普遍行为原则，这一原则潜隐在不同的习惯背后，并且作 为评价这些习惯的标准而发挥作用。在探讨这些核心规范的过程中形成77 的哲学观点被罗马法学家用来发展出一种万民法(ius gentium) o这一全 人类共同适用的法律与自然法理论的紧密关系，以及与商业性需要的紧 密关系已经是人所共知的事情了，不过，关于联系的准确本质尚存许多 争论。

　　对自然法观念的另一支持来自超验性的宗教。既然，这一因素在发 展现代法律观念和机构的过程中发挥了特别重要的作用，我打算在讨论 自然法观念与法律秩序的关系问题时以此作为重点。

　　一种超验宗教之核心就是：相信世界是由人格化的上帝依据自己的 设计而创造的㉗。因而,超验性宗教的特殊二元性就是上帝和现实世界。 由于世界是被创造的而不是自然形成的，因而，它并不能充分分享其缔造 者所具有的神性。然而，合法的宇宙表现了神圣立法者的本意。

　　不过，这种观点明显不同于现代的自相矛盾地否认自然中存在着一

　　㉖ See RenE Descartes, Letter to Mersenne of April 15,1630, Oeuvres de Descartes, ed. Charles Adam and Paul Tannery ( Paris, Vrin, 1969) , vol. I , p. 145 ;and Edgar Zilsel, uThe Genesis of the Concept of Physical Law," The Philosophical Review( 1942) , vol. L I , pp, 245—279.

　　㉗ See Harry Wolfson , Philo( Cambridge, Harvard, 1968 ) , vol. D , pp. 439—460. 致的观点。不仅如此，它还不同于许多中国人、印度人或佛教徒、古代希 腊人宇宙观的认识，他们大都认为，世界具有一种内在的、非人力所创造 的模式。在他们看来，根本的对立是现实的秩序与混沌错觉之间的对立， 是世界的隐蔽真理与世界的外表之间的对立，而不是典型的超验观点的 天堂与地狱的区别。中国人的“道”(tao),佛教徒的“空”与“色”(sunya- la, miasma),以及柏拉图式的“理念”科学和“意见”纷争等认识都体现了 这一虽然简单但却颇有影响的观点。

　　几乎总是这样，超验的宗教一直就是拯救灵魂的宗教。我是说，它们 把至少两个神学信念附加在神创世界的基本教义之中：所有的人都有根 78据上帝形象而制作的一种不朽灵魂，它虽然不同于肉体，但并不必然地与 肉体分离;上帝涉及到历史中的人的观念，这至少可以使某些人永生㉘。 由犹太教、基督教和伊斯兰教所代表的闪族的一神教既是这一世界观的 渊源又是它的载体。然而，在这些宗教中，一直就存在重新主张内省性的 潜流，这在基督教的神秘主义、犹太教的神秘哲学、伊斯兰教的苏菲主义 等思潮中特别明显。

　　人们常说，一般地说超验宗教，特殊地说拯救灵魂的宗教还是人类宗 教观念发展中的一个阶段。不过，如果抛弃所谓的发展字眼而主张某些 社会或多或少地处于宗教的超验方面之外倒是更加准确：要么它们根本 就不能发展出这样一种宗教，要么它们就使其处于附属性地位。

　　这种虔诚的宗教与支持法律秩序的信念和机构之间存在着密切的联 系。一旦我们理解了这种联系的特点，我们就能够更加深刻地认识意识 形式与社会组织方式之间那种更为普遍的关系。

　　一种超验的宗教事实上不仅是一种对世界的认识，而且还包括着一 系列的机构、仪式和不同的教派。与所有其他的社会性现象一样，它既存 在于心灵之中也体现在行为之内。为此，我先来说明，作为一种信念，这

　　㉘ See Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, pp. 319—321. 种超验宗教对法律所发挥的影响，然后，我再来讨论它作为仪式和机构的 重要性。

　　实际上，法律概念本身就表明了法律秩序与超验宗教的宇宙观之间 的某种联系。因为，自然界和社会生活中的规则观念就是如下信念的内 在组成部分，即上帝根据自己的计划创造世界。不过，也只有在这一信念 广泛流传的社会里，这种规则观念才得以产生。

