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 ♦后自由主义社会中法治的解体

现代社会中的法律


  后自由主义社会

  对自由主义社会的一种理解实际上说明了对该社会法律秩序及法律 理想的认识,同时又为这种认识所说明。因为,法治一直被真正认为是现 代国家的灵魂,因此,研究法律制度将使我们直接面对社会本身所面对的 核心问题。

  如果构成我观点基石的这个假定是正确的,那么,法律本质及其使用 的任何修正都会揭示社会基本制度及人们对自身认识的变化。同时,无 论我们会从这些社会变化中得出什么结论都将帮助我们重新解释法律秩 序的改革。遵循着这一精神,我在下面将讨论某些国家,即西方资本主义 社会民主制度演变为后自由主义社会的方式的某些方面。

  这些社会的特点破坏了法治并加强了思想和组织的发展趋向,这些 趋向最终阻碍了人们依赖于作为社会秩序基础的公共性和实在性规则。 这些令人大吃一惊的趋向迫使我们重新检验我们对后自由主义社会现状193 及未来的认识。不过,就本章的目的而论,强调这一新型社会生活形式的 两组一般特点也就足够了。

  第一组特点涉及到政府公开干预从前被认为是国家行为适当领域之 外的领域。对不合理的等级制度问题的回答,这是法治所没有做到的。 现在在政府那里找到了,等级秩序本身日益成为政治争论和政治冲突的 核心问题。由于国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务之中, 它变为了一个福利国家。

  后自由主义社会另外一组值得注意的特点不过是刚才列举的问题的 反面:国家与社会的逐步近似,公法与私法的逐步混同。一方面,国家不 再伪装为社会秩序的中立监护人了;另一方面,私人组织日益被承认,被 当作是享有如下权力的实体,而传统理论曾认为这些权力专属政府。人 们可以更加意识到过去部分真实的,虽然在早期远不那么真实的道理:社 会是政府的集合体,而不是由单一政府所组织在一起的个人之间的联合 所组成的。实际上,丧失了不同于社会的现实和意识基础的国家就是一 个合作国家,

  现在,让我们看看这些福利的、合作主义的倾向如何影响了社会的规 范秩序。

  福利国家与法治的衰落

  福利国家的发展在许多方面影响了后自由主义社会的法律秩序。但 是,有两种直接的影响特别值得一提。

  第一种类型的影响就是,在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无 固定内容的标准和一般性的条款。例如,法院可以负责管理显失公平的

  194合同以避免巧取豪夺,控制经济的集中化进程以便维持竞争性的市场,或 确认一个政府机构的行为是否符合公共利益。虽然,法律中总是存在着 这类不确切的命令,但是,它们却由于我所提到的变革而迅速地凸现出 来了。

  福利国家对法律的第二类主要的影响在于:从形式主义向目的性或 政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心程序或实质公正转 变。在展开进一步的讨论之前,上述术语应当明确界定。

  当仅仅乞灵于规则,并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权 威性的法律选择时,法律推理就是形式主义的。那么,当如何适用规则的 决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的时,这种推理就 是目的性的。这两种类型的法律推理的区别,说到底,就是适用于公开证 明的标准与批评官方决定的标准之间的区别。这种区别并不谎称描述了 判决的实际原因和动机。

  当把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石时或当确认有效性被 认为是独立于相互冲突的价值观的选择原则时,这种正义的理想就是形 式的。当被用来进行社会利益分配和交换的程序合法性强加限制时,这 种理想就是秩序的。当它支配着分配性决定或交易的实际结果时,这种 195理想就是实质性的。因此,合同法中,关于一旦具有某些外在的、可见的 意思表示时交易就可以强制执行的理论就体现了形式正义。如合同当事 人具有平等的订约能力的要求代表了程序正义,价值虽然可以评估,但禁 止不等价交换的原则代表了实质正义。

  一种形式上的正义理论,首尾一贯地坚信形式主义法律推理的可行 性。这种观念在个人之间交往的领域内具有普遍的影响,但在政府分配 的领域内则不那么重要,因为,政府分配不可避免地涉及在冲突的价值观

之外,从来也谈不上什么充分的公正和普遍。 随着人们釆用目的形式的法律推理,程序正义和目的正义的观念逐 渐重要起来,而且反过来,这些观念还推动了关于推理的多种观点。由于 政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择,此 外,它还追求程序正义或目的正义要求:根据确定正义概念的理想解释规 则。因此每一个关于支配交易的原则的决定都被认为依赖于程序或分配 性的前提,并具有程序和分配性的后果。

  后自由主义社会经历着逐步广泛地使用无固定内容的标准这一过 程,并且在目的导向的法律推理和程序或目的正义观念之间摇摆不定。 这里只有侧重点的变化而不是明显不同的阶段之连续。几乎没有什么社 会的变化是伴随着不间断发展而产生的。明显的政策导向的法律推理模 式往往跟在那个强调形式主义的法律推理的阶段之后,就像十九世纪的 美国那样。即使在形式主义一统天下的时候,人们通常也日益普遍地意 识到,法律秩序重新在不同的集团和阶级之间分配着资源。然而,我在后196 面将说明当前的倾向与早期的倾向是有区别的,这不仅在于当代的发展 更为明显、持久和广泛,而且,这一点更为重要,在福利合作国家中,法律 的形式性、平等性、共同性和公正性诸因素之间出现了一种新型关系推动 后自由主义社会趋向于目的导向法律推理,程序或目的正义的直接因素 直接与福利国家的内在发展有关。它们最初是用来对付私人领域内的集 权权力的措施,或是用来纠正一种形式规则体系的外观的方式。由于政 府承担了管理责任,它就必须在下述领域中展开工作,在这里,判决所涉 及的有关因素实在是太复杂、太琐碎了,以至于不允许人们使用普遍规 则,而只能诉诸于模糊标准。那些负责使这些标准在行政上和司法上实 现的人们就有必要使这些标准具体化和个别化。

  日益强调目的导向的法律推理以及程序或实质正义的原因更为模 糊,而且很难给出一个全面的解释。不过,据我看来,下列因素都发挥了 作用,如关于语言的理论解释方面的变化,关于合法的国家行为之范围和 基础诸方面共识的变化,还有等级秩序结构的变化。语言已经不再被记

