当前位置:首页 > 农权图书 >  刑法注释

正文字体:

刑法注释(二)

刑法注释


  续作业存在危险,仍然违反有关安全 管理的规定,实施下列行为之一的, 应当认定为刑法第一百三十四条第二 款规定的“强令他人违章冒险作业”:

  (一) 利用组织、指挥、管理职 权,强制他人违章作业的;

  (二) 采取威逼、胁迫、恐吓等 手段,强制他人违章作业的;

  (三) 故意掩盖事故隐患,组织 他人违章作业的;

  (四) 其他强令他人违章作业的 行为。

  第六条实施刑法第一百三十二 条、第一百三十四条第一款、第一百 三十五条、第一百三十五条之一、第 一百三十六条、第一百三十九条规定 的行为,因而发生安全事故,具有下 列情形之一的,应当认定为“造成严 重后果”或者“发生重大伤亡事故或 者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处三年以下有期徒刑或者拘役

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重 大安全事故的情形。

  实施刑法第一百三十四条第二款 规定的行为,因而发生安全事故,具 有本条第一款规定情形的,应当认定 为“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处五年 以下有期徒刑或者拘役:

  第七条实施刑法第一百三十二 条、第一百三十四条第一款、第一百 三十五条、第一百三十五条之一、第 一百三十六条、第一百三十九条规定 的行为,因而发生安全事故,具有下 列情形之一的,对相关责任人员,处 三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重 伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万 元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、 情节特别恶劣或者后果特别严重的 情形。

  实施刑法第一百三十四条第二款 规定的行为,因而发生安全事故,具 有本条第一款规定情形的,对相关责 任人员,处五年以上有期徒刑。

  第十条在安全事故发生后,直 接负责的主管人员和其他直接责任人 员故意阻挠开展抢救,导致人员死亡 或者重伤,或者为了逃避法律追究, 对被害人进行隐藏、遗弃,致使被害 人因无法得到救助而死亡或者重度残 疾的,分别依照刑法第二百三十二条、 第二百三十四条的规定,以故意杀人 罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第十一条生产不符合保障人身、 财产安全的国家标准、行业标准的安 全设备,或者明知安全设备不符合保 障人身、财产安全的国家标准、行业 标准而进行销售,致使发生安全事故, 造成严重后果的,依照刑法第一百四 十六条的规定,以生产、销售不符合 安全标准的产品罪定罪处罚。

  第十二条实施刑法第一百三十 二条、第一百三十四条至第一百三十 九条之一规定的犯罪行为,具有下列 情形之一的,从重处罚

  (一) 未依法取得安全许可证件 或者安全许可证件过期、被暂扣、吊 销、注销后从事生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监 控和报警设备的;

  (三*已经发现事故隐患,经有 关部门或者个人提出后,仍不采取措 施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全 违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事 处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手 段,故意逃避、阻挠负有安全监督管 理职责的部门实施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产 意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同 时构成刑法第三百八十九条规定的犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十三条 实施刑法第一百三十 二条、第一百三十四条至第一百三十 九条之一规定的犯罪行为,在安全事 故发生后积极组织、参与事故抢救, 或者积极配合调査、主动赔偿损失的, 可以酌情从轻处罚。

  第十四条国家工作人员违反规 定投资入股生产经营,构成本解释规 定的有关犯罪的,或者国家工作人员 的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发 生存在关联性的,从重处罚;同时构 成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十六条对于实施危害生产安 全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根 据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限 内从事与安全生产相关联的特定活动; 对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根 据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁 止其自刑罚执行完毕之日或者假释之 日起三年至五年内从事与安全生产相 关的职业。

  第十七条本解释自2015年12 月16日起施行。本解释施行后,《最 高人民法院、最高人民检察院关于办 理危害矿山生产安全刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释 〔2007〕5号)同时废止。最高人民法 院、最高人民检察院此前发布的司法 解释和规范性文件与本解释不一致的, 以本解释为准。

  【司法解释U -注释】

  本解释第五条第(三)项主要是 指,有的生产经营单位管理人员在明知 存在事故隐患、继续作业存在危险的情 况下,采用关闭、破坏相关的安全监控 和报警设备等方式,故意掩盖工作环境 中存在事故隐患的事实,使一线作业者 放松心理戒备,进行违章作业,此类行 为的社会危险性极大,实质上与采用强 制手段或者利用自身职务身份要求他人 违章冒险作业的行为没有根本性区别, 也应认定为“强令”。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于进一步加强危 害生产安全刑事案件审判工作的意见》 (法发(2011) 20 号,20111230)

  二、危害生产安全刑事案件审判 工作的原则

  严格依法,从严惩处。对严重 危害生产安全犯罪,尤其是相关职务 犯罪,必须始终坚持严格依法、从严 惩处。对于人民群众广泛关注、社会 反映强烈的案件要及时审结,回应人 民群众关切,维护社会和谐稳定。

  区分责任,均衡量刑。危害生 产安全犯罪,往往涉案人员较多,犯 罪主体复杂,既包括直接从事生产、 作业的人员,也包括对生产、作业负 有组织、指挥或者管理职责的负责人、 管理人员、实际控制人、投资人等, 有的还涉及国家机关工作人员渎职犯 罪。对相关责任人的处理,要根据事 故原因、危害后果、主体职责、过错 大小等因素,综合考虑全案,正确划 分责任,做到罪责刑相适应。

  主体平等,确保公正。审理危 害生产安全刑事案件,对于所有责任 主体,都必须严格落实法律面前人人 平等的刑法原则,确保刑罚适用公正, 确保裁判效果良好。

  三、正确确定责任

  审理危害生产安全刑事案件, 政府或相关职能部门依法对事故原因、 损失大小、责任划分作出的调查认定, 经庭审质证后,结合其他证据,可作 为责任认定的依据。

  认定相关人员是否违反有关安 全管理规定,应当根据相关法律、行 政法规,参照地方性法规、规章及国 家标准、行业标准,必要时可参考公 认的惯例和生产经营单位制定的安全 生产规章制度、操作规程。

  多个原因行为导致生产安全事 故发生的,在区分直接原因与间接原 因的同时,应当根据原因行为在引发 事故中所具作用的大小,分清主要原 因与次要原因,确认主要责任和次要 责任,合理确定罪责。

  一般情况下,对生产、作业负有 组织、指挥或者管理职责的负责人、 管理人员、实际控制人、投资人,违 反有关安全生产管理规定,对重大生 产安全事故的发生起决定性、关键性 作用的,应当承担主要责任。

  对于直接从事生产、作业的人员 违反安全管理规定,发生重大生产安 全事故的,要综合考虑行为人的从业 资格、从业时间、接受安全生产教育 培训情况、现场条件、是否受到他人 强令作业、生产经营单位执行安全生 产规章制度的情况等因素认定责任, 不能将直接责任简单等同于主要责任。

  对于负有安全生产管理、监督职 责的工作人员,应根据其岗位职责、 履职依据、履职时间综合考察工作职 责、监管条件、履职能力、履职情况 等,合理确定罪责。

  四、准确适用法律

  严格把握危害生产安全犯罪与 以其他危险方法危害公共安全罪的界 限,不应将生产经营中违章违规的故 意不加区别地视为对危害后果发生的 故意。

  以行贿方式逃避安全生产监 督管理,或者非法、违法生产、作业, 导致发生重大生产安全事故,构成数 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  违反安全生产管理规定,非法釆 矿、破坏性釆矿或排放、倾倒、处置 有害物质严重污染环境,造成重大伤 亡事故或者其他严重后果,同时构成 危害生产安全犯罪和破坏环境资源保 护犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  五、准确把握宽严相济刑事政策

  审理危害生产安全刑事案件, 应综合考虑生产安全事故所造成的伤 亡人数、经济损失、环境污染、社会 影响、事故原因与被告人职责的关联 程度、被告人主观过错大小、事故发 生后被告人的施救表现、履行赔偿责 任情况等,正确适用刑罚,确保裁判 法律效果和社会效果相统一。

  造成《关于办理危害矿山生 产安全刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第四条规定的“重大伤亡 事故或者其他严重后果”,同时具有下 列情形之一的,也可以认定为刑法第 一百三十四条、第一百三十五条规定 的“情节特别恶劣”:

  (一) 非法、违法生产的;

  (二) 无基本劳动安全设施或未 向生产、作业人员提供必要的劳动防 护用品,生产、作业人员劳动安全无 保障的;、

  (三) 曾因安全生产设施或者安 全生产条件不符合国家规定,被监督 管理部门处罚或责令改正,一年内再 次违规生产致使发生重大生产安全 事故的;

  (四) 关闭、故意破坏必要安全 警示设备的;

  (五) 已发现事故隐患,未采取 有效措施,导致发生重大事故的;

  (六) 事故发生后不积极抢救人 员,或者毁灭、伪造、隐藏影响事故 调査的证据,或者转移财产逃避责 任的;

  (七)其他特别恶劣的情节。①

  相关犯罪中,具有以下情形 之一的,依法从重处罚:

  (一) 国家工作人员违反规定投 资入股生产经营企业,构成危害生产 安全犯罪的;

  (二) 贪污贿赂行为与事故发生 存在关联性的;

  (三) 国家工作人员的职务犯罪 与事故存在直接因果关系的;

  (四) 以行贿方式逃避安全生产 监督管理,或者非法、违法生产、作 业的;

  (五) 生产安全事故发生后,负 有报告职责的国家工作人员不报或者 谎报事故情况,贻误事故抢救,尚未 构成不报、谎报安全事故罪的;

  (六) 事故发生后,采取转移、 藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者毁灭、 伪造、隐藏影响事故调查的证据,或 者转移财产,逃避责任的;

  (七) 曾因安全生产设施或者安 全生产条件不符合国家规定,被监督 管理部门处罚或责令改正,一年内再 次违规生产致使发生重大生产安全事 故的。

  对于事故发生后,积极施救,

  ①《最高人民法院关于办理危害矿山 生产安全刑事案件具体应用法律若干冋题的 解释》已被废止,但第十四条、第十五条所 列情形,属于第十八条“原则上不适用缓 刑”的情形,故予以保留,——编者注 努力挽回事故损失,有效避免损失扩 大;积极配合调査,赔偿受害人损失 的,可依法从宽处罚。

  六、依法正确适用缓刑和减刑、 假释

  对于危害后果较轻,在责任 事故中不负主要责任,符合法律有关 缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑, 但应注意根据案件具体情况,区别对 待,严格控制,避免适用不当造成的 负面影响。

  对于具有下列情形的被告人, 原则上不适用缓刑:

  (一) 具有本意见第14条、第15 条所规定的情形的;

  (二) 数罪并罚的。

  宣告缓刑,可以根据犯罪情 况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期 限内从事与安全生产有关的特定活动。

  办理与危害生产安全犯罪相 关的减刑、假释案件,要严格执行刑 法、刑事诉讼法和有关司法解释规定。 是否决定减刑、假释,既要看罪犯服 刑期间的悔改表现,还要充分考虑原 判认定的犯罪事实、性质、情节、社 会危害程度等情况。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院关于充分发挥审判 职能作用切实维护公共安全的若干意 见》(法发〔2015〕12 号,20150916)

  三、依法惩治危害安全生产犯罪, 促进安全生产形势根本好转

  7.准确把握打击重点。结合当前 形势并针对犯罪原因,既要重点惩治 发生在危险化学品、民爆器材、烟花 爆竹、电梯、煤矿、非煤矿山、油气 运送管道、建筑施工、消防、粉尘涉 爆等重点行业领域企业,以及港口、 码头、人员密集场所等重点部位的危 害安全生产犯罪,更要从严惩治发生 在这些犯罪背后的国家机关工作人员 贪污贿赂和渎职犯罪:既要依法追究 直接造成损害的从事生产、作业的责 任人员,更要依法从严惩治对生产、 作业负有组织、指挥或者管理职责的 负责人、管理人、实际控制人、投资 人。既要加大对各类安全生产犯罪的 惩治力度,更要从严惩治因安全生产 条件不符合国家规定被处罚而又违规 生产,关闭或者故意破坏安全警示设 备,事故发生后不积极抢救人员或者 毁灭、伪造、隐藏影响事故调查证据, 通过行贿非法获取相关生产经营资质 等情节的危害安全生产的犯罪。

  8-依法妥善审理与重大责任事故 有关的赔偿案件。对当事人因重大责 任事故遭受人身、财产损失而提起诉 讼要求赔偿的,应当依法及时受理, 保障当事人诉权。对两人以上实施危 及他人人身、财产安全的行为,其中 一人或者数人的行为造成他人损害, 能够确定具体责任人的,由责任人承担 赔偿责任,不能确定具体责任人的,由 行为人承担连带责任。被告人因重大责 任事故既承担刑事、行政责任,又承担 民事责任的,其财产应当优先承担民事 责任口原告因重大责任事故遭受损失而 无法及时履行赡养、抚养等义务,申请 先予执行的,应当依法支持。

  第一百三十五条【重大劳动安 全事故罪】安全生产设施或者安全 生产条件不符合国家规定,因而发 生重大伤亡事故或者造成其他严重 后果的,对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,处三年以下有 期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  【修正前条文】

  第一百三十五条 【重大劳动安 全事故罪】工厂、矿山、林场、建筑 企业或者其他企业' 事业单位的劳动 安全设施不符合国家规定,经有关部 门或者单位职工提岀后,对事故隐患 仍不采取措施,因而发生重大伤亡事 故或者造成其他严重后果的、对直接 责任人员,处三年以下有期徒刑或者 拘役;情节特别恶劣的,处三年以上 七年以下有期徒刑-

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第二条对原条 文作了如下修改:一是删去了关于主 体的规定;二是将“不符合国家规 定”的对象范围从“安全生产设施” 扩大到“安全生产条件”;三是删去 了关于“经有关部门或者单位职工提 岀后,对事故隐患仍不采取措施”的 规定;四是将原条文中“直接责任人 员”修改规定为“直接负责的主管人 员和其他直接责任人员”

  【立法-要点注释】

  “安全生产设施",主要是指用 于安全生产的各种设施和设备。主要包 括安全牢固的生产用房设施、符合安全 标准的各种机器设备及隔离栏、防护网、 危险标志、用于逃生的安全通道等°

  “安全生产条件”,主要是指 劳动生产者在进行劳动生产时所处的 环境条件及用于保护劳动者安全生产 作业必不可少的安全防护用品和措施。

  “或者造成其他严重后果的”, 是指造成重大伤亡事故以外的其他严 重后果的情况:如给国家财产或集体 财产造成严重损失或者造成国家有关 的重要工程、生产计划不能如期完工 的严重后果等情况。

  “情节特别恶劣”,是指由于 有关直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,对长期存在的生产安全隐 患,不及时进行治理或者明知是不符 合国家规定的安全生产设施而安装或 者使用的等情况一

  【司法解释|】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20()80625)

  第十条〔重大劳动安全事故案 (刑法第一百三十五条)〕安全生产设 施或者安全生产条件不符合国家规定, 涉嫌下列情形之-的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故, 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形

  【司法解释n】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216 )

  第三条刑法第一百三十五条规 定的“直接负责的主管人员和其他直 接责任人员”,是指对安全生产设施或 者安全生产条件不符合国家规定负有 直接责任的生产经营单位负责人、管 理人员、实际控制人、投资人,以及 其他对安全生产设施或者安全生产条 件负有管理、维护职责的人员。①

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于被告人 阮某重大劳动安全事故案有关法律适 用问题的答复》(法研〔2009〕228 号,20091225)

  用人单位违反职业病防治法的规 定,职业病危害预防设施不符合国家 规定,因而发生重大伤亡事故或者造 成其他严重后果的,对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,可以依 照刑法第一百三十五条的规定,以重 大劳动安全事故罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第505号:尚知国等重 大劳动安全事故案〕重大劳动安全事 故罪与重大责任事故罪出现竞合时应 如何处理?

  司法实践中,当工厂、矿山、林 场、建筑企业或者其他企业、事业单 位发生重大伤亡事故或者造成其他严 重后果,当重大责任事故罪与重大劳 动安全事故罪的客观方面和主体都出 现竞合时,应当按照下列原则处理:

  第一,在完全是由于安全生产设 施或者安全生产条件不符合国家规定 的情况下进行生产、作业,因而发生 重大伤亡事故或者造成其他严重后果 的情况下,应当以重大劳动安全事故 罪定罪量刑。

  第二,在安全生产设施或者安全 生产条件不符合国家规定的情况下, 在生产、作业中又违反具体的安全管 理规定,因而发生重大伤亡事故或者 造成其他严重后果的,应区分不同情 况选择较为妥当的罪名定罪量刑:当 二罪中某一罪的情节明显重于另一罪 时,应按情节较重的罪名定罪量刑; 当二罪的情节基本相当的情况下,对 于实际控制人、投资人,他们对安全 生产设施或者安全生产条件是否符合 国家规定负有直接责任,在无法查清 对生产、作业是否负有组织、指挥或 者管理职责时,以重大劳动安全事故 罪定罪量刑。如果对生产、作业同时 负有组织、指挥或者管理职责时,一 般仍以重大劳动安全事故罪定罪为 宜,而将“在生产、作业中违反有关 安全管理的规定”的行为作为从重处 罚的情节;对于负责人、管理人员, 他们既对生产、作业负有组织、指挥 或者管理职责,又对安全生产设施或 者安全生产条件是否符合国家规定负

  ①关于本罪处罚规定,参见本法第 一百三十四条项下【司法解释n】第六条 第一款、第七条第一款、第十二条、第十 三条之规定0 编者注 有直接责任 对他们一般也以重大劳 动安全事故罪定罪为宜,而将“在生 产、作业中违反有关安全管理的规 定”的行为作为从重处罚的情节」对 于“对安全生产设施或者安全生产条 件负有管理、维护职责的电工、瓦斯 检查工等人员”,亦参照上述原则 处理C

  第一百三十五条之一【大型群 众性活动重大安全事故罪】举办大 型群众性活动违反安全管理规定, 因而发生重大伤亡事故或者造成其 他严重后果的,对直接负责的主管 人员和其他直接责任人员,处三年 以下有期徒刑或者拘役;情节特别 恶劣的,处三年以上七年以下有期 徒刑。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(六)第三条 增设

  【立法-要点注释】

  构成本罪的客观行为要同时具备 两个条件:一是“违反安全管理规 定”这里的“安全管理规定”是广 义的,不仅包括举办大型群众性活动 应当具备的各种安全防范设施,还包 括举办大型群众性活动涉及的人员管 理的各种安全规定,如参加会人数大 大超出场地人员的核定容量,没有迅 速疏散人员的应急预案等存在严重安 全隐患,不符合举办大型群众性活动 的安全要求,可能危及参加者人身财 产安全等情况n二是举办的是“大型 群众性活动”所谓“大型群众性活 动”.是指组织者举办的活动的人数和 规模“根据我国有关法律、法规的规 定,所谓“大型",一般是指参加人 数在1000人以上的c

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第十一条〔大型群众性活动重大 安全事故案(刑法第一百三十五条之 一)〕举办大型群众性活动违反安全 管理规定.涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果的 情形。①

  第一百三十六条【危险物品肇 事罪】违反爆炸性、易燃性、放射 性、毒害性、腐蚀性物品的管理规 定,在生产、储存、运输、使用中 发生重大事故,造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;后 果特别严重的,处三年以上七年以 下有期徒刑。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公

  ①关于本罪处罚规定,参见本法第 一百三十四条项下【司法解释U】第六条 第一款、第七条第一款、第十二条、第十 三条之规定1: 编者注

  安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第十二条〔危险物品肇事案(刑 法第一百三十六条)〕违反爆炸性、 易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物 品的管理规定,在生产、储存、运输、 使用中发生重大事故,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (-)造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果的情形。① 【法院公报案例】

  〔淮安市人民检察院诉康兆永、王 刚危险物品肇事案,GB2006 -8]

  一、 有危险货物运输从业资格的 人员,明知使用具有安全隐患的机动 车超载运输剧毒化学品.有可能引发 危害公共安全的事故,却轻信能够避 免,以致这种事故发生并造成严重后 果的,构成刑法第一百三十六条规定 的危险物品肇事罪。

  二、 从事剧毒化学品运输工作的 专业人员,在发生交通事故致使剧毒 化学品泄漏后,有义务利用随车配备 的应急处理器材和防护用品抢救对方 车辆上的受伤人员,有义务在现场附 近设置警戒区域,有义务及时报警并 在报警时主动说明危险物品的特征、 可能发生的危害,以及需要采取何种 救助工具与救助方式才能防止、减轻 以至消除危害,有义务在现场等待抢 险人员的到来,利用自己对剧毒危险 化学品的专业知识以及对运输车辆构 造的了解,协助抢险人员处置突发事 故.从事剧毒化学品运输工作的专业 人员不履行这些义务,应当对由此造 成的特别严重后果承担责任-

  第一百三十七条【工程重大安 全事故罪】建设单位、设计单位、 施工单位、工程监理单位违反国家 规定,降低工程质量标准,造成重 大安全事故的,对直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处罚金;后果特别严重的,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第十三条〔工程重大安全事故案 (刑法第一百三十七条)〕建设单位、 设计单位、施工单位、工程监理单位 违反国家规定,降低工程质量标准, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果的情形。

  【司法解释II]

  《最高人民法院、最高人民检察院

  ①关于本罪处罚规定,参见本法第 一百三十四条项下【司法解释U】第六条 第一款、第七条第一款、第十二条、第十 三条之规定口 编者注

  关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第六条第一款 实施刑法第一百 三十二条、第一百三十四条第一款、 第一百三十五条、第一百三十五条之 一、第一百三十六条、第一百三十九 条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为 “造成严重后果”或者“发生重大伤 亡事故或者造成其他严重后果”,对相 关责任人员,处三年以下有期徒刑或 者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重 大安全事故的情形。

  第六条第三款实施刑法第一百 三十七条规定的行为,因而发生安全 事故,具有本条第一款规定情形的, 应当认定为“造成重大安全事故”, 对直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处罚金。

  第七条第一款实施刑法第一百 三十二条、第一百三十四条第一款、 第一百三十五条、第一百三十五条之 一、第一百三十六条、第一百三十九 条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人 员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (-)造成死亡三人以上或者重 伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二)造成直接经济损失五百万 元以上,负事故主要责任的;

  (三)其他造成特别严重后果、 情节特别恶劣或者后果特别严重的 情形。

  第七条第三款实施刑法第一百 三十七条规定的行为,因而发生安全 事故,具有本条第一款规定情形的, 对直接责任人员,处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金。①

  第一百三十八条【教育设施重 大安全事故罪】明知校舍或者教育 教学设施有危险,而不釆取措施或 者不及时报告,致使发生重大伤亡 事故的,对直接责任人员,处三年 以下有期徒刑或者拘役;后果特别 严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第十四条〔教育设施重大安全事 故案(刑法第一百三十八条)〕明知 校舍或者教育教学设施有危险,而不 釆取措施或者不及时报告,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上、重伤 三人以上或者轻伤十人以上的;

  (二) 其他致使发生重大伤亡事 故的情形。

  ①关于本罪从重、从轻处罚的规定, 参见本法第一百三十四条项下【司法解释 n ]第十二条、第十三条之规定°——编 者注

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第六条第一款实施刑法第一百 三十二条、第一百三十四条第一款、 第一百三十五条、第一百三十五条之 一、第一百三十六条、第一百三十九 条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为 “造成严重后果”或者“发生重大伤 亡事故或者造成其他严重后果”,对相 关责任人员,处三年以下有期徒刑或 者拘役:

  (-)造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万 元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重 大安全事故的情形。

  第六条第四款 实施刑法第一百 三十八条规定的行为,因而发生安全 事故,具有本条第一款第一项规定情 形的,应当认定为“发生重大伤亡事 故”,对直接责任人员,处三年以下有 期徒刑或者拘役。

  第七条第一款实施刑法第一百 三十二条、第一百三十四条第一款、 第一百三十五条、第一百三十五条之 一、第一百三十六条、第一百三十九 条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人 员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (-)造成死亡三人以上或者重 伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万 元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、 情节特别恶劣或者后果特别严重的 情形。

  第七条第四款 实施刑法第一百 三十八条规定的行为,因而发生安全 事故.具有下列情形之一的,对直接 责任人员,处三年以上七年以下有期 徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重 伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款 第一项规定情形,同时造成直接经济 损失五百万元以上并负事故主要责任 的,或者同时造成恶劣社会影响的。① 【法院公报案例】

  〔高知先、乔永杰过失致人死亡 案,GB2005 - 1)

  幼儿教育单位的负责人明知本单 位接送幼儿的专用车辆有安全隐患, 不符合行车要求,而不采取必要的检 修措施,仍让他人使用该车接送幼儿, 以至在车辆发生故障后,驾驶人员违 规操作引起车牺失火,使被接送的幼 儿多人伤亡,该负责人的行为构成刑 法第一百三十八条规定的教育设施重 大安全事故罪。

  第一百三十九条【消防责任事

  ①关于本罪从重、从轻处罚的规定, 参见本法第一百三十四条项下【司法解释 U )第十二条、第十三条之规定.一编 者注

  故罪】违反消防管理法规,经消防 监督机构通知采取改正措施而拒绝 执行,造成严重后果的,对直接责 任人员,处三年以下有期徒刑或者 拘役;后果特别严重的,处三年以 上七年以下有期徒刑。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第十五条〔消防责任事故案(刑 法第一百三十九条)〕违反消防管理 法规,经消防监督机构通知采取改正 措施而拒绝执行,涉嫌下列情形之一 的.应于立案追诉:

  (-)造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 造成森林火灾,过火有林 地面积二公顷以上,或者过火疏林地、 灌木林地、未成林地、苗圃地面积四 公顷以上的;

  (四) 其他造成严重后果的 情形•①

  第一百三十九条之一【不报、 谎报安全事故罪】在安全事故发生 后,负有报告职责的人员不报或者 谎报事故情况,贻误事故抢救,情 节严重的,处三年以下有期徒刑或 者拘役;情节特别严重的,处三年 以上七年以下有期徒刑。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(六)第四条 增设

  【司法解释丨】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》〔公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第十五条之一〔不报、谎报安全 事故案(刑法第一百三十九条之一)〕 在安全事故发生后,负有报告职责的 人员不报或者谎报事故情况.贻误事 故抢救,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (-)导致事故后果扩大,增加 死亡1人以上,或者增加重伤3人以 上,或者增加直接经济损失100万元 以上的;

