比较古代中国和现代欧洲的法律经验仍然不能回答所有问题。它们 分别代表了岀现法治和缺乏法治的两种极端。虽然这两种社会都经历了 导致官僚法大规模发展的变化，但只有其中的一个社会抓住了真正的法 律秩序。可是，大多数文明形态始终位于上述两种极端之间。对某些这 类中间状态社会的简单评论开始提出如何把从中国问题上得到的观点更 加合理化，更加深化的问题。

　　为此，划出两种情况就十分有益，它们既在某些方面接近法治理想又 在其他方面不符合这一理想。第一种情况包括了古代印度、伊斯兰教和 犹太教的神法，另一种情况就是古希腊一罗马的法律史。

　　古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法

　　尽管印度、穆斯林和犹太人的神法之间存在着巨大的差异，但是，它 们仍然具有若干重要的共性。

　　首先，无论作为一种个性化的上帝意志之体现，还是作为一种非个性 化的秩序之反映，所有这些神法体系都被认为具有一种超人类的权威。 例如，印度的《达磨法论》就说明了人的行为的具体含义。实际上，梵文 的法(dharma)就是适当的生活方式，它规定每一个种姓(varna)在其一生111 的循环中的善德和义务，同时，作为人生奋斗的一个目标弱，它还与阿达 (artha)(关于物质利益和权力)、伽摩(kama)(关于享乐)同时共存。因此， 它就不仅仅是关于人们应当如何行为的陈述;它也是人根据事物本质必须 如何行为的描述。因为,人们在被拽出到原来既定的人生道路之前只能暂 时地偏离它，即使众神也受到这一永恒天条的支配。神的权力渊源常常被

　　⑲See Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Sysl^me Traditionnel de l'Inde{Paris, Mouton, 1967), pp. 19-20.我对于古典印度法的论述从这部著作中获益良多。

　　描绘为是一种客观的进程而不是一个人们可与之进行一种私人接触的人。

　　伊斯兰法(shari'a)宣告了安拉对人类的命令，它是神意的体现，是由 古兰经的原文所确定，由保存在圣训(sunna)中的先知言论、学者的会议 (ijma1)和类比(kiyas)®所补充的。要掌握这种法律，就需要具有伊斯兰 法学的知识(fikh)。

　　同样，犹太教的全部戒律(halakhab)代表了人类生活的全面秩序，其 渊源就是犹太教的全部经文，即上帝在西奈山对其选民的启示。不过，至 少从第二王国开始，渐渐明显的是，戒律可以具有其他渊源：例如，传统， 包括先知禁令;犹太法学家(mi-divrei soferim)对本教经文的解释或圣人 (takkanot and gezerot of the bet din)宣布的肯定或否定的条文;还有习惯 (minbag)®o虽然，这些补充性的法律渊源十分重要，不过，它们的效力却 来自于对一个人格化的神的意志的假定的忠诚。甚至习惯的效力也来自 于正义(sedeq),在其中，人们表示着对上帝命令的归顺働。

　　通过比较古代近东地区两种法律概念，这些神法体系最终的社会和 宗教基础可被揭示出来。在古代埃及，国王就是神的化身：他有能力通过 言论(hu)而重新创造社会关系，有能力凭借自己的神睿(sia)理解这些关 系，有能力维护秩序(ma*at)®o在古代埃及，新国王的登基就是世界的

　　㉚ See Ignaz Goldziher, Vorlesungen iiber den I slam {Heidelberg, Winter, 1963 ) , pp. 30—70 ;Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law( Oxford, Oxford, 1966 ) , p. 60 ;and Fazlur Rahman, Functional Interdependence of Law and theologyin Theology and Law in Islam , ed. Gustave von Grunebaum( Wiesbaden , Harassowitz, 1971 ) , pp. 89—97.

　　㉛ See Benjamin De-Vries, Dogmatics of the Halakhabin Encyclopedia Judaica^New York, Macmillan , 1971) , vol. vn, pp. 1158—1161.

　　励 See Ze'ev Falk, Hebrew Law in Biblical Times. An Introduction( Jerusalem, Wahrmann, 1964 ), p. 27.

　　協 See John A. Wilson, “Authority and Law in Ancient Egypt," Journal of the American Oriental Society(1954 ) , Supplement: Authority and Law in the Ancient Orient,pp. 1—7 ;and E. Seidl, AUagyptisches Rechtin Orientalisches Recht, Handbuch der Orientalistik,ed. B. Spuler ( Leiden, Brill, 1964) , Pl. I , supplementary vol. JU , pp. 13一14. 重新创造。为了维护统治，统治者不得不同号称直接代表神意的宗教领112 袖和自己那些野心勃勃的助手进行斗争。但是，在大部分情况下，古代埃 及不存在对古埃及的独裁享有充分独立性的，能够限制其权力的集团，而 且，至少直至第五王期，尚没有不同于君主心血来潮的神意秩序信念。因 此，实在法也就缺乏任何普遍性与自治性的要求，作为政府管理活动一部 分而发布的这些法律就只能釆取高度个人化的命令(hap)的形式。