　　根据神法而建立世界政府的理论也许就是对于远古时代人类统治者 依据其命令统治其臣民这一图画的推论㉙。但是，从人法向神法的过渡79 一旦发生，人法的概念就不再会维持原样了。这时，社会被看作是宇宙秩 序的一个组成部分，而社会的规则或多或少地是上天制定的规则的忠实 模仿和结论。这些神的戒律先于任何人的意志指导的行为而存在，它们 既描述了发生什么事情又确认了什么是应当的行为，它们根本不考虑描 述和规定的区别。而且，由于上天的立法者超越并脱离了时间的限制，因 而，这些神的戒律适用于不同的社会和时代。因此，也就形成了不同于， 并且高于特定社会集团习惯和尘世统治者命令的自然法或说高级法。人 类的实在法只是使高级法抽象的指令具体化，或将其适用于每一个社会 的特殊条件而已。

　　对自然法与实在法关系的上述认识，对于法律秩序的自治性和普遍 性而言具有关键性的意义。由于高级法具有一种神圣渊源且因此超越时 空，它就被人们看作是评价一切社会制度的类似于古代提水设备支点的 东西。它既不是一系列在日常生活中逐步结合在一起的相互作用的行为 标准，也不是统治者为应付特殊情况而规定的一系列命令。相反，它是一 种超越社会全体的规范秩序，就像上帝超越整个世界一样。

　　幸亏由于自然法观念的发明，对社会安排进行激烈批评才第一次有

　　㉙ See Hans Kelsen, Vergeltung und Kausalildt. Eine Soziologische llntersuchung(The Hague, Stock-

　　um, 1941 ) , pp. 280—281.

　　了可能。伴随着普遍的自然法则观念，一种潜在的革命原则也就问世了， 说得明白点就是，人们熟悉的社会组织与存在形式并不能穷尽一切好的 或可能的社会存在状态。为了接受超验宗教的宇宙观和与其有关的高级 80法概念，人们必须使自己拥护那种其效力具有普遍性和客观性的标准，而 不是他们自己意志的产物㉚。

　　就人法试图分享高级规范秩序的特点而言，它也必须是摆脱主权者 主观意愿和特定社会习惯的相对自治的领域。当然，还应当解释这些主 观愿望和习惯，不过，这必须有助于解释特定历史条件下究竟由什么组成 或显或隐的抽象的自然法则。因此，相信上帝规定的行为准则的存在必 然支持如下的信念：通过接近神圣的模式，实在法变得愈完善，它就愈不 愿受具体时代和地域实践的限定。它的规则应当具有某些关键性的脱离 政治和习惯的独立性，另外，这种独立性要求专门的机构，职业集团和话 语模式。如此说来，走向某种认可法治理想的社会意识的道路已经铺好。

　　对于一种法律制度来说，超验性的宗教为普遍性理想的确立贡献多 多。由于人们相信自然法适用于一切国家和时代，因而，自然法命令的戒 律必须适合非常广泛的不同种类的人与行为。因此，规定实在法规则中 的普遍性和适用规则的一致性也就成为效忠于高级法的证据而不是行政 上的权宜之计了。从这个角度看，赋予模糊的普遍性和一致性概念以具 体的内容成为政治和法律思想的主要内容也就不奇怪了。

　　除非拯救性宗教的神学理论可以区分出上帝的选民和上帝的弃儿之 间的差别，否则，它将趋于断言，所有的人都具有根本价值的平等性。而 此一属性又来自于无处不在之天父。实际上，这种神学理论从根本上破

　　®有两点需要说明：第一，自然法的普遍观念不应与现代欧洲自然权利理论相混淆，后者，我将 在后面讨论;第二，尽管具有革命性的潜在的意义，但自然法观念可以而且通常服务于使已经 建立的权力合法化。关于第二点见 Franz Neumann , Types of Natural Law in The Democratic and the Authoritarian State. Essays in Political and Legal Theory, ed. Herbert Marcuse ( Glencoe, Free Press, 1957), pp. 69—91 0坏了基于社会等级而决定个人权利与义务的每一种规则体系的合法性，81 因而，它特别重视法律的普遍性。然而，问题在于，这种平等价值的宗教 观念所体现的政治和法律意义却是无可救药的模糊，而且，它的模糊性还 导致了拥护法律普遍性观念的双层含义。

　　有一种观点认为，一种抽象的普遍性满足了平等价值的理想。法律 在人和行为种类方面所作的区分愈少，它对平等价值的理想也就愈尊重。 基于同样的规则，具有相似的权利和义务的人们一直被认为是平等的，当 然，他们的实际社会经历以及接近权力和财富方面的程度上有很大的差 别。从这个意义上讲，平等的价值就转化为形式上的平等。