  (二)实施下列行为之一,致使 不能及时有效开展事故抢救的:

  决定不报、退报'谎报事故情 况或者指使、串通有关人员不报、迟 报、谎报事故情况的;

  在事故抢救期间擅离职守或者 逃匿的;

  伪造、破坏事故现场,或者转 移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者 转移、藏匿受伤人员的;

  ① 关于本罪处罚规定,参见本法第 一百三十四条项下【司法解释II】第六条 第一款、第七条第一款、第十二条、第十 三条之规定——编者注

  毁灭、伪造、隐匿与事故有关 的图纸、记录、计算机数据等资料以 及其他证据的;

  (三)其他不报、谎报安全事故 情节严重的情形。

  【司法解释11】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第四条刑法第一百三十九条之 一规定的“负有报告职责的人员”, 是指负有组织、指挥或者管理职责的 负责人、管理人员、实际控制人、投 资人,以及其他负有报告职责的人员。

  第八条在安全事故发生后,负 有报告职责的人员不报或者谎报事故 情况,贻误事故抢救,具有下列情形 之一的,应当认定为刑法第一百三十 九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加 死亡一人以上,或者增加重伤三人以 上,或者增加直接经济损失一百万元 以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使 不能及时有效开展事故抢救的:

  决定不报、迟报、谎报事故情 况或者指使、串通有关人员不报、退 报、谎报事故情况的;

  在事故抢救期间擅离职守或者 逃匿的;

  伪造、破坏事故现场,或者转 移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者 转移、藏匿受伤人员的;

  毁灭、伪造、隐匿与事故有关 的图纸、记录、计算机数据等资料以 及其他证据的;

  (三)其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第一百三十九条之一规定的 “情节特别严重”:

  (-)导致事故后果扩大,增加 死亡三人以上,或者增加重伤十人以 上,或者增加直接经济损失五百万元 以上的;

  (二) 釆用暴力、胁迫、命令等 方式阻止他人报告事故情况,导致事 故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条在安全事故发生后,与 负有报告职责的人员串通,不报或者 谎报事故情况,贻误事故抢救,情节 严重的,依照刑法第一百三十九条之 一的规定,以共犯论处。①

  ①关于本罪从重、从轻处罚的规定, 参见本法第一百三十四条项下【司法解释 U】第十二条、第十三条之规定。——编 者注

  第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

  【司法指导文件I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关办理经济犯罪案件的若干规定》 (公通字〔2017〕25 号,20171124)

  第二十二条涉嫌经济犯罪的案 件与人民法院正在审理或者作出生效 裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民 事案件有关联但不属同一法律事实的, 公安机关可以立案侦查,但是不得以 刑事立案为由要求人民法院移送案件、 裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回 诉讼请求、中止执行或者撤销判决、 裁定,或者要求人民法院撤销仲裁 裁决。

  第二十三条人民法院在办理民 事案件过程中,认为该案件不属于民 事纠纷而有经济犯罪嫌疑需要追究刑 事责任,并将涉嫌经济犯罪的线索、 材料移送公安机关的,接受案件的公 安机关应当立即审查,并在十日以内 决定是否立案°公安机关不立案的, 应当及时告知人民法院。

  第二十四条人民法院在办理民 事案件过程中,发现与民事纠纷虽然 不是同一事实但是有关联的经济犯罪 线索、材料,并将涉嫌经济犯罪的线 索、材料移送公安机关的,接受案件 的公安机关应当立即审査,并在十日 以内决定是否立案。公安机关不立案 的,应当及时告知人民法院。

  第二十九条人民检察院发现公 安机关在办理经济犯罪案件过程中适 用另案处理存在违法或者不当的,可 以向公安机关提出书面纠正意见或者 检察建议。公安机关应当认真审査, 并将结果及时反馈人民检察院。没有 釆纳的,应当说明理由。

  第七十六条本规定所称的“经 济犯罪案件”,主要是指公安机关经济 犯罪侦查部门按照有关规定依法管辖 的各种刑事案件,但以资助方式实施 的帮助恐怖活动案件,不适用本规定。

  公安机关其他办案部门依法管辖 刑法分则第三章规定的破坏社会主义 市场经济秩序犯罪有关案件的,适用 本规定:

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院关于充分发挥审判 职能作用为企业家创新创业营造良好 法治环境的通知》(法〔2018〕1号,

  20171229)

  二、依法保护企业家的人身自由 和财产权利。严格执行刑事法律和司 法解释,坚决防止利用刑事手段干预 经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企 业家在生产、经营、融资活动中的创 新创业行为,只要不违反刑事法律的 规定,不得以犯罪论处。严格非法经 营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止 随意扩大适用。对于在合同签订、履 行过程中的民事争议,如无确实充分 的证据证明符合犯罪构成的,不得作 为刑事案件处理,严格区分企业家违 法所得和合法财产,没有充分证据证 明为违法所得的,不得判决追缴或者 责令退赔。严格区分企业家个人财产 和企业法人财产,在处理企业犯罪时 不得牵连企业家个人合法财产和家庭 成员财产。

  【司法指导文件皿】

  《最高人民法院关于在经济犯罪审 判中参照适用〈最高人民检察院、公 安部关于公安机关管辖的刑事案件立 案追诉标准的规定(二)〉的通知》 (法发〔2010〕22 号,20100621)

  今年5月18日,最高人民检察 院、公安部印发了《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件 立案追诉标准的规定(二)》(以下简 称《标准二》)。《标准二》规定了公 安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种 刑事案件的立案追诉标准。为切实做 好经济犯罪审判工作,及时、准确打 击经济犯罪,有效维护市场经济秩序, 现就人民法院在审理经济犯罪案件中 参照适用《标准二》的有关问题通知 如下:

  一、 最高人民法院对相关经济犯 罪的定罪量刑标准没有规定的,人民 法院在审理经济犯罪案件时,可以参 照适用《标准二》的规定。

  二、 各级人民法院在参照适用 《标准二》的过程中,如认为《标准 二》的有关规定不能适应案件审理需 要的,要结合案件具体情况和本地实 际,依法审慎稳妥处理好案件的法律 适用和政策把握,争取更好的社会 效果。

  【公安文件】

  《公安部办公厅关于若干经济犯罪 案件如何统计涉案总价值、挽回经济 损失数额的批复》(公经〔2008〕214 号,20081105)

  五、挽回经济损失额按照实际追 缴的赃款以及赃物折价统计。

  第一节生产、销售伪劣商品罪

  第一百四十条【生产、销售伪 劣产品罪】生产者、销售者在产品 中掺杂、掺假,以假充真,以次充 好或者以不合格产品冒充合格产品, 销售金额五万元以上不满二十万元 的,处二年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处销售金额百分之五十 以上二倍以下罚金;销售金额二十 万元以上不满五十万元的,处二年 以上七年以下有期徒刑,并处销售 金额百分之五十以上二倍以下罚金; 销售金额五十万元以上不满二百万 元的,处七年以上有期徒刑,并处 销售金额百分之五十以上二倍以下 罚金;销售金额二百万元以上的, 处十五年有期徒刑或者无期徒刑, 并处销售金额百分之五十以上二倍 以下罚金或者没收财产

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字[2008] 36 号,20080625)

  第十六条〔生产、销售伪劣产品 案(刑法第一百四十条)〕生产者、 销售者在产品中掺杂、掺假,以假充 真,以次充好或者以不合格产品冒充 合格产品,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (一) 伪劣产品销售金额五万元 以上的;

  (二) 伪劣产品尚未销售,货值 金额十五万元以上的;

  (三) 伪劣产品销售金额不满五 万元,但将已销售金额乘以三倍后, 与尚未销售的伪劣产品货值金额合计 十五万元以上的,

  本条规定的“掺杂、掺假”,是 指在产品中掺入杂质或者异物,致使 产品质量不符合国家法律、法规或者 产品明示质量标准规定的质量要求, 降低、失去应有使用性能的行为;“以 假充真”,是指以不具有某种使用性能 的产品冒充具有该种使用性能的产品 的行为;“以次充好”,是指以低等 级、低档次产品冒充高等级、高档次 产品,或者以残次、废旧零配件组合、 拼装后冒充正品或者新产品的行为; “不合格产品”、是指不符合《中华人 民共和国产品质量法》规定的质量要 求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定 的,应当委托法律、行政法规规定的 产品质量检验机构进行鉴定。本条规 定的“销售金额”,是指生产者、销 售者出售伪劣产品后所得和应得的全 部违法收入;“货值金额' 以违法生 产、销售的伪劣产品的标价计算;没 有标价的,按照同类合格产品的市场 中间价格计算°货值金额难以确定的, 按照《扣押、追缴、没收物品估价管 理办法》的规定,委托估价机构进行 确定C

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2013〕 12号,20130504)

  第十条生产、销售不符合食品 安全标准的食品添加剂,用于食品的 包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂, 或者用于食品生产经营的工具、设备 等,构成犯罪的,依照刑法第一百四 十条的规定以生产、销售伪劣产品罪 定罪处罚。

  【司法解释III】

  《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2010〕7 号,20100326)

  第一条第一款生产、销售伪劣 卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金 额在五万元以上的,依照刑法第一百 四十条的规定,以生产、销售伪劣产 品罪定罪处罚。

  第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟 草专卖品尚未销售,货值金额达到刑 法第一百四十条规定的销售金额定罪 起点数额标准的三倍以上的,或者销 售金额未达到五万元,但与未销售货 值金额合计达到十五万元以上的,以

  生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪 处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别 达到不同的法定刑幅度或者均达到同 一法定刑幅度的,在处罚较重的法定 刑幅度内酌情从重处罚。

  査获的未销售的伪劣卷烟、雪茄 烟,能够查清销售价格的,按照实际 销售价格计算。无法査清实际销售价 格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪 茄烟的査获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的零售价格计算;无品牌的, 按照查获地省级烟草专卖行政主管部 门出具的上年度卷烟平均零售价格 计算。

  第四条非法经营烟草专卖品, 能够査清销售或者购买价格的,按照 其销售或者购买的价格计算非法经营 数额,无法查清销售或者购买价格的, 按照下列方法计算非法经营数额:

  (一) 査获的卷烟、雪茄烟的价 格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪 茄烟的査获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的零售价格计算;无品牌的, 按照查获地省级烟草专卖行政主管部 门出具的上年度卷烟平均零售价格 计算;

  (二) 查获的复烤烟叶、烟叶的 价格按照査获地省级烟草专卖行政主 管部门出具的上年度烤烟调拨平均基 准价格计算;

  (三) 烟丝的价格按照第(二) 项规定价格计算标准的一点五倍计算;

  (四) 卷烟辅料的价格,有品牌 的,按照该品牌辅料的查获地省级烟 草专卖行政主管部门出具的价格计算; 无品牌的,按照査获地省级烟草专卖 行政主管部门出具的h年度烟卓f亍业 生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价 格计算;

  (五)非法生产、销售、购买烟 草专用机械的价格按照国务院烟草专 卖行政主管部门下发的全国烟草专用 机械产品指导价格目录进行计算;目 录中没有该烟草专用机械的,按照省 级以上烟草专卖行政主管部门出具的 目录中同类烟草专用机械的平均价格 计算。

  第五条行为人实施非法生产、 销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、 销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、 非法经营罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。

  第六条明知他人实施本解释第 一条所列犯罪,而为其提供贷款、资 金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所、设备、运 输、仓储、保管、邮寄、代理进出口 等便利条件,或者提供生产技术、卷 烟配方的,应当按照共犯追究刑事 责任。

  第七条办理非法生产、销售烟 草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟 草专卖品鉴定的,应当委托国务院产 品质量监督管理部门和省、自治区、 直辖市人民政府产品质量监督管理部 门指定的烟草质量检测机构进行。

  第八条 以暴力、威胁方法阻碍 烟草专卖执法人员依法执行职务,构成 犯罪的,以妨害公务罪追究刑事责任:

  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律 实施,构成犯罪的,以煽动暴力抗拒 法律实施罪追究刑事责任:

  第九条 本解释所称“烟草专卖 品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤 烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用 丝束、烟草专用机械,

  本解释所称“卷烟辅料”,是指 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

  本解释所称“烟草专用机械”, 是指由国务院烟草专卖行政主管部f 1 烟草专用机械名录所公布的,在卷烟、 雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷 烟纸、滤嘴棒、烟用丝朿的生产加工 过程中,能够完成一项或皆多项特定 加工工序,可以独立操作的机械设备.

  本解释所称“同类烟草专用机 械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复 烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟 用丝束的生产加工过程中,能够完成 相同加匸工序的机械设备

  第十条以前发布的有关规定与 本解释不一致的,以本解释为准。

  【司法解释IV】

  《最髙人民检察院关于办理非法经 营食盐刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》'(高检发释字〔2002〕6 号,20020913)

  第四条以非碘盐充当碘盐或者 以工业用盐等非食盐充当食盐进行非 法经营,同时构成非法经营罪和生产、 销售伪劣产品罪、生产、销售不符合 卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、 有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚 较重的规定追究刑事责任

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第二条在预防、控制突发传染 病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣 的防治、防护产品、物资,或者生产、 销售用于防治传染病的假药、劣药, 构成犯罪的,分别依照刑法第一•巨四 十条、第一百四十一条、第一百四十 二条的规定,以生产、销售伪劣产品 罪,生产、销售假药罪或者生产、销 售劣药罪定罪,依法从电处罚

  第十七条人民法院、人民检察 院办理有关妨害预防、控制突发传染 病疫情等灾害的刑事案件,对于有自 首、立功等悔罪表现的,依法从轻、 减轻'免除处罚或者依法作出不起诉 决定。

  【司法解释\1】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕10 号,20010410)

  第一条刑法第一百四十条规定 的“在产品中掺杂、掺假”,是指在 产品中掺入杂质或者异物,致使产品 质量不符合国家法律、法规或者产品 明示质量标准规定的质量要求,降低、 失去应有使用性能的行为。

  刑法第一百四卜条规定的“以假 充真”,是指以不具有某种使用性能的

  产品冒充具有该种使用性能的产品的 行为。

  刑法第一百四十条规定的“以次 充好”,是指以低等级、低档次产品冒 充高等级、高档次产品,或者以残次、 废旧零配件组合、拼装后冒充正品或 者新产品的行为。

  刑法第一百四十条规定的“不合 格产品”,是指不符合《中华人民共 和国产品质量法》第二十六条第二款 规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定 的,应当委托法律、行政法规规定的 产品质量检验机构进行鉴定

  第二条 刑法第一百四十条、第 一百四十九条规定的“销售金额、 是指生产者、销售者出售伪劣产品后 所得和应得的全部违法收入G

  伪劣产品尚未销售,货值金额达 到刑法第一百四十条规定的销售金额 三倍以上的,以生产、销售伪劣产品 罪(未遂)定罪处罚。

  货值金额以违法生产、销售的伪 劣产品的标价计算;没有标价的,按 照同类合格产品的市场中间价格计算' 货值金额难以确定的,按照国家计划 委员会、最高人民法院、最高人民检 察院、公安部1997年4月22日联合 发布的《扣押、追缴、没收物品估价 管理办法》的规定,委托指定的估价 机构确定。

  多次实施生产、销售伪劣产品行 为,未经处理的,伪劣产品的销售金 额或者货值金额累计计算'

  第九条知道或者应当知道他人 实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为 其提供贷款、资金、账号、发票、证 明、许可证件,或者提供生产、经营 场所或者运输,仓储、保管、邮寄等 便利条件,或者提供制假生产技术的, 以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯 论处。

  第十条实施生产、销售伪劣商 品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非 法经营等其他犯罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  第十一条实施刑法第一百四十 条至第一百四卜八条规定的犯罪,又 以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其 他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十二条国家机关工作人员参 与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重 处罚。

  【司法解释VI -注释】

  “以假充真'‘本质上是以不具 有某种使用性能的产品冒充具有某种 性能产品的行为。如以萝卜冒充人参, 以土豆冒充天麻等。实践中,假冒他 人的品牌、产地、厂名、厂址的行为, 不宜认定为“以假充真

  “销售金额”,是指生产者、 销售者出售伪劣产品后所得和应得的 全部违法收入。全部违法收入不应该 扣除成本及各种费用,包括所得的和 应得的两种违法收入。前者指行为人 出售伪劣商品后已经得到的违法收入; 后者指行为人已经出售伪劣商品按照 合同或者约定将要得到的违法收入。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家安全监管总局关于依 法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花 爆竹行为刑事责任追究的通知》(安监 总管三〔2012〕116 号,20120906)

  一、非法生产、经营烟花爆竹及 相关行为涉及非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆 炸物罪的,应当依照刑法第一百二十 五条的规定定罪处罚;非法生产、经 营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销 售伪劣产品或不符合安全标准产品, 构成生产、销售伪劣产品罪或生产、 销售不符合安全标准产品罪的,应当 依照刑法第一百四十条、第一百四十 六条的规定定罪处罚;非法生产、经 营烟花爆竹及相关行为构成非法经营 罪的,应当依照刑法第二百二十五条 的规定定罪处罚。上述非法生产经营 烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉 标准,分别按照《最高人民法院关于 审理非法制造、买卖、运输枪支、弹 药、爆炸物等刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2009〕18 号)、《最高人民法院最高人民检察院 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解样》 (法释〔2001〕10号)、《最高人民检 察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定(一)》 (公通字〔2008)36号)、《最高人民 检察院、公安部关于公安机关管辖的 刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定 执行。

  【司法指导文件

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家烟草专卖局关于办理 假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律 问题座谈会纪要》(商检会〔2003〕4 号.20031223)

  一、关于生产、销售伪劣烟草制 品行为适用法律问题

  (二)关于非法生产、拼装、销 售烟草专用机械行为定罪处罚问题

  非法生产、拼装、销售烟草专用 机械行为,依照刑法第一百四十条的 规定,以生产、销售伪劣产品罪追究 刑事责任.

  四、关于共犯问题

  知道或者应当知道他人实施本 《纪要》第一条至第三条规定的犯罪 行为,仍实施下列行为之一的,应认 定为共犯,依法追究刑事责任:

  直接参与生产、销售假冒伪劣 烟草制品或者销售假冒烟用注册商标 的烟草制品或者直接参与非法经营烟 草制品并在其中起主要作用的;

  提供房屋、场地、设备、车 辆、贷款、资金、账号、发票、证明、 技术等设施和条件,用于帮助生产、 销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、 非法经营烟草制品的;

  运输假冒伪劣烟草制品的。

  上述人员中有检举他人犯罪经査 证属实,或者提供重要线索,有立功 表现的,可以从轻或减轻处罚;有重 大立功表现的,可以减轻或者免除 处罚。

  五、 国家机关工作人员参与实施 本《纪要》第一条至第三条规定的犯 罪行为的处罚问题

  根据《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》的规定,国家机关工作人员参与 实施本《纪要》第一条至第三条规定 的犯罪行为的,从重处罚。

  六、 关于一罪与数罪问题

  行为人的犯罪行为同时构成生产、 销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标 的商品罪、非法经营罪等罪的,依照 处罚较重的规定定罪处罚'

  十一、关于烟草制品、卷烟的 范围

  本纪要所称烟草制品指卷烟、雪 茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟 纸、滤嘴棒、烟用丝束:

  本纪要所称卷烟包括散支烟和成 品烟。

  【司法指导文件III】

  《最高人民法院关于审理生产、销 售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的 通知》(法〔2001〕70 号,20010521)

  一、对于提起公诉的生产、销售 伪劣产品、假冒商标、非法经营等严 重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪 案件,所涉生产、销售的产品是否属 于“以假充真”、“以次充好”、“以不 合格产品冒充合格产品”难以确定的, 应当根据《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第一条第五款的规定,由公诉机 关委托法律、行政法规规定的产品质 量检验机构进行鉴定。

  三、经鉴定确系伪劣商品,被告 人的行为既构成生产、销售伪劣产品 罪,又构成生产、销售假药罪或者生 产、销售不符合卫生标准的食品罪①, 或者同时构成侵犯知识产权、非法经 营等其他犯罪的,根据刑法第一百四 十九条第二款和《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理生产、销售伪 劣商品刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第十条的规定,应当依照 处罚较重的规定定罪处罚。

  【指导性案例•检察】

  〔柳立国等人生产、销售有毒、有 害食品,生产、销售伪劣产品案, JZD2014 -12)

  明知油脂经销者向饲料生产 企业和药品生产企业等单位销售豆油 等食用油,仍将用餐厨废弃油加工而 成的劣质油脂销售给对方,导致劣质 油脂流向饲料生产企业和药品生产企 业等单位的,构成生产、销售伪劣产 品罪。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第8号:王洪成生产、 销售伪劣产品案〕对于生产、销售不 具有生产者、销售者所许诺的使用性 能的新产品的行为如何适用法律?

  《中华人民共和国标准化法》规

  ①此罪名已变更为“生产、销售不 符合安全标准的食品罪”——编者注 定了产品质量标准。该法将我国的产 品质量标准分为国际标准、国家标准、 行业标准、地方标准和企业标准。对 于没有国际标准、国家标准、行业标 准、地方标准可供执行的“新产品”, 应执行企业标准根据企业标准生产、 销售的产品,应当具备其许诺的使用 性能。如果不具有生产者、销售者所 许诺的性能,就是不合格产品,属于 我国刑法生产、销售伪劣产品罪中的 “伪劣产品”,行为人的行为构成该罪 的,应当以该罪处罚。

  〔参考案例第143号:韩俊杰、付 安生、韩军生生产伪劣产品案〕为他 人加工伪劣产品的行为如何定罪处罚? 明知他人以销售的目的委托加工 伪劣产品,而为其加工的行为构成生 产、销售伪劣产品罪;仅有伪劣产品 的加工生产行为,但没有销售行为的, 应以生产、销售伪劣产品罪定罪

  第一百四十一条【生产、销售 假药罪】生产、销售假药的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚 金;对人体健康造成严重危害或者 有其他严重情节的,处三年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;致人 死亡或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑,并处罚金或者没收财产。

  本条所称假药,是指依照《中 华人民共和国药品管理法》的规定 属于假药和按假药处理的药品、非 药品。

  【修正前条文】

  第一百四十一条 【生产、销售 假药罪】生产、销售假药,足以严重 危害人体健康的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处销售金额 百分之五十以上二倍以下罚金;对人 体健康造成严重危害的,处三年以上 十年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;致人死 亡或者对人体健康造成特别严重危害 的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑,并处销售金额百分之五十 以上二倍以下罚金或者没收财产C

  本条所称假药,是指依照《中华 人民共和国药品管理法》的规定属于 假药和按假药处理的药品、非药品。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二十三条对 原条文作出下述修改:一是降低了本 罪的入罪门槛。在修改后的规定中, 本罪为行为犯,只要实施生产、销售 假药的行为就构成犯罪G二是在加重 处罚的情节中增加了关于有其他严重 情节和特别严重情节的规定三是删 除了罚金刑中关于数额的具体规定。 四是删除了本条中单处罚金的规定 【立法-要点注释】

  “假药”,是指依照药品管理法的 规定,属于假药和按假药处理的药品、 非药品。根据药品管理法第四十八条的 规定,假药包括:(1)药品所含成分 与国家药品标准规定的成分不符的; (2)以非药品冒充药品或者以他种药 品冒充此种药品的。有下列情形之一的 药品,按假药论处:(1)国务院药品 监督管理部门规定禁止使用的;(2)依 照该法必须批准而未经批准生产、进 口,或者依照该法必须检验而未经检验 即销售的;(3)变质的;(4)被污染 的;(5)使用依照该法必须取得批准 文号而未取得批准文号的原料药生产 的;(6)所标明的适应症或者功能主 治超出规定范围的。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第十七条〔生产、销售假药案 (刑法第一百四十一条)〕生产、销售 假药的,应予立案追诉。但销售少量 根据民间传统配方私自加工的药品, 或者销售少量未经批准进口的国外、 境外药品,没有造成他人伤害后果或 者延误诊治,情节显著轻微危害不大 的除外。

  以生产、销售假药为目的,具有 下列情形之一的,属于本条规定的 “生产”:

  (一) 合成、精制、提取、储存、 加工炮制药品原料的;

  (二) 将药品原料、辅料、包装 材料制成成品过程中,进行配料、混 合、制剂、储存、包装的;

  (三) 印制包装材料、标签、说 明书的。

  医疗机构、医疗机构工作人员明 知是假药而有偿提供给他人使用,或 者为出售而购买、储存的,属于本条 规定的“销售”。

  本条规定的“假药”,是指依照 《中华人民共和国药品管理法》的规 定属于假药和按假药处理的药品、非 药品。是否属于假药难以确定的,可 以根据地市级以上药品监督管理部门 出具的认定意见等相关材料进行认定。 必要时,可以委托省级以上药品监督 管理部门设置或者确定的药品检验机 构进行检验。

  【司法解释

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理药品、医疗器械注册申请材料 造假刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2017〕15 号,20170901)

  第一条药物非临床研究机构、 药物临床试验机构、合同研究组织的 工作人员,故意提供虚假的药物非临 床研究报告、药物临床试验报告及相 关材料的,应当认定为刑法第二百二 十九条规定的“故意提供虚假证明文 件” e

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第二百 二十九条规定的“情节严重”,以提 供虚假证明文件罪处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处罚金:

  (一) 在药物非临床研究或者药 物临床试验过程中故意使用虚假试验 用药品的;

  (二) 瞒报与药物临床试验用药 品相关的严重不良事件的;

  (三) 故意损毁原始药物非临床 研究数据或者药物临床试验数据的;

  (四) 编造受试动物信息、受试 者信息、主要试验过程记录、研究数 据、检测数据等药物非临床研究数据 或者药物临床试验数据,影响药品安 全性、有效性评价结果的;

  (五) 曾因在申请药品、医疗器 械注册过程中提供虚假证明材料受过 刑事处罚或者二年内受过行政处罚, 又提供虚假证明材料的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第三条药品注册申请单位的工 作人员,故意使用符合本解释第一条 第二款规定的虚假药物非临床研究报 告、药物临床试验报告及相关材料, 骗取药品批准证明文件生产、销售药 品的,应当依照刑法第一百四十一条 规定,以生产、销售假药罪定罪处罚.