　　但是，在美索不达米亚早期苏美尔人那里，情况则大相径庭。在那 里，国王的权力似乎首先受到独立的议事机构的制约，另外还受到更高的 宇宙秩序(kittum)观念的限制。国王的任务就是保护这种秩序并把它公 平地运用到正在变化的环境(mes'arum )中節。因此，在原则上讲，君主的 决定既受到这种高级法则的限制又为其证明为合理。虽然苏美尔人法律 传统的内容一直被认为特别世俗化，虽然，它也许缺乏一个独立的教士阶 层的支持，可是，它却包括了神法得以产生的若干要件。

　　如果说，神的权威性观念是神法传统的第一个共同属性，那么，第二 个共同属性就是神圣戒律、王室法令和习惯之间的相互作用。这种相互 作用既是一种权限分配又是一种相互影响的过程;神法、国王命令和社会 惯例适用于尽管有时是相互重叠而不同的社会生活领域，但是，有时它们 也彼此借鉴。因而，一套法律规则在依赖神的权威性的同时，也仍然渗透 着习惯和官僚法的影响。不过，统治者的命令与教士的法律之间的平衡 总不稳定，它们都有可能战胜对方而独领风骚。

　　See C. J. Gadd, Ideas of Divine Rule in the Ancient. East(London, British Academy, 1948) ;Godfrey Driver and John Miles, The Babylonian Laws( Oxford, Oxford, 1952) , pp. 17 —23 ;Thorkild Jacobsen, An Ancient Mesopotamian Trial for Homicidein Toward the Image of Tammuz and Other Essays in Mesopotamian History and Culture( Cambridge, Harvard, 1970 ) , pp. 193 —195 ;and Barry Eichler, Indenture at Nuzi: The Personal Tidennutu Contract and its Mesopotamian A nalogues (New Haven, Yale, 1973) , pp. 80—83.早期对君主权力的限制，见 Thorkild Jacobsen , ** Early Political Development in Mesopotamia, " Zeitschrift fur Assyriologie and vorderasiatische Archaologie, New Series(1957) , Vol. XVDI, pp. 100—1120

　　纵观印度法的历史，人们会看到法论、国王颁布命令(ksatra)的权力 及习惯(acara)之间的相互适应。所以，法与阿达的学问总是处于某种紧 张之中，后者教会统治者如何为自己和自己的人民取得权力和繁荣，而且 113其中多数的风格与欧洲文艺复兴时期文献中对国王的忠告一样I。由于 它们彼此之间往往反复交叉，因而这三种类型的法律之间并没有清晰的 界线。国王的命令通常代表在某一地域内享有主权的统治者所强加的官 僚法，而统治者自己在政治上则是没有义务的。因此，命令与法就不可避 免地发生冲突，法不仅包括了假定是适用于一切人的规则，而且为上层和 下层都规定了特殊的义务。可是，在王公统治者与婆罗门贵族的斗争进 程中，法论既对国王的自由裁决强加了种种的限制又常常被重新解释以 适应国王的政治目的却。

　　类似的过程也出现在神法与习惯的关系之中。法论，作为由社会精 英所解释的成文法，对于支配着日常生活的大多数习惯而言似乎只具有模 糊的影响。然而，地方习惯往往模仿婆罗门准则，就像日本德川时代各诸侯 都仿效幕府(bakufu)的法律一样命。相反的是，法论逐渐收编了获得神法 权威的规范，但是，法论更多的来自于习惯的实践，而不是文本的解释㉘。

　　® See The Kautill ya Arlha's astra, pt. 2, a translation, and pt. 3 , a study, by R. P. Kangle ( Bombay ,Bombay, 1963 and 1965 ).

　　噬)See Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Syst^me Traditionnel de Unde,pp. 231—240 , 249— 257;J. Duncan Derretl, Law and the Social Order before the Muhammadan Conquestsin Religion, Law and the State in India( New York , Free Press, 1968 ) , pp. 194—195 ;J. Duncan Derrett, History of Indian Law ( Dharmasastra) in Handbuch der Orientalistik,ed. B. Spuler ( Leiden , Brill, 1973 ) , pt. 2 , vol. Ill , sec. 1 , pp. 21—22 ;and Louis Dumont,4,The Conception of Kingship,M Contributions to Indian. Sociology{1962) , vol. VI , pp. 48一77.

　　位 See Shiro Ishii, Pre-modern Law and the Tokugawa Political Structure, trans. Arthur Mitchell ( on file in the Harvard Law School, 1973) , p. 13.

　　爵 See Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Syst^me Traditionnel de以几de,pp. 218—229 ; and J. Duncan Derrett, Custom and Law in Ancient Indiain Religion, Law and the State in India, pp. 148—— 170.