　　可是，另.一种观点认为，人们的道德平等必然要求他们实际社会处境 的平等化。为了实现实质意义的平等，人们不得不区别地对待不同地位 的人们，例如，赋予那些受冷落的群体以某些特权。这种区别对待表明对 形式平等的理想的背离，并且反对这种理想所暗含的普遍性概念。不过， 平等和普遍的双重意义的重要性将在第三章愈发明显。目前，我们只要 把如下一点作为这一命题的条件就够了，即平等的宗教观念导致了根据 普遍规则而强调形式上的平等对待。

　　到目前为止，我已经指出了作为意识模式的超验宗教与那些使法律 秩序成为可能的信念之间的关系。现在，让我通过指出这些宗教所选定 的制度化的形式如何影响了法律制度的出现而完成上述的讨论。

　　超验宗教依赖于机构的有效性，它能够维持其内部的统一并捍卫自 己的存在，而且，它的教义必须权威性地确立和普及。正是从调合上帝旨82 意和人类行为的需要中才产生了对某种稳定的宗教组织的追求和宗教预 言的可能性。

　　先知表达上帝的旨意。先知那种确立了政治和教会权威的至关重要 的面对面的独立性只不过是从历史实际出发而求助于神圣理想的一种外 在形式，而超验观念又为宗教的想像力大开方便之门。正如韦伯所指出 的，先知所提出的革命性威胁与牧师渴望的稳定之间的冲突是拯救性宗

　　教历史上一种基本的和反复出现的矛盾现象㉛。

　　教会机构、牧师或是管理它们的学者们提供了一种基本的框架，它在 抑制可能造成分裂的异教的同时，维护了宗教团体的统一。就本文而言， 更重要的是，他们系统化了神圣戒律。经过专职牧师的精心安排和巧妙 解释，自然法就变为明确定义的神法体系。正是为了与这种神法体系和 维持它的机构、方法及信念保持一致，我们必须经常寻找对尘世法律制度 的适当理解。作为这种体系的一种背景和产生了许多不同特点的渊源， 神法确实优于初期的立法。这是一种最常见的有组织的实在法体系的例 子，它既不同于习惯所体现的隐蔽的标准，也不同于官僚规则或显或隐的 任意命令。

　　伊斯兰法(shari'a)、印度的“法论”、犹太教的“宗教律法"(hala- khah),甚至罗马神法(fas)都表现了教士法体系的特殊的稳定性和影响， 当然，它不一定都与超验宗教有关系。然而，就大多数情况而言，神法从 来也不是具备普遍性和自治性的世俗法律制度的基础，因为，它从来就不 83能克服与宗教的完全等同及对教士的依赖。可是，它继续与一种多少与 众不同的官僚法领域并肩发展，该领域的问题不同于神圣戒律所涉及的 问题而只是响应着统治者的便利。只有现代西方才发展出了一种不依人 们的社会等级而分配权利、义务的法律制度。这种法律被认为是建立在 上帝规定的自然原则基础上，但又由于其世俗的特点而不完全等同于这 种原则。

　　如此说来，虽然超验宗教可能是自治法律制度得以产生的一个必要 条件，为其奠定了根本性的意识模式的基础，但是，它仍然不足以充分说 明法律制度的产生。为了了解法律制度究竟如何及为什么产生，人们还

　　㉛ See Max Weber, Das antike Judentum in Gesammelte Aufsdtze zur Religionssoziologie (Tubingen , Mohr, 1971), vol. DI , pp. 397—400.对预言的教士式的监督可以被制度化，例子见Adolphe Lods, Les Proph^les d,Israel et les Debuts du Judaisme( Paris, Renaissance, 1935 ) , pp. 65 , 186— 187O需要把社会因素和神学因素结合起来考虑，不仅研究自由主义国家的环 境也要研究超验宗教的含义。总之，它们之间的相互作用既是互补的又 是矛盾的。

　　•旦国家的实在法规则丧失了与高级法的所有联系，并且仅仅被视 为是权力斗争的产物，会产生什么情况呢?当促成了它们诞生的宗教观 念衰亡时，法律的普遍性和自治性理想还能继续生存吗?法律制度是否 称得上是社会的过渡性特色呢?在这些社会中，神的秩序和政治秩序相 互分离，尽管尚未完全脱离。