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2014〕 14 号,20141201)

  第一条生产、销售假药,具有 下列情形之一的,应当酌情从重处罚:

  (一) 生E、销售的假药以孕产 妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主 要使用对象的;

  (二) 生产、销售的假药属于麻 醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、 放射性药品、避孕药品、血液制品、 疫苗的;

  (三) 生产、销售的假药属于注 射剂药品、急救药品的;

  (四) 医疗机构、医疗机构工作 人员生产、销售假药的;

  (五) 在自然灾害、事故灾难、 公共卫生事件、社会安全事件等突发 事件期间,生产、销售用于应对突发 事件的假药的;

  (六) 两年内曾因危害药品安全 违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事 处罚的;

  (七) 其他应当酌情从重处罚的 情形。

  第二条生产、销售假药,具有 下列情形之一的.应当认定为刑法第 一百四十一条规定的“对人体健康造 成严重危害”:

  (一) 造成轻伤或者重伤的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残 疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一 般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 其他对人体健康造成严重 危害的情形。

  第三条生产、销售假药,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 一百四十一条规定的“其他严重 情节”:

  (一) 造成较大突发公共卫生事 件的;

  (二) 生产、销售金额二十万元 以上不满五十万元的;

  (三) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,并具有本解释第一 条规定情形之一的;

  (四) 根据生产、销售的时间、 数量、假药种类等,应当认定为情节 严重的。

  第四条生产、销售假药,具有

  下列情形之一的,应当认定为刑法第 一百四十一条规定的“其他特别严重 情节”:

  (一) 致人重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度 残疾或者器官组织损伤导致严重功能 障碍的;

  (三) 造成五人以上轻度残疾或 者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成十人以上轻伤的;

  (五) 造成重大、特别重大突发 公共卫生事件的;

  (六) 生产、销售金额五十万元 以上的;

  (七) 生产、销售金额二十万元 以上不满五十万元,并具有本解释第 一条规定情形之一的;

  (八) 根据生产、销售的时间、 数量、假药种类等,应当认定为情节 特别严重的。

  第六条 以生产、销售假药、劣 药为目的,实施下列行为之一的,应 当认定为刑法第一百四十一条、第一 百四十二条规定的“生产”:

  (-)合成、精制、提取、储存、 加工炮制药品原料的行为;

  (二) 将药品原料、辅料、包装 材料制成成品过程中,进行配料、混 合、制剂、储存、包装的行为;

  (三) 印制包装材料、标签、说 明书的行为。

  医疗机构、医疗机构工作人员明 知是假药、劣药而有偿提供给他人使 用,或者为出售而购买、储存的行为, 应当认定为刑法第一百四十一条、第

  一百四十二条规定的“销售气

  第八条明知他人生产、销售假 药、劣药,而有下列情形之一的,以 共同犯罪论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、 发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设 备或者运输、储存、保管、邮寄、网 络销售渠道等便利条件的;

  (三) 提供生产技术或者原料、 辅料、包装材料、标签、说明书的;

  (四) 提供广告宣传等帮助行 为的。

  第十条实施生产、销售假药、 劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣 产品、侵犯知识产权、非法经营、非 法行医、非法釆供血等犯罪的,依照 处罚较重的规定定罪处罚。

  第—条对实施本解释规定之 犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定 的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的 适用。对于适用缓刑的,应当同时宣 告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验 期内从事药品生产、销售及相关活动。

  销售少量根据民间传统配方私自 加工的药品,或者销售少量未经批准 进口的国外、境外药品,没有造成他 人伤害后果或者延误诊治,情节显著 轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  第十二条犯生产、销售假药罪 的,一般应当依法判处生产、销售金 额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对 各共同犯罪人合计判处的罚金应当在 生产、销售金额的二倍以上。

  第十三条单位犯本解释规定之 罪的,对单位判处罚金,并对直接负 责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本解释规定的自然人犯罪的定罪 量刑标准处罚。

  第十四条是否属于刑法第一百 四十一条、第一百四十二条规定的 “假药”“劣药”难以确定的,司法机 关可以根据地市级以上药品监督管理 部门出具的认定意见等相关材料进行 认定c必要时,可以委托省级以上药 品监督管理部门设置或者确定的药品 检验机构进行检验。

  第十五条 本解释所称“生产、 销售金额”,是指生产、销售假药、劣 药所得和可得的全部违法收入G

  第十六条本解释规定的“轻 伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴 定标准》进行鉴定。

  本解释规定的“轻度残疾” “中 度残疾” “重度残疾”按照相关伤残 等级评定标准进行评定。

  第十七条本解释发布施行后, 《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理生产、销售假药、劣药刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔2009〕9号)同时废止;之前发 布的司法解释和规范性文件与本解释 不一致的,以本解释为准。

  【司法指导文件】

  《最高人民检察院法律政策研究室 对〈关于具有药品经营资质的企业通过 非法渠道从私人手中购进药品后销售的 如何适用法律问题的请示〉的答复》 (高检研〔2015〕19 号,20151026)

  司法机关应当根据《中华人民共 和国药品管理法》的有关规定,对具 有药品经营资质的企业通过非法渠道 从私人手中购销的药品的性质进行认 定,区分不同情况,分别定性处理: 一是对于经认定属于假药、劣药,且 达到“两高”《关于办理危害药品安 全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《药品解释》)规定的销售 假药罪、销售劣药罪的定罪量刑标准 的,应当以销售假药罪、销售劣药罪 依法追究刑事责任。……三是对于无 法认定属于假药、劣药的,可以由药 品监督管理部门依照《中华人民共和 国药品管理法》的规定给予行政处罚, 不宜以非法经营罪追究刑事责任a

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1074号:杨智勇销 售假药案〕联系制作假药销售网站的 行为是否构成生产、销售假药罪的 共犯?

  明知他人生产、销售假药、劣药, 仍提供广告宣传等帮助行为的,以共 同犯罪论处。司法实践中,如果行为 人辩称主观上不明知生产、销售的系 假药,就需要结合行为人具体实施的 行为以及涉案各环节其他行为人的供 述、相关证人证言和鉴定意见等证据 进行全面分析,综合认定具体可从 以下方面入手进行分析:(1)对药品 生产、经营资格准入制度的认知; (2)自身对■药品真假的鉴别能力和资 质的认知;(3)行为人在制售假药过 程中违法追逐暴利的思想和行为表现; (4)销售环节行为人对药品真实性的

  怀疑或者应当引起的怀疑;(5)行为 人涉足药品行业的时间和对药品常识 及假药危害的知晓;(6)违法制售假 药过程中各行为人供述及相关证人证 言对犯罪事实的相互印证;(7)行为 人的年龄、文化程度、职业、阅历等 方面综合情况

  第一百四十二条【生产、销售 劣药罪】生产、销售劣药,对人体 健康造成严重危害的,处三年以上 十年以下有期徒刑,并处销售金额 百分之五十以上二倍以下罚金;后 果特别严重的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金或者没 收财产。

  本条所称劣药,是指依照《中 华人民共和国药品管理法》的规定 属于劣药的药品。

  【立法-要点注释】

  实践中,应注意本罪与神汉、 巫婆利用迷信手段骗取财物的区另 二罪除犯罪主体不同外,在客观方面, 神汉、巫婆只是利用迷信手段,把根 本不具备药品效能和外观、包装的物 品当成药品诈骗钱财,其所利用的不 是人们认为药品可以治病的科学心理, 而是利用人们的愚昧、迷信心理。

  如果生产、销售劣药行为同时 触犯了两种罪名,则按处刑较重的罪 处罚:如果生产、销售劣药,没有对 人体造成严重危害的后果,而销售金 额在五万元以上的,则不构成生产、 销售劣药罪,而应以生产、销售伪劣 产品罪处罚。

  所谓劣药,是指药品成份的含 量不符合国家药品标准的药品。有下 列情形之一的药品,按劣药论处:未 标明有效期或者更改有效期的;不注 明或者更改生产批号的;超过有效期 的;直接接触药品的包装材料和容器 未经批准的;擅自添加着色剂、防腐 剂、香料、矫味剂及辅料的;其他不 符合药品标准规定的。

  【司法解释【】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第十八条〔生产、销售劣药案 (刑法第一百四十二条)〕生产(包括 配制)、销售劣药,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉;

  (一) 造成人员轻伤、重伤或者 死亡的;

  (二) 其他对人体健康造成严重 危害的情形。

  本条规定的“劣药”,是指依照 《中华人民共和国药品管理法》的规 定,药品成份的含量不符合国家药品 标准的药品和按劣药论处的药品。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2014〕 14 号,20141201)

  第五条生产、销售劣药,具有 本解释第二条规定情形之一的,应当 认定为刑法第一百四十二条规定的

  “对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售劣药,致人死亡,或 者具有本解释第四条第一项至第五项规 定情形之一的,应当认定为刑法第一百 四十二条规定的“后果特别严重”。

  生产、销售劣药,具有本解释第 一条规定情形之一的,应当酌情从重 处罚。

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第二条 在预防、控制突发传染 病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣 的防治、防护产品、物资,或者生产、 销售用于防治传染病的假药、劣药, 构成犯罪的,分别依照刑法第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十 二条的规定,以生产、销售伪劣产品 罪,生产、销售假药罪或者生产、销 售劣药罪定罪,依法从重处罚C

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于充分发挥审判 职能作用切实维护公共安全的若干意 见》(法发〔2015〕12 号,20150916)

  三、依法惩治危害安全生产犯罪, 促进安全生产形势根本好转

  10.依法惩治危害食品药品安全 犯罪。……要充分认识此类犯罪的严 重社会危害,严格缓刑、免刑等非监 禁刑的适用。要釆取有效措施依法追 缴违法犯罪所得,充分适用财产刑, 坚决让犯罪分子在经济上无利可图、 得不偿失。要依法适用禁止令,有效 防范犯罪分子再次危害社会。

  【司法指导文件II】

  《最高人民検察院关于全面履行检 察职能为推进健康中国建设提供有力司 法保障的意见》(高检发〔2016〕12 号,20160929)

  二、依法惩治食品药品领域犯罪, 维护人民群众身体健康和生命安全

  依法惩治危害药品安全犯罪, 促进解决医药领域乱象c……对于销 售少量根据民间传统配方私自加工的 药品,或者销售少量未经批准进口的 国外、境外药品,没有造成他人伤害 后果或者延误诊治的行为,以及病患 者实施的不以营利为目的带有自救、 互助性质的制售药品行为,不作为犯 罪处理。对于认定罪与非罪争议较大 的案件,及时向上级检察机关请示 报告。

  【司法指导文件nd

  《最高人民检察院法律政策研究室 对〈关于具有药品经营资质的企业通 过非法渠道从私人手中购进药品后销 售的如何适用法律问题的请示〉的答 复》(高检研〔2015〕19 号,20151026)

  司法机关应当根据《中华人民共 和国药品管理法》的有关规定,对具 有药品经营资质的企业通过非法渠道 从私人手中购销的药品的性质进行认 定,区分不同情况,分别定性处理: 一是对于经认定属于假药、劣药,且 达到“两高”《关于办理危害药品安 全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《药品解释》)规定的销售

  假药罪、销售劣药罪的定罪迓刑标准 的,应当以销售假药罪、销售劣药罪 依法追究刑事责任。二是对于经认定 属于劣药,但尚未达到《药品解释》 规定的销售劣药罪的定罪量刑标准的, 可以依据刑法第一百四十九条、第一 百四十条的规定,以销售伪劣产品罪 追究刑事责任。三是对于无法认定属 于假药、劣药的,可以由药品监督管 理部门依照《中华人民共和国药品管 理法》的规定给予行政处罚,不宜以 非法经营罪追究刑事责任。

  第一百四十三条【生产、销售 不符合安全标准的食品罪】生产、 销售不符合食品安全标准的食品, 足以造成严重食物中毒事故或者其 他严重食源性疾病的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处罚金;对 人体健康造成严重危害或者有其他 严重情节的,处三年以上七年以下 有期徒刑,并处罚金;后果特别严 重的,处七年以上有期徒刑或者无 期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  【修正前条文】

  第一百四十三条 【生产、销售 不符合卫生标准的食品罪】生产、销 售不符合卫生标准的食品,足以造成 严重食物中毒事故或者其他严重食源 性疾患的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处销售金额百分之 五十以上:倍以下罚金;对人体健康 造成严重危害的,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处销售金额百分之五 十以上二倍以下罚金;后果特别严重 的,处七年以上有期徒刑或者无期徒 刑,并处销售金额百分之五十以上二 倍以下罚金或者没收财产。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二十四条对 原条文作出下述修改:一是将“卫生 标准”修改为“食品安全标准”,将 “食源性疾患”改为“食源性疾病” 二是在第二档刑罚中,增加了 “其他 严重情节”的构成条件。,三是取消了 单处罚金刑。四是将具体罚金数额, 即销售金额百分之五十以上二倍以下 罚金的规定改为不再具体规定罚金 数额。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第十九条〔生产、销售不符合安 全标准的食品案(刑法第一百四十三 条)〕生产、销售不符合食品安全标 准的食品,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (一) 食品含有严重超出标准限 量的致病性微生物、农药残留、兽药 残留、重金属、污染物质以及其他危 害人体健康的物质的;

  (二) 属于病死、死因不明或者 检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产 动物及其肉类、肉类制品的;

  (三) 属于国家为防控疾病等特 殊需要明令禁止生产、销售的食品的;

  (四) 婴幼儿食品中生长发育所 需营养成分严重不符合食品安全标 准的;

  (五) 其他足以造成严重食物中 毒事故或者严重食源性疾病的情形O

  在食品加工、销售、运输、贮存 等过程中,违反食品安全标准,超限 量或者超范围滥用食品添加剂,足以 造成严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾病的,应予立案追诉。

  在食用农产品种植、养殖、销售、 运输、贮存等过程中,违反食品安全 标准,超限量或者超范围滥用添加剂、 农药、兽药等,足以造成严重食物中 毒事故或者其他严重食源性疾病的, 应予立案追诉。

  【司法解释n】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2013〕 12 号,20130504)

  第一条生产、销售不符合食品 安全标准的食品,具有下列情形之一 的,应当认建为刑法第一百四十三条 规定的“足以造成严重食物中毒事故 或者其他严重食源性疾病”:

  (一) 含有严重超出标准限量的 致病性微生物、农药残留、兽药残留、 重金属、污染物质以及其他危害人体 健康的物质的;

  (二) 属于病死、死因不明或者 检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产 动物及其肉类、肉类制品的;

  (三) 属于国家为防控疾病等特 殊需要明令禁止生产、销售的;

  (四) 婴幼儿食品中生长发育所 需营养成分严重不符合食品安全标 准的;

  (五) 其他足以造成严重食物中 毒事故或者严重食源性疾病的情形。

  第二条生产、销售不符合食品 安全标准的食品,具有下列情形之一 的,应当认定为刑法第一百四十三条 规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残 疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一 般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中 毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重 危害的情形G

  第三条生产、销售不符合食品 安全标准的食品,具有下列情形之一 的,应当认定为刑法第一百四十三条 规定的“其他严重情节”:

  (一) 生产、销售金额二十万元 以上的;

  (二) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,不符合食品安全标 准的食品数量较大或者生产、销售持 续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,一年内曾因危害食 品安全违法犯罪活动受过行政处罚或 者刑事处罚的;

  (五)其他情节严重的情形。

  第四条生产、销售不符合食品 安全标准的食品,具有下列情形之一 的,应当认定为刑法第一百四十三条 规定的“后果特别严重”:

  (-)致人死亡或者重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度 残疾或者器官组织损伤导致严重功能 障碍的;

  (三) 造成十人以上轻伤、五人 以上轻度残疾或者器官组织损伤导致 一般功能障碍的;

  (四) 造成三十人以上严重食物 中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他特别严重的后果°

  第八条 在食品加工、销售、运 输、贮存等过程中,违反食品安全标 准,超限量或者超范围滥用食品添加 剂,足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病的,依照刑法第 一百四十三条的规定以生产、销售不 符合安全标准的食品罪定罪处罚。

  第十三条生产、销售不符合食 品安全标准的食品,有毒、有害食品, 符合刑法第一百四十三条、第一百四 十四条规定的,以生产、销售不符合 安全标准的食品罪或者生产、销售有 毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成 其他犯罪的,依照处罚较重的规定定 罪处罚。

  第十四条明知他人生产、销售 不符合食品安全标准的食品,有毒、 有害食品,具有下列情形之一的,以 生产、销售不符合安全标准的食品罪 或者生产、销售有毒、有害食品罪的 共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、 发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者 运输、贮存、保管、邮寄、网络销售 渠道等便利条件的;

  (三) 提供生产技术或者食品原 料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的

  第十七条犯生产、销售不符合 安全标准的食品罪,生产、销售有毒、 有害食品罪,一般应当依法判处生产、 销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条对实施本解释规定之 犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定 的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。 根据犯罪事实、情肯和悔罪表现,对 于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯 罪分子,可以适用缓刑,但是应当同 时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定 的犯罪的,依照本解释规定的定罪量 刑标准处罚。

  第二十一条“足以造成严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害非食品原料”难以确定 的,司法机关可以根据检验报告并结 合专家意见等相关材料进行认定。必 要时,人民法院可以依法通知有关专 家出庭作出说明。

  第二十二条最高人民法院、最 高人民检察院此前发布的司法解释与 本解释不一致的,以本解释为准.

  【司法解释01】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕10 号,20010410)

  第四条经省级以上卫生行政部 门确定的机构鉴定,食品中含有可能 导致严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾患的超标准的有害细菌或者 其他污染物的,应认定为刑法第一百 四十三条规定的“足以造成严重食物 中毒事故或者其他严重食源性疾患气

  生产、销售不符合卫生标准的食 品被食用后,造成轻伤、重伤或者其 他严重后果的,应认定为“对人体健 康造成严重危害”。

  生产、销售不符合卫生标准的食 品被食用后,致人死亡、严重残疾、 三人以上重伤、十人以上轻伤或者造 成其他特别严重后果的,应认定为 “后果特别严重”。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1205号:田井伟、 谭亚琼生产、销售不符合安全标准的 食品案〕在生产、销售的食品中超限 量加入食品添加剂并造成严重后果的 行为如何定性?

  1. “亚硝酸钠”不属于法律、法 规禁止在食品生产经营活动中添加、 使用的物质,也不是《食品中可能违 法添加的非食用物质名单》上的物质, 故亚硝酸钠不属于刑法第一百四十四 条所规定的“有毒、有害的非食品原 料气虽然卫生部、国家食品药品监督 管理局于2012年5月28日下发的 “2012年第10号公告”,明令禁止餐 饮服务单位采购、贮存、使用食品添 加剂亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸 钾),但亚硝酸钠本身的属性仍属于食 品添加剂,这在国家有关食品添加剂 的标准中是明确的,

  2,只有行为人往食品中掺入的是 有毒、有害的非食品原料,才可以构 成生产、销售有毒、有害食品罪;否 则,不能构成生产、销售有毒、有害 食品罪,如果“足以造成严重食物中 毒事故或者其他严重食源性疾病”,可 以构成生产、销售不符合安全标准的 食品罪。

  第一百四十四条【生产、销售 有毒、有害食品罪】在生产、销售 的食品中掺入有毒、有害的非食品 原料的,或者销售明知掺有有毒、 有害的非食品原料的食品的,处五 年以下有期徒刑,并处罚金;对人 体健康造成严重危害或者有其他严 重情节的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金;致人死亡或者 有其他特别严重情节的,依照本法 第一百四十一条的规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百四十四条 【生产、销售 有毒、有害食品罪】在生产、销售的 食品中掺入有毒、有害的非食品原料 的,或者销售明知掺有有毒、有害的 非食品原料的食品的,处五年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处销售

  金额百分之五十以上二倍以下罚金; 造成严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾患,对人体健康造成严重危 害的,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处销售金额百分之五十以上二倍以 下罚金;致人死亡或者对人体健康造 成特别严重危害的,依照本法第一百 四十一条的规定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二十五条对 原条文作岀下述修改:一是取消了单 处罚金刑和拘役刑:二是将第二档刑 处刑情节“造成严重食物中毒事故或 者其他严重食源性疾患,对人体健康 造成严重危害”修改为“对人体健康 造成严重危害或者有其他严重情节”, 将第三档刑处刑情节“致人死亡或者 对人体健康造成特别严重危害”修改 为“致人死亡或者有其他特别严重情 节三是将具体罚金数额,即销售金 额百分之五十以上二倍以下罚金的规 定改为不再具体规定罚金数额.

  【立法-要点注释】

  “有毒、有害的非食品原料",是 指对人体具有生理毒性,食用后会引 起不良反应,损害机体健康的不能食 用的原料。如制酒时加入工业酒精, 在饮料中加入国家严禁使用的非食用 色素等。如果掺入的是食品原料,由 于污染、腐败变质而具有了毒害性, 不构成本罪。

  【相关立法】

  《中华人民共和国食品安全法》 (20151001)

  第一百三十五条第二款 因食品 安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的, 终身不得从事食品生产经营管理工作, 也不得担任食品生产经营企业食品安 全管理人员。

  【司法解释I ]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第二十条〔生产、销售有毒、有 害食品案(刑法第一百四十四条)〕 在生产、销售的食品中掺入有毒、有 害的非食品原料的,或者销售明知掺 有有毒、有害的非食品原料的食品的, 应予立案追诉:

  在食品加工、销售、运输、贮存 等过程中,掺入有毒、有害的非食品 原料,或者使用有毒、有害的非食品 原料加工食品的,应予立案追诉。

  在食用农产品种植、养殖、销售、 运输、贮存等过程中,使用禁用农药、 兽药等禁用物质或者其他有毒、有害 物质的,应予立案追诉。

  在保健食品或者其他食品中非法 添加国家禁用药物等有毒、有害物质 的,应予立案追诉。

  下列物质应当认定为本条规定的 “有毒、有害的非食品原料”:

  (一)法律、法规禁止在食品生 产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的 《食品中可能违法添加的非食用物质名 单》《保健食品中可能非法添加的物 质名单》中所列物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止 使用的农药、兽药以及其他有毒、有 害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2013〕 12 号,20130504)

  第五条生产、销售有毒、有害 食品,具有本解释第二条规定情形之 一的,应当认定为刑法第一百四十四 条规定的“对人体健康造成严重危 害

  第六条 生产、销售有毒、有害 食品,具有下列情形之一的,应当认 定为刑法第一百四十四条规定的“其 他严重情节”:

  (-)生产、销售金额二十万元 以上不满五十万元的;

  (二) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,有毒、有害食品的 数量较大或者生产、销售持续时间较 长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以 上不满二十万元,一年内曾因危害食 品安全违法犯罪活动受过行政处罚或 者刑事处罚的;

  (五) 有毒、有害的非食品原料

  毒害性强或者含量高的;

  (六)其他情节严重的情形。

  第七条 生产、销售有毒、有害 食品,生产、销售金额五十万元以上, 或者具有本解释第四条规定的情形之 一的,应当认定为刑法第一百四十四 条规定的“致人死亡或者有其他特别 严重情节”。

  第九条在食品加工、销售、运 输、贮存等过程中,掺入有毒、有害 的非食品原料,或者使用有毒、有害 的非食品原料加工食品的,依照刑法 第一百四十四条的规定以生产、销售 有毒、有害食品罪定罪处罚。

  第十三条第一款生产、销售不 符合食品安全标准的食品,有毒、有 害食品,符合刑法第一百四十三条、 第一百四十四条规定的,以生产、销 售不符合安全标准的食品罪或者生产、 销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同 时构成其他犯罪的,依照处罚较重的 规定定罪处罚。

  第二十条下列物质应当认定为 “有毒、有害的非食品原料”:

  (一)法律、法规禁止在食品生 产经营活动中添加、使用的物质;

  (-)国务院有关部门公布的 《食品中可能违法添加的非食用物质名 单》《保健食品中可能非法添加的物 质名单》上的物质;

  (三)国务院有关部门公吿禁止 使用的农药、兽药以及其他有毒、有 害物质;

  (四)其他危害人体健康的物质。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售、使用禁止 在饲料和动物饮用水中使用的药品等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2002〕26 号,20020823)

  第三条使用盐酸克仑特罗等禁 止在饲料和动物饮用水中使用的药品 或者含有该类药品的饲料养殖供人食 用的动物,或者销售明知是使用该类 药品或者含有该类药品的饲料养殖的 供人食用的动物的,依照刑法第一百 四十四条的规定,以生产、销售有毒、 有害食品罪追究刑事责任

  第四条明知是使用盐酸克仑特 罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用 的药品或者含有该类药品的饲料养殖 的供人食用的动物,而提供屠宰等加 工服务.或者销售其制品的,依照刑 法第一百四十四条的规定,以生产、 销售有毒、有害食品罪追究刑事责任

  第五条实施本解释规定的行为, 同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的, 依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  第六条禁止在饲料和动物饮用 水中使用的药品,依照国家有关部门 公告的禁止在饲料和动物饮用水中使 用的药物品种目录确定。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕10 号,20010410)

  第五条生产、销售的有毒、有 害食品被食用后,造成轻伤、重伤或 者其他严重后果的,应认定为刑法第 一百四十四条规定的“对人体健康造 成严重危害”。

  生产、销售的有毒、有害食品被 食用后,致人严重残疾、三人以上重 伤、十人以上轻伤或者造成其他特别 严重后果的,应认定为“对人体健康 造成特别严重危害”。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于依法严惩“地沟油" 犯罪活动的通知》(公通字〔2012〕1 号,20120109)

  一、 依法严惩“地沟油”犯罪, 切实维护人民群众食品安全

  “地沟油”犯罪,是指用餐厨垃 圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工 废弃物等非食品原料,生产、加工 “食用油”,以及明知是利用“地沟 油”生产、加工的油脂而作为食用油 销售的行为。……

  二、 准确理解法律规定,严格区 分犯罪界限

  (一) 对于利用“地沟油”生产 “食用油”的,依照刑法第144条生产 有毒、有害食品罪的规定追究刑事 责任。

  (二) 明知是利用“地沟油”生 产的“食用油”而予以销售的,依照 刑法第144条销售有毒、有害食品罪 的规定追究刑事责任。认定是否“明 知”,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的 认知能力,犯罪嫌疑人、被告人及其 同案人的供述和辩解,证人证言,产 品质量,进货渠道及进货价格、销售 渠道及销售价格等主、客观因素予以 综合判断。