　　至于穆斯林的法律，一方面受到行政上自由裁决权力的制约，国王的 这种权力体现在世俗的法令中(伊斯兰法学中的罕百里学派认为这种权 力还经常性地体现在法官的判决中)'，伊斯兰法官自己偶尔也可以自由 地处罚某种行为，而不是严格履行神法已经先定的制裁;另•方面，习惯 也制约着神法戒律。

　　上述两个界限没有一个是固定的。通常，一个行政自由裁决的领域 被认为是由伊斯兰法本身所授权的。由于“公共利益”作为一个解释神114 法的标准通常具有的重要性，因而，神的命令与世俗法令的区别在实践上 远不如在理论上那么泾渭分明励。

　　习惯从来都不被认为是法律的官方渊源之一，即使是最看重习惯的 马立克学派也是如此。但是，据说，习惯曾经对伊斯兰法的发展发挥过强 有力的影响，而且常常是任意解释神法(istihsan)的基础制。

　　纵观伊斯兰教历史，曾经出现过试图抑制或掩饰官僚法或习惯法作 用的数次逆流。人们只要想到11和12世纪北非和西班牙的阿尔莫拉维 茨©,19世纪西非的富拉尼人以及本世纪阿拉伯的瓦哈比派就够了。不 过，上述倾向背离了伊斯兰教传统的主流，后者一直以神法、世俗法令和 民间习惯的共存以及相互渗透为其特征馋。

　　也许，在古代以色列，人们最难区分这三种类型的法律，因为在这里，

　　See Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 5.

　　@) See Ignaz Goldziher, Die Zahiriten. I hr Lehrsystem und ihre Geschichte(Hildesheim, 01ms, 1967 ), pp. 204—206 ; and Joseph Schacht, uZur soziologischen Betrachtung des islamiscfien Rechrs ;Der Islam( 1935 ) , vol. X XD , pp. 211—212.

　　@ See Noel Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence(Chicago, Chicago, 1969) , pp.

　　7, 17.

　　©在公元1056-1145年统治北非和大部分西班牙地区的一个伯伯尔人政权。——译注

　　©我强烈地感到，我对古典伊斯兰法的概括会由于解释重要学派的分歧而站不住脚。“忽视了 学派之间的分歧就不能掌握伊斯兰法学的真谛”这一箴言特别适用于沙里阿与地方习惯的相 互渗透这一问题。参见:Robert Brunschwig, “ Considerations Sociologiques sur le Droit Musulman Ancien, "Stadia Jslamica^1955 ) , vol. HI , pp. 61—73 o 教士与先知的权力是如此之大，宗教与政体的结合是如此完整，以致于习 惯和法令都被认为是全部戒律的一个组成部分。很明显，在君主制期间， 国王有权就政府事务，如税收和军事义务制定法律，不过，他被认为是受 到双重协议的限制，即与人民的协议和与上帝的协议。他很难破坏由神 法所强加的限制，而且还易于受到教士和先知的挑战燄。

　　至于习惯，它逐步地被人们认为是私人生活领域内神法戒律的变通， 而在这些领域内，作为一套支配性规则，神法是有作用的，它是一系列不 如此规定就不能解决纠纷的规则。但是，与学者制定的成文法不同，习惯 115无权改变有关宗教仪式的法律规定的。

　　现在，我们可以转而讨论神法体系的第三个共同特点了，即它们依赖 于一个特定的集团和-套特殊的方法。实际上，特殊的解释法律的技巧 的存在既加强了使用它的特殊集团的力量，同时也因该集团的支持而日 益巩固。如果不提具体适用法律的人，在上述三种文化传统中，对法律的 管理和解释是掌握在一批学者手中的，他们既是法官又是伦理和宗教方 面的老师。

　　与这一职业的专门化相联系的是强调条文注释的做法，即注释方 法⑯。由于神法体现在神圣著作的传统中，因此，书中的条文便成了权威 最高级的渊源。然而，这些条文往往模糊不清，甚至对神法应当明确表态 的问题保持沉默。对明确言词的尊重与长期以来就存在的重新调整和解 释的必要性结合在一起，造就了卷帙浩繁的注释作品。根据假设的意图 或可归类的目的，这些注释可以充分利用类比技巧来扩大或缩小规则的 文字含义。不过，注释者不能自由地把自己的抽象分类硬塞给他要注释 的经典条目。

　　But see George Mendenhall, uAncient Oriental and Biblical Law", The Biblical Archaeologist (1954) , vol. XVH, pp. 40—44.

　　街 See Menachem Elom , Minhag in Encyclopedia Judaica,vol. XU , pp. 13 —14.

　　® See Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, pp. 459—460.

　　印度神法最早的渊源就是一些文本，即“法经"(smrtis)和“传承” (shstras),而婆罗门，他们对统治者保持着或大或小的独立性，负责编辑 和解释它们。不过，婆罗门解释法律的自治性与强有力的君主权力并不 矛盾，其主要原因在于，法论常常被看作是社会理想和判决所依据的要素 而不仅仅是一部具有约束力的法典。

　　在典型的神法体系之中，有大量的注释与摘要存在。从而，也就逐步 确立起一套精心设计的原文注释(the mimamsa)方法⑰。而且，釆用的解116 释技巧在很大程度上受到占主导地位的宇宙论的影响。伊斯兰教和犹太 教都把自己的神法主要看作是人格化的上帝的作品，而上帝有意识地制 定这类法律。由于人类的心灵与上帝有相似之处，或者可以分享神意，人 们会希望理解作为一位立法者的上帝的某些旨意。因此，根据神的旨意 解释规则的努力就具有了宗教的基础。这种对上帝本人目的之关心又反 过来引导人们关心人自己的目的，这种目的还是法律含义中的决定性因 素。不过，在古代印度，除了“敬信之士”自身的传统外，再没有什么人相 信上帝是-•个人格化的神，他的目的可以被人们所理解。因而，设计一系 列形式主义的解释公理就渐渐成为必要的了，这些公理可以尽可能地减 少人们回访立法者的目的。