  为是固定性的范畴,而且也不再是现实世界的透明体现了,而以前的语言 观念却使形式主义在法律推理及正义观念中显得很有道理。由于不再相 信现存等级权力及等级分配的合理性,那么,政府行为的合法性,包括司 197法行为在内,日益依赖于这些行为所导致的福利后果。最后,在一个正义 命令仍被认为是未知数的社会环境中,阶级斗争的变化也剥去了国家每 一种中立性的伪装,并把它改造为一个公认的党派利益的工具。

  无论我所描述的这些趋势的原因会是什么,也不管它们如何地因国 而异,它们对法律的主要影响是明明白白的。它们反复地破坏了法律秩 序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性,而且,在这样做的过程 中,它们还使以法治为代表的政治理想威信扫地。

  无固定内容的条款和普遍的标准迫使法院和行政机关从事着排斥普 遍规则推导具体利益平衡的活动。法律普遍性的一条必然的推论就是严 格限制在做出官方选择时所参考的有关事实的范围。如果判决所参考的 因素过多,而每一个因素又变化不居,那么分类范畴或类推标准恐怕会很 难得出,甚至更难维持。可是,那些综合性的标准所特别适合的那类问题 倾向于否定上述限制。它们包括了大量的、新生的利益的相互冲突,而其 背景就是拒绝为了其他利益而完全牺牲某一利益。

  一旦尝试使这些标准法典化,把它们还原为具体规则,它们的特点就 受到了扭曲。从而,问题就是,或在普遍规则的外表下允许存在广泛的不 受约束的自由裁决和个人化,或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果 所必需的灵活性。这一假象与僵化之间的辩证运动过程类似于如下发 198展:罗马执政官法为帝国立法所取代㉛,英格兰衡平法败给了普通法㉘,非

  @ See Fritz Schulz, History of Roman Legal Science( Oxford , Oxford 1946 ) , pp. 285—289.

  睜 See S. F. C. Milsotn, Historical Foundations of the Common Law( London, Butterworths, 1969), pp. 85—87.

  西方社会的习惯法和神法被殖民地的行政当局最终法典化了®。

  不过,目的导向的法律推理以及非正规的审判也为法律普遍性的理 想带来了一些麻烦。政策本位的律师们坚持,解释法规的要素就是选择 他认为是最有效地实现目的的手段。但是,由于判决所针对的社会环境 变化了,判决制造者们对适用于实现目的之手段的看法也变化了,因而, 解释规则的方法也必须变化。判决结果的这种不稳定性随着公认的政策 的摇摆,随着它要解决的问题的复杂性而增加了。因此,个人权利和义务 的非常稳定的领域这一观念,它与法治理想不可分割地结合在一起,也将 被腐蚀⑩。

  追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着不能 允许的社会地位的差别日益扩大,个别化处理问题的需要也相应增长起 来。不管实质正义如何定义,它只能通过具体问题具体处理的方法才能 实现。因此,举例说,人们就有必要通过颠倒法律秩序对处于不利处境的 群体的态度来补偿现存的不平等。某些群体之间的优先地位就渐渐转化 某些个人,以及特殊状况的优先。

  在许多西方社会民主国家中,关于义务和责任的法律规则的发展史 也以另一种方式说明,坚持实质的正义必然与已经确立的普遍性观念相 冲突。古典的合同及不法行为责任的理论在非人格化的相互正义及分配 正义之间划分了明确的界限。前一个领域是古典理论所关心的,而后一 个领域,如果存在,那也是政治和市场的领域。同时,古典合同理论把责 任局限于那些本来有义务服从普遍规则的行为领域,这些理论正是在上

  ㉚ See J Duncan Derrett, The British as Patrons of the Sastra in Religion, Law and the Stale in India (New York , Free Press, 1968) , p. 250 ;Marc Calanter, "The Displacement uf TradilionaJ Law in- Moderlndia,' —Journal of Social Issues( 1968 ) , vol. XXIV, p. 72 ;and J. S. Furnivall, Colonial Policy and Practice, A Comparative Study of Burma and Netherlands India(New York New York , 1956) , p. 133.

  ⑩See Friedrich Hayek , The Road to Serfdom.( Chicago, Chicago, 1967 ) , pp. 72—87.

  述这样T些限制中坚持它们的绝对性⑪。

  在福利国家和政策导向法律推理的时代,人们更加坚定地承认,有关 交换的规则的确具有一种分配性的含义。可是,在一个司法环境中,重视 分配性的标准的尝试却不可避免地迫使法院进入了另一个领域,在这里, 199有关因素的复杂及缺乏普遍拥有的正义标准使普遍性不仅难以实现,而 且很难坚持。这种情况更由于为了回答公平考虑而把责任扩大到产生公 平问题的领域而日益加剧。而且,由于人们愿意在日趋扩大的责任领域 中附加上一系列免责条件,这在刑法和私法的领域中的都很明显,这一困 难进一步地复杂化了。因为认定一种免责依赖于对特定个人和情节的判 断,而这种认识或判断与作为一般性陈述的规则背道而驰。

  更严重的是,破坏了普遍性的这些趋向也在实质、方法论、机构及职 业等四个方面摧毁了法律秩序的相对自治性。

  核心的标准往往诱使它们的使用人利用工匠的效率概念和外行人的 正义观念。举例说,如果人们要赋予诚信概念以具体内容,人们就必须走 出律师学识所限定的狭隘范围而请教实践,并接受某一社会集团的思想 模式。

  由于目的导向的法律推理以及对实质正义的关注逐渐占了上风,法 律推理的风格就开始接近了政治和经济的共同的推论方式。所有这些都 以工具合理性相对其他思想模式的至尊地位为特点。的确,政策本位的 200法律推理代表了确认或抛弃法律推理的自治性两种倾向之间的不稳定的 调和,正像程序正义调和了形式正义和实质正义一样。

  法律推理自身特色的消失是与下列需要联系在一起的,即行政人员 和法官有必要追求一种不同集团所共有的实质正义理想,有必要拟定出 共同的伦理观及占主导地位的传统。法律在实质和方法两个方面的这些 变化也有助于破坏法律机构和法律职业的特质。法院最初公开地类似于

  @ See Grant Gilmore, The Death of Contract( Ohio, Ohio, 1974) , p. 14. 行政机关,继而类似于其他政治机构。因此,律师与官僚和其他技术人员 的区别开始消失了。

  前面所讨论的运动所逐步积累起来的影响就是鼓励法治的解体,至 少是就法律的普遍性和自治性所确定的合法性形式而言是如此。很清 楚,法律的普遍性和自治性从来也不是自由主义社会中法律秩序完全的 现实描述,它们不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有,但又不能 充分实现的理想。后自由主义阶段法律的特色主要在于背离这些理想, 这一变化,尽管表面上意义不大,但却指出了人类信念和社会秩序中的重 大变化。