  (三) 对于利用“地沟油”生产 的“食用油”,已经销售出去没有实 物,但是有证据证明系已被查实生产、 销售有毒、有害食品犯罪事实的上线 提供的,依照刑法第144条销售有毒、 有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (四) 虽无法査明“食用油”是 否系利用“地沟油”生产、加工,但 犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用 油”来源可疑而予以销售的,应分别 情形处理:经鉴定,检出有毒、有害 成分的.依照刑法第144条销售有毒、 有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照刑 法第143条销售不符合安全标准的食 品罪追究刑事责任;属于以假充真、 以次充好、以不合格产品冒充合格产 品或者假冒注册商标,构成犯罪的, 依照刑法第140条销售伪劣产品罪或 者第213条假冒注册商标罪、第214 条销售假冒注册商标的商品罪追究刑 事责任。

  (五) 制道或应当知道他人实施 以上第(一)'、(二)、(三)款犯罪行 为,而为其掏捞、加工、贩运“地沟 油”,或者提供贷款、资金、账号、发 票、证明、许可证件,或者提供技术、 生产、经营场所、运输、仓储、保管 等便利条件的,依照本条第(一)、

  (二)、(三)款犯罪的共犯论处。

  (六) 对违反有关规定,掏捞、 加工、贩运“地沟油”,没有证据证 明用于生产“食用油”的.交由行政 部门处理。

  (七)对于国家工作人员在食用 油安全监管和査处“地沟油”违法犯 罪活动中滥用职权、玩忽职守、徇私 枉法,构成犯罪的,依照刑法有关规 定追究刑事责任。

  三、准确把握宽严相济刑事政策 在食品安全领域的适用

  在对“地沟油”犯罪定罪量刑 时,要充分考虑犯罪数额、犯罪分子 主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对 人民群众生命安全和身体健康的危害、 对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影 响等。对于具有累犯、前科、共同犯 罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情 节,以及犯罪数额巨大、情节恶劣、 危害严重,群众反映强烈,给国家和 人民利益造成重大损失的犯罪分子, 依法严惩,罪当判处死刑的,要坚决 依法判处死刑。对在同一条生产销售 链上的犯罪分子,要在法定刑幅度内 体现严惩源头犯罪的精神,确保生产 环节与销售环节量刑的整体平衡。对 于明知是“地沟油”而非法销售的公 司、企业,要依法从严追究有关单位 和直接责任人员的责任。对于具有自 首、立功、从犯等法定情节的犯罪分 子,可以依法从宽处理。要严格把握 适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对 依法必须适用缓刑的、一般同时宣告 禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事 与食品生产、销售等有关的活动。

  【指导性案例•法院】

  〔北京阳光一佰生物技术开发有限 公司、习文有等生产、销售有毒、有

  害食品案,FZD2016 -70]

  行为人在食品生产经营中添加的 虽然不是国务院有关部门公布的《食 品中可能违法添加的非食用物质名单》 和《保健食品中可能非法添加的物质 名单》中的物质,但如果该物质与上 述名单中所列物质具有同等属性,并 且根据检验报告和专家意见等相关材 料能够确定该物质对人体具有同等危 害的,应当认定为《中华人民共和国 刑法》第一百四十四条规定的“有 毒、有害的非食品原料”。

  【指导性案例-检察】

  〔柳立国等人生产、销售有毒、有 害食品,生产、销售伪劣产品案, JZD2014 -12]

  明知对方是食用油经销者,仍将 用餐厨废弃油(俗称“地沟油”)加 工而成的劣质油脂销售给对方,导致 劣质油脂流入食用油市场供人食用的, 构成生产、销售有毒、有害食品 罪……

  〔徐孝伦等人生产、销售有害食品 案,JZD2014-13)

  在食品加工过程中,使用有毒、 有害的非食品原料加工食品并出售的, 应当认定为生产、销售有毒、有害食 品罪;明知是他人使用有毒、有害的 非食品原料加工出的食品仍然购买并 出售的,应当认定为销售有毒、有害 食品罪。

  〔孙建亮等人生产、销售有毒、有 害食品案,JZD2014-14)

  明知盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉 精”)是国家禁止在饲料和动物饮用 水中使用的药品,而用以养殖供人食 用的动物并出售的,应当认定为生产、 销售有毒、有害食品罪。明知盐酸克 伦特罗是国家禁止在饲料和动物饮用 水中使用的药品,而买卖和代买盐酸 克伦特罗片,供他人用以养殖供人食 用的动物的,应当认定为生产、销售 有毒、有害食品罪的共犯。

  〔胡林贵等人生产、销售有毒、有 害食品,行贿;骆梅等人销售伪劣产 品;朱伟全等人生产、销售伪劣产品; 黎达文等人受贿,食品监管渎职案, JZD2014-15)

  实施生产、销售有毒、有害食品 犯罪,为逃避查处向负有食品安全监 管职责的国家工作人员行贿的,应当 以生产、销售有毒、有害食品罪和行 贿罪.实行数罪并罚……

  【法院公报案例】

  〔江苏省扬州市广陵区人民检察院 诉北京阳光一佰生物技术开发有限公 司、习文有等生产、销售有毒、有害 食品案,GB2017-2]

  食品安全法明确规定,禁止在食 品中添加食品添加剂以外的化学物质 和其他可能危害人体健康的物质 行 为人在食品中掺入国家禁止使用的化 学物质,虽然不属于司法解释中明确 的有毒、有害物质,但具有同等危害 性的,应当确定为有毒有害物质,依 照生产、销售有毒、有害食品罪定罪 处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第94号:林烈群、何 华平等销售有害食品案〕以工业用 猪油冒充食用猪油予以销售致人死亡 的行为如何定性?

  行为人明知销售的非食用猪油掺 有有害食品原料,为牟取非法利益而 放任严重危害后果的发生,构成销售 有害食品罪:实践中,若行为人销售 有毒、有害食品的主观目的是为了牟 利、但同时又放任严重危害后果发生 的,应定生产、销售有毒、有害食品 罪;若行为人出于各种动机,如造成 当地治安混乱、人心恐慌,主观目的 就是追求严重危害后果发生的,应定 以危险方法危害公共安全罪a

  〔参考案例第166号:俞亚春生 产、销售有毒食品案〕销售以“瘦肉 精”饲养的肉猪致多人中毒的行为如 何定性?

  “瘦肉精”属于有毒的食品原料, 使用“瘦肉精”喂养肉猪的实际结 果,就是导致猪肉中含有有毒物质, 与在猪肉中掺入有毒物质并无二致, 因此,销售以“瘦肉精”饲养的肉猪 致多人中毒的行为,可以按生产、销 售有毒食品罪定罪处罚

  〔参考案例第715号:王岳超等生 产、销售有毒、有害食品案〕办理生 产、销售有毒、有害食品犯罪案件时 时行为人主观“明知”的认定?

  在认定生产、销售有毒、有害 食品罪的主观要件时,必须把握“明 知”的要件总则中的“明知"是对 犯罪故意成立的总要求,而分则中的 “明知”,其内容则较为特定。分则中 “明知”不能局限于犯罪故意的认定, 还涉及定罪量刑标准等问题::

  刑法第一百四十四条规定: “在生产、销售的食品中掺入有毒、有 害的非食品原料的,或者销售明知掺 有有毒、有害的非食品原料的食品的, 处五年以下有期徒刑,并处罚金 刑法虽然只对销售行为规定了明知要 件,但这不意味着生产行为不需要明 知要件。实践中,在被告人拒不承认 “明知”的情况下,可注重从以下五 个方面把握:一是买卖双方的成交价 格;二是货物来源渠道是否正当;三 是行为人时食品的认识程度;四是是 否在有关部门禁止或发出安全预警的 情况下继续生产、销售;五是根据行 为人的年龄、经历、学识、职业、职 务、职责、素质等方面.上述五个方 面应当综合考虑,

  〔参考案例第1002号:张联新、 郑荷芹生产、销售有毒、有害食品, 李阿明、何金友生产有毒、有害食品, 王一超等销售有毒、有害食品案〕 “新型地沟油”的司法认定与法律 适用.

  刑法第一百四十四条规定的“掺 入”的行为不仅限于指向产品本身, 还可能针对产品的原料、半成品等, 甚至还可以指向食品添加剂本身,即 在食品添加剂内掺入有毒、有害物质。 而所谓“有毒、有害的非食品原料”, 是指对人体具有生理毒性,食用后会 引起不良反应,损害机体健康的不能 食用的原料:利用含有淋巴的花油、 含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌"等肉 制品加工废弃物生产、加工的“食用 油”,应当视为“新型地沟油";惩治 危害食品安全的犯罪,尚不能完全依 赖于鉴定机构的鉴定,对“地沟油”

  的鉴定意见不应是司法机关认定“有 毒、有害食品”的唯一依据。实践中, 应当结合技术标准和法学标准对“有 毒、有害食品”进行判定。

  第一百四十五条【生产、销售 不符合标准的医用器材罪】生产不 符合保障人体健康的国家标准、行 业标准的医疗器械、医用卫生材料, 或者销售明知是不符合保障人体健 康的国家标准、行业标准的医疗器 械、医用卫生材料,足以严重危害 人体健康的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处销售金额百分之五 十以上二倍以下罚金;对人体健康 造成严重危害的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金;后果特 别严重的,处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑,并处销售金额百分之 五十以上二倍以下罚金或者没收 财产。

  【修正前条文】

  第一百四十五条 【生产、销售 不符合标准的医用器材罪】生产不符 合保障人体健康的国家标准、行业标 准的医疗器械、医用卫生材料,或者 销售明知是不符合保障人体健康的国 家标准、行业标准的医疗器械、医用 卫生材料,对人体健康造成严重危害 的,处五年以下有期徒刑,并处销售 金额百分之五十以上二倍以下罚金; 后果特别严重的,处五年以上十年以 下有期徒刑,并处销售金额百分之五 十以上二倍以下罚金,其中情节特别 恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑,并处销售金额百分之五十以 上二倍以下罚金或者没收财产。

  【修正说明】

  刑法修正案(四)第一条对原条 文作出下述修改:一是将结果犯改为 危险犯;二是对于“对人体健康造成 严重危害”的犯罪行为加重了处罚。

  【立法-要点注释】

  “医疗器械",是指用于人体疾病 诊断、治疗、预防,调节人体生理功 能或者替代人体器官的仪器、设备、 材料、植入物和相关物品,如注射器、 心脏起搏器、起声波诊断仪等。“医用 卫生材料”,是指用于诊断、治疗、预 防人的疾病,调节人的生理功能的辅 助材料,如医用纱布、药棉等。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十一条〔生产、销售不符合 标准的医用器材案(刑法第一百四十 五条)〕生产不符合保障人体健康的 国家标准、行业标准的医疗器械、医 用卫生材料,或者销售明知是不符合 保障人体健康的国家标准、行业标准 的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 进入人体的医疗器械的材 料中含有超过标准的有毒有害物质的;

  (二) 进入人体的医疗器械的有 效性指标不符合标准要求,导致治疗、 替代、调节、补偿功能部分或者全部 丧失,可能造成贻误诊治或者人体严 重损伤的;

  (三) 用于诊断、监护、治疗的 有源医疗器械的安全指标不符合强制 性标准要求,可能对人体构成伤害或 者潜在危害的;

  (四) 用于诊断、监护、治疗的 有源医疗器械的主要性能指标不合格, 可能造成贻误诊治或者人体严重损 伤的;

  (五) 未经批准,擅自增加功能 或者适用范围,可能造成贻误诊治或 者人体严重损伤的;

  (六) 其他足以严重危害人体健 康或者对人体健康造成严重危害的 情形。

  医疗机构或者个人知道或者应当 知道是不符合保障人体健康的国家标 准、行业标准的医疗器械、医用卫生 材料而购买并有偿使用的,视为本条 规定的“销售”。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第三条在预防、控制突发传染 病疫情等灾害期间,生产用于防治传 染病的不符合保障人体健康的国家标 准、行业标准的医疗器械、医用卫生 材料,或者销售明知是用于防治传染 病的不符合保障人体健康的国家标准、 行业标准的医疗器械、医用卫生材料, 不具有防护、救治功能,足以严重危 害人体健康的,依照刑法第一百四十 五条的规定,以生产、销售不符合标 准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。

  医疗机构或者个人,知道或者应 当知道系前款规定的不符合保障人体 健康的国家标准、行业标准的医疗器 械、医用卫生材料而购买并有偿使用 的,以销售不符合标准的医用器材罪 定罪,依法从重处罚Q

  【司法解释DI】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕10 号,20010410)

  第六条生产、销售不符合标准 的医疗器械、医用卫生材料,致人轻 伤或者其他严重后果的,应认定为刑 法第一百四十五条规定的“对人体健 康造成严重危害气

  生产、销售不符合标准的医疗器 械、医用卫生材料,造成感染病毒性 肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重 伤、三人以上轻伤或者其他严重后果 的,应认定为“后果特别严重气

  生产、销售不符合标准的医疗器 械、医用卫生材料,致人死亡、严重 残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者造成其他特别严重 后果的,应认定为“情节特别恶劣”。

  医疗机构或者个人,知道或者应 当知道是不符合保障人体健康的国家 标准、行业标准的医疗器械、医用卫 生材料而购买、使用,对人体健康造 成严重危害的,以销售不符合标准的

  医用器材罪定罪处罚。

  没有国家标准、行业标准的医疗 器械,注册产品标准可视为“保障人 体健康的行业标准”。①

  第一百四十六条【生产、销售 不符合安全标准的产品罪】生产不 符合保障人身、财产安全的国家标 准、行业标准的电器、压力容器、 易燃易爆产品或者其他不符合保障 人身、财产安全的国家标准、行业 标准的产品,或者销售明知是以上 不符合保障人身、财产安全的国家 标准、行业标准的产品,造成严重 后果的,处五年以下有期徒刑,并 处销售金额百分之五十以上二倍以 下罚金;后果特别严重的,处五年 以上有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十二条〔生产、销售不符合 安全标准的产品案(刑法第一百四十 六条)〕生产不符合保障人身、财产 安全的国家标准、行业标准的电器、 压力容器、易燃易爆或者其他不符合 保障人身、财产安全的国家标准、行 业标准的产品,或者销售明知是以上 不符合保障人身、财产安全的国家标 准、行业标准的产品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一)造成人员重伤或者死亡的;

  (二) 造成直接经济损失十万元 以上的;

  (三) 其他造成严重后果的情形。 【司法解释1】】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第十一条生产不符合保障人身、 财产安全的国家标准、行业标准的安 全设备,或者明知安全设备不符合保 障人身、财产安全的国家标准、行业 标准而进行销售,致使发生安全事故, 造成严重后果的,依照刑法第一百四 十六条的规定,以生产、销售不符合 安全标准的产品罪定罪处罚。

  第一百四十七条【生产、销售 伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】 生产假农药、假兽药、假化肥,销 售明知是假的或者失去使用效能的 农药、兽药、化肥、种子,或者生 产者、销售者以不合格的农药、兽 药、化肥、种子冒充合格的农药、 兽药、化肥、种子,使生产遭受较 大损失的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;使生 产遭受重大损失的,处三年以上七 年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;使生

  ①本罪已调整为危险犯,实践中应 当结合修正后的条文适用本解释 ——编 者注 产遭受特别重大损失的,处七年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处销 售金额百分之五十以上二倍以下罚 金或者没收财产。

  【相关立法】

  《中华人民共和国种子法》(20160101)

  第七十五条第二款因生产经营 假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚 的,种子企业或者其他单位的法定代 表人、直接负责的主管人员自刑罚执 行完毕之日起五年内不得担任种子企 业的法定代表人、高级管理人员

  第七十六条第二款因生产经营 劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚 的,种子企业或者其他单位的法定代 表人、直接负责的主管人员自刑罚执 行完毕之日起五年内不得担任种子企 业的法定代表人、髙级管理人员“

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十三条〔生产、销售伪劣农 药、兽药、化肥、种子案(刑法第一 百四十七条)〕生产假农药、假兽药、 假化肥,销售明知是假的或者失去使 用效能的农药、兽药、化肥、种子, 或者生产者、销售者以不合格的农药、 兽药、化肥、种子冒充合格的农药、 兽药、化肥、种子,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一)使生产遭受损失二万元以 上的;

  (二)其他使生产遭受较大损失 的情形

  【司法解释11 ]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2001〕1()号.20010410)

  第七条刑法第-百四十七条规 定的生产、销售伪劣农药、兽药、化 肥、种子罪中“使生产遭受较大损 失”,一般以二万元为起点;“重大损 失”,一般以十万元为起点;“特別重 大损失”,-般以五十万元为起点

  【法院参考案例】

  〔参考案例第109号:李云平销售 伪劣种子案〕以此种品种种子冒充他 种品种种子的行为如何定性?

  行为人将自己培育的玉米种冒充 “鲁单50号”玉米种进行销售,属于 “以此种品种种子冒充他种品种种子” 的销售假种子行为,构成销售伪劣种 子罪,

  第一百四十八条【生产、销售 不符合卫生标准的化妆品罪】生产 不符合卫生标准的化妆品,或者销 售明知是不符合卫生标准的化妆品, 造成严重后果的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处销售 金额百分之五十以上二倍以下罚金。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十四条〔生产、销售不符合 卫生标准的化妆品案(刑法第一百四 十八条)〕生产不符合卫生标准的化 妆品,或者销售明知是不符合卫生标 准的化妆品,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (-)造成他人容貌毁损或者皮 肤严重损伤的;

  (二) 造成他人器官组织损伤导 致严重功能障碍的;

  (三) 致使他人精神失常或者自 杀、自残造成重伤、死亡的;

  (四) 其他造成严重后果的情形:

  第一百四十九条【犯本节之罪 的其他情形】生产、销售本节第一 百四十一条至第一百四十八条所列 产品,不构成各该条规定的犯罪, 但是销售金额在五万元以上的,依 照本节第一百四十条的规定定罪 处罚。

  生产、销售本节第一百四十一 条至第一百四十八条所列产品,构 成各该条规定的犯罪,同时又构成 本节第一百四十条规定之罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百五十条【对单位犯本节 之罪的处罚】单位犯本节第一百四 十条至第一百四十八条规定之罪的, 对单位判处罚金,并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员, 依照各该条的规定处罚。

  第二节走私罪

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理走私刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2014〕10 号,20140910)

  第二十条 直接向走私人非法收 购走私进口的货物、物品,在内海、 领海、界河、界湖运输、、收购、贩卖 国家禁止进出口的物品,或者没有合 法证明,在内海、领海、界河、界湖 运输、收购、贩卖国家限制进出口的 货物、物品,构成犯罪的,应当按照 走私货物、物品的种类,分别依照刑 法第一百五十一条、第一百五十二条、 第一百五十三条、第三百四十七条、 第三百五十条的规定定罪处罚。

  刑法第一百五十五条第二项规定 的“内海”,包括内河的入海口水域.

  第二十一条 未经许可进出口国 家限制进出口的货物、物品,构成犯 罪的,应当依照刑法第一百五十一条、 第一百五十二条的规定,以走私国家 禁止进出口的货物、物品罪等罪名定 罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成 走私普通货物、物品罪的,依照处罚 较重的规定定罪处罚°

  第二十二条在走私的货物、物 品中藏匿刑法第一百五十一条、第一 百五十二条、第三百四十七条、第三 百五十条规定的货物、物品.构成犯 罪的,以实际走私的货物、物品定罪 处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条实施走私犯罪,具 有下列情形之一的,应当认定为犯罪 既遂:

  (一) 在海关监管现场被査获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申 报行为实施完毕的;

  (三) 以保税货物或者特定减税、 免税进口的货物、物品为对象走私, 在境内销售的,或者申请核销行为实 施完毕的。

  第二十四条 单位犯刑法第一百 五十一条、第一百五十二条规定之罪, 依照本解释规定的标准定罪处罚:

  单位犯走私普通货物、物品罪, 偷逃应缴税额在二十万元以上不满一 百万元的,应当依照刑法第一百五十 三条第二款的规定,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,处三年以下有期徒刑或 者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以 上不满日百万元的,应当认定为“情 节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以 上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第二十五条本解释发布实施后, 《最高人民法院关于审理走私刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释[2900] 30号)、《最高人民法院关 于审理走私刑事案件具体应用法律若 干问题的解释(二)》(法释〔2006〕 9号)同时废止,之前发布的司法解 释与本解释不一致的,以本解释为准。

  【司法解释-注释】

  监管现场查获情形的既未遂认 定。在海关监管现场被查获的,应当 认定为犯罪既遂。适用该规定时需要 注意以下两点:一是适用范围。该规 定适用于各种形式的走私犯罪,不以 通关走私为限。海关监管现场包括多 种场所,既可能是通关场所,也可能 是绕关场所,不管是通关走私还是绕 关走私,凡是在海关监管现场被查获 的,均按犯罪既遂处理。二是海关监 管现场的理解.海关有权执法的地域 空间并不限于海关监管区,在有权执 法的地域行使执法权力时查获走私犯 罪,均应认定为在海关监管现场被 査获。

  虚假申报通关走私的既未遂认 定c以虚假申报方式走私,申报行为 实施完毕的,应当认定为犯罪既遂。 适用该规定时需要注意以下两点:一 是行为人的申报行为独立于海关的查 验行为,申报行为是否实施完毕的判 断不受是否进入查验环节以及查验是 否通过的影响。查验行为属于不受行 为人控制的海关监管活动,报关行为 实施完毕,在法律上即可视同为行为 人的走私行为已经实施完毕。二是申 报行为实施完毕标准与海关监管现场 被查获标准并行不悖。在通关走私当 中,实施申报行为与海关监管现场被 查获的时间不具有同步性和必然的先 后顺序。申报行为尚未实施完毕即在 海关监管现场被查获,只要根据相关 证据足以认定构成走私犯罪的,同样 应认定为走私既遂。

  后续走私的既未遂认定。以保 税货物或者特定减税、免税进口的货 物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的,应认 定为犯罪既遂。这里明确的是刑法第

  一百五十四条规定的后续走私犯罪的 既未遂认定意见。适用本规定时需要 注意以下三点:一是是否实际牟利不 影响既未遂的认定-刑法第一百五十 四条规定的“销售牟利”的落脚点在 于销售而非牟利,牟利系后续走私犯 罪的主观目的要件而非客观要件,牟 利目的实现与否不影响后续走私犯罪 既未遂的认定。二是销售行为需要客 观实施,但不要求销售行为实施完毕, 销售行为是后续走私犯罪的一个重要 客观行为。同时,本着与前述其他走 私犯罪未遂标准相协调的要求,走私 犯罪的既遂,不要求销售行为实行完 毕或者完成货物、物品的交付。在销 售过程中被查获的,也应认定为犯罪 既遂。三是尚未实施销售行为但申请 核销行为已经实施完毕的,以犯罪既 遂论处。较之于销售行为,申请核销 行为对于后续走私犯罪的完成更具实 质性意义,与前述虚假申报通关走私 的道理相同,尚未着手销售但已经申 请核销的,同样应认定为既遂,而不 以实际骗取核销为条件。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 海关总署关于办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》(法〔2002〕139 号,20020708)

  五、关于走私犯罪嫌疑人、被告 人主观故意的认定问题

  行为人明知自己的行为违反国家 法律法规,逃避海关监管,偷逃进出 境货物、物品的应缴税额,或者逃避 国家有关进出境的禁止性管理,并且 希望或者放任危害结果发生的,应认 定为具有走私的主观故意。

  走私主观故意中的“明知”是指 行为人知道或者应当知道所从事的行 为是走私行为,具有下列情形之一的, 可以认定为“明知”,但有证据证明 确属被蒙骗的除外:

  (一) 逃避海关监管,运输、携 带、邮寄国家禁止进出境的货物、物 品的;

  (二) 用特制的设备或者运输工 具走私货物、物品的;

  (三) 未经海关同意,在非设关 的码头、海(河)岸、陆路边境等地 点,运输(驳载)、收购或者贩卖非 法进出境货物、物品的;

  (四) 提供虚假的合同、发票、 证明等商业单证委托他人办理通关手 续的;

  (五) 以明显低于货物正常进 (岀)口的应缴税额委托他人代理进 (出)口业务的;

  (六) 曾因同一种走私行为受过 刑事处罚或者行政处罚的;

  (七) 其他有证据证明的情形。

  六、关于行为人对其走私的具体 对象不明确的案件的处理问题

  走私犯罪嫌疑人主观上具有走私 犯罪故意,但对其走私的具体对象不 明确的,不影响走私犯罪构成,应当 根据实际的走私对象定罪处罚。但是, 确有证据证明行为人因受蒙骗而对走 私对象发生认识错误的,可以从轻 处罚a

  十一、关于伪报价格走私犯罪案 件中实际成交价格的认定问题

  走私犯罪案件中的伪报价格行为, 是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货 物、物品时,向海关申报进口或者出 口的货物、物品的价格低于或者高于 进出口货物的实际成交价格。

  对实际成交价格的认定,在无法 提取真、伪两套合同、发票等单证的 情况下,可以根据犯罪嫌疑人、被告 人的付汇渠道、资金流向、会计账册、 境内外收发货人的真实交易方式,以 及其他能够证明进出口货物实际成交 价格的证据材料综合认定。

  十二、关于出售走私货物已缴纳 的增值税应否从走私偷逃应缴税额中 扣除的问题

  走私犯罪嫌疑人为出售走私货物 而开具增值税专用发票并缴纳增值税, 是其走私行为既遂后在流通领域获违 法所得的一种手段,属于非法开具增 值税专用发票对走私犯罪嫌疑人因 出售走私货物而实际缴纳走私货物增 值税的,在核定走私货物偷逃应缴税 额时,不应当将其已缴纳的增值税额 从其走私偷逃应缴税额中扣除。

  十七、关于单位走私犯罪案件诉 讼代表人的确定及其相关问题

  单位走私犯罪案件的诉讼代表人, 应当是单位的法定代表人或者主要负 责人。单位的法定代表人或者主要负 责人被依法追究刑事责任或者因其他 原因无法参与刑事诉讼的,人民检察 院应当另行确定被告单位的其他负责 人作为诉讼代表人参加诉讼-

  接到出庭通知的被告单位的诉讼 代表人应当出庭应诉。拒不出庭的, 人民法院在必要的时候,可以拘传 到庭。

  对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员均无法归案的单位走私犯 罪案件,只要单位走私犯罪的事实清 楚、证据确实充分,且能够确定诉讼 代表人代表单位参与刑事诉讼活动的, 可以先行追究该单位的刑事责任°