　　在古代伊斯兰法和古代犹太教法体系中，我们可以发现，法官可以对 君主保持一种实质程度的独立性，更重要的，还有一些负责解释神法的饱 学之士。在伊斯兰法中，他们被称做宗教学者(ulama),在犹太教中，他们 被称为贤人或犹太法律学家。学术性评论的权威可以进行争论。例如， 在14世纪期间，新罕百里学派的伊本•泰米叶就曾经批评过把学术上的 公议当作一种法律渊源的效力，而犹太教中的撒都该派在后马卡比恩时

　　@ See Robert Lin gat, Les Sources du Droit dans le Sysl^me Traditionnel de llnde, pp. 168■—178 ;and D. Rothermund , HDie historische Analyse des Bodenrchts Indiens," Jahrbuch des Siidasieninstituts, Heidelberg(1966) ,p. 161.

　　代，也曾批评过法利赛派运用口头法律轻易地约束人们心灵的做法。然 而，在上述斗争中，倒是对方取得了胜利，不过，理论上的注释，正如它后 来发挥的作用那样，对于法律的发展有决定性的作用。

　　根据上面提到的理由，我们可以说，伊斯兰教和犹太教的神学法律家 能够使用这样一些解释方法，其在灵活性和大胆性方面远远超过了婆罗 117门学者的注释。特别是，我们发现在上述那两种法律体系中，都有自由主 义地使用几乎无限制的类比和拟制的倾向(犹太教法律中类比为gezera shava和hekkesh®,穆斯林法kiyas®;严格法，犹太教法称为ha'aramah® 而伊斯兰教法称为hiyal®)。说实话，犹太教的这些设计直接影响到穆斯 林的惯例。就极端情况而言，在以色列历史上第二王国时期，甚至存在着 根据“时代的需要”㉒而论证偏离戒律是合理的这种努力。而在倭马亚时 期，人们承认为了政治利益而打破类比规则是合理的®。

　　可是在上述两种文化传统中，为了维护教会的统一性和学者们已经 确定的既得利益的斗争结果却限制了创造性法律推理的发展。在伊斯兰

　　See M. Mielziner, Introduction to the Talmud^ New York, Funk,1903 ) , pp. 142—155.

　　@)See Malcolm Kerr, Islamic Reform. The Political and Legal Theories of Muhammad ' Abduh and Rasbud Rida(Berkeley, California, 1966) , pp. 66一79.

　　@ See Moshe Silberg, Talmudic Law and the Modern State, trans. Ben Zion Bokser, ed. Marvin Wiener (New York , Burning Bush , 1973 ) , pp. 22—41 .

　　@ See Ignaz Goldziher, Vorlesungen ilber den Islam, pp. 68―69 ;Abu Bakr Ahmad ibn ' Umar ibn Mu- hair a菖 Saibani-Hassaf,al-hiial ualmahdrig,ed.and partly trans. Joseph Schacht in Beitrdge zur semitischen Philologie und Literatur,ed. G. Bergstrasser ( Hannover, Lafaire, 1923 ) , number 4 ;and Abu Hatun Mahmud ibn al Hasan al-QazuIni, Kitab al-hiial fil-fiqh,ed. and Irans. Joseph Schacht in Beitrcige zur seniilischen Philologie und Linguistik, number 5.

　　@ See Ze'ev Falk, Introduction to Jewish Law of the Second Commonwealth( Leiden , Brill, 1972 ) , pp. 32—33.

　　@ See Sublu Mahmassani, Falsafat Al-Tasbu Fi Al-lslam. The Philosophy of Jurisprudence in Islam, trans. F'arhat Ziadeh ( Leiden . Brill, 1961 ) , pp. 87—89. 法中，这种限制很早就产生了，早在9世纪，“独立推理之门就关闭了”㉔。 在犹太人的历史上，这种限制来得更早，它出现在6世纪中叶巴比伦王国 所完成的犹太法典中㉕。

　　既然我们已经讨论过了古代印度、伊斯兰教和犹太教的法律所具有 的异同，我们现在就有可能理解他们为什么以及如何不同于现代西方的 法治。简言之，这三种文明形态都缺乏一种法律秩序得以产生的某些必 不可少的先决条件。当然，具体说起来，犹太教的情况还好一些，其次是 伊斯兰教，古代印度的情况最糟糕。

　　古代印度从来就没有发展出能够鼓励法律秩序产生的那种多元集 团。不错，印度人的制度允许相当规模的分散化，而且婆罗门贵族通常有 足够的力量限制，甚至控制君主宙。可是，这并不足以抵消神法紧密结合 着种姓制度以及该法被一个不受监督的教士骨干们所控制而造成的后 果。这些因素实际上意味着，法律将采取为每一个特定种姓规定权利、义 务的标准形式而不是制定普遍规则使之为广泛确定的不同种类的人规定118 形式上平等的权利在神法体系中，没有什么力量推动道德和法律的 普遍性，从而，也就没有理由对王室法令强加普遍性的限制。在这样的环 境中，法律也就不能成为表现集团冲突结果的灵活的调整工具。这也说 明了，在上述文明形态中，人们为什么不能把法律规则与伦理和宗教戒律 区别开来。

　　@ See Joseph Schacht, The Origins of Muhammadan Jurispruden.ee(Oxford, Oxford , 1950 ) , pp. 82— 132 ;and Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law ,pp. 69—75.