  合作国家及其对实在的、公共性的法律的冲击

  与福利国家的趋势相比,后自由主义社会的合作趋向对于法律潜在 地具有一种更为严重的影响。如果说,前者有助于法治的解体,那么,后 者则最终向官僚法的更为普遍和基本的现象——法律的公共性和实在性 挑战。合作主义的锋芒所向,就是要在思想上和组织上取消国家与社会201 的界线,因而,也要取消公共生活与私人生活的界线。由于国家渐渐融合 在社会中,社会自身也产生了一些与国家相抗衡的机构,而且它们还具有 了许多从前专属公共机构的属性。因而,毫无疑问,早期的国家与社会区 别的种种特点一直就更像是一种幻想而不是现实了。不过,在此,人们必 须出言谨慎。人们对自己社会状况的认识,说到底,是他们社会状况的一 个内在组成部分;的确,人们确立了社会状况的特殊社会意义。因此,组 织形式上侧重点的温和变化,如果同时伴随着人们观念上的变化,可就非 同寻常了。正如前面所述的福利国家的发展一样,合作主义的发展似乎 也例证了上述原则。

  合作主义对法律最明显的影响就在于,它有助于一套打破了传统公 法与私法界线的规则之形成。因此,行政的、法人的及劳动的法规渐渐地 融入了社会法的主体之中,该领域更适用于公——私组织的结构,而不是 单纯的官方行为或私人交易⑫。虽然,这一发展破坏了公法与私法的传 统区别,但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别,即国家法与内部 的、由私人确定的私人组织规则的区别。实际上,就私法也由国家制定这 一点而言,在更全面的意义上讲,私法也具有公共性质。

  合作主义的最深刻,最难于理解的冲击在于它对国家法律与非国家 机构自发形成的规范性秩序之间区别的影响。由于私人组织的官僚化是 在迎合非人格化权力的潮流,而潮流也把政府吸引到法治原则上来,因 而,这些组织也开始获得了国家的属性,遇到了国家所遇到的问题。同 时,日益明显的是,这些组织以准公共方式所行使的、影响其内部成员生 202活的权力使人们更难保持国家行为与私人行为之间的区别。最后,社会 法制度就既包括私人的自发形成的规则或实践;这两个部分越来越不能 分离开来。所有这些趋向于摧毁法律的公共性的运动推动了一种历史性 的进程,它开始于自由主义社会不能遵守其把一切重要权力都集中于政 府的诺言。

  大规模的法人组织官僚化的趋势、以及它制定了一套具有国家法律 属性的规则这种趋势当然不应混同于一种日益增加的国家制定的公司规 则。不过,相反的情况也许倒是更为真实:法人机构的官僚化可能会伴随 着它们的成为对政府机构具有决定性影响的相对独立的权力中心的 能力□

  合作主义趋向还经常伴随着这样的要求:把公共或私人组织改变为 民主团体。不过,这些要求与其说是现实的制度不如说是意识形态的口 号。然而,正如法治理想根植于自由主义社会的本质一样,这些要求也深 深扎根于后自由主义秩序的结构之中。

  有时,对社群主义的呼唤还是激烈抨击公司化组织的一个组成部分”

  ⑫See Georges Gurvilch, L'ld^e du Droit Social( Paris, Sirey, 1932 ) , pp. 15—46 ;and Philip Selznick , Imw, Society, and Industrial Justice( New York , Russell Sage, 1969 ) , pp. 244—250. 有时,社群主义者还把自己的呼唤隐蔽在参与政治模式的革新派主张后 面。不管他们的直接起因和目的是什么,他们都暴露了对等级制度本质 的不满,以及对自由主义社会中个人存在的忧虑。他们都试图说明,当法 治不能解决问题时,如何对付未经证明的权力的根本经验及任意性的共 识。它们都在一个共同体的观念中寻找合法性理想的一种代替物,这种203 共同体是由共同的经验及能够发展出可以自我修改的习惯和相互作用的 原则结合在一起的。左派和右派在解释社群主义纲领时那种深刻的、不 可调和的区别只涉及到程度问题,即把共同体看作是来自于保护和加强 还是来自于破坏自由主义社会的等级制度。

  无论是保守派还是革命派在追求社会共同体时都有一个内在要素, 即避免使用强加的规则来操纵社会生活,并且尊重每一个社会群体的自 发形成的内部习惯。这种渴望已经由社会思想和法理学中的思潮先行引 出了,这些思潮强调组织内部的活的或内部的法律,而不是国家制定规

  到目前为止;最后仍尚未解决的就剩下法律自身的实在性这一问题 了。是否把侧重点放在国家制定的明确表述的规则上以对抗内在的,不 言而喻的习惯呢?更重要的是.在这两种法律类型冲突的背后则是更为 广泛的社会生活形态的对立。在另一种社会形态中,秩序只是人们相互 交往而产生的自发的副产品;在另一种社会形态中,秩序代表了由外面或 上面强加的权威。

  形式、公平和协作

  作为形式的合法性在现代西方法治的历史上,有-个压倒切并 包容一切的问题,即法律中也形式问题物一眼看去.认识这个问题就要

  ⑬See Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts( Munich, Duncker, 1913) , p 399.

  @ See Duncan Kennedy, uLegal Formality . Journal of Legal Studies( 1973 ) , vol, U , pp. 351 398.本节的许多想法最初来自与邓 '肯尼迪的谈话

  认识法律秩序不同属性之间的关系,它们受到我所说明的历史运动威胁 204的意义,伴随这些运动的破坏所产生的机遇和危险等等。因此,我对形式 的讨论将允许我概括到目前为止所做的分析,并使之更为全面。

  在最广泛的意义上而言,形式仅仅意味着一种法律制度的特殊的标 记:追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律。形式的观念 强调并鼓励人们去寻求法律控制之下的政府的更深层动机。形式的观念 认为,作为普遍性、自治性、公共性和实在性规则体系的法律的核心,即使 不能充分决定,也可以限定官员和私人可以做些什么。标准被看作是形 式体系上的毒瘤;作为一种具有更高程度普遍性的规则,原则有更不确定 的使用范围,并在些范围内具有不同层次的强制力。