  被告单位没有合适人选作为诉讼 代表人出庭的.因不具备追究该单位 刑事责任的诉讼条件,可按照单位犯 罪的条款先行追究单位犯罪中直接负 责的主管人员或者其他直接责任人员 的刑事责任。人民法院在对单位犯罪 中直接负责的主管人员或者直接责任 人员进行判决时,对于扣押、冻结的 走私货物、物品、违法所得以及属于 犯罪单位所有的走私犯罪工具,应当 一并判决予以追缴、没收。

  十八、关于单位走私犯罪及其直 接负责的主管人员和直接责任人员的 认定问题

  具备下列特征的,可以认定为单 位走私犯罪:(1)以单位的名义实施 走私犯罪,即由单位集体研究决定, 或者由单位的负责人或者被授权的其 他人员决定、同意;(2)为单位谋取 不正当利益或者违法所得大部分归单 位所有。

  依照《最高人民法院关于审理单 位犯罪案件具体应用法律有关问题的 解释》第二条的规定,个人为进行违 法犯罪活动而设立的公司、企业、事 业单位实施犯罪的,或者个人设立公 司、企业、事业单位后,以实施犯罪

  为主要活动的,不以单位犯罪论处G 单位是否以实施犯罪为主要活动,应 根据单位实施走私行为的次数、频度、 持续时间、单位进行合法经营的状况 等因素综合考虑认定。

  根据单位人员在单位走私犯罪活 动中所发挥的不同作用,对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员, 可以确定为一人或者数人。对于受单 位领导指派而积极参与实施走私犯罪 行为的人员,如果其行为在走私犯罪 的主要环节起重要作用的,可以认定 为单位犯罪的直接责任人员。

  十九、关于单位走私犯罪后发生 分立、合并或者其他资产重组情形以 及单位被依法注销、宣告破产等情况 下,如何追究刑事责任的问题

  单位走私犯罪后,单位发生分立、 合并或者其他资产重组等情况的,只 要承受该单位权利义务的单位存在, 应当追究单位走私犯罪的刑事责任。 走私单位发生分立、合并或者其他资 产重组后,原单位名称发生更改的, 仍以原单位(名称)作为被告单位° 承受原单位权利义务的单位法定代表 人或者负责人为诉讼代表人。

  单位走私犯罪后,发生分立、合 并或者其他资产重组情形,以及被依 法注销、宣告破产等情况的,无论承 受该单位权利义务的单位是否存在, 均应追究原单位直接负责的主管人员 和其他直接责任人员的刑事责任。

  人民法院对原走私单位判处罚金 的,应当将承受原单位权利义务的单

  二十一、关于单位走私犯罪案件 自首的认定问题

  在办理单位走私犯罪案件中,对 单位集体决定自首的,或者单位直接 负责的主管人员自首的,应当认定单 位自首。认定单位自首后,如实交代 主要犯罪事实的单位负责的其他主管 人员和其他直接责任人员,可视为自 首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃 避法律追究的人员,不以白首论a

  二十二、关于共同走私犯罪案件 如何判处罚金刑问题

  审理共同走私犯罪案件时,对各 共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在 共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以 上五倍以下。

  第一百五十一条【走私武器、 弹药罪】【走私核材料罪】【走私假 币罪】走私武器、弹药、核材料或 者伪造的货币的,处七年以上有期 徒刑,并处罚金或者没收财产;情 节特别严重的.处无期徒刑,并处 没收财产;情节较轻的,处三年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金。

 
 

【走私文物罪】【走私贵重金属 罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品 罪】走私国家禁止出口的文物、黄 金、白银和其他贵重金属或者国家 禁止进出口的珍贵动物及其制品的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金;情节特别严重的,处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑,并处

  【走私国家禁止进出口的货物、 物品罪】走私珍稀植物及其制品等 国家禁止进出口的其他货物、物品 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;情节严重的, 处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  单位犯本条规定之罪的,对单 位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,依照 本条各款的规定处罚。

  【第三次修正前条文】

  第一百五十一条 【走私武器、 弹药罪】【走私核材料罪】【走私假币 罪】走私武器、弹药、核材料或者伪 造的货币的,处七年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产;情节特别严 重的,处无期徒刑或者死刑,并处没 收财产;情节较轻的,处三年以上七 年以下有期徒刑,并处罚金

  【走私文物罪】【走私舞重金属 罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品 罪】走私国家禁止岀口的文物、黄金、 白银和其他贵重金属或者国家禁止进 出口的珍贵动物及其制品的,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处罚金; 情节特别严重的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处没收财产;情 节较轻的,处五年以F有期徒刑、并 处罚金少

  【走私国家禁止进出口的货物、物 品罪】走私珍稀植物及其制品等国家 禁止进出口的其他货物、物品的,处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金;情节严重的,处五年以 上有期徒刑,并处罚金:

  单位犯本条规定之罪的,对单位 判处罚金.并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照本条各 款的规定处罚C

  【第二次修正前条文】

  第一百五—条 【走私武器、 弹药罪】【走私核材料罪】【走私假币 罪】走私武器、弹药、核材料或者伪 造的货币的,处七年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产;情节较轻的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金.

  【走私文物罪】【走私贵重金属 罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品 罪】走私国家禁止岀口的文物、黄金、 白银和其他贵重金属或者国家禁止进 出口的珍贵动物及其制品的、处五年 以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻 的,处五年以下有期徒刑,并处罚金

  【走私国家禁止进出口的货物、物 品罪】走私珍稀植物及其制品等国家 禁止进出的其他货物,物品的.处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金;情节严重的,处五年以 上有期徒刑.并处罚金,

  犯第一款、第二款罪,情节特別 严重的、处无期彼刑或者死刑,并处 没收财产,

  单位犯本条规定之罪的,对单位 判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照本条各 款的规定处罚

  【第一次修正前条文】

  第一百五十一条 【走私武器、 弹药罪】【走私核材料罪】【走私假币

  罪】走私武器、弹药、核材料或者伪 造的货币的,处七年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产;情节较轻的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  【走私文物罪】【走私贵重金属 罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品 罪】走私国家禁止出口的文物、黄金、 白银和其他贵重金属或者国家禁止进 出口的珍贵动物及其制品的,处五年 以上有期徒刑.并处罚金;情节较轻 的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

  【走私珍稀植物罪】【走私珍稀植 物制品罪】走私国家禁止进岀口的珍 稀植物及其制品的,处五年以下有期 徒刑,并处或者单处罚金;情节严重 的,处五年以上有期徒刑,并处罚金G

  犯第一款、第二款罪,情节特别 严重的,处无期徒刑或者死刑,并处 没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位 判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照本条各 款的规定处罚u

  【修正说明】

  刑法修正案(七)第一条将原 条文第三款“走私国家禁止进出口的 珍稀植物及其制品的”修改为“走私 珍稀植物及其制品等国家禁止进出口 的其他货物、物品的丄

  刑法修正案(八)第二十六条 将走私文物罪、走私贵重金属罪、走 私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪 一般情节的量刑由“五年以上有期徒 刑,并处罚金”修改为“五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金”;“情节 特别严重”的量刑由“无期徒刑或者 死刑,并处没收财产”修改为“十年 以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没 收财产气

  刑法修正案(九)第九条对原 条文作出下述修改:一是取消走私文 物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动 物、珍贵动物制品罪的死刑。二是对 走私文物罪、走私贵重金属罪、走私 珍贵动物、珍贵动物制品•罪取消死刑 后相应调整K这类犯罪的处刑,将原 “处五年以上有期徒刑”的规定修改 为“五年以上十年以下有期徒刑”, 将原“无期徒刑”的规定修改为“十 年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的 规定适用于具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的解释》(20051229)

  刑法有关文物的规定,适用于具 有科学价值的古脊椎动物化石、古人 类化石。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二条〔走私假币案(刑法第一 百五十一条第一款)〕走私伪造的货 币,总面额在二千元以上或者币量在 二百张(枚)以上的,应予立案 追诉。

  【司法解释[户

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2014〕10号, 20140910)

  第一条走私武器、弹药,具有 下列情形之一的.可以认定为刑法第 一百7丄十•一条第一款规定的“情节较 轻”:

  (一) 定私以压缩气体等非火药 为动力发射枪弹的枪支二支以上不满 五支的;

  (二) 上私气枪铅弹五百发以上 不满二千五百发,或者其他子弹十发 以上不满丘十发的;

  (三) 未达到上述数量标准,但 属于犯罪集团的首要分子,使用特种 车辆从事走私活动.或者走私的武器、 弹药被用于实施犯罪等情形的;

  (四) 走私各种口径在六十毫米 以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等 分别或者合计不满丘枚的

  具有下列情形之--的,依照刑法 第一百五十一条第一款的规定处七年 以上有期徒刑、并处罚金或者没收 财产:

  (一) 走私以火药为动力发射枪 弹的枪支一支,或者以压缩气体等非 火药为动力发射枪弹的枪支五支以上 不满十支的;

  (二) 走私第一款第二项规定的 弹药,数量在该项规定的最高数量以 上不满最高数量五倍的;

  (三) 走私各种口径在六十毫米 以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等 分别或者合计达到五枚以上不满十枚、 或者各种口径超过六十毫米以上常规 炮弹合计不满五枚的;

  (四)达到第一款第一、二、四 项规定的数量标准,且属于犯罪集团 的首要分子,使用特种车辆从事走私 活动,或者走私的武器、弹药被用于 实施犯罪等情形的

  具有下■列情形之一的.应当认定 为刑法第一百五卜一条第一款规定的 “情节特别严重”:

  (一) 走私第二款第一项规定的 枪支、数量超过该项规定的数量标 准的;

  (二) 走私第一款第二项规定的 弹药,数量在该项规定的最高数量标 准五倍以上的;

  (三) 走私第二款第三项规定的 弹药,数量超过该项规定的数量标准, 或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮 弹一枚以上的:

  (四) 达到第二款第一项至第三 项规定的数量标准,且属于犯罪集团 的首要分子,使用特种车辆从事走私 活动,或者走私的武器、弹药被用于 实施犯罪等情形的

  走私其他武器、弹药.构成犯罪 的,参照本条各款规定的标准处罚

  第二条刑法第一百五十一条第 -款规定的“武器、弹药”的种类, 参照《中华人民共和国进口税则》及 《中华人民共和国禁止进出境物品表》

  f 适用本司法解释第一至五条■时, 应参照本法第一百二十五条【司法解释 III ]―编者注

  的有关规定确定。

  第三条走私枪支散件,构成犯 罪的,依照刑法第一百五十一条第一 款的规定,以走私武器罪定罪处罚 成套枪支散件以相应数量的枪支计, 非成套枪支散件以每三十件为一套枪 支散件计。

  第四条走私各种弹药的弹头、 弹壳,构成犯罪的,依照刑法第一百 五十一条第一款的规定,以走私弹药 罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准, 按照本解释第一条规定的数量标准的 /L倍执行

  走私报废或者无法组装并使用的 各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的, 依照刑法第一百五十三条的规定,以 走私普通货物、物品罪定罪处罚;属 于废物的,依照刑法第一百五十二条 第二款的规定,以走私废物罪定罪 处罚.

  弹头、弹壳是否属于前款规定的 “报废或者无法组装并使用”或者 “废物”,由国家有关技术部门进行 鉴定。

  第五条 走私国家禁止或者限制 进出口的仿真枪、管制刀具,构成犯 罪的,依照刑法第一百五十一条第三 款的规定,以走私国家禁止进出口的 货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪 量刑标准,适用本解释第十一条第一 款第六、七项和第二款的规定。

  走私的仿真枪经鉴定为枪支,构 成犯罪的,依照刑法第一百五十一条 第一款的规定,以走私武器罪定罪处 罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动 为目的,且无其他严重情节的,可以 依法从轻处罚;情节轻微不需要判处 刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第六条走私伪造的货币,数额 在二千元以上不满二万元,或者数量 在二百张(枚)以上不满二千张 (枚)的,可以认定为刑法第一百五 十一条第一款规定的“情节较轻”。

  具有下列情形之一的,依照刑法 第一百五十一条第一款的规定处七年 以上有期徒刑,并处罚金或者没收 财产:

  (一) 走私数额在二万元以上不 满二十万元,或者数量在二千张 (枚)以上不满二万张(枚)的;

  (二) 走私数额或者数量达到第 一款规定的标准,且具有走私的伪造 货币流入市场等情节的、

  具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第一百五十一条第一款规定的 “情节特别严重”:

  (一) 走私数额在二十万元以上, 或者数量在二万张(枚)以上的;

  (二) 走私数额或者数量达到第 二款第一项规定的标准,且属于犯罪 集团的首要分子,使用特种车辆从事 走私活动,或者走私的伪造货币流入 市场等情形的。

  第七条刑法第一百五十一条第 一款规定的“货币”,包括正在流通 的人民币和境外货币。伪造的境外货 币数额,折合成人民币计算。

  第九条走私国家一、二级保护 动物未达到本解释附表中(一)规定 的数量标准,或者走私珍贵动物制品 数额不满二十万元的,可以认定为刑 法第一百五十一条第二款规定的“情 节较轻”

  具有下列情形之一的,依照刑法 第一百五十二条第二款的规定处五年 以上十年以下有期徒刑•并处罚金:

  (-)走私国家-、二级保护动 物达到本解释附表中(一)规定的数 量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在 二十万元以上不满一百万元的;

  (三) 走私国家一、二级保护动 物未达到本解释附表中(一)规定的 数量标准,但具有造成该珍贵动物死 亡或者无法追回等情节的

  具有下列情形之-的,应当认定 为刑法第一百五十一条第二款规定的 “情节特别严重”:

  (一) 走私国家一、二级保护动 物达到本解释附表中(二)规定的数 量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在 一百万元以上的;

  (三) 走私国家一、二级保护动 物达到本解释附表中(一)规定的数 量标准,且属于犯罪集团的首要分子, 使用特种车辆从事走私活动,或者造 成该珍贵动物死亡、无法追回等情 形的

  不以牟利为目的,为留作纪念而 走私珍贵动物制品进境,数额不满十 万元的,可以免予刑事处罚;情节显 著轻微的,不作为犯罪处理C

  第十条 刑法第一百五十一条第 二款规定的“珍贵动物”,包括列入 《国家重点保护野生动物名录》中的 国家一、二级保护野生动物,《濒危野 生动植物种国际贸易公约》附录1、 附录II中的野生动物,以及驯养繁殖 的上述动物

  走私本解释附表中未规定的珍贵 动物的.参照附表中规定的同属或者 同科动物的数量标准执行

  走私本解释附表中未规定珍贵动 物的制品的.按照《最高人民法院、 最高人民检察院、国家林业局、公安 部、海关总署关于破坏野生动物资源 刑事案件中涉及的CITES附录[和附 录11所列陆生野生动物制品价值核定 问题的通知》(林濒发〔2012〕239 号)的有关规定核定价值C

  第十一条 走私国家禁止进出口 的货物、物品,具有下列情形之一的, 依照刑法第-百五十一条第三款的规 定处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金:

  (一) 走私国家一级保护野生植 物五株以上不满二十五株,国家二级 保护野生植物十株以上不满五十株, 或者•珍稀植物、珍稀植物制品数额在 二十万元以上不满一百万元的;

  (二) 走私重点保护古生物化石 或者未命名的占生物化石不满十件, 或者一般保护古生物化石十件以上不 满五十件的;

  (三) 走私禁止进出口的有毒物 质一吨以上不满五吨,或者数额在二 万元以上不满十万元的;

  (四) 走私来自境外疫区的动植 物及其产品五吨以上不满二十五吨, 或者数额在五万元以上不满二十五万 元的;

  (五) 走私木炭、硅砂等妨害环

  境、资源保护的货物、物品十吨以上 不满五十吨,或者数额在十万元以上 不满五十万元的;

  (六) 走私旧机动车、切割车、 旧机电产品或者其他禁止进出口的货 物、物品二十吨以上不满一百吨,或 者数额在二十万元以上不满一百万 元的;

  (七) 数量或者数额未达到本款 第一项至第六项规定的标准,但属于 犯罪集团的首要分子,使用特种车辆 从事走私活动.造成环境严重污染, 或者引起甲类传染病传播、重大动植 物疫情等情形的。

  具有下列情形之一的.应当认定 为刑法第一百五十一条第三款规定的 “情节严重

  (一) 走私数量或者数额超过前 款第一项至第六项规定的标准的;

  (二) 达到前款第一项至第六项 规定的标准,且属于犯罪集团的首要 分子,使用特种车辆从事走私活动, 造成环境严重污染,或者引起甲类传 染病传播、重大动植物疫情等情形的。

  第十二条 刑法第一百五十一条 第三款规定的“珍稀植物”,包括列 入《国家重点保护野生植物名录》 《国家重点保护野生药材物种名录》 《国家珍贵树种名录》中的国家一、 二级保护野生植物、国家重点保护的 野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植 物种国际贸易公约》附录I、附录U 中的野生植物,以及人工培育的 上述植物。

  本解释规定的“古生物化石”, 按照《古生物化石保护条例》的规定 予以认定 走私具有科学价值的古脊 椎动物化石、古人类化石,构成犯罪 的,依照刑法第一百五十一条第二款 的规定,以走私文物罪定罪处罚D

  【司法解释III]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 23 号,20160101)

  第一条刑法第一百应十一条规 定的“国家禁止出口的文物”,依照 《中华人民共和国文物保护法》规定 的“国家禁止出境的文物”的范围 认定。

  走私国家禁止出口的二级文物的, 应当依照刑法第一百五十一条第二款 的规定,以走私文物罪处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;走私国 家禁止出口的一级文物的,应当认定 为刑法第一百五十一条第二款规定的 “情节特别严重”;走私国家禁止出口 的三级文物的,应当认定为刑法第一 百五十一条第二款规定的“情节较 轻”。

  走私国家禁止出口的文物,无法 确定文物等级,或者按照文物等级定 罪量刑明显过轻或者过重的,可以按 照走私的文物价值定罪量刑。走私的 文物价值在二十万元以上不满一百万 元的,应当依照刑法第一百五十一条 第二款的规定,以走私文物罪处五年 以上十年以下有期徒刑,并处罚金; 文物价值在一百万元以上的,应当认 定为刑法第一百五十一条第二款规定 的“情节特别严重”;文物价值在五 万元以上不满二十万元的,应当认定 为刑法第一百五十一条第二款规定的 “情节较轻”。

  第十五条在行为人实施有关行 为前,文物行政部门已对涉案文物及 其等级作出认定的,可以直接对有关 案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价 值认定等专门性问题难以确定的,由 司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由 国务院文物行政部门指定的机构出具 报告。其中,对于文物价值,也可以 由有关价格认证机构作出价格认证并 出具报吿。

  第十六条第一款实施本解释第 一条、第二条、第六条至第九条规定 的行为,虽已达到应当追究刑事责任 的标准,但行为人系初犯,积极退回 或者协助追回文物,未造成文物损毁. 并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪 情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  第十七条走私、盗窃、损毁、 倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价 值的古脊椎动物化石、古人类化石的, 依照刑法和本解释的有关规定定罪 量刑。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第938号:戴永光走私 弹药、非法持有枪支案〕走私气枪铅 弹构成犯罪,量刑标准是否应当有别 于一般的走私非军用子弹?

  气枪铅弹虽然借助气枪等武器可 发射至目标区域,具有一定杀伤力、 但没有火药、炸药等装填物,因此杀 伤力有限。走私“气枪铅弹”对法益 的侵害程度,自然也小于走私同样数 量的一般非军用子弹。因此,将两者 在量刑标准上区别对待,符合罪责刑 相适应原则。

  第一百五十二条【走私淫秽物 品罪】以牟利或者传播为目的,走 私淫秽的影片、录像带、录音带、 图片、书刊或者其他淫秽物品的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金;情节严重的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金 或者没收财产;情节较轻的,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

  【走私废物罪】逃避海关监管将 境外固体废物、液态废物和气态废 物运输进境,情节严重的,处五年 以下有期徒刑,并处或者单处罚金; 情节特别严重的,处五年以上有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照前两 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百五十二条 【走私淫秽物 品罪】以牟利或者传播为目的,走私 淫秽的影片、录像带、录音带、图片、 书刊或者其他淫秽物品的,处三年以 上十年以下有期徒刑,并处罚金;情 节严重的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金或者没收财产; 情节较轻的,处三年以下有期徒刑、

  拘役或者管制,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,依照前款的规定 处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(四)第二条将原刑 法第一百五十五条第(三)项“逃避 海关监管将境外固体废物运输进境的” 内容移至本条第二款,并增加了将液 态废物和气态废物运输进境的规定. 原第二款变更为第三款。

  【立法-要点注释】

  以牟利为目的,是指行为人走私 淫秽物品是为了出卖、出租或者通过 其他方式牟取非法利润;以传播为目 的,是指行为人走私淫秽物品是为了 在社会上传播、扩散匸如果行为人携 带少量的淫秽物品入境,目的是为了 自己使用,则不宜按走私淫秽物品罪 处理。如果行为人走私大量淫秽物品, 显然超出了自用的范围,就可以认定 是以牟利或者传播为目的,至于“牟 利”或者“传播”的目的是否实现, 并不影响本罪的成立“

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十五条〔走私淫秽物品案 (刑法第一百五十二条第一款)〕以牟 利或者传播为目的,走私淫秽的影片、 录像带、录音带、图片、书刊或者其 他通过文字、声音、形象等形式表现 淫秽内容的影碟、音碟、电子岀版物 等物品,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 走私淫秽录像带、影碟五 十盘(张)以上的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一 百盘(张)以上的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画 册一百副(册)以上的;

  (四) 走私淫秽照片'、画片五百 张以上的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于 上述数量的;

  (六) 走私淫秽物品数量虽未达 到本条第(一)项至第(四)项规定 标准,但分别达到其中两项以上标准 的百分之五十以上的。

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2014〕10号, 20140910)

  第十三条以牟利或者传播为目 的,走私淫秽物品,达到下列数量之 一的,可以认定为刑法第一百五十二 条第一款规定的“情节较轻”:

  (一) 走私淫秽录像带、影碟五 十盘(张)以上不满一百盘 (张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一 百盘(张)以上不满二百盘 (张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画 册一百副(册)以上不满二百副

  (册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百 张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于 上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高 数量以上不满最高数量五倍的,依照 刑法第一百五十二条第一款的规定处 三年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最 高数量五倍以上,或者在第一款规定 的最高数量以上不满五倍,但属于犯 罪集团的首要分子,使用特种车辆从 事走私活动等情形的,应当认定为刑 法第一百五十二条第一款规定的“情 节严重”。

  第十四条 走私国家禁止进口的 废物或者国家限制进口的可用作原料 的废物,具有下列情形之一的,应当 认定为刑法第一百五十二条第二款规 定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险 性固体废物、液态废物分别或者合计 达到一吨以上不满五吨的;

  (二) 走酒国家禁止进口的非危 险性固体废物、液态废物分别或者合 计达到五吨以上不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用 作原料的固体废物、液态废物分别或 者合计达到二十吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但 属于犯罪集团的首要分子,使用特种 车辆从事走私活动,或者造成环境严 重污染等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第一百五十二条第二款规定的 “情节特别严重”:

  (一) 走私数量超过前款规定的 标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且 属于犯罪集团的首要分子,使用特种 车辆从事走私活动,或者造成环境严 重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准, 但造成环境严重污染且后果特别严 重的。

  走私置于容器中的气态废物,构 成犯罪的,参照前两款规定的标准 处罚。

  第十五条国家限制进口的可用 作原料的废物的具体种类,参照国家 有关部门的规定确定。

  第一百五十三条【走私普通货 物、物品罪】走私本法第一百五十 一条、第一百五十二条、第三百四 十七条规定以外的货物、物品的, 根据情节轻重,分别依照下列规定 处罚:

  (-)走私货物、物品偷逃应缴 税额较大或者一年内曾因走私被给 予二次行政处罚后又走私的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处偷 逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (-)走私货物、物品偷逃应缴 税额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处偷逃应缴税额一倍以上五倍以 下罚金。

  (三)走私货物、物品偷逃应缴 税额特别巨大或者有其他特别严重

  情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍 以上五倍以下罚金或者没收财产。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑;情 节特别严重的,处十年以上有期 徒刑。

  对多次走私未经处理的,按照 累计走私货物、物品的偷逃应缴税 额处罚。

  【修正前条文】

  第一百五十三条 【走私普通货 物、物品罪】走私本法第一百五十一 条、第一百五十二条、第三百四十七 条规定以外的货物、物品的,根据情 节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一) 走私货物、物品偷逃应缴 税额在五十万元以上的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应 缴税额一倍以E五倍以F罚金或者没 收财产;情节特别严重的,依照本法 第一百五十一条第四款的规定处罚。

  (二) 走私货物、物品偷逃应缴 税额在十五万元以上不满五十万元的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处 偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额 一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  (三) 走私货物、物品偷逃应缴 税额在五万元以上不满十五万元的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金,一

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役;情节严重的,处三年以 上十年以下有期徒刑;情节特别严重 的,处十年以上有期徒刑。

  对多次走私未经处理的,按照累 计走私货物、物品的偷逃应缴税额 处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二十七条对 原条文第一款作出下述修改:一是取 消了走私普通货物、物品罪的死刑规 定。二是将一年内曾因走私被给予二 次行政处罚后又走私的行为规定为犯 罪。三是将“偷逃应缴税额在五万元 以上不满十五万元”改为“偷逃应缴 税额较大”,将“偷逃应缴税额在十 五万元以上不满五十万元”改为“偷 逃应缴税额巨大或者有其他严重情 节”,将“偷逃应缴税额在五十万元 以上”改为“偷逃应缴税额特别巨大 或者有其他特别严重情节四是调整 处罚顺序,由重到轻改为由轻到重; 并整合处刑档次,将五档处刑改为三 档处刑。

  【司法解释1】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2014〕10号, 20140910)

  第十六条 走私普通货物、物品, 偷逃应缴税额在十万元以上不满五十 万元的,应当认定为刑法第一百五十 三条第一款规定的“偷逃应缴税额较 大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不 满二百五十万元的,应当认定为“偷 逃应缴税额巨大、偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷 逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列 情形之一,偷逃应缴税额在三十万元 以上不满五十万元的,应当认定为刑 法第一百五十三条第一款规定的“其 他严重情节”;偷逃应缴税额在一百五 十万元以上不满二百五十万元的,应 当认定为“其他特别严重情节”:

  (一) 犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活 动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家 机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕 妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条刑法第一百五十三条 第一款规定的“一年内曾因走私被给 予二次行政处罚后又走私”中的“一 年内”,以因走私第一次受到行政处罚 的生效之日与“又走私”行为实施之 日的时间间隔计算确定;“被给予二次 行政处罚”的走私行为,包括走私普 通货物、物品以及其他货物、物品; “又走私”行为仅指走私普通货物、 物品。

  第十八条刑法第一百五十三条 规定的“应缴税额”,包括进出口货 物、物品应当缴纳的进出口关税和进 口环节海关代征税的税额G应缴税额 以走私行为实施时的税则、税率、汇 率和完税价格计算;多次走私的,以 每次走私行为实施时的税则、税率、 汇率和完税价格逐票计算;走私行为 实施时间不能确定的,以案发时的税 则、税率、汇率和完税价格计算口

  刑法第一百五十三条第三款规定 的“多次走私未经处理”,包括未经 行政处理和刑事处理:

  第二十四条单位犯刑法第一百 五十一条、第一百五十二条规定之罪, 依照本解释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪, 偷逃应缴税额在二十万元以上不满一 百万元的,应当依照刑法第一百五十 三条第二款的规定,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,处三年以下有期徒刑或 者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以 上不满五百万元的,应当认定为“情 节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以 上的,应当认定为“情节特别严重”。

  【司法解释fl]

  《最高人民检察院关于擅自销售进 料加工保税货物的行为法律适用问题 的解释》(高检发释字〔2000〕3号, 20001016)

  保税货物是指经海关批准未办理 纳税手续进境.在境内储存、加工、 装配后复运出境的货物。经海关批准 进口的进料加工的货物属于保税货物。 未经海关许可并且未补缴应缴税额, 擅自将批准进口的进料加工的原材料、 零件、制成品、设备等保税货物,在 境内销售牟利,偷逃应缴税额在五万 元以上的,依照刑法第一百五十四条、 第一百五十三条的规定,以走私普通 货物、物品罪追究刑事责任。①

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、海关总署关于办理走私刑事案件适 用法律若干问题的意见》(法〔2002〕 139 号,2(X)20708)

  九、关于利用购买的加工贸易登 记手册、特定减免税批文等涉税单证 进口货物行为的定性处理问题

  加工贸易登记手册、特定减免税 批文等涉税单证是海关根据国家法律 法规以及有关政策性规定,给予特定 企业用于保税货物经营管理和减免税 优惠待遇的凭证°利用购买的加工贸 易登记手册、特定减免税批文等涉税 单证进口货物,实质是将一般贸易货 物伪报为加工贸易保税货物或者特定 减免税货物进口,以达到偷逃应缴税 款的目的,应当适用刑法第一百五十 三条以走私普通货物、物品罪定罪处 罚。如果行为人与走私分子通谋出售 上述涉税单证,或者在出卖批文后又 以提供印章、向海关伪报保税货物、 特定减免税货物等方式帮助买方办理 进口通关手续的,对卖方依照刑法第 一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。 买卖上述涉税单证情节严重尚未进口 货物的,依照刑法第二百八十条的规 定定罪处罚。

  十、关于在加工贸易活动中骗取 海关核销行为的认定问题

  在加工贸易经营活动中,以假岀 口、假结转或者利用虚假单证等方式 骗取海关核销,致使保税货物、物品 脱离海关监管,造成国家税款流失, 情节严重的,依照刑法第一百五十三 条的规定,以走私普通货物、物品罪 追究刑事责任。但有证据证明因不可 抗力原因导致保税货物脱离海关监管, 经营人无法办理正常手续而骗取海关 核销的,不认定为走私犯罪。

  二十、关于单位与个人共同走私 普通货物、物品案件的处理问题

  单位和个人(不包括单位直接负 责的主管人员和其他直接责任人员) 共同走私的,单位和个人均应对共同 走私所偷逃应缴税额负责

  对单位和个人共同走私偷逃应缴 税额为5万元以上不满25万元的,应 当根据其在案件中所起的作用,区分 不同情况做出处理。单位起主要作用 的,对单位和个人均不追究刑事责任, 由海关予以行政处理;个人起主要作 用的,对个人依照刑法有关规定追究 刑事责任,对单位由海关予以行政处 理。无法认定单位或个人起主要作用 的,对个人和单位分别按个人犯罪和 单位犯罪的标准处理.

  单位和个人共同走私偷逃应缴税额 超过25万元且能区分主、从犯的,应当 按照刑法关于主、从犯的有关规定,对 从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  ①实践中.对偷逃应缴税额标准, 应参照《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题 的解释》(法释〔2014〕10号)第十六条 的规定执行u编者注

  【法院公报案例】

  〔上海市人民检察院第一分院诉应 志敏、陆毅走私废物、走私普通货物 案,GB2014-5)

  在走私犯罪案件中,应当根据案 情综合判断行为人对夹藏物品是否具 有走私的故意。行为人不具有走私的 概括故意,对于走私物品中还夹藏有 其他不同种类走私物品确实不明知的, 不能适用相关规范性文件中“根据实 际的走私对象定罪处罚”的规定进行 数罪并罚,而应当根据主客观相统一 原则,以行为人主观认知的走私对象 性质加以定罪处罚。对于客观上走私 了夹藏的其他物品的,可作为行为人 所构成特定走私犯罪的量刑情节予以 评价,以体现罪责刑相适应原则。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第267号:宋世璋被控 走私普通货物案〕在代理转口贸易中 未如实报关的行为是否构成走私罪?

  为进行转口贸易将普通货物暂时 转运进境,在表面上虽采用了不如实 报关的手段逃避海关监管,但由于在 客观上没有偷逃税款,亦不会给国家 造成关税损失,因此,不应以走私普 通货物罪论处。

  〔参考案例第U19号:舟山市某 远洋渔业有限公司、李某某走私普通 货物案〕冒用远洋渔业项目确认的船 舶名义,将自捕水产品作为不征税货 物报关入境的行为如何定性?

  违反海关法规,冒用远洋自捕水 产品免税资格,逃避海关监管,侵害 了海关监管秩序,偷逃应缴税额较大 的,构成走私普通货物罪。

  〔参考案例第1199号:吕丽玲走 私普通物品案〕携带贵金属纪念币入 境的行为应如何定性?走私关税为零 的普通货物、物品的行为是否构成走 私罪?如何计算被告人的偷逃税款额?

  纪念币属于商品,可以成为走私 普通货物、物品罪的对象。在关税为 零的情况下,可以将在进出口时偷逃 其他税款的行为认定为走私罪纪念 币体现更多的是一种商品属性,以纪 念币的市场价格作为计核偷逃税款的 基础较为合理G

  第一百五十四条【走私普通货 物、物品罪】下列走私行为,根据 本节规定构成犯罪的,依照本法第 一百五十三条的规定定罪处罚:

  (-)未经海关许可并且未补缴 应缴税额,擅自将批准进口的来料 加工、来件装配、补偿贸易的原材 料、零件、制成品、设备等保税货 物,在境内销售牟利的;

  (二)未经海关许可并且未补缴 应缴税额,擅自将特定减税、免税 进口的货物、物品,在境内销售牟 利的。

  【司法解释I I

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2014〕10号, 20140910)

  第十九条刑法第一百五十四条 规定的“保税货物”,是指经海关批 准,未办理纳税手续进境,在境内储

  存、加工、装配后应予复运出境的货 物,包括通过加工贸易、补偿贸易等 方式进口的货物,以及在保税仓库、 保税工厂、保税区或者免税商店内等 储存、加工、寄售的货物。

  【司法解释

  《最高人民检察院关于擅自销售进 料加工保税货物的行为法律适用问题 的解释》(高检发释字〔2000〕3号, 20001016)

  保税货物是指经海关批准未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、 装配后复运出境的货物,经海关批准 进口的进料加工的货物属于保税货物。 未经海关许可并且未补缴应缴税额, 擅自将批准进口的进料加工的原材料、 零件、制成品、设备等保税货物,在 境内销售牟利,偷逃应缴税额在五万 元以上的,依照刑法第一百五十四条、 第一百五十三条的规定,以走私普通 货物、物品罪追究刑事责任。①

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 海关总署关于办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》(法〔2002〕139 号,20020708)

  十三、关于刑法第一百五十四条 规定的“销售牟利”的理解问题

  刑法第一百五十四条第(一)、 (二)项规定的“销售牟利”,是指行 为人主观上为了牟取非法利益而擅自 销售海关监管的保税货物、特定减免 税货物。该种行为是否构成犯罪,应 当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法 第一百五十三条及相关司法解释规定 的数额标准予以认定。实际获利与否 或者获利多少并不影响其定罪。

  第一百五十五条【以走私罪论 处的情形】下列行为,以走私罪论 处,依照本节的有关规定处罚:

  (-)直接向走私人非法收购国 家禁止进口物品的,或者直接向走 私人非法收购走私进口的其他货物、 物品,数额较大的;

  (二)在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出 口物品的,或者运输、收购、贩卖 国家限制进出口货物、物品,数额 较大,没有合法证明的。

  【修正前条文】

  第一百五十五条 【以走私罪论 处的情形】下列行为,以走私罪论处, 依照本节的有关规定处罚:

  (-)直接向走私人非法收购国 家禁止进口物品的.或者直接向走私 人非法收购走私进口的其他货物、物 品,数额较大的;

  (二) 在内海、领海运输、收购、 贩卖国家禁止进出口物品的,或者运 输、收购、贩卖国家限制进出口货物、 物品,数额较大,没有合法证明的;

  (三) 逃避海关监管将境外固体 废物运输进境的G

  ①实践中,对偷逃应缴税额标准, 应参照《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干问题 的解释》(法释〔2014〕J0号)第十六条 的规定执行。——编者注

  【修正说明】

  刑法修正案(四)第三条对原条 文作出下述修改:-是删去了第 (三)项规定;二是增加了在界河、 界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出 口或者限制进出口货物、物品的犯罪 行为…

  【立法-要点注释】

  L “直接L即所谓“第一手交 易”一如果不是直接向走私分子收购走 《进境的货物、物品,而是经过第二 手、第三手甚至更多的收购环节后收 购的,即使收购人明知是走私货物、 物品,也不能以走私罪论处

  “合法证明”,是指有关主管 部门颁发的进出口货物、物品许可证、 准运证等能证明其来源、用途合法的

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2014〕10号, 20140910)

  第二十条直接向走私人非法收 购走私进口的货物、物品,在内海、 领海、界河、界湖运输、收购、贩卖 国家禁止进出口的物品,或者没有合 法证明,在内海、领海、界河、界湖 运输、收购、贩卖国家限制进出口的 货物.物品,构成犯罪的.应当按照 走私货物、物品的种类,分别依照刑 法第一百五十一条、第一百五十二条、 第一百五十三条、第三百四十七条、 第三百五十条的规定定罪处罚

  刑法第一百五十五条第二项规定 的“内海”,包括内河的入海口水域. 【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 海关总署关于办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》(法〔2002〕139 号,20020708)

  十四、关于海上走私犯罪案件如 何追究运输人的刑事责任问题

  对刑法第一百五十五条第(二) 项规定的实施海上走私犯罪行为的•运 输人、收购人或者贩卖人应当追究刑 事责任口对运输人,一般迫究运输工 具的负责人或者主要责任人的刑事责 任,但对于事先通谋的、集资走私的、 或者使用特殊的走私运输匸具从事走 私犯罪活动的•可以追究其他参与人 员的刑事责任

  第一百五十六条【走私罪共 犯】与走私罪犯通谋,为其提供贷 款、资金、账号、发票、证明,或 者为其提供运输、保管、邮寄或者 其他方便的,以走私罪的共犯论处。 【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、海关总署关于办理走私刑事案件适 用法律若干问题的意见》(法〔2002〕 139 号,20020708)

  十五、关于刑法第一百五十六条 规定的“与走私罪犯通谋”的理 解问题

  通谋是指犯罪行为人之间事先或 者事中形成的共同的走私故意下列 情形可以认定为通谋:

  (一) 对明知他人从事走私活动 而同意为其提供贷款、资金、账号、 发票、证明、海关单证,提供运输、 保管、邮寄或者其他方便的;

  (二) 多次为同一走私犯罪分子 的走私行为提供前项帮助的。

  第一百五十七条【武装掩护走 私、抗拒缉私的犯罪】武装掩护走 私的,依照本法第一百五十一条第 一款的规定从重处罚。

  以暴力、威胁方法抗拒缉私的, 以走私罪和本法第二百七十七条规 定的阻碍国家机关工作人员依法执 行职务罪,依照数罪并罚的规定 处罚。

  【修正前条文】

  第一百五十七条 【武装掩护走 私、抗拒缉私的犯罪】武装掩护走私 的,依照本法第一百五十一条第一款、 第四款的规定从重处罚。

  以暴力、威胁方法抗拒缉私的, 以走私罪和本法第二百七十七条规定 的阻碍国家机关工作人员依法执行职 务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第二十八条对 原条文作出下述修改:一是删除其第 四款的规定,取消了走私文物罪,走 私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵 动物制品罪等走私犯罪的死刑。二是 在第一款中增加了 “情节特别严重的, 处无期徒刑或者死刑,并处没收财产” 的规定。由于刑法修正案(八)删除 了原第一百五十一条第四款,原刑法 第一百五十七条第一款中“依照一百 五十一条第四款从重处罚”的规定也 就不再适用,刑法修正案(八)因此 作了相应修改,删除了 “依照一百五 十一条第一款、第四款从重处罚”中 的“第四款”。

  【立法-要点注释】

  在实际执行中应当注意的是,行 为人必须是走私分子,而且其走私行 为已经构成犯罪,又有以、暴力、威胁 方法抗拒缉私的行为,才'能以数罪并 罚的规定处罚。根据刑法第六十九条 的规定,数罪并罚,是指对两个以上 独立的犯罪实行并罚。如果行为人的 走私行为尚不构成走私罪,但使用暴 力、威胁方法抗拒缉私的,则只能按 刑法第二百七十七条阻碍国家机关工 作人员依法执行职务罪定罪处罚。

  第三节妨害对公司、

  企业的管理秩序罪

  【司法解释】

  《最高人民法院关于如何认定国有 控股、参股股份有限公司中的国有公 司、企业人员的解释》(法释〔2005〕 10 号,20050811)

  国有公司、企业委派到国有控股、 参股公司从事公务的人员,以国有公 司、企业人员论。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理国家出资企业中职务犯罪案 件具体应用法律若干问题的意见》 (法发〔2010〕49 号,20101126)

  六、 关于国家出资企业中国家工 作人员的认定

  经国家机关、国有公司、企业、 事业单位提名、推荐、任命、批准等, 在国有控股、参股公司及其分支机构 中从事公务的人员,应当认定为国家 工作人员a具体的任命机构和程序, 不影响国家工作人员的认定o

  经国家出资企业中负有管理、监 督国有资产职责的组织批准或者研究 决定,代表其在国有控股、参股公司 及其分支机构中从事组织、领导、监 督、经营、管理工作的人员,应当认 定为国家工作人员。

  国家出资企业中的国家工作人员, 在国家出资企业中持有个人股份或者 同时接受非国有股东委托的,不影响 其国家工作人员身份的认定。

  七、 关于国家出资企业的界定

  本意见所称“国家出资企业”, 包括国家出资的国有独资公司、国有 独资企业,以及国有资本控股公司、 国有资本参股公司“

  是否属于国家岀资企业不清楚的, 应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原 则进行界定。企业注册登记中的资金 来源与实际出资不符的,应根据实际 出资情况确定企业的性质-企业实际 出资情况不清楚的,可以综合工商注 册、分配形式、经营管理等因素确定 企业的性质。

  第一百五十八条【虚报注册资 本罪】申请公司登记使用虚假证明 文件或者采取其他欺诈手段虚报注 册资本,欺骗公司登记主管部门, 取得公司登记,虚报注册资本数额 巨大、后果严重或者有其他严重情 节的,处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处虚报注册资本金 额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  “证明文件”,主要是指依法 设立的注册会计师事务所和审计师事 务所等法定验奏机构依法对申请公司 登记的人的出资所出具的验资报告、 资产评估报告、验资证明等材料。"其 他欺诈手段”,主要是指采取贿赂等非 法手段收买有关机关和部门的工作人 员,恶意串通,虚报注册资本,或者 采用其他隐瞒事实真相的方法欺骗公 司登记主管部门的行为。“公司登记主 管部门",是指工商行政管理机关。

  无论使用虚假证明文件还是采 取其他欺诈手段,其目的是虚报注册 资本,欺骗公司登记主管机关a如果 使用虚假证明文件或者其他欺诈手段 是为了夸大公司员工的人数或生产经 营条件,虚构生产经营场所等,与虚 报注册资本无关,不构成本罪。如果 使用虚假的证明文件或者釆取其他欺 诈手段,没有到工商行政管理机关去 申请公司设立登记,而是去欺骗另一 方当事人,签订经济合同,诈骗钱财, 也不构成本罪,对其行为应当依照刑 法其他有关条款进行处罚。

  行为人必须取得了公司登记,

  而且虚报注册资本数额巨大、后果严 重或者有其他严重情节的,才构成犯 罪。“取得公司登记”,是指经工商行 政管理部门核准并发给《企业法人营 业执照》,还包括取得公司设立登记和 变更登记的情况。如果在申请登记过 程中,工商行政管理部门发现其使用 的是虚假的证明文件或者采取了欺诈 手段,没有予以登记,不构成本罪。 因此,“取得公司登记”是区分罪与 非罪的一个重要界限。

  除法律、行政法规和国务院另 有规定实行注册资本实缴登记制的公 司以外,对于实行注册资本认缴登记 制的公司,法律巳不再将实收资本作 为公司登记的法定条件c・实践中如果 出现股东有虚假出资、抽逃出资等行 为的,除应当按照公司章程规定向公 司足额缴纳出资外,还应当依法承担 相应的违约责任等,对此可由其他股 东依法主张权利,可以不再依照刑法 第一百五十八条、第一百五十九条的 规定追究刑事责任。对于法律、行政 法规和国务院规定实行注册资本实缴 登记制的公司,刑法第一百五十八条、 第一百五十九条的规定仍然适用。 2014年4月24日全国人民代表大会常 务委员会通过了《关于〈中华人民共 和国刑法〉第一百五十八条、第一百 五十九条的解释》,明确刑法第一百五 十八条、第一百五十九条的规定,只 适用于依法实行注册资本实缴登记制 的公司。

  第二款所说“单位”,是指不 是以个人名义而是代表一个单位去申 请登记的情况。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第一百五 十八条、第一百五十九条的解释》 (20140424)

  全国人民代表大会常务委员会讨 论了公司法修改后刑法第一百五十八 条、第一百五十九条对实行注册资本 实缴登记制、认缴登记制的公司的适 用范围问题,解释如下:、

  刑法第一百五十八条、第一百五 十九条的规定,只适用于依法实行注 册资本实缴登记制的公司。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第三条〔虚报注册资本案(刑法 第一百五十八条)〕申请公司登记使 用虚假证明文件或者釆取其他欺诈手 段虚报注册资本,欺骗公司登记主管 部门,取得公司登记,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 超过法定出资期限,实缴 注册资本不足法定注册资本最低限额, 有限责任公司虚报数额在三十万元以 上并占其应缴出资数额百分之六十以 上的,股份有限公司虚报数额在三百 万元以上并占其应缴出资数额百分之 三十以上的;

  (二) 超过法定出资期限,实缴 注册资本达到法定注册资本最低限额, 但仍虚报注册资本,有限责任公司虚 报数额在一百万元以上并占其应缴出 资数额百分之六十以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其 应缴出资数额百分之三十以上的;

  (三) 造成投资者或者其他债权 人直接经济损失累计数额在十万元以 上的;

  (四) 虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:

  两年内因虚报注册资本受过行 政处罚二次以上,又虚报注册资本的;

  2-向公司登记主管人员行贿的;

  3.为进行违法活动而注册的。

  (五) 其他后果严重或者有其他 严重情节的情形.

  【司法指导文件】

  《最高人民检察院、公安部关于严 格依法办理虚报注册资本和虚假岀资抽 逃出资刑事案件的通知》(公经〔2014〕 247 号,20140520)

  】、严格把握罪与非罪的界限 根据新修改的公司法和全国人大常委 会立法解释,自2014年3月1日起, 除依法实行注册资本实缴登记制的公 司[参见《国务院关于印发注册资本 登记制度改革方案的通知》(国发 〔2014〕7号)]以外,对申请公司登 记的单位和个人不得以虚报注册资本 罪追究刑事责任;对公司股东、发起 人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究 刑事责任’对依法实行注册资本实缴 登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚 假出资、抽逃出资犯罪的.各级公安 机关、检察机关依照刑法和《立案追 诉标准(二)》的相关规定追究刑事 责任时,应当认真研究行为性质和危 害后果,确保执法办案的法律效果和 社会效果D

  三、依法妥善处理跨时限案件: 各级公安机关、检察机关对发生在 2014年3月1日以前尚未处理或者正 在处理的虚报注册资本和虚假岀资、 抽逃岀资刑事案件,应当按照刑法第 十二条规定的精神处理:除依法实行 注册资本实缴登紀制的公司以外,依 照新修改的公司法不再符合犯罪构成 要件的案件,公安机关已经立案侦查 的,应当撤销案件;检察机关已经批 准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定, 并监督公安机关撤销案件;检察机关 审查起诉的、应当作出不起诉决定; 检察机关已经起诉的,应当撤回起诉 并作出不起诉决定;检察机关已经抗 诉的,应当撤回抗诉、

  【公安文件】

  《公安部办公厅关于若干经济犯罪 案件如何统计涉案总价值、挽回经济 损失数额的批复》(公经〔20()8〕214 号,20081105)

  一、虚报注册资本案按照虚报数 额统计涉案总价值;虚假出资、抽逃 出资案按照虚假或抽逃的岀资数额统 计涉案总价值

  【法院参考案例】

  〔参考案例第130号:薛玉泉虚报 注册资本案〕开具假银行进账单虚报 注册资本的行为如何定性?

  行为人未将公款的实际控制权转 移,而以单位临时账户的银行进账单 作为个人公司的注册资本进行验资、 骗取公司登记的行为,不构成挪用公 款罪,构成虚报注册资本罪;虚报注 册资本罪是否成立,应以是否取得公 司登记结果为标准。

  〔参考案例第774号:卜毅冰虚报 注册资本案〕对委托他人代为垫资騙 取公司登记的行为,如何定性?

  在公司设立登记过程中,未交付 货币,采用他人垫资的欺诈方式骗取 验资证明,进而取得公司登记,后又 抽逃出资的行为,构成虚报注册资 本罪。

  第一百五十九条【虚假出资、 抽逃岀资罪】公司发起人、股东违 反公司法的规定未交付货币、实物 或者未转移财产权,虚假出资,或 者在公司成立后又抽逃其出资,数 额巨大、后果严重或者有其他严重 情节的,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处虚假出资金额 或者抽逃出资金额百分之二以上百 分之十以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下 有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  “虚假出资"主要是指对以实 物、工业产权、非专利技术或者土地 使用权出资的,在评估作价时,故意 高估或者低估作价,然后再作为出资 等情况。实践中发生最多的是对个人 或非国有资产作为出资额时高估作价, 而对国有资产故意低估作价。

  “公司成立后又抽逃其出资” 一般包括两种情况:一种是为达到设 立公司的目的,通过向其他企业借款 或者向银行贷款等手段取得资金,作 为自己的出资,待公司登记成立后, 又抽回这些资金;另一种是在公司设 立时,依法缴纳了自己的出资,但当 公司成立后,又将其出资撤回。

  实践中应注意抽逃出资与转让 出资的区别。公司发起人、股东在公 司成立后如需收回或减少自己的资本, 可以依照法律规定采取转让出资或适 当减少注册资本的方式,这与抽逃出 资的行为是根本不同的。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第一百五 十八条、第一百五十九条的解释》 (20140424)

  全国人民代表大会常务委员会讨 论了公司法修改后刑法第一百五十八 条、第一百五十九条对实行注册资本 实缴登记制、认缴登记制的公司的适 用范围问题,解释如下:

  刑法第一百五十八条、第一百五 十九条的规定,只适用于依法实行注 册资本实缴登记制的公司。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四条〔虚假出资、抽逃出资案 (刑法第一百五十九条)〕公司发起 人、股东违反公司法的规定未交付货 币、实物或者未转移财产权,虚假岀 资,或者在公司成立后又抽逃其出资, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 超过法定出资期限,有限 责任公司股东虚假出资数额在三十万 元以上并占其应缴出资数额百分之六 十以上的,股份有限公司发起人、股 东虚假出资数额在三百万元以上并占 其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (二) 有限责任公司股东抽逃岀 资数额在三十万元以上并占其实缴出 资数额百分之六十以上的,股份有限 公司发起人、股东抽逃出资数额在三 百万元以上并占其实缴出资数额百分 之三十以上的;

  (三) 造成公司、股东、债权人 的直接经济损失累计数额在十万元以 上的;

  (四) 虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:

  L致使公司资不抵债或者无法正 常经营的;

  公司发起人、股东合谋虚假出 资、抽逃出资的;

  两年内因虚假出资、抽逃出资 受过行政处罚二次以上,又虚假岀资、 抽逃出资的、;

  利用虚假出资、抽逃出资所得 资金进行违法活动的。

  (五) 其他后果严重或者有其他 严重情节的情形。

  第一百六十条【欺诈发行股 票、债券罪】在招股说明书、认股 书、公司、企业债券募集办法中隐 瞒重要事实或者编造重大虚假内容, 发行股票或者公司、企业债券,数 额巨大、后果严重或者有其他严重 情节的,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处非法募集资金 金额百分之一以上百分之五以下 罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下 有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  “在招股说明书、认股书、公 司、企业债券募集办法中隐瞒重要事 实或者编造虚假内容",是指违反公司 法及其有关法律、法规的规定,制作 的招股说明书、认股书、公司、企业 债券募集办法的内容全部都是虚构的, 或者对其中重要的事项和部分内容作 虚假的陈述或记载,或者对某些重要 事实进行夸大或者隐瞒,或者故意遗 漏有关的重要事项等。例如虚构发起 人认购股份数额;故意夸大公司、企 业生产经营利润和公司、企业净资产 额;对所筹资金的使用提出虚假的计 划和虚假的经营生产项目;故意隐瞒 公司、企业所负债务和正在进行的重 大诉讼;故意遗漏公司、企业签订的 重要合同等。

  “发行股票或者公司、企业债 券”,是指实际已经发行了股票或者公 司、企业债券,如果制作了虚假的招 股说明书、认股书、公司、企业债券 募集办法,但只锁在办公室抽屉里, 或者还未来得及发行就被阻止,未实 施向社会发行股票或公司、企业债券 的行为,不构成犯罪。

  如果有限责任公司、股份有限 公司和其他企业法人的直接负责的主 管人员和其他有直接责任的人员将非 法募集的资金中饱私囊,落入个人腰 包,则属于贪污行为或侵占行为,构 成犯罪的,应当分别依照刑法贪污罪、 侵占罪的规定定罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五条〔欺诈发行股票、债券案 (刑法第一百六十条)〕在招股说明 书、认股书、公司、企业债券募集办 法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假 内容,发行股票或者公司、企业债券, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 发行数额在五百万元以 上的;

  (二) 伪造、变造国家机关公文、 有效证明文件或者相关凭证、单据的;

  (三) 利用募集的资金进行违法 活动的;

  (四) 转移或者隐瞒所募集资 金的;

  (五) 其他后果严重或者有其他 严重情节的情形。

  第一百六 条【违规披露、 不披露重要信息罪】依法负有信息 披露义务的公司、企业向股东和社 会公众提供虚假的或者隐瞒重要事 实的财务会计报告,或者对依法应 当披露的其他重要信息不按照规定 披露,严重损害股东或者其他人利 益的,或者有其他严重情节的,对 其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处二万元以上 二十万元以下罚金。

  【修正前条文】

  第一百六十一条 【提供虚假财 会报告罪】公司向股东和社会公众提 供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会 计报告,严重损害股东或者其他人利 益的,对其直接负责的主魯人员和其 他直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处二万元以 上二十万元以下罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第五条对原条 文作出下述修改:一是将主体扩大为 “依法负有信息披露义务的公司、企 业”;二是增加了 “对依法应当披露 的其他重要信息不按照规定披露”的 行为方式;三是增设了 “有其他严重 情节”的定罪标准。

  【立法-要点注释】

  “依法应当披露的其他重要信息不 按照规定披露的行为”是指违反法律、 行政法规和国务院证券管理部门对信 息披露的规定,对除财务会计报告以 外的其他重要信息不披露或者进行虚 假披露,如作虚假记载、误导性陈述 或者有重大遗漏等。根据相关法律、 法规的规定,“依法应当披露的其他重 要信息”包括:招股说明书、俐 集办法、财务会计报告、上市报告等 文件,上市公司中期报告、年度报告、 临时报告及其他信息披露資料;金融 机构财务会计报告、风险管理状况、 董事和高级管理人员变更以及其他重 大事项等信息及基金信息等.