　　自由主义社会与高级法观念

　　就自身而言，无论是多元群体还是被超验宗教所论证的、对一种更高 级法律的信念，都不足以造就一种法律秩序，也不足以把人们的精神扭转 到法治理想上来。然而，它们在近代欧洲历史上的结合却能够产生它们84 各自所无力创造的伟业。

　　若是任其自由发展，超验的神学就会声称神法独立于政治和习惯。 不过，通过主张法律与宗教和道德的分离以及创建世俗法院和世俗法律 职业还不是把这种自治性推进到极端的理由。的确，当实在法还仅仅是 教士手中的神法时，它可能会由于自己的僵化而倍受折磨。这种僵化使 它不能成为一种彼此对立的社会利益之间实现妥协的调节器。

　　如果缺乏普遍性法律和与生俱来的权利这一类概念，多元利益集团 没有必要产生用法治解决社会秩序问题的愿望。相反，它会偏向于这样 的政体，它通过灵活的利益平衡而运作，同时不区分行政与立法，以及司 法与行政。在这种政体中，既没有对多数权力的限制也没有本身就值得 争取的形式平等概念。这时，只是出于行政的效率的考虑才可能会限制 官方决定的利己主义倾向。无论多么具体，每一个问题在原则上都会根 据当时当地政治力量的对比而加以解决。

　　但是，一旦超验宗教意识的后果和多元集团的后果相结合，它们就会 互相调合。自由主义国家需要一种特别世俗的法律以反映变化中的社会 价值和权力关系。它已预先假定，社会中没有一个集团可以享有接近宗 教和道德真理的特权，而且，就其伴随市场经济这一点而言，它也要求抛 弃那些反商业的宗教禁令。

　　85 对高级的、神圣的法律的深信不疑，特别是在与上帝面前人人平等的

　　观念相结合时，上述信念把实在法视为一种普遍的标准。通过支持这样 的信念，即有些权利是政治决定不应忽视的，它还为多数人的选择确定了 限制。

　　在西方，通过这两种必不可少的因素的结合而形成的古典哲学命题 就是现代自然权利理论和与其相关的“公共的自然法理论”働。通过强调 存在着高于国家权力的普遍的权利和规则，自然法理论为欧洲文明中的 超验因素提供了发展的机会，然而，它也承认社会多元化的含义，因为它 逐步地把自然权利看作是在绝对自由的领域内个人行为的权力，而不是 什么确定实质利益的权利。反过来，它又导致这样的认识，权利不是社会 的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西 方政治法律思想的核心观念。

　　不过，自然权利的命题渐渐地被最初曾赋予其生气的那些矛盾给毁 了。它的超验的、宗教的方面要求普遍而固定不变的规则;而它的多元的 世俗的方面则要求它们是特殊的和灵活的规则，就像利益平衡所授权的 那样。前者力图把法律神圣化为超政治的领域;而后者却希望把法律作 为一套规则完全世俗化，其制定和适用完全依据如何才能最好地实现人 们所渴望的政治目的而定。

　　这种对立以-•种模糊的权利概念的形式而体现在自然权利的体系 中。证明了基本权利合理性的原则是不是不会贬值的神圣戒律呢?或 86者，相反，它们是不是指出了社会应当如何规定以实现某种公认人类目的 的指导原则呢?只要这些目的有所改变，或发现了更好的实现目的的方

　　㉒ See Leo Strauss, Natural Right and History( Chicago, Chicago, 1953 ) , pp. 165—251.

　　法，这些原则就应当有所调整吗?

　　即使自然权利理论被剥夺了其宗教的合理性而代之以实证主义的主 张——国家法是一切权利的渊源，古典命题中的模棱两可仍然会以其他 形式继续存在。现代法理学把法律看作是授予个人稳定的权利和义务的 规则体系。然而，它也日趋承认，一条规则的具体含义，或说一种权利的 范围是根据如何才能最好地实现规则背后的目的这一原则而决定的。可 是，问题在于，所有这些有目的的判断都是利己的、不稳定的。就目的而 言，实现它的最有效方式也会因地而异，况且，目的本身也是复杂的和变 化不定的。虽然，自由主义国家的多元化与超验宗教的偶然相遇有助于 法治理想的形成，但是，它们之间的对立却最终损害了理想的内聚力和体 现理想的制度的稳定性。