　　@ See Hermann Strack, Einleitung in Talmud und Midrasch(Munich , Beck , 1961 ) , pp. 70—71.

　　® See Walter Ruben, Die Gesellschaftliche Entwicklung im. alien Indien, vol. U[ , Die Entwicklung der Religion^Berlin , Akademie , 1971 ) , pp. 38—47.有关王权控制的学术基础，见 Ananda Cooniar- aswamy, Spiritual Authority and Temporal Power in the Indian Theory of Government( New Haven, American Oriental Society, 1942 ).

　　@ See Max Weber, Hinduismus und Buddhismus in Gesammelte Aufsatze zur Religionssoziologie, vol. ID , p. 142.

　　印度宗教对这种情况是有贡献的。印度教对最终的上帝的人性概念 总是抱着一种矛盾的态度，因此，它从来就没有明确掌握普遍法则的观 念，而这种观念认为人格化的上帝可以指定人们的理性可以发现的代理 人。印度教的“法”只是一套事物内部模模糊糊的相互依存关系，而不是 来自事物之外并强加给它们的理性设计。另外，大体上来，印度宗教远不 是主张上帝面前人人平等，它强调的是价值的等级并赋予其宇宙观的基 础。印度教中敬信之士负责论证神的人性和人们得救的可能性㉘。

　　在伊斯兰法中，我们发现了一种颇像法律秩序的制度。伊斯兰 法——沙里阿是反映真主意志并确立了某种程度的人人平等的普遍法 律。可是，伊斯兰法得以发展起来的那个社会特别缺乏一种真正的多元 集团皴。尽管出现了商业资产阶级㉚，可是，权力结构足以稳定地把解释 神法交给学术精英，把立法之权交统治者支配，而君主的自由裁量权几乎 不受有效的限制。因此，这里也没有必要把神法或王室命令看作是集团 之间妥协的工具，不过，一种适应性强的商法却可以先与伊斯兰法并行发 展，继而被纳入到伊斯兰法体系中㉛。

　　在这些环境之中，自由主义社会那种典型的立法，行政和司法的分离 也就不会在这些社会中充分实现。相反，在各自的领域内，以各自的方 式，统治者、宗教领袖或学术精英既是立法者，又是行政官和法官。

　　最后说到犹太教的全部戒律，由于它是在第二王国结束前发展起来

　　@ See R. C. Zaehner, Hinduism(London , Oxford , 1972) , pp. 125 —146.

　　@ See Franz Rosenthal, The Muslim Concept of Freedom Prior to the Nineteenth Century (Leiden, Brill, 1960 ) , p. 122 ;Gustave von Grunebaum , Medieval Islam. A Study in Cultural Orientation( Chicago, Chicago , 1966 ) , pp. 170——177 ;and Reuben Levy, The Social Structure of Islam( Cambridge, Cambridge, 1969) , pp. 53—90.

　　㉚ See S. D. Goitein, The Rise of the Middle-Eastern Bourgeoisie in Early Islamic Times in Studies in Islamic History and Institutions( Leiden, Brill, 1966) , pp. 217—241.

　　® 关于哈乃斐法学派所论述的商法，见 Abraham Udovitch , Partnership and Profit in Medieval Islam (Princeton, Princeton , 1970) , pp. 249一261. 的，因此，它似乎较其他神法体系更接近法律秩序。犹太教全部经典的天 赐起源为神法的普遍性观念奠定了基础，而圣经学说又强调了人人平等 的观念。而且，纵观古代犹太人主权国家的历史，我们可以发现那里存在 着相当程度的多元集团现象。

　　既便是在君主政体盛行的圣经时代，这里政治上的中央集权也不像 产生了其他神法体系的大帝国那样极端。因为，国王不能与不同地方寡 头集团的独立势力，以及教士和先知的势力进行斗争。在第二王国的时 期，中央集权的统治者的这一相对软弱，可以从它同教徒会议、元老委员 会和犹太公会的彼此竞争中得到证明働。这种制度化的竞争得以存在的 社会基础是：贵族、教士、犹太法律专家和贤人的学术团体都能够在中央 统治者面前获得某种程度的独立性，无论这个中央的统治者是国王还是 高级教士。因此，主权者经常被分享权力的伙伴提醒有服从神法的义务， 并且受到一旦藐视经文就要被推翻的威胁。

　　尽管事实上，古代以色列存在着产生法治的许多特点条件，但是，却 从未产生出真正的法律秩序。无论王公统治者或教士统治者和分享权力 的会议都同时有责任既是立法的、行政的又是司法的。因而，法律普遍性120 和自治性的理想就不可能像在现代西方社会那样赢得支配性的地位。

　　我关于法律秩序历史基础的命题实际上也说明了这个事实。无论是 第一王国，还是第二王国，都有许多贵族政治和神权政治的特点斟，而且， 存在着精英集团的多元化而不是整个社会的多元化。这时，基本的权力 结构明确而稳定，以至于它可以自我证明。由于缺乏广泛的社会冲突，犹

　　題)See Ze'ev Falk, Introduction to Jewish Law of the Second Commonwealth,pp. 48—58 ; and Hugo Mantel, Studies in the History of the Sanhedrin(Cambridge, Harvard, 1965 ) , pp. 70—75.