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号.20100507)

  第六条〔违规披露' 不披露重要 信息案(刑法第一百六十一条)〕依 法负有信息披露义务的公司、企业向 股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒 童要事实的财务会计报告,或者对依 法应当披露的其他重要信息不按照规 定披露,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 造成股东、债权人或者其 他人直接经济损失数额累计在五十万 元以上的;

  (二) 虚增或者虚减资产达到当 期披露的资产总额百分之-:十以上的;

  (三) 虚增或者虚减利润达到当 期披露的利润总额百分之三十以上的;

  (四) 未按照规定披露的重大诉 讼、仲裁、担保、关联交易或者其他 重大事项所涉及的数额或者连续十二 个月的累计数额占净资产百分之五十 以上的;

  (五) 致使公司发行的股票、公 司债券或者国务院依法认定的其他证 券被终止上市交易或者多次被暂停上 市交易的;

  (六) 致使不符合发行条件的公 司、企业骗取发行核准并且上市交 易的;

  (七) 在公司财务会计报告中将 亏损披露为盈利,或者将盈利披露为 亏损的;

  (八) 多次提供虚假的或者隐瞒 重要事实的财务会计报告,或者多次 对依法应当披露的其他重要信息不按 照规定披露的;

  (九) 其他严重损害股东、债权 人或者其他人利益,或者有其他严重 情节的情形「

  【法院参考案例】

  〔参考案例第285号:董博等提供 虚假财会报告案〕提供虚假财会报告 罪中直接责任人员的认定

  提供虚假财会报告罪中承担刑事 责任的直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,既包括对公司财务会计 报告的真实性、可靠性负有直接责任 的公司董事长、董事、总经理、经理、 监事,同时还包括直接参与虚假财务 会计报告制作的工作人员

  〔参考案例第824号:于在青违规 不披露重要信息案〕依法负有披露义 务的公司、企业对依法应披露的重要 信息不按规定披露的,对直接负责的 主管人员以及上市公司直接负责的主 管人员如何处理?违规向不具有清偿 能力的控股股东提供担保的行为如何 定性?

  1 •依法负有披露义务的公司、企 业对依法应当披露的重要信息不按规 定披露的,对直接负责的主管人员以 违规不披露重要信息罪论处

  上市公司直接负责的主管人员

  违规向不具有清偿能力的控股股东提 供担保,未造成实际损失的,不构成 背信损害上市公司利益罪。

  第一百六十二条【妨害清算 罪】公司、企业进行清算时,隐匿 财产,对资产负债表或者财产清单 作虚伪记载或者在未清偿债务前分 配公司、企业财产,严重损害债权 人或者其他人利益的,对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处二万元以上二十万元以 下罚金。

  【立法-要点注释】

  L本罪主体在一般情况下,是进 行清算的公司、企业法人。但如果清 算组成员与公司、企业相勾结共同实 施本条规定的行为,也应以共同犯罪 依照本条规定追究刑事责任。

  “隐匿财产",是指将公司、 企业财产予以转移、隐藏.公司、企 业的财产既包括资金,也包括工具、 设备、产品、货物等各种财物。

  “对资产负债表或者财产清单 作虚伪记载”,是指公司、企业在制作 资产负债表或者财产清单时,故意釆 取隐瞒或者欺骗等方法,对资产负债 或者财产清单进行虚报,以达到逃避 公司、企业债务的目的。虚报公司、 企业的财产,有时可能采用少报、低 报的手段,故意隐瞒或者缩小公司、 企业的实际财产的数额;有时也可能 采取夸大的手段,多报公司、企业的 实际资产、如将公司、企业的厂房、 设备、产品的实际价值高估高报,用 以抵消或者偿还债务;也有的对公司、 企业现有债务状况进行夸张或不实记 载;等等。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七条〔妨害清算案(刑法第一 百六十二条)〕公司、企业进行清算 时,隐匿财产,对资产负债表或者财 产清单作虚伪记载或者在未清偿债务 前分配公司、企业财产,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一) 隐匿财产价值在五十万元 以上的;

  (二) 对资产负债表或者财产清 单作虚伪记载涉及金额在五十万元以 上的;

  (三) 在未清偿债务前分配公司、 企业财产价值在五十万元以上的;

  (四) 造成债权人或者其他人直 接经济损失数额累计在十万元以上的;

  (五) 虽未达到上述数额标准, 但应清偿的职工的工资、社会保险费 用和法定补偿金得不到及时清偿,造 成恶劣社会影响的;

  (六) 其他严重损害债权人或者 其他人利益的情形。

  第一百六十二条之一【隐匿、 故意销毁会计凭证、会计账簿、财 务会计报告罪】隐匿或者故意销毁 依法应当保存的会计凭证、会计账 簿、财务会计报告,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处二万元以上二十万元以 下罚金0

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案第一条增设:

  【立法解释性意见】

  《全国人民代表大会常务委员会法 制工作委员会关于对“隐匿、销毁会 计凭证、会计账簿、财务会计报告构 成犯罪的主体范围"问题的答复意 见》(法工委复字〔2002〕3号, 20020114)

  根据全国人大常委会1999年12 月25日刑法修正案第一条的规定,任 何单位和个人在办理会计事务时对依 法应当保存的会计凭证、会计账簿、 财务会计报告,进行隐匿、销毁,情 节严重的,构成犯罪.应当依法追究 其刑事责任。……

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八条〔隐匿、故意销毁会计凭 证、会计账簿、财务会计报告案(刑 法第一百六十二条之一)〕隐匿或者 故意销毁依法应当保存的会计凭证、 会计账簿、财务会计报吿,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 隐匿、故意销毁的会计凭 证、会计账簿、财务会计报告涉及金 额在五十万元以上的;

  (二) 依法应当向司法机关、行 政机关、有关主管部门等提供而隐匿. 故意销毁或者拒不交出会计凭证、会 计账簿、财务会计报告的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1206号:林垦、金 敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会 计报告,非法持有枪支、弹药案〕未 实施对抗监管部门监督检查的“隐 匿”行为是否构成隐匿会计凭证、会 计账簿、财务会计报告罪?

  为了逃避有关监督检查部门依法 实施的监督检查而实施的隐匿,才可 能构成会计法意义上的“隐匿”,会 计法规定的隐匿会计凭证、会计账簿、 财务报告的目的,应当成为评价某一 隐匿行为是否能够进入刑事处罚领域 的依据因而,评价某一行为是否构 成隐匿会计凭证、会计账簿、财务报 告罪,首先需要判断行为人所实施的 隐匿行为是否为了逃避有关监督检查 部门依法实施的监督检查未实施对 抗监管部门监督检查的“隐匿”行为 不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财 务会计报告罪

  第一百六十二条之二【虚假破 产罪】公司、企业通过隐匿财产、 承担虚构的债务或者以其他方法转 移、处分财产,实施虚假破产,严 重损害债权人或者其他人利益的, 对其直接负责的主管人员和其他直

  接责任人员,处五年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处二万元以 上二十万元以下罚金。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(六)第六条 增设。

  【立法-要点注释】

  “隐匿财产"是指将公司、企 业的财产予以转移、隐藏,或者对公 司、企业的财产清单和资产负债表作 虚假记载,或者采用少报、低报的手 段,故意隐瞒、缩小公司、企业财产 的实际数额°公司、企业的财产既包 括资金,也包括工具、设备、产品、 货物等各种财物。

  “承担虚构的债务"是指夸大 公司、企业的负债状况,目的是造成 公司资不抵债的假象。

  “以其他方法转移、处分财 产”是指以隐匿财产、承担虚构的债 务以外的方法转移、处分公司、企业 的财产,如将公司、企业财产无偿或 者以明显不合理的低价转让,以明显 高于市场的价格受让财产,放弃公司、 企业的债权等。

  是否进入清算程序是区分本罪 和妨害清算罪的关键。“实施虚假破 产”的时间界限于公司、企业提出破 产申请并进入清算程序之前,或者因 为公司、企业资不抵债,由债权人提 出破产申请并进入清算程序之前。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第九条〔虚假破产案(刑法第一 百六十二条之二)〕公司、企业通过 隐匿财产、承担虚构的债务或者以其 他方法转移、处分财产,实施虚假破 产,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:

  (-)隐匿财产价值在五十万元 以上的;

  (二) 承担虚构的债务涉及金额 在五十万元以上的;

  (三) 以其他方法转移、处分财 产价值在五十万元以上的;

  (四) 造成债权人或者其他人直 接经济损失数额累计在十万元以上的;

  (五) 虽未达到上述数额标准, 但应清偿的职工的工资、社会保险费 用和法定补偿金得不到及时清偿,造 成恶劣社会影响的;

  (六) 其他严重损害债权人或者 其他人利益的情形。

  第一百六十三条【非国家工作 人员受贿罪】公司、企业或者其他 单位的工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财 物,为他人谋取利益,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数 额巨大的,处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。

  公司、企业或者其他单位的工 作人员在经济往来中,利用职务上 的便利,违反国家规定,收受各种 名义的回扣、手续费,归个人所有 的,依照前款的规定处罚。

  【受贿罪】国有公司、企业或者 其他国有单位中从事公务的人员和 国有公司、企业或者其他国有单位 委派到非国有公司、企业以及其他 单位从事公务的人员有前两款行为 的,依照本法第三百八十五条、第 三百八十六条的规定定罪处罚。

  【修正前条文】

  第一百六十三条 【公司、企业 人员受贿罪】公司、企业的工作人员 利用职务上的便利,索取他人财物或 者非法收受他人财物,为他人谋取利 益,数额较大的,处五年以下有期徒 刑或者拘役;数额巨大的,处五年以 上有期徒刑,可以并处没收财产:

  公司、企业的工作人员在经济往 来中,违反国家规定,收受各种名义 的回扣、手续费,归个人所有的,依 照前款的规定处罚一

  【受贿罪】国有公司、企业中从 事公务的人员和国有公司、企业委派 到作国有公司、企业从事公务的人员 有前两款行为的,依照本法第三百八 十五条' 第三百八十六条的规定定罪 处罚'

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第匕条扩大了 本罪主体,增加了关于“其他单位的 工作人员”的规定,

  【立法-要点注释】

  “利用职务上的便利”,是指 利用自己职务上组织、领导、监管、 主管、经管、负责某项工作的便利 条件。

  “为他人谋取利益”,从谋取 利益的性质上看、既包括他人应得的 合法、正当利益.也包括他人不应当 得到的非法的、不正当的利益;从利 益的实现方面看•包括已为他人谋取 的利益、意图谋取或者正在谋取,但 尚未谋取到的利益如果非法收受他 人财物,没有利用职务之便或者没有 谋取利益,不构成本罪。

  “回扣",是指在商品或者劳 务活动中,由卖方从所收到的价款中, 按照一定的比例扣出一部分返还给买 方或者其经办人的款项口 “手续费”, 是指在经济活动中,除了回扣以外, 其他违反国家规定支付给公司、企业 或者其他单位的工作人员的各种名义 的钱,如信息费、顾问费、劳务费、 辛苦费、好处费,等等。违反国家规 定,收取各种名义的回扣、手续费, 是否归个人所有,是区分罪与非罪的 主要界限,如果收取的回扣、手续费, 都上交给公司、企业或者本单位的, 不构成犯罪;只有将收取的回扣、手 续费归个人所有的.才构成犯罪

  【相关立法】

  《中华人民共和国反不正当竞争 法》(20180101)

  第七条经营者不得采用财物或 者其他手段贿赂下列单位或者个人, 以谋取交易机会或者竞争优势:

  (-)交易相对方的工作人员;

  (二) 受交易相对方委托办理相 关事务的单位或者个人;

  (三) 利用职权或者影响力影响 交易的单位或者个人「

  经营者在交易活动中,可以以明 示方式向交易相对方支付折扣,或者 向中间人支付佣金。经营者向交易相 对方支付折扣、向中间人支付佣金的, 应当如实入账接受折扣、佣金的经 营者也应当如实入账。

  经营者的工作人员进行贿赂的, 应当认定为经营者的行为;但是,经 营者有证据证明该工作人员的行为与 为经营者谋取交易机会或者竞争优势 无关的除外。

  【司法解释I ]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十条〔非国家工作人员受贿案 (刑法第一百六十三条)〕公司、企业 或者其他单位的工作人员利用职务上 的便利,索取他人财物或者非法收受 他人财物,为他人谋取利益,或者在 经济往来中,利用职务上的便利,违 反国家规定,收受各种名义的回扣、 手续费,归个人所有,数额在五千元 以上的,应予立案追诉

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕9 号,20160418)

  第十一条第一款 刑法第一百六 十三条规定的非国家工作人员受贿罪、 第二百七十一条规定的职务侵占罪中 的“数额较大” “数额巨大”的数额 起点,按照本解释关于受贿罪、贪污 罪相对应的数额标准规定的二倍、五 倍执行。①

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律 若干问题的意见》(法发〔2008〕33 号,20081120)

  一、 商业贿赂犯罪涉及刑法规定 的以下八种罪名:(1)非国家工作人 员受贿罪(刑法第一百事十三条); (2)对非国家工作人员行'贿罪(刑法 第一百六十四条);(3)受贿罪(刑 法第三百八十五条);(4)单位受贿 罪(刑法第三百八十七条);(5)行 贿罪(刑法第三百八十九条); (6)对单位行贿罪(刑法第三百九十 一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三 百九十二条);(8)单位行贿罪(刑 法第三百九十三条)。

  二、 刑法第一百六十三条、第一 百六十四条规定的“其他单位”,既 包括事业单位、社会团体、村民委员 会、居民委员会、村民小组等常设性 的组织,也包括为组织体育赛事、文 艺演出或者其他正当活动而成立的组 委会、筹委会、工程承包队等非常设 性的组织。

  三、 刑法第一百六十三条、第一 百六十四条規定的“公司、企业或者 其他单位的工作人员”,包括国有公

  ①根据本司法解释,认定非国家工 作人员受贿“数额较大”的起点为六万 元,认定非国家工作人员受贿“数额巨 大”的起点为一百万元。 编者注

  司、企业以及其他国有单位中的非国 家工作人员Q

  四、 ……医疗机构中的非国家工 作人员,有前款行为,数额较大的, 依照刑法第一百六十三条的规定、以 非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的医务人员,利用开 处方的职务便利,以各种名义非法收 受药品、医疗器械、医用卫生材料等 医药产品销售方财物,为医药产品销 售方谋取利益,数额较大的,依照刑 法第一百六十三条的规定,以非国家 工作人员受贿罪定罪处罚

  五、 学校及其他教育机构中 的非国家工作人员,有前款行为,数 额较大的,依照刑法第一百六卜三条 的规定,以非国家工作人员受贿罪定 罪处罚口:

  学校及其他教育机构中的教师, 利用教学活动的职务便利,以各种名 义非法收受教材、教具、校服或者其 他物品销售方财物,为教材、教具、 校服或者其他物品销售方谋取利益、 数额较大的,依照刑法第一百六十三 条的规定,以非国家工作人员受贿罪 定罪处罚

  六、 依戒组建的评标委员会、竞 争性谈判釆购中谈判小组、询价采购 中询价小组的组成人员,在招标、政 府釆购等事项的评标或者采购活动中, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益,数额较大的,依照 刑法第一百六十三条的规定,以非国 家工作人员受贿罪定罪处罚,,……

  七、 商业贿赂中的财物,既包括 金钱和实物,也包括可以用金钱计算 数额的财产性利益,如提供房屋装修、 含有金额的会员卡、代币卡(券)、 旅游费用等 具体数额以实际支付的 资费为准:

  A.收受银行卡的,不论受贿人 是否实际取出或者消费.卡内的存款 数额一般应全额认定为受贿数额。使 用银行卡透支的,如果由给予银行卡 的一方承担还款责任,透支数额也应 当认定为受贿数额,

  九、在行贿犯罪中,“谋取不正当 利益”,是指行贿人谋取违反法律、法 规、规章或者政策规定的利益,或者 要求对方违反法律、法规、规章、政 策、行业规范的规定提供帮助或者方 便条件.……

  十、办理商业贿赂犯罪案件,要 注意区分贿赂与馈赠的界限.主要应 当结合以下因素全面分析、综合判断:

  发生财物往来的背景,如双方是 否存在亲友关系及历史上交往的情形 和程度;(2)往来财物的价值; (3)财物往来的缘由、时机和方式, 提供财物方对于接受方有无职务上的 请托;(4)接受方是否利用职务上的 便利为提供方谋取利益:

  十一、非国家工作人员与国家工 作人员通谋,共同收受他人财物,构 成共同犯罪的,根据双方利用职务便 利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

  利用国家工作人员的职务便 利为他人谋取利益的,以受贿罪追究 刑事责任

  利用非国家工作人员的职务 便利为他人谋取利益的,以非国家工 作人员受贿罪追究刑事责任。

  分别利用各自的职务便利为 他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性 质追究刑事责任,不能分清主从犯的, 可以受贿罪追究刑事责任。

  【司法指导文件-注释】

  本条中的“其他单位”,既包 括事业单位、社会团体、村民委员会、 居民委员会、村民小组等常设性的组 织,也包括为组织体育赛事、文艺演 出或者其他正当活动而成立的组委会、 筹委会、工程承包队等临时性的组织。 其他没有列举的临时性组织,如债权 人会议、清算组等是否属于其他单位, 需要在实践中具体把握。在具体认定 中,由于单位的组织形式多样,对单 位成立的要求不尽相同,那些完全具 备单位的实质特征,只是由于没有依 法登记或者没有经主管部门依法批准 或备案,形式上存在瑕疵的,不影响 对其属于“其他单位”的认定。

  关于医生的处方行为。医生的 处方行为虽然是一种职务行为,但不 具有从事公务的性质,因而不符合受 贿罪的主体特征,应当按非国家工作 人员受贿罪论处。但是,医院科室主 任在接受医药产品销售方请托向院里 推荐或者建议釆购该医药产品的行为, 属于丿人事公务的行为。对非国有医院 而言,除认定为国家工作人员的外, 均应按非国家工作人员受贿罪处理。

  关于“财物"。从司法层面看, 在原则上坚持贿赂为财物的同时,当 前对于贿赂范围的理解和掌握实际上 有一定程度的突破,部分可以直接物 化的财产性利益如免费旅游、无偿劳 务、债务免除、消费权证等有时也会 视具体情况被认定为贿赂。至于非财 产性利益如招工提干、调换工作、迁 移户口、晋升职务等则一般不被视为 贿略。

  关于收受银行卡的受贿行为。 行贿人提供了完全充分的信息,足以 保证受贿人完全取出卡内余款或者消 费,由于银行方面的原因,如技术故 障导致受贿人暂时不能全额取出存款 或者消费的,或者由于受贿人自身操 作技术问题,如记错密码、操作错误 导致其暂时不能全额取出存款或者消 费的,或者由于受贿人认识错误如认 为巳经将卡内存款用完而没有完全取 出或者消费的,未取出或者未消费的 卡内存款余额应当认定为受贿数额。 另外,行贿人送卡后抽回存款或者以 挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费 的,受贿数额以实际取款或者消费的 数额计算。因行贿人的上述行为未能 实际取款或者消费的,按受贿未遂 论处。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第320号:杨志华非国 家工作人员受贿案〕筹建中的企业工 作人员利用职务便利为他人谋取利益 非法收受、索取财物的如何定性?

  筹建中的企业工作人员利用职务 便利,为他人谋取利益非法收受、索 取财物,数额较大的,可以按非国家 工作人员受贿罪定罪处罚。

  〔参考案例第935号:陈凯旋受贿 案〕省农村信用合作社联合社委派到 市、县、乡、镇农村信用合作社联合

  社、农村信用合作联社的人员是否属 于“以国家工作人员论”的范围?

  仅具有受国有单位委派的形式特 征,但无“从事公务”这一认定国家 工作人员的实质内容的,不能认定为 国家工作人员。

  〔参考案例第957号:宋涛非国家 工作人员受贿案〕如何认定国有控股 企业中一般中层管理干部的国家工作 人员身份?

  在国有控股、参股公司等国家 出资企业中,国家工作人员的认定, 需具备负有管理、监督国有资产职责 的组织批准或决定的形式要件 “负有 管理、监督国有资产职责的组织” 一 般是指上级或者本级国家出资企业领 导部门和联席会议根据有关组织原 则,改制后的国家出资企业一般仍设 有领导部门,并由本级或者上级领导 部门决定人事任免’由其任命并代表 其从事公务的人员,应当认定为国家 工作人员.而国家出资公司的股东会、 董事会、监事会,包括公司的人事组 织部门,均不是适格的任命主体,

  在国有控股、参股公司中国家 工作人员身份的认定中,除了需要审 查行为人的任命程序,还需要着重核 实其所从事的工作性质,看其是否 “代表负有管理、监督国有资产职责的 组织”,从事“组织、领导、监督、 经营、管理工作” 从实质层面而言, 国有出资企业中“代表人员"认定为 国家工作人员,还要求其所从事的工 作同时具备以下两大特征:(1)代表 性•作为授权方的负有管理、监督国 有资产职责的组织,与作为被授权方 的国家工作人员,通过批准、研究决 定等方式,产生一种委托法律关系 换言之,在国家出资企业中,国家工 作人员系代表国有资产的监督、管理 组织从事工作,这种代表性是认定国 家工作人员身份的首要特征口 (2)公 务性,在实践认定中,要注意考察公 务与职权的关联性.公务首先是管理 性的事务,而不是一般的技术性、业 务性的活动、与劳务相比其具有明显 的管理属性 值得注意的是,在国有 出资企业中,公务有公司性的公务和 国家性的公务之分 前者代表公司整 体利益的行为,而后者仅代表国有资 产组织管理的行为,

  实践中,一般做法是,行为人 的身份如果符合形式要件,即经国家 出资企业中负有管理、监督国有资产 职责的组织批准或者研究决定,即使 从事的是公司性的公务,也应以国家 工作人员从事公务论因为在国家出 资企业中,国家性的公务必然包含在 公司性的公务中”如果行为人的身份 不符合形式要件,但从事的本质上属 于国家性的公务,原则上也应以国家 工作人员从事公务论刑事实体法, 对犯罪概念的界定更强调实质原则. 强调这一原则的主要考虑是为了防止 行为人规避法律..如果行为人实质从 事国有资产的监督、管理,仅因为缺 少形式要件或者故意使形式要件不成 就,就不以国家工作人员从事公务论, 则必然助长国家出资企业中的犯罪之 风,不利于国有资产的保护。

  〔参考案例第958号:高世银非国 家工作人员受贿案〕村民委员会主任 在村自行修建道路中收受他人贿赂的 如何定性?

  只有依法把村农民集体土地转为 国有土地,在该土地上修建道路等公 共设施才属于公务活动,系“政府工 程气反之,相关建设活动仍然属于村 民自治范围内的事务,建设主体为村 集体经济组织或者村民委员会。从事 村民自治范围经营、管理活动的村民 委员会人员,不属于其他依照法律从 事公务的人员C如果该类人员利用上 述便利条件,非法收受他人财物,为 他人谋取利益构成犯罪的,应当以非 国家工作人员受贿罪追究刑事责任Q

  〔参考案例第1055号:王海洋非 国家工作人员受贿、挪用资金案〕如 何认定国家出资企业中工作人员的主 体身份?