  说一种规则体系是形式的,就是指,该体系允许它的官方的或非官方 的解释者仅仅根据规则本身、以及是否具备规则所要求的有关事实而论 证自己的决定,根本不用考虑公平和效益的问题。这种定义颇有些同义 反复的味道,不过,它倒是说明了遵守规则是什么意思。一切问题都依赖 于究竟把值得考虑的,内在于这种体系的,影响判决的要素与无关因素的 区别划在哪里。不过,这种重新陈述的合法性观念却把人们的注意力引 到这样一个事实上:这样一种规则体系的真正本质依赖于区分如下情况 的可能性,即如果没有可以适用的规则,什么是特定案例中的最好判决; 以及如果规则存在而他又发誓适用这些规则时,一个人应该如何行事。

  而在一种较为狭隘的意义上而言,形式是指一种愿望,它允许由是否 具备外部庄严的形式,如火漆封印来决定有关各方的权利和义务。然而, 205作为规则的形式和作为仪式的形式都可以使它确定权利和义务而不用评 估特定结果的善恶,为价值主观性问题寻找法律解毒剂的目的把这两种 意义的形式统一起来。

  从一开始就需要某些谨慎。首先,形式总是个程度问题:法律从来不 是纯粹形式的,但是,形式永远也不会消失。其次,形式问题不得不对付 法律理论和司法判决被公开赋予的论证模式,而不是实际的原因和动机。

  的确,法律推理的一种风格愈是形式化,它就愈容易以律师们装作不考虑 的利益的名义加以操纵。然而,对于一个认为通过研究人们实际上做什 么与他们主张做或说应当做什么之间的关系就可以说明一个社会的最基 本特点的人来说,这些论证方法会成为他关注的问题。

  检验现代法律史中形式问题的作用的一种方式就是看看,形式如何 对立于平等和协作这一对挛生兄弟。因为,构成后自由主义社会法律发 展特色的趋向可以被看作是导向这些理想的一个可能运动的若干方面。

  形式与公平相对于根据规则证明合理的另一极是公平,即特定情 况下直觉的正义。形式主义者认为公平是难以掌握的,因为它不能法典 化为一种规则体系;公平是专制的,因为即使所有的道德评判都是广泛共 享的,它们毕竟还是主观的。因此,关于公平最有把握的就是,调和形式 主义所产生的,依目前的道德观念来看具有难以容忍的严厉性的后果。

公平愈是屈从于规则的逻辑,官方法律与老百姓的正义感之间的差 距也就愈大。从而,在老百姓的眼中,法律就会渐渐地失去自身的可理解 性和合法性。他们认为,法律或是权贵们运用的魔术箱,或是随意地落在 正人君子和邪恶小人身上的一系列劈雷而已。

  为了理解为什么形式与公平的冲突不可避免这个问题,我们必须谈 到公平的同胞兄弟、协作。

  形式与协作它通过争议产生之前就已经存在的规则而表现自己, 不同于抵制形成明确结果的论证程序。这些程序主要关心于重新调和各 方的利益,或者,在解决争议时,捍卫、协调和发展被更为广泛的社群所珍 视的伦理观念,而法官和诉讼当事人就属于这类社会共同体。因为,共同 体的这种道德感似乎超越了试图表现或包装它的任何规则体系或原则9

  那么,我们似乎没有能力设计出一套命令使之充分反映我们道德观 念的微妙与丰富又当如何解释呢?很显然,我们道德信念的复杂性本身 不是也不属于一种充分的解释;所有的规则实际上都是相互冲突的期待 与利益的一种混合物的产物。真正的原因在于协作观念在道德生活中所 发挥的核心作用,以及不可能根据建立在尊重平等和价值变迁基础上的 权利制度解决协作问题⑥。

  协作的核心是个责任感问题,是对那些其生活以某些方式影响到我 们自己的人的责任以及我们对或多或少地愿意与之共命运的人的责任。 协作是具有社会面孔的爱,这是把他人当作人来关心,不是仅仅把他当作 形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或是欣赏他的天赋、成就。

  对人的尊重来自于人们因平等的尊严而具有的共同性,它把个人的

  207特色抛在一旁。钦佩意味着承认另一个人的技巧或者成就。爱则与尊重 不同,因为,它珍视被爱者体现在独特个性形成中的人性;同时,爱又与欣 赏不同,因为它强调整体的人性而不是人性的某一方面,它超越了简单的 表扬或责备和局限。爱既不是一个行为,也不是动机,而是自我的一种天 赋,是对另一个人的开放,当然,由于外界的原因,爱也许最终不能转化为 行为,也许存在于施爱者所不能克服的敌意动机密布的环境中。协作与 爱实际是同一类东西,它只是力图超越亲密朋友小圈子的爱。当我们不 能充分取得爱所要求的交往与知识时,我们却可以承认另一个人的作为 人的价值,只要我们可以分担他所面对的窘境。

  至于为什么没有规则体系或原则可以公平对待协作感,这里有一个 简单的理由.-种法律秩序可以授与权利和义务,它愈是注重形式,它就 愈把每一项权利当作掌权者自由裁量权中的权力的行使。一个个人的权 利和义务,无论是来自合同的规定还是由法律直接强制规定,变成了个人 客观存在的要素。就其限定了个人奋斗的范围而言,他们与自然力类似。

  但是,协作意味着个人不把权利看作是理所当然的。根据协作感情 行事的掌权者总会扪心自问,他在特定情况下行使的权力会不会与分担 他正在与之打交道的人们的负担这一目标一致。对于这个问题,从来也

  診 See Emile Durkheim, Lesons de Sociologie. Physique des Moeurs et du Droit( Paris, Presses Liniver- si taires ,1950) , pp. 257—259.

  没有…个事先准备好了的一般性答案。一切都将依赖于如下问题,即他 人在特定关系中错误行为的程度及其他承担来自权力行使的损失的能208 力。这些都不是可以作为规则基础的因素;相反,它们是-些与决定有关 的因素,这些决定将影响到一个人如何使用现存规则分配给他的权利。

  例如,在情况变化和出现不可预见因素时的合同责任问题。在哪一 点上,一份执行中的合同所卖商品的市场价值的变化是如此巨大,以至于 强制执行改合同将严重侵犯各方彼此之间的协作义务,以及法官对与合 同有关各方的协作义务?依据协作精神而行事的合同当事人或法官不会 满足于追究某一方的目的以便分配风险,即使目的本身没有疑义。他还 想要了解,对于那些能使合同关系解体的事件,是否一方比另一方更值得 责备,以及任何既定的风险分配方案会如何影响合同的各方?他将不承 认如下的说法,即实施支配交换的规则独立于伦理过失的概念或者独立 于分配正义的目标。