　　©不过，神权政治的理想对于第二犹太教圣殿时期来说具有特殊的意义。Yehezkel Kaufmann, The Religion of Israel from its Beginnings to the Babylonian Exile, trans, and abridged Moshe Green- berg( New York, Schocken, 1972) , pp. 184—187.关于犹太史中这一时期社会分层的扩大，见 Salo Baron, A Social and Religious History of the Jews( New York, Columbia, 1952 ) , vol. I , pp.271—276O太教的全部戒律就可以控制在地方寡头集团手中，对其神性特点的相信 既加强了已经确立的社会秩序又为社会秩序所巩固。

　　很明显，在这样的环境下，似乎就无须乎设计一种可以调和许多社会 集团不同理想和利益及保证权力的非个人化的制度。因而，也就不存在 推进法治理想的动力。于是，无论存在着什么样的改造这种现状的需要， 它们都由于主权国家的政治瓦解而受到压抑。

　　那么，简言之，古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法体系都没有达到 法律秩序这一目标。具体地说，在古代印度，法治的宗教和社会基础都严 重缺乏。在伊斯兰教地区，宗教的要求倒是满足了，可社会的需要却还没 有满足。至于犹太教，它的社会和宗教接近于为创建现代欧洲意义上的 法律而提供条件。

　　古代希腊一罗马的变形

　　古代希腊和罗马的法律史提供了另外一种传统的例子，它既不同于 121古代中国对法治的拒绝，又不同于近代欧洲对法治的追求，而是介乎其 中。尽管在时代和地点上可以有许多不同，但是，古典西方世界的法律经 历却有一种连续不断的特质，一种区别于近东神法和自由主义社会法律 秩序的内在统一性。

　　为了说明这种法律生活对我的观点所具有的补充意义，集中研究从 公元前7世纪中叶到波罗奔尼撒战争结束为止这段时期内希腊、特别是 雅典城邦国家法律的社会和宗教背景可能是有益的。因为，在这个时期 内，我们可以看到在社会组织和意识方面的许多变化，它们在许多方面类 似于秦统一之前中国和欧洲自由主义社会之前贵族的“封建”社会瓦解 时的状况。

　　先看社会因素，在古代希腊，与古代中国完全不同，政治上的中央集 权从来没有强大到可以压制、甚至控制集团冲突的程度。在公元前7世 纪初之前，古代希腊的许多地区，为了贵族寡头的利益，王权一直趋向于 式微。建立大规模的领土单位和确认君权的至高无上，也缺乏经济基础

　　和军事上的理由。这里的农业并不需要管理大规模的灌溉工程，也不需 要剧烈地集中农村的财产。从多利安人入侵结束到波斯人威胁的出现这 段时期内，也没有促使希腊城邦国家合并的必不可少的国防需要。

　　从公元前7世纪到公元前5世纪初，希腊的经济日益发展为货币经 济。农业和商业的专门化既培育又扩大了欧洲大陆及地中海周边国家的 贸易。在希腊的许多地方,商业的辉煌逐渐使农业相形见拙。不过，最重 要的变化则是众多实力雄厚的商业集团㉔的兴起，而这恰恰是古代中国 所最为缺乏的。

　　解释商业集团兴起的那些理由也说明了为什么到目前为止的古代希 腊社会较之古代中国社会更有利于多元集团的产生。严重依赖于大规模 农业社会的父权制部落组织对于古代希腊社会来说是闻所未闻的。祖先 崇拜，它在传统上往往与固定的农业人口密切联系，并为扩大的家庭提供 了强有力支持，在这里没有多大作用。而且，沿海城邦国家对内地的经济 优势有助于切断乡村与城市人口之间的血族联系尊。

　　许多贵族不是从事商业贸易就是与商业家族结盟。其他贵族则背叛 了自己的等级并成为由小农场主、工人和小业主等组成的大众党派的领 袖。持续进行的集团冲突促进了某些贵族寡头的垮台和僭主政治的取而 代之，而僭主的革命性专制为五世纪的“民主”秩序铺平了道路，实际上， 这种民主秩序的基础是社会上独立的商人和农庄主睜。

　　在发展相对多元的社会秩序的道路上，“僭主政治”是关键性的一 步。雅典的珀西斯特利迪德政权利用外来的商人团体(metikoi)反对世袭 贵族，正如古代罗马的伊特拉斯坎王朝在反对贵族的斗争中利用商人平

　　@ See Georg Busolt, Griehische Staatskunde(Munich, Beck, 1920) , vol. I , pp. 177 ,212.

　　® See J. Gemet and J. P. Vernant,4

　　@ But see A. Andrews, The Greek Tyrants( London , Hutchison , 1956 ) , pp. 102—107.

　　民一样。.

　　甚至农民也获得了某种权力。在7世纪和6世纪，商业化、货币化及 人口增多的压力使很多农民债务缠身動。正如他们的中国同行一样，很 多农民不能成功地满足人身和税务方面的责任，不能交出过高的利息，因 而，他们不得不把土地交给了城市中的金融家。然而，农民却在“僭主” 中发现了盟友，很多僭主利用•个把农民从金钱债务中解放岀来的纲领 逐渐掌权。

　　123 在罗马共和国的历史上，我们可以发现另一个相似的、但意义却小得

　　多的冲突与变化的例子。例如，在贵族与平民的斗争中建，在强有力的骑 士秩序的产生当中㉙，当规模虽小却很有影响的投机资本家在这种秩序 中的形成过程中，在执政官贵族内部残酷的斗争中啊，人们都可以发现这 样的例子。

　　因此，法律秩序的基础之一，明显的多元集团和集团冲突，在雅典是 形成于伯罗奔尼撒战争之前，甚至是克勒斯塞涅斯改革之前;而在罗马则 形成于共和制的崩溃之前。千真万确，在克勒斯塞涅斯时代，整个的法律 概念已从强加的秩序观念(themis)转为建立在同意基础之上的规则(no- mos)观念了®)，而罗马共和国则建立了一套精心设计的世俗法律理论 体系。

　　不过，在上述两种情况下并未出现真正的自由主义社会。一方面，这

　　© See A. French , The Growth of the Athenian Economy {London, Routledge, 1964) , pp, 10—17.

　　® See P. A. Brunt, Social Conflicts in the Roman Republic{New York, Norton, 1971 ) , pp. 42—59.

　　See Claude Nicolet, L'Ordre Equestre a V^poque R& publicaine( 312—43 av. J. — C.) ( Paris, Boc- card , 1966 ) , vol. I ;and M. I . Henderson , uThe Establishment of the Equester Ordo, MThe Journal of Roman Studies( 1963 ) , vol. L Hl , pp. 61—72.

　　® See Ronald Syme, The Roman Revolution( Oxford , Oxford , 1960) , pp. 10—27.

　　® See Martin Ostwald , Nomos and the Beginnings of the Athenian Democracy (Oxford , Oxford , I969)\ pp. 55—56, See also Victor Ehrenburg, Die Rechlsidee in Jriihen Griechentum. Lhitersuchungen zur Geschichte der werdenden PolishLeipzig, Hinzel, 1921 ) , pp. 1 13—116. 里的奴隶制度继续占据主导地位;另一方面，仍然利用公民的特权排斥大 量居住在城邦国家或服从其司法管辖的外国人。在他们被古代希腊人或 罗马帝国吞没之前，古代国家还只是一个社会特权与政治权利密不可分 的社会共同体。在某种意义上讲，全体公民构成了一个贵族等级，它极为 珍视自己的特权并急于维持自己与其他等级的区别。全体公民的共同信 念和利益加强了对社会冲突的范围(如果不是冲突的强度)的•种限制 并加强全部等级秩序邕。

　　在这些精英内外，每个社会集团都具有一种确定其等级地位的等级 精神。由于经济力量继续依附于宗教和政治权利，或由于每一个等级自 身的缺陷，古代的共和国只是以“等级意识掩盖了阶级意识”斟。因而，也124 就不可能充分发展一种形式平等的理想及其与之结合在一起的法律普遍 性和自治性的观念。

　　现在，我准备讨论一下希腊罗马社会中有关法律秩序的其他主要前 提，即对更高级的，普遍的法则的信念。虽然，政治思想和宗教沉思都有 助于形成…种普遍的自然法理论，可惜在这种理论形成之前，专制主义的 帝国以及僵化的等级制度已经破坏了合法性的社会基础。另外，由于它 特殊的起源，希腊和罗马的自然法传统缺乏强有力的、独立的教士集团的 支持。

　　在某种意义上说,古代希腊的自然法观念是与其他文明相互碰撞的 副产品。由于古代希腊人与所谓“野蛮人”的日益频嗦的接触，他们不得 不面对如何对待“野蛮人”实践的惯例这个问题，他们受到鼓励去寻找一

　　See Georg Busolt, Griechische Staatskundevol. U , pp. 939—954 ;and Victor Ehrenberg, The Greek State(New York, Norton, 1964) , pp. 39—43.

　　幽 关于“前资本主义”阶段，见 Georg Lukdcs, Klassenbewusstsein in Geschichte and Klassenbewusstsein (Neuwied, Luchterhand, 1968) , p. 137,讨论见 M. I. Finley, The Ancient Economy( Berkeley, California, 1973 ) , pp. 49—51.又见 J. P. Vernant, uRemarques sur la lutte de classes dans la Gr^ce ancienne, nEirene(1965 ) , vol. IV , pp. 5—19 o

　　种核心的原则，借此来评价不同的行为准则。

　　于是，思想家们遂关心使用不同的规则来反映类似的道德目标的具 体方式这个问题。起初，为了支持“自然”可以贬低每个社会的制定法; 与自然(Physis)相比，规则处于相对次要的地位①。但是，这种对习俗的 批判往往伴随着探讨人性中的普遍因素及这种人性所形成的不成文 法与。扎根于古代希腊原子论者，智者和希波克拉底传统中的这种政治 思想倾向，在与哲学创新和宗教意识变化平行发展的同时又得到了后者 的支持。