  通过讨论形式与人们认识个人利益和集体利益的相互作用这个问题 的关系,可以澄清协作性与形式之间的对立。一种法律体系越是形式化, 它就越是被迫在激进的个人主义与同样寡廉鲜耻的集体主义之间犹豫不 决,实际上,这两种极端立场互为对方的必然结论。只要个人在法律上规 定是他自由裁决权限内谨慎行事,并以法律的仪式包装他的行为,他就可 以无情地追求自己的个人利益,而不管这些行为会如何破坏别人的利益。 但是,只要他一旦超出了这个权限或不能通过必要的庄严进行他的活动, 那么,不管他的情况对于伦理意识具有什么样的感召力,他都将不能要求 法律的保护。人们将要给他的回答就是,一旦允许他进行业已存在的规 则体系并未授权的某种行为,势必会侵害在安全和自由方面的集体利益。209 形式的个人主义方面和集体主义方面都不能满足协作的要求。因 为,协作的理想暗示,一个人从来不能在不考虑其行为可能会对他人造成 的影响的前提下,利用法律权利追求个人自己的目的。而且这种理想认 为,压倒一切的集体利益就是维持一种社会关系体系中的利益,在这种体 系中,人们的行为受到约束,即使不是同情地,他们至少应当仿佛曾经相 互同情似的行为。因此,任何人都没有权利仅仅因为合法性需要某人牺 牲就为了社会利益而牺牲个人。

  目的和标准作为一种形式规则体系的法律秩序遇到了两个支配着 现代法律思想的根本问题。第一,就是力图逃避盲目的形式主义与任意 的、专制的公平所构造的困境的斗争;第二,就是通过拒绝极端个人主义 和极端集体主义以及为协作的价值在法律中提供更广泛的活动空间而在 合法性与道德性之间实现和平的努力。前面所描述的,法治在当代社会 中受到侵蚀的种种迹象必须放在上述问题的结构中加以理解。但是,现 在我们可以使自己对这些迹象的认识更为全面。

  现代法学家们对于形式与公平问题的典型回答就是采用目的导向的 法律推理。人们把法律看作是一种由可以理解的规则所组成的体系,它 们的意义由法律适用者必须归属于规则的那些有益的目的而加以控制, 因为,立法者的目的可能是也应当是有待发掘的。借此,人们希望可以调 和形式与公平之间的紧张关系,并且避免在绝大多数案件判决中岀现令 人不快的结果。

  然而,结果却是,正如我前面所说的,产生了这样一种法律推理模式, 它在逐步蚕食掉普遍性和自治性的同时,并没有必然增强人们的自信,即 210他们正在实现正义。因而,可以说,人们所尝试的,在形式主义与公平之 间实现妥协,从根本上讲,既是不能令人满意的,也是不稳定的;它并没有 解决存在于形式主义与公平困境本质中的价值主观性问题,它同时也无 助于改造这样一种支配环境,在其中,个人被逐步剥夺了对自己道德判断 的足够自信。因而,现代的法学家们借以证明自己对法律所做的精巧解 释合理性的那些政策不是被抽象到毫无内容的地步,既是表现为一种操 纵一切规则,以便促进某些特殊利益集团的任意性偏向。

  合法性与协作性之间的冲突所引发的主要反应就是,人们日益愿意 把某些道德概念视为法律的一个组成部分,而这些概念似乎不能以与普

  遍性和自治性理想保持一致的方式得到发展和适用。因为,它们既不能 被还原为法律规则又不能与道德义务的观点彼此分离。

  私法中的一个例子就是诚信观念与和它有关的大陆法理学中的滥用 权利的观念⑯。按照诚信原则行事就是根据协作精神而行使一个人形式 上的权利。诚信标准要求人们应在每一种具体情况中找到两个相互对立 原则的中间地带。•一个原则主张一个人在行使自己的权利时可以无视其 他人的利益,而相反的原则是一个人必须正确对待他人的利益,仿佛它们 就是自己的利益。

  可以说,这就是处理形式两个基本问题的方法,这两个问题绝非现代 法律的独有,它们代表了法律思想史中的持续性传统。在一个强调公平 和协作的时代之后,往往伴随着一个注重形式性的时代。实际上,在人们 看到了进步线索的地方,常常只是一些潮兴潮落的现象,不过是从轻微变 化的方向往后的回落。不过,在法律思想和任何既定的政治发展潮流中, 上述这些变化趋势之间似乎并无必然的关系。 211

  公平、协作及统治:实质性正义的作用为了说明这些问题,人们有 必要考虑现代法律中的公平、协作与统治问题的关系。在出现于资本主 义晚期的福利——合作国家中,法律理论大量培育了纠正最明显的权力 不平等的尝试。许多理论都表现了我前面提到的一种程序正义的理想: 虽然它们克制自己不提出如下要求,即私人交易和政府分配社会利益产 生了事先确定的结果,但是,它们不再坚持私人的交易及政治斗争的结果 只是由定义所决定的这一假定了。相反,它们试图加强某些集团的利益

  @ See Raymond Saleilles, De la Declaration de la Volont^ Contribution h l^tude deVActe Juridique dans le Code Civil Allemand (Art.116 144) ( Paris, Libraire Generate, 1929), pp. 299—301 ;and

  Georges Riper, La Regie Morale dans les Obligation Civiles( Paris, Libraire G6n6rale, 1927 ) , pp. 162—188.

  或消弱某些集团的利益働。与检验私法是否强调订约双方具有平等的能 力比肩而立的,则是行政法和公司法中利益代理人的观念,以及劳动法中 保护工会谈判地位的信念。

  下面四个命题将说明以公平和协作为一方,和以统治为一方的相互 作用。

  第一、公平与协作的问题较立于统治具有更普遍的意义。达到某一 点,一个人就可以依据公平和协作精神行事而不管他的地位是否较他人 更为优越。培养了系统的权力不平等现象的一种法律秩序,正如形式性 倾向所必然导致的,可以受到公平的、公有的理论的调合。即使这类不平 等被消除了,这些理论仍然可以保持它的权威和意义。

  第二、这倒也是真的,就权力未经证明这一基本问题仍未解决这一点 来说,在实践中贯彻公平和协作的尝试往往颇为混乱,甚至是自我损害 212的。由于依附在自由主义社会和后自由主义社会中道德判断上的同一些 任意性也必然会影响到公平及协作概念,上述尝试也会因此而面目难辨。 另外,追求这些概念的实现而不同时自发地解决权利和财富的基本分配 格局往往导致,授于现实统治秩序以少许合法性及稳定性又不改变那个 使公平和协作很难开花结果的客观统治环境。

  第三、程序正义所代表的形式正义与实质正义的妥协既特别不利于 捍卫公平的、集体的理想也特别不利于消弱统治秩序。通过为法律秩序 增加某些新的支配市场和政治中订约单位及相互作用的条款,程序正义 的那些技巧不过在另一个层次上再生产了形式性而已。这些依据规范授 与个人及集团的权利本身必须受到公平及团结的制约。更严重的是,生 活经验使人们逐步打破了关于利益代理人能力及有关订约双方权力的规 定能够有效地改革社会结构的幻想。

  ⑰See Robert Hale, ** Bargaining, Duress, and Economic Liberty,MColumbia Law Review( 1943 ), vol. XLIII, pp. 626—628.

  我的第四个命题就是在法律中,公平与协作得以发展的关键性因素 是实际破坏依附与统治的关系。对这一政治斗争,审判中所发展起来及 适用的技术性法律理论起了一种虽然是次要的但却必不可少的作用。在 私法中,实质性的正义全神贯注所处理的问题就是详细说明如下的标准, 它们不仅决定着通过合同而履行的等价物之间的交换,而且,在比较双方 各自过失及相对需求的基础上,分配产生于双方争执中的损失。而在公 法中,实质的正义可以通过实质性的平等保护理论而发挥作用,它确定了 道德上所要求或可以证明为合理的区别对待。

  这些理论代表了对协作观念的解释,同时,它们也从根本上批评了统 治问题:它们拒绝默认主观性价值的不可避免性,坚持对社会关系做出道213 德评价,它们还坚持对统治他人的权力作出道德评价。

  然而,这并不意味着断言,实质性的正义应当继续发展,福利——合 作国家中的政治将在事实上改变分配权力,财富和知识的基本方式。在 许多国家中,实质性正义的法律理论在一种政治上不友好的气氛中仍旧 受到孤立,结果,尽管对于合法化现存秩序有至关重要的作用,它们从来 没有强大到足以改变现存秩序的程度。

  循环还是进步我们现在有办法回答我的问题了,即对公平和协作 日益扩大的兴趣究竟是-个循环进程中最近的动向,还是相反,是一个进 步性发展中的新阶段,虽然这一发展步履蹒跚、颇为曲折。如果说有什么 东西能够区别当代在公平和协作方面的实践与法律史早期的类似实践的 话,那就是现代的这种实践与以实质性正义的名义批判统治秩序(结构) 之间的紧密联系。只有在这个意义上,批判才会发生并取得成功,人们才 敢于希望公平和协作将成为规范性秩序的主要渊源而不仅仅是对形式性 的残缺不全的限制。

  颠倒人身依附的关系有助于把公平和公有理想从现实秩序的辩护人 地位中解救出来。它也创造了一种环境,在其中人们可以对公平及协作 的命令作出道德评价。而不必产生因环境与道德判断不符而对道德判断

  214加以怀疑。从这个意义上说,当代法律中趋向于公平和协作的这一运动 究竟是循还往复还是真正新型的突破,与其说这是一个关于过去的历史 问题,不如说是事关未来的一个政治问题。现代法律中这两种彼此矛盾 的倾向究竟是哪一种会成为未来的趋向则依赖于它们与实质性正义理论 发展的联系,依赖于实际上破坏个人依附的社会机制的程度。

  我们可以更加明确认识到,在这些发展中,法律的原有特色,如实在 性、公共性、普遍性和自治性陷入危机的意义。人们愈是把公平和协作看 作是法律的渊源和理想,人们愈是不可能区分国法与道德责任或礼仪的 观念,它们存在于不同的产生争执的社会结构中。与此同时,实在性规则 在法律中愈来愈不重要了。

  自由、超越及伪善 鼓舞并指导着后自由主义社会法律每一方面的 那种幸运的力量究竟来自何处?如果我前面有关社会变化的假定是正确 的,那就可以说,一个决定性的因素就是人们对自己的理想与日常生活经 验之间的冲突的认识,这种冲突在自由主义社会中被推进到了极端的程 度。据我看来一方面,协作观念、公平观念也好,另一方面,追寻实质性正 义也好,都试图软化形式、公平和协作或摆脱这种冲突。

  一旦我们在心中了解了运动的这•最终源泉,我们现在在法律和社 会中所面临的许多危险就好理解了。不过,问题在于,追求非实在性的法 律会失去它的原初动力,并且导致,在压制其他社会集团或统治集团中异 端分子的前提下,使某些统治集团的实践合理化。无论道德观念如何被 215广泛拥有,它总可能模糊依附与统治的新形式,并且把人类发展中的一个 阶段误认为是人性能够达到的全部。

  在更普遍的层次上而言,人们必须提防某种历史性的嫡:在某种程度 上人们将会日益丧失对实在与应在之间差距的认识,人们超越自身的能 力及改变自身的能力也将日渐消弱。如此说来,政治的核心问题也就成 为了在不损害使人类得以启蒙、崇高的自我超越能力的情况下,追求公平 和协作这些目标。

  这种能力的代价就是因伪善而陷入深深的痛苦。虽然法律可以精心 设计以教导人们保持同情心,然而,在短期内来看,它可以被希望的只是 迫使人们,在或广或狭的范围内,好像具有同情心似的行为。这难道不是 在贬低人们的道德观,并把人们当作强制和表演的对象吗?而且,这种政 策的后果不是创造了一个尚未存在,而且也许永远不会存在的社会的童 话吗?实际上,心灵的现实永远继续嘲弄着我们自己的矫饰性的公开的 形象,而且,公共领域无时无刻不处于危险的边缘,它会成为它试图克服 的邪恶动力的牺牲品。

  因此,人们可能会偏爱协作观念传播中所提倡的说服和示范的方式 而不是法律。不过,对此则有两种决定性的反对意见。第一、这里存在着 一个自由骑士的老问题:协作的义务愈广泛,那么,骗子通过只接受别人 的帮助而不帮助别人所获得一定就愈多。

  使这些义务法律化还有第二个也许是更深刻的理由。由于现代社会 中,宗教和道德意识中的大部分往往被认为是个人意识的特权,而法律则 是集体性秩序。在法律中体现行为标准就是承认它对日常生活及作为一 216 个整体的社会具有权威性。