　　不过，前苏格拉底学派所创造的，对自然现象的理性主义研究恰恰是 古代中国所缺乏的。它开始精心设计了对自然现象的解释，说明它们如 何相互联系又如何依附于若干根本性的物质或原则。因此，它有助于形 成这样的世界观，即世界是由普遍法则所支配的体系。

　　125 与此同时，古代希腊人的宗教也转向了一种统一和人格化的神。诗

　　人和哲学家们逐步摸索着•神论的观念。而且，尽管自然精神仍然在希 腊宗教中起作用，而神越来越被认为是超越于自然的限制之外，自然秩序 本身也可以看作是一种神的创造①。

　　尽管存在着上述倾向，存在着如醉如痴的拯救崇拜，但是，希腊宗教 在两个方面还缺乏超验的一神论。首先，它从来就没有真正克服它最初 的多神论,;其次，它的宇宙起源论认为宇宙是逐步产生而不是被创造

　　See Felix Heinimann , Nomos und Physis. Herkunft und Bedeutung einer Antithese in griechischen. Dcnken des5. Jahrhunderts{Basel, Reinhardt, 1965 ).

　　See Jacqueline de Romilly, La loi dans la Pense'e Greque des Origines a Ar is tote( Paris, Belles Lel- tres, 1971) , pp. 25—49.

　　® See Werner Jaeger, Die Theologie der friihen griechischen denker( Stuttgart, Kohlhammer, 1953 ), p.55.

　　® See Walter Otto, Die Gotter Griechenlands. Das Bild des Gottlichen im Spiegel des griechischen Geistes (Frankfurt, Schulte-Bulmke, 1947 ) , p. 233. 的，世界被认为是自然繁衍的子孙而不是神的创造物働。这种认识与造 物主确立自然现象中的普遍法则及上帝超越于现实世界的观念实在是背 道而驰。实际上，整个古代希腊罗马神学的倾向就是赋于神以日益增多 的非人属性的。可以这样说，古代西方的很多宗教观念实际上是处于古 代中国的自然主义的泛神论和西方的拯救宗教这两极之间。

　　另外，自然法观念缺乏•个独立的教会组织的支持。除了泛希腊化 的传播神喻的人之外，不存在能够支撑普遍神法理论的强有力的教士集 团回。在古代罗马，正如在雅典一样，神法不是被世俗法律所绕开，就是 干脆被改造为世俗法律。这时，宗教生活仍然受到国家崇拜的限制，只有 私人意识才能摆脱公共权力而诉诸于冥界的权威。罗马元老院的寡头、 共和国后期相互竞争的党派以及皇帝本人都会为了自己的利益而成功地 操纵罗马的国教。。因此，即使在罗马帝制时期，自然法思想可以成为法 理学的一个主要关注所在，它仍然缺乏一种社会的或宗教的基础，凭此以 抵制帝国意志的主张。

　　回顾这一节，我们可以明白在希腊罗马世界中法律秩序产生的条件 如何仅仅得到部分的满足。在那里，集团多元化的程度和集团冲突的规126 模从来也没有达到足以把社会改造为自由主义社会的水平。而就自然法 观念发展的程度而言，其神学基础形成的太晚且摇摆不定，况且还太缺乏 社会力量的支持，以至于它不能对权力的组织发挥一种重要的影响。

　　很显然，我们在克勒斯涅斯时代的雅典和罗马共和国时期发现了若 干法治的因素。在雅典，立法、行政和司法机关在处理问题的方法和体制

　　@ See Harry Wolfson, The Philosophy of the Church Fathers, Vol. I , Faith, Trinity, Incarnation (Cambridge, Harvard , 1970 ) , pp. 288—294.

　　段 See Kurt Latte, Romische Religionsgeschichte( Munich , Beck , 1960) , pp. 331—338.

　　@ See Martin Nilsson, Geschichte der griechischen Religion(Munich , Beck , 1967 ) , vol. I , p. 708.

　　⑩)See Lily Taylor, Party Politics in the Age of Caesar(Berkeley, California, 1961 ) , pp. 76—97. 设计上已经岀现差别⑫。另外，虽然其含义从不像自由主义社会那样明 显⑱，但是，法律面前人人平等的理想已经成为政治思想所关注的焦点问 题。而在罗马，伴随着法学家集团地位的上升，类似的发展也完成了，这 些法学家在创建一种独特的法律理论体系方面远远超过了古代希腊的修 辞学家。

　　可惜的是，由于这些成就所依据的基础不很牢固，因此，它们只能是 零碎的、有限的6阻碍法律秩序自由发展的同样社会和文化条件，却促进 了希腊人的个人专制的王国和罗马帝国取代城邦国家。一旦这些帝国建 立起来，它们就破坏了通过建立法治的方式所取得的许多成果。立法的、 行政的和司法的职能都集中在君主及其依附于他的机构手中，帝国的命 令可以不受法律普遍性要求的限制。在帝国后期，出现了一种关于等级 特权和无资格的新法，该法反映了这样一个事实，即早期那种相对多元 的、相互冲突的社会已经让位给了一个更为牢固确立的等级体制触。到 此，产生法律秩序的可能性是彻底消失了。