  不过,话又说回来,如果法律中所承认的道德戒律被确立得与日常行 为的动机和模式相距太远,那么,它们不是令人窒息就是空想的东西。当 然,除非人们把理想与现实的冲突作为公共生活领域自身中能做与应做 的冲突而不是作为私人期望与公共规则的冲突保留下来,否则,社会中道 德发展的前提条件就会消失。由于超越性因素的保佑与伪善诅咒并行发 展,社会本身就像一个扮演内心充满矛盾的角色的演员一样野。

  ©我的观点的一个结论就是不应在道德义务与道德理想之间划分稳定的或明确的界线。见 Henri Bergson, Les Deux Sources de la Morale et de la Religion , Oeuvres, ed. A. Robiner ( Paris, Presses Universitaires, 1970) , pp. 1024一1029 ;and Lon Fuller, The Morality of Law( New Haven ,Yale, 1971) , pp. 3—32 o

  从合法性的后退:再谈德国问题

  此前,我一直致力于尽可能抽象和普遍地讨论我对后自由主义社会中 法律的研究。现在,我调转方向,尝试做些详细说明和精制化的工作。为此, 我将把自己对德国法制史有关趋势的概括延伸到第一次世界大战结束到 纳粹执掌权力这一时期。魏玛共和国为人们提供了一个例子,它把上述问 题放在一个浓缩的背景中,从中可以检验合法性衰落的许多方面。另外, 关于法治及其解体的某些最精彩的论述是在德国史的这一时期写成的。 最后,选择德国为例有助于说明我所描述的发展中的某些内在危险四。

  在魏玛时期,大量的普遍性条款突然占据了主导地位。其中最极端 的例子早已为人们所指出:诚信条款的扩大适用。与此同时,还可以找到 217另外许多类似的例子,如民法典第138条和第826条的“良好道德”概念。

  不过,多数这类条款是在国社党政权下制定的,那时的经济立法中还包括 了一些无固定内容的政策性指令。批评这种倾向的人们早就指出它对法 律的普遍性和自治性理想的破坏性影响,他们争辩说,由于法院被迫提供 高度具体化的判决,从而会消弱法律秩序,它会导致法律规则适用范围的 不确定,并因此破坏个人权利的实质,最终,它会为以公平名义出现的拜 占庭式的司法反复无常的实践铺平道路㉚。

  与日益增加地使用无固定内容的标准相结合,司法机关日趋转向目 的导向的法律推理模式、并关注实质性的正义,这种转向所釆取的形式是

  ⑲ 我的论述在很大程度上依赖 Friedrich Dessauer 的 Recht, Richtertum und Ministerialbiirokratie.

  Eine Sludie liber den Einftuss von Machtverschiebungenauf die GestaUung des Privatrechts( Mannheim ,Bensheimer, 1928 )—书。

  ㉚ 关于纳粹政权日益依赖于普遍性条款,见Justus Hedemann , Die Flucht in die Generalklauseln.

  Eine Gefabrfiir Rechtund Staal(Tubingen, Mtoh , 1933 ). See Roland Freisler, Willenstrafecht. Ver- such und Vollendung in Das kommende deutsche Strafrecht. AllgemeinerTeil, ed. Franz Giirtner (Berlin, Vahlen, 1934) , pp. 3—36; and Reicbs-Strafgesetzbuch nach dem neuesten stand der Ge- setzgebung (Leipzger Kommenrar) , ed. Johannes Nagler et al. ( Berlin, Gruyter, 1944 ) , vol. 1, p. 99.关于法律普遍性及独立性的衰落,见 Rudolf Echterholter, Das offentliche Recht im nation- alsoziaalistischen Staal( Stuttgart, Deutsche, 1970) , pp. 227—239 0以明确规定的社会利益为名行使司法的自由裁决权。这一发展进程中的 一个因素就是,司法机构逐步承认了由“自由法律运动”及“利益法学”的 理论家们所提倡的方法和观点。

  这一趋势的另一方面就是那一著名的原则,它最初产生于行政性的 税法法院的判例之中,即程序性的规则应当根据它们对某一特定案例的 适宜性而加以适用。1924年的程序法改革使法官在塑造程序方面可以 发挥更大的作用,而且极大地扩大了所谓自愿管辖的诉讼的范围,这一扩 充取消了对法官的许多限制®>。

  以政策本位的法律推理和实质性正义为名的审判中的自由裁决的发 展还有另一个方面,那就是司法审査的扩展。作为它们在法治国中的地 位的要素,过去法院长期以来一直就有保证邦法与联邦法、行政规则与法218 律一致的职能。现在,法院瓦解了这些法律之间的界线,并大胆承担了审 查一切法律效力的权力。那些用来确定受到禁止的立法的标准得到了特 别广泛的解释:例如不足以充分达到目的的法律或在偏向某一特殊利益 使之超过普遍利益意义上说是任意性的法律;侵犯“善良道德”的法律; 没收财产的法律。

  这些发展的直接后果是把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平 衡活动之中,拖去提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策 评判。现在,法官日益增加地被要求确认在相互对立的价值之中孰优孰 劣,评价私人交易、行政命令甚至法律对全国经济的影响。法官的目的通 常是彼此冲突的。更严重的是,他们动摇了传统的法律普遍性和自治性 概念。

  造成对法律秩序这种冲击的事件是,尽管强烈程度有别,在所有平民 民主政治和福利国家中的起作用的力量之极端观点,一个倾向是在许多 基本法律领域中,立法活动逐渐缩小并且几乎已经瘫痪。实际上,在第一

  包)See Friedrich Dessauer, Recht, Richtertum und Ministerialbiirokratie, pp. 38—40. 帝国时立法活动已经相当有节制了。 -直引人注意的是,帝国国会所代 表的利益集团其内部构成是如此参差不齐以至于在私法的许多问题上不 能采取前后一致的立场。他们之间的团结,如果能够达成、也是围绕着国 家组织问题而形成的。可是,即使在这些问题上,立法机关也证明不能形 成或强加一种国家行为的纲领。

  议会后退所留下的阵地则为行政和司法机关占领了。议会的这两个 老对手又活跃起来。行政官僚机构致力于创造自己的规范性法律,这种 法律是由法院所不能控制的机构塑造和适用働。由于处于领导地位的资 产者们不再对共和国持有他们曾经对帝国持有的那种坚定信念,因此,司 法机关获得了新的重要性。像小资产阶级一样,他们则希望法院“公平 219地”保护他们的某些利益。但像行政官僚们一样,他们力图增加他们自己 超国家的法律。该法的执行则由他们自己的仲裁法庭加以监督。这种尝 试将把我们引导到后一章的问题上去。

  伴随着破坏了法律秩序的这些福利国家倾向,人们还可以在魏玛共 和国中认出合作主义的运动,该运动威胁着法律自身的公共性和实在性。 卡特尔和同业联盟则继续创造着它们自己内部的法律。法人团体的法 律,无论在渊源上还是实践上都独立于行政的和司法的官僚制度。这导 致了人们一直说的法律的一种“分解”轸。

  这里也存在沉重意识形态压力,它们反对一种关于内在的、习惯的社 团法的最终理想而赞成所有的制定法,无论它们是行政官员的规则性法 律还是法官的法律体系。左翼的社会主义者和共产主义者致力于最终用 220自我调节的社会取代实在法和中央集权的国家。保守派和纳粹分子则提 出了一个有机体式的、总体主义的重组社会的纲领。围绕在天主教周围

  See Adolph Lobe, “ Der Untergang des Rechtstaates," Deutsche Jurislen-Zeitung( 1925 ) , vol.

  XXX, pp. 15—22.

  ㉓ See Friedrich Dessauer, Rechl, Rechtertum und Ministerialbiirokratie,p. 92. 的许多人则在原则上相信教会通过职业行会解决社会问题的目标及诉诸 中世纪灵感的目标,后者被描述在广泛传颂的教会的《四十年》通谕之 中。这些政治理论的法理学对应物就是对不同于律师和官僚的实在法 的、内在于社会关系的“活的法律”的强烈爱好。

  这一简单的素描指出了,当共和政体的插入表演例证了本文早些时 候提出的关于后自由主义社会法律的观点时,福利和合作主义的政治对 德国法律影响的某些方式。魏玛共和国最终的结局千万不要模糊这一事 实,即根本相似的进程在现代其他工业社会中继续运行。

  德国问题也会有助于指出法律秩序衰落中所包括的对自由的巨大危 险,以及当批评性理解以自治社会理想的名义对实在法观念进行批评时 所带来的高度风险。在纳粹政权下,魏玛共和国的许多趋势仍在一种令 人难忍的程度上重复着。法律秩序的撤退和消弱却继之以恐怖的扩充。 合作主义工会的意识形态竟然成了不受限制的官僚独裁的前奏。自发的 通俗的权利感观念被用来强加和表现对已经确立的秩序的崇拜㉛。

  超越自由主义社会

  我汇总在福利国家和合作主义趋向标题下那些众所周知的变化所作 的分析提供了一种理解后自由主义社会法律史的结构。这一结构的福利 国家方面说明了作为至关重要理想的普遍性和自治性的逐步消失。因 而,与现代欧洲历史罕见地结合在一起的整个合法性概念受到了震动,这 也许是致命性的伤害。

  合作主义的发展还有更广泛的含义。这些趋势始自机构上和意识形 态上的剥夺了法律的大部分与众不同的公共性的变化,在这些变化之后, 它们还引起了一场为一个不再危及法律的实在性的社会而出现的斗争。 因此,如果说后自由主义社会的福利国家特点冲击了法律秩序这种独一

  伺 See Franz Neumann, "Dex Funktionswandel des Gesetes im Recht der burgerlichen Gesellschaft,

  Zeitschrift fiir Sozialforschung( 1937) , vol. VI, pp. 585—587. 无二的历史现象,那么,合作主义和公有公社的冲动似乎打击了官僚法的 更为普遍的存在。

  这些事件提岀了返回到几乎排它性的习惯至尊吗?它们指出了达到

  221 一种新型规范性秩序的方式了吗?它们是否在自由主义珍视的自由理想 和批判地区分实在与应在的能力之间实现了不可变更的妥协呢?它们把 这些理想容纳进了一种更为广泛的观点了吗?这种观点也体现了社会的 要求以及渗透在社会和整个世界中的自然秩序的要求。在我们能够充分 地应付这些问题之前,我们必须运用从法律的改造中所了解的知识来加 深我们对后自由主义社会状况的认识。

  如果前面的讨论主要集中在社会组织和意识的变化对法律的影响方 面,现在,我把主题反过来并指出,在秩序和信念基本模式的修正方面,这 些法律事件告诉了我们什么。展现在法律发展中的福利、合作主义及公 有公社的趋向结合在一起修改了自由主义社会的每一个根本因素。

  像社会根据一种合作主义的模式得到改造一样,它接受了一种公有 公社理想的有效性。个人生活于其中的重要集团的数量减少了但其重要 性却日益增加。这不仅涉及到个人贡献给他是其中一员的集团的时间或 事实上每一个集团对他的生活发挥的影响之范围,它也不得不涉及到个 人能够同意集体惯例合法性而不把它们看作是统治集团工具的程度。在 这个意义上,批评等级制度就是重要集团的特点得到改造这同一个进程 的要素。

  由于相似的原因和以相似的方式,利益联盟失去了它作为社会秩序 222主要机制的地位。支撑法治的经验就是个人意志的一种对立。只有两种 基本方式安排他们彼此的关系,它们是个人的附属和非人格化的法律。 这种抉择的基础是如下事实:即除了对个人或集团的任意偏向之外,找不 到正确的标准。每一种共识都导致掩饰另一些人对某些人的人身控制。 但是这种抉择提供的比它能够给予的更多些;归根结底,法治不能彻底消 除日常生活中的不合理的依附性。

  就等级制度受到改造和在后自由主义社会中得到发展的社会条件的 范围内而言,这样的机会增加了,即不受规则支配的个人关系可能不是附 属性的了。利益联盟至少可以部分地被作为社会秩序生成原则的共同目 的取而代之。普遍的、自治的、公共的和实在的法律之解体伴随并揭示了 这种变质。

  也许,最不可思议的变化,尽管其意义也最丰富,就是重新确定理想 和实践的关系。通过与更为广义的社会相对立,自由主义社会的高度文 明才得以确定自身,它的正式的法律明显不同于私人组织的含蓄的惯例, 它的道德理想脱离了实际的行为规则。而且,所有这一“实在”与“应在” 的对立都建立在现存社会生活形式的根本的不合法性和任意性之上。

通过主要针对着自由主义社会中这种对立的社会经验之改造,理想 与现实的重新接近才有了可能。这种友好关系的特殊法律形式就是实在 法的倾覆,而它曾经在人们事实上作什么与他们应当作什么之间划分了 严格的界限。而且,这一发展的最终道德倾向是消弱,或说甚至否定以私 人的道德理想为一方和以公共世界的客观结构为另一方的矛盾。


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