  对公司性质的认定,不能仅凭公 司的工商注册登记或者公司自身所做 的理解与适用,而应当严格依照《国 家出资企业意见》第七条的规定,遵 循“谁投资,谁拥有产权”的原则, 从公司的实际出资情况进行认定。

  〔参考案例第1207号:周根强、 朱江华非国家工作人员受贿案〕受国 家机关委托行使行政管理职权的公司 将相关职权再次委托给其他人员,相 关人员的滥用职权行为和收受财物行 为如何认定?

  受国有公司的委托管理相关事 务的主体因为并非直接接受国家机关 的委托而不属于国家机关工作人员和 国家工作人员的范畴,不属于滥用职 权罪和受贿罪的适格主体,故对行为 人收受财物的行为应以非国家工作人

  员受贿罪定罪处罚,’

  受贿罪的主体不包括受委托管 理、经营国有财产的人员

  第一百六十四条【对非国家工 作人员行贿罪】为谋取不正当利益, 给予公司、企业或者其他单位的工 作人员以财物,数额较大的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚 金;数额巨大的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。

  【对外国公职人员、国际公共组 织官员行贿罪】为谋取不正当商业 利益,给予外国公职人员或者国际 公共组织官员以财物的,依照前款 的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照第一 款的规定处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的,可以减轻处罚或者免除 处罚。

  【第三次修正前条文】

  第一百六十四条 【对非国家工 作人员行贿罪】为谋取不正当利益, 给予公司、企业或者其他单位的工作 人员以财物,数额较大的,处三年以 下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金。

  【对外国公职人员、国际公共组织 官员行贿罪】为谋取不正当商业利益, 给予外国公职人员或者国际公共组织 官员以财物的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照第一款的规 定处罚“

  行贿人在被追诉前主动交待行贿 行为的,可以减轻处罚或者免除处罚.

  【第二次修正前条文】

  第一百六十四条 【对非国家工 作人员行贿罪】为谋取不正当利益, 给予公司、企业或者其他单位的工作 人员以财物,数额较大的.处三年以 下有期徒刑或者拘役;数额巨大的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员匸依照前款的规定 处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿 行为的,可以减轻处罚或者免除处罚 【第一次修正前条文】

  第一百六十四条 【对非国家工 作人员行贿罪】为谋取不正当利益, 给予公司、企业的工作人员以财物, 数额较大的,处三年以下有期徒刑或 者拘役;数额巨大的,处三年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,,依照前款的规定 处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿 行为的,可以减轻处罚或者免除处罚,, 【修正说明】

  刑法修正案(六)第七条将向 公司、企业以外的“其他单位”的非 国家工作人员行贿行为规定为犯罪。

  刑法修正案(八)第二十九条 将“为谋取不正当商业利益,给予外 国公职人员或者国际公共组织官员以 财物”的行为增加规定为犯罪。

  刑法修正案(九)第十条对为 谋取不正当利益,给予公司、企业或 者其他单位的工作人员以财物,数额 较大的,在处三年以下有期徒刑或者 拘役的同时,增加了 “并处罚金”的 规定口

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》[公通字〔20山〕23 号,201005()7,经 2011 年 11 月 14 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)的补充规定》(公 通字〔2011〕47号)修正]

  第十一条〔对非国家工作人员行 贿案(刑法第一百六十四条)〕为谋 取不正当利益,给予公司、企业或者 其他单位的工作人员以财物,个人行 贿数额在一万元以上的,单位行贿数 额在二十万元以上的,应予立案追诉

  第十一条之一〔对外国公职人员、 国际公共组织官员行贿案(刑法第一 百六十四条第二款)〕为谋取不正当 商业利益,给予外国公职人员或者国 际公共组织官员以财物,个人行贿数 额在一万元以上的,单位行贿数额在 二十万元以上的,应予立案追诉,

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕9 号,20160418)

  第—条第三款刑法第一百六 十四条第一款规定的对非国家工作人 员行贿罪中的“数额较大” “数额巨 大”的数额起点,按照本解释第七条、 第八条第一款关于行贿罪的数额标准 规定的二倍执行。①

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律 若干问题的意见》(法发〔2008〕33 号,20081120)

  九、在行贿犯罪中,“谋取不正当 利益”,是指行贿人谋取违反法律、法 规、规章或者政策规定的利益,或者 要求对方违反法律、法规、规章、政 策、行业规范的规定提供帮助或者方 便条件。

  在招标投标、政府采购等商业活 动中,违背公平原则,给予相关人员 财物以谋取竞争优势的,属于“谋取 不正当利益”。

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院研究室关于向非国 家工作人员介绍贿赂行为如何定性问 题的研究意见》(2012)

  对于向非国家工作人员介绍贿赂 行为,根据罪刑法定原则,不宜定罪 处罚.但对于确已明显构成行贿共犯 或者受贿共犯的,予以定罪处罚,也 依法有据,并不违反罪刑法定原则

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对 XX商业贿赂案如何定性的批复》 (公经〔2002〕1299 号;20021025)

  认定对公司、企业人员行贿案的 必要条件是为获取不正当利益。不正 当利益是指获取的利益违反法律、法 规、国家政策、规章制度。在推销药 品过程中,采用宴请、送礼券、现金 和实物等手段,扩大药品的市场销售 量,由此获取的利益违反了《中华人 民共和国反不正当竞争法》第八条和 第二十二条的规定,属不正当利益。②

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1136号:张建军、 刘祥伟对非国家工作人员行贿案〕在 国有建设用地使用权挂牌出让过程中 串通竞买的行为应如何定性?

  L在国有建设用地使用权挂牌出 让过程中,通过贿赂指使参与竞买的 其他人放弃竞买、串通报价,最终使 请托人竞买成功的,构成对非国家工 作人员行贿罪。

  根据本司法解释,行贿六万元以 上或者具有特定情节、行贿二万元以上, 可认定为对非国家工作人员行贿“数额较 大”;行贿二百万元以上或者具有特定精 节、行贿一百万元以上,可认定为对非国 家工作人员行贿“教额巨大——编者注

  即2017年11月4日修订的反不正

  当竞争法第七条和第十九条。按照该法第 七条的表述,“为谋取不正当利益”可以 理解为“谋取史易机会或者竞争优 势"0 编者注

  挂牌出让固然与招投标有相似 之处,但二者无论是在概念文义,还 是适用范围、操作程序、出让人否决 权等方面都存在显著差异,二者的差 异性远大于相似性尽管从实质上看, 挂牌出让中的串通竞买行为也具有社 会危害性,但在刑法明确将串通投标 罪的犯罪主体界定为投标人、招标人 的情况下,不得将挂牌出让解释为招 投标从而予以定罪

  第一百六十五条【非法经营同 类营业罪】国有公司、企业的董事、 经理利用职务便利,自己经营或者 为他人经营与其所任职公司、企业 同类的营业,获取非法利益,数额 巨大的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处罚金;数额特 别巨大的,处三年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金。

  【立法-要点注释】

  1- “利用职务便利”,是指利用 自己在国有公司、企业任董事、经理 掌管材料、物资、市场、计划、销售 等便利条件。.

  “自己经营”包括以私人名义 另行注册公司,或者以亲友的名义出 面注册公司、企业,或者是在他人经 办的公司、企业中入股进行经营:

  “经营与其所任职公司、企业 同类的营业",是指从事与其所任职国 有公司、企业相同或者相近似的业务。 行为人利用其在国有公司任职所获得 的在产、供、销、市场、物资、信息 等方面的优势.利用其所任职公司、 企业的人力、资金、物质,信息资源、 客户渠道等,在市场竞争中占据有利 地位,排挤所任职的国有公司企业, 损害国有项司、企业的利益

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二.)》(公通字〔2010〕23 号.20100507)

  第十二条〔非法经营同类营业案 (刑法第一百六十五条)〕国有公司、 企业的董事、经理利用职务便利,自 己经营或者为他人经营与其所任职公 司、企业同类的营业,获取非法利益, 数额在十万元以上的.应于立案追诉 【法院参考案例】

  〔参考案例第187号:杨文康非法 经营同类营业案〕国有公司、企业的 部门经理等中层管理人员,是否构成 非法经营同类营业罪的主体?

  非法经营同类营业罪的主体是特 殊主体,即国有公司、企业的董事、 经理实践中,一些国有公司、企业 将其中层管理人员也称作经理,如部 门经理、业务经理、项目经理等,有 的还称为科长、处长、部长等,这类 经理因系日常称谓、而非法律用语, 且其负责的不是整个公司、企业的管 理,而是对某一部门、某一项目、某 一项业务的管理,其经营、管理权有 限、故公司法未对其作竞业禁止性规 定 作为法定犯,非法经营同类营业 罪的主体要件应直接援引相关法律规 定.而不宜作出扩大解释国有公司、 企业的部门经理等中层管理人员.一 般不构成非法经营同类营业罪的主体

  第一百六十六条【为亲友非法 牟利罪】国有公司、企业、事业单 位的工作人员,利用职务便利,有 下列情形之一,使国家利益遭受重 大损失的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处罚金;致使 国家利益遭受特别重大损失的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (-)将本单位的盈利业务交由 自己的亲友进行经营的;

  (-)以明显高于市场的价格向 自己的亲友经营管理的单位采购商 品或者以明显低于市场的价格向自 己的亲友经营管理的单位销售商 品的;

  (三)向自己的亲友经营管理的 单位采购不合格商品的。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十三条〔为亲友非法牟利案 (刑法第一百六十六条)〕国有公司、 企业、事业单位的工作人员,利用职 务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成国家直接经济损失数 额在十万元以上的;

  (二) 使其亲友非法获利数额在 二十万元以上的;

  (三) 造成有关单位破产,停业、 停产六个月以上,或者被吊销许可证 和营业执照、责令关闭、撤销、解 散的;

  (四)其他致使国家利益遭受重 大损失的情形。

  第一百六十七条【签订、履行 合同失职被骗罪】国有公司、企业、 事业单位直接负责的主管人员,在 签订、履行合同过程中,因严重不 负责任被诈骗,致使国家利益遭受 重大损失的,处三年以下有期徒刑 或者拘役;致使国家利益遭受特别 重大损失的,处三年以上七年以下 有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  “严重不负责任”在实践中表现为 各种各样的行为:有的盲目轻信,不认 真审查对方当事人的合同主体资格、资 信情况;有的不认真审查对方的履约能 力和货源情况;有的贪图个人私利,关 心的不是产品的质量和价格,而是个人 能否得到回扣,从中捞取多少利益。在 得到好处后,在质量上舍优求劣,在价 格上舍低就高,在路途上舍近求远,在 供货来源上舍公取私;销售商品时则对 并非滞销甚至是紧俏的商品,让价出售 或赊销。以权谋私,导致被骗;有的无 视规章制度和工作纪律,擅自越权,签 订或者履行经济合同;有的急于推销产 品,上当受骗;有的不辨真假,盲目吸 收投資,同假外商签订引资合作协议 等;有的违反规定为他人签订经济合同 提供担保,导致发生纠纷时承担保证 责任。

  【相关立法】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定》(19981229)

  七、金融机构、从事对外贸易经 营活动的公司、企业的工作人员严重 不负责任,造成大量外汇被骗购或者 逃汇,致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十七条的规定定罪 处罚’

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十四条〔签订、履行合同失职 被骗案(刑法第一百六卜七条)〕国 有公司、企业、事业单位直接负责的 主管人员,在签订,履行合同过程中, 因严重不负责任被诈骗.涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成国家直接经济损失数 额在五卜万元以上的;

  (二) 造成有关单位破产,停业、 停产六个月以上.或者被吊销许可证 和营业执照、责令关闭、撤销、解 散的;

  (三) 其他致使国家利益遭受重 大损失的情形

  金融机构、从事对外贸易经营活 动的公司、企业的工作人员严重不负 责任,造成一百万美元以上外汇被骗 购或者逃汇一千万美元以上的,应予 立案追诉.

  本条规定的“诈骗L是指对方 当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不 以对方当事人已经被人民法院判决构 成诈骗犯罪作为立案追诉的前提

  【司法指导文件】

  《最高人民法院刑事审判第二庭关 于签订、履行合同失职被骗犯罪是否 以对方当事人的行为构成诈骗犯罪为 要件的意见》(2001)

  认定签订、履行合同失职被骗罪 和国家机关工作人员签订、履行合同 失职罪应当以对方当事人涉嫌诈骗, 行为构成犯罪为前提

  但司法机关在办理或者审判行为 人被指控犯有上述两罪的案件过程中, 不能以对方当事人已经被人民法院判 决构成诈骗犯罪作为法定本案当事人 构成签订、履行合同失职被骗罪或者 国家机关工作人员签订、履行合同失 职罪的前提。

  也就是说.司法机关在办理案件 过程中,只要认定对方当事人的行为 已经涉嫌构成诈骗犯罪,就可依法认 定行为人构成签订、履行合同失职被 骗罪或者国家机关工作人员签订、履 行合同失职罪,而不需要搁置或者中 止审理,直至对方当事人被人民法院 审理并判决构成诈骗犯罪:

  【法院参考案例】

  〔参考案例第270号:高原、梁汉 钊信用证诈骗,签订、履行合同失职 被骗案〕如何理解签订、履行合同失 职被骗罪的客观条件?

  本罪中的“诈骗”指犯罪行为, 不能将一般民事欺诈行为理解为诈骗, 但是,在认定时,无须以合同相对方 已被人民法院以诈骗类犯罪定罪为前 提,只需要在程序上认定对方已涉嫌 诈骗犯罪即可。

  第一百六十八条【国有公司、 企业、事业单位人员失职罪】【国有 公司、企业、事业单位人员滥用职 权罪】国有公司、企业的工作人员, 由于严重不负责任或者滥用职权, 造成国有公司、企业破产或者严重 损失,致使国家利益遭受重大损失 的,处三年以下有期徒刑或者拘役; 致使国家利益遭受特别重大损失的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  国有事业单位的工作人员有前 款行为,致使国家利益遭受重大损 失的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业、事业单位的 工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪 的,依照第一款的规定从重处罚。

  【修正前条文】

  第一百六十八条 【徇私舞弊造 成破产、亏损罪】国有公司、企业直 接负责的主管人员,徇私舞弊,造成 国有公司、企业破产或者严重亏损, 致使国家利益遭受重大损失的,处三 年以下有期徒刑或者拘役。

  【修正说明】

  刑法修正案第二条对原条文作出 下述修改:一是将犯罪主体由原来的 “国有公司、企业直接负责的主管人 员”扩大为“国有公司、企业的工作 人员”;二是将行为构成要件从“徇 私舞弊.造成国有公司、企业破产或 者严重亏损,致使国家利益遭受重大 损失”修改为“由于严重不负责任或 者滥用职权,造成国有公司、企业破 产或者严重损失,致使国家利益遭受 重大损失”;三是将原条文中的“严 重亏损”改为“严重损失”。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十五条〔国有公司、企业、事 业单位人员失职案(刑法第一百六十 八条))国有公司、企业、事业单位 的工作人员,严重不负责任,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成国家直接经济损失数 额在五十万元以上的;

  (二) 造成有关单位破产,停业、 停产一年以上,或者被吊销许可证和 营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

  (三) 其他致使国家利益遭受重 大损失的情形。

  第十六条〔国有公司、企业、事 业单位人员滥用职权案(刑法第一百 六十八条)〕国有公司、企业、事业 单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成国家直接经济损失数 额在三十万元以上的;

  (二) 造成有关单位破产,停业、 停产六个月以上,或者被吊销许可证 和营业执照、责令关闭、撤销、解 散的;

  (三) 其他致使国家利益遭受重 大损失的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003) 8 号,20030515)

  第四条国有公司、企业、事业 单位的工作人员,在预防、控制突发 传染病疫情等灾害的工作中,由于严 重不负责任或者滥用职权,造成国有 公司、企业破产或者严重损失,致使 国家利益遭受重大损失的,依照刑法 第一百六十八条的规定,以国有公司、 企业、事业单位人员失职罪或者国有 公司、企业、事业单位人员滥用职权 罪定罪处罚。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院关于审理扰乱电信 市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕12号, 200(X)524)

  第六条国有电信企业的工作人 员,由于严重不负责任或者滥用职权, 造成国有电信企业破产或者严重损失, 致使国家利益遭受重大损失的,依照 刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理国家出资企业中职务犯罪案 件具体应用法律若干问题的意见》 (法发〔2010〕49 号,20101126)

  四、关于国家工作人员在企业改 制过程中的渎职行为的处理

  国家出资企业中的国家工作人员 在公司、企业改制或者国有资产处置 过程中严重不负责任或者滥用职权, 致使国家利益遭受重大损失的,依照 刑法第一百六十八条的规定,以国有 公司、企业人员失职罪或者国有公司、 企业人员滥用职权罪定罪处罚。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院刑事审判第二庭关 于国有公司人员滥用职权犯罪追溯期 限等问题的答复》(20050113)

  二、国有公司人员滥用职权或失 职罪的追诉期限应从损失结果发生之 日起计算。就本案而言,追诉期限应 以法律意义上的损失发生为标准,即 以人民法院民事终审判决之日起计算° 【司法指导文件

  《最高人民检察院研究室关于中国 农业发展银行及其分支机构的工作人 员法律适用问题的答复》(〔2002〕高 检研发第16号,20020923)

  中国农业发展银行及其分支机构 的工作人员严重不负责任或者滥用职 权,构成犯罪的,应当依照刑法第一 百六十八条的规定追究刑事责任。

  【公安文件I】

  《公安部经济犯罪侦查局关于能否 对章xx进行立案侦查的批复》(公 经〔2002〕446 号,20020409)

  国有企业人员失职案的追诉标准, 应按失职行为造成的直接经济损失计 算,案发后司法机关追回的赃款和犯 罪嫌疑人主动退回的赃款数额,只是 量刑的情节,不影响定罪。如果按上 述标准计算,符合追诉标准的,应予 立案侦査。

  【公安文件U】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对国 有控股、参股的金融部门及其分支机构 有关人员失职或者滥用职权可否适用刑 法第168条的批复》(公经〔2012〕 269 号,20120327)

  国有控股或参股的公司、企业, 不属于刑法规定中的国有公司、企业, 但国有控股、参股公司、企业的工作 人员在一定条件下可以适用刑法第 168条的规定。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1234号:工商银行 神木支行、童某等国有公司企业人员 滥用职权案〕国家控股、参股公司、 企业是否属于私分国有资产罪中的 “国有公司、企业”?国家控股、参股 公司、企业工作人员私分本公司、企 业资产的行为如何定性?

  对私分国有资产罪与单位受贿 罪中的“国有公司、企业”均应作限 制解释,即仅指国有独资公司、企业。

  国家控股、参股公司、企业工 作人员私分本公司、企业国有资产的 行为依法可以构成国有公司人员滥用 职权罪O

  第一百六十九条【徇私舞弊低 价折股、出售国有资产罪】国有公 司、企业或者其上级主管部门直接 负责的主管人员,徇私舞弊,将国 有资产低价折股或者低价出售,致 使国家利益遭受重大损失的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;致使国 家利益遭受特别重大损失的,处三 年以上七年以下有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  将“国有资产低价折股或者低 价出售”,具体表现为;在合資、合 营、股份制改革过程,对国有财产不 进行资产评估,或者虽进行资产评估, 但背离所评估资产的价值低价折股; 低估实物资产;国有貫产未按重置价 格折股,未计算其增值部分,只是按 账面原值折股;对公司、企业的商标、 信誉等无形资产未计入国家股;不经 主管部门批准,不经评估组织作价, 擅自将属于企业的土地、厂房低价卖 给小团体或私营业主,从中收取回扣。

  如果国有公司、企业或者其上 级主管部门直接负责的主管人员因索 取收受好处费、回扣,而将国有资产 低价折股或者低价出售的,应数罪 并罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十七条〔徇私舞弊低价折股、 出售国有资产案(刑法第一百六十九 条)〕国有公司、企业或者其上级主 管部门直接负责的主管人员,徇私舞 弊,将国有资产低价折股或者低价出 售,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:

  (一) 造成国家直接经济损失数 额在三十万元以上的;

  (二) 造成有关单位破产,停业、

  停产六个月以上,或者被吊销许可证 和营业执照、责令关闭、撤销、解 散的;

  (三)其他致使国家利益遭受重 大损失的情形。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理国家出资企业中职务犯罪案 件具体应用法律若干问题的意见》 (法发〔2010〕49 号,20101126)

  四、关于国家工作人员在企业改 制过程中的渎职行为的处理

  国家出资企业中的国家工作人员 在公司、企业改制或者国有资产处置 过程中徇私舞弊,将国有资产低价折 股或者低价出售给其本人未持有股份 的公司、企业或者其他个人,致使国 家利益遭受重大损失的,依照刑法第 一百六十九条的规定,以徇私舞弊低 价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

  第一百六十九条之一【背信损 害上市公司利益罪】上市公司的董 事、监事、高级管理人员违背对公 司的忠实义务,利用职务便利,操 纵上市公司从事下列行为之一,致 使上市公司利益遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金;致使上市公司利 益遭受特别重大损失的,处三年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)无偿向其他单位或者个人 提供资金、商品、服务或者其他资 产的;

  (-)以明显不公平的条件,提 供或者接受资金、商品、服务或者 其他资产的;

  (三) 向明显不具有清偿能力的 单位或者个人提供资金、商品、服 务或者其他资产的;

  (四) 为明显不具有清偿能力的 单位或者个人提供担保,或者无正 当理由为其他单位或者个人提供担 保的;

  (五) 无正当理由放弃债权、承 担债务的;

  (六) 采用其他方式损害上市公 司利益的。

  上市公司的控股股东或者实际 控制人,指使上市公司董事、监事、 高级管理人员实施前款行为的,依 照前款的规定处罚。

  犯前款罪的上市公司的控股股 东或者实际控制人是单位的,对单 位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,依照 第一款的规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(六)第九条 增设。

  【立法-要点注释】

  实践中,行为人之所以在公司经 营活动中千方百计损害本公司利益, 往往是因为其为交易对方所收买、控 制,或者其本身就是交易对方利用大 股东地位或者控制关系安排到上市公 司中的,实际代表的正是上市公司的 大股东或者实际控制人的利益。但认 定本罪并不需要证明行为人的动机,

  只要行为人有利用职务便利,操纵上 市公司损害自身利益的行为即可。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十八条〔背信损害上市公司利 益案(刑法第一百六十九条之一)〕 上市公司的董事、监事、高级管理人 员违背对公司的忠实义务,利用职务 便利,操纵上市公司从事损害上市公 司利益的行为,以及上市公司的控股 股东或者实际控制人,指使上市公司 董事、监事、高级管理人员实施损害 上市公司利益的行为.涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 无偿向其他单位或者个人 提供资金、商品、服务或者其他资产, 致使上市公司直接经济损失数额在一 百五十万元以上的;

  (二) 以明显不公平的条件.提 供或者接受资金、商品、服务或者其 他资产,致使上市公司直接经济损失 数额在一百五十万元以上的;

  (三) 向明显不具有清偿能力的 单位或者个人提供资金、商品、服务 或者其他资产,致使上市公司直接经 济损失数额在一百五十万元以上的;

  (四) 为明显不具有清偿能力的 单位或者个人提供担保,或者无正当 理由为其他单位或者个人提供担保, 致使上市公司直接经济损失数额在一 百五十万元以上的;

  (五) 无正当理由放弃债权、承 担债务,致使上市公司直接经济损失 数额在一百五十万元以上的;

  (六) 致使公司发行的股票、公 司债券或者国务院依法认定的其他证 券被终止上市交易或者多次被暂停上 市交易的;

  (七) 其他致使上市公司利益遭 受重大损失的情形。

  第四节 破坏金融管理秩序罪

  【公安文件I】

  《公安部办公厅关于若干经济犯罪 案件如何统计涉案总价值、挽回经济 损失数额的批复》(公经〔2008〕214 号,20081105)

  三、走私假币案、伪造货币案、 出售、购买、运输假币案、金融工作 人员购买假币、以假币换取货币案、 持有、使用假币案、变造货币案,按 照已经查证属实的伪造、变造的货币 的面值统计涉案总价值。

  伪造、变造的外国货币以及香港、 澳门、台湾地区货币的面值,按照立 案时国家外汇管理机关公布的外汇牌 价折算成人民币后统计。

  【公安文件H】

  《公安部经济犯罪侦查局关于小额 贷款公司是否属于金融机构的批复》 (公经金融〔2011〕153号,201108⑺

  根据《中华人民共和国商业银行 法》、《非法金融机构和非法金融业务 取缔办法》等法律、行政法规的规定, 我国境内(不含港、澳、台地区)的 金融机构必须是由金融监督管理机构 批准设立并监管、领取金融业务牌照、

  从事特许金融业务活动的机构。根据 《中国银行业监督管理委员会、中国人 民银行关于小额贷款公司试点的指导 意见》(银监发〔2008〕23号),小 额贷款公司是由自然人、企业法人与 其他社会组织依照《中华人民共和国 公司法》投资设立、不吸收公众存款、 经营小额贷款业务的有限责任公司或 股份有限公司,省级人民政府承担小 额贷款公司风险处置责任,并明确一 个主管部门(金融办或相关机构)负 责对小额贷款公司的监督管理.因此. 从现行金融法律规定来看,小额贷款 公司属非持牌的工商企业,目前不宜 界定为金融机构

  第一百七十条【伪造货币罪】 伪造货币的,处三年以上十年以下 有期徒刑,并处罚金;有下列情形 之一的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (-)伪造货币集团的首要 分子;

  (二) 伪造货币数额特别巨 大的;

  (三) 有其他特别严重情节的。

  【修正前条文】

  第一百七十条 【伪造货币罪】 伪造货币的,处三年以上十年以下有 期徒刑,并处五万元以上五十万元以 下罚金;有下列情形之一的,处十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或 者没收财产:

  (一)伪造货币集团的首要分子;

  (二) 伪造货币数额特别巨大的;

  (三) 有其他特别严重情节的。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第十一条对原 条文作出下述修改:一是取消了伪造 货币犯罪的死刑;二是对本条的罚金 刑做了修改完善,由原来的具体数额 规定改为原则性规定,

  【司法解释|】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第十九条〔伪造货币案(刑法第 一百七十条)〕伪造货币,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 伪造货币,总面额在二千 元以上或者币量在二百张(枚)以 上的;

  (二) 制造货币版样或者为他人 伪造货币提供版样的;

  (三) 其他伪造货币应予追究刑 事责任的情形。

  本规定中的“货币”是指流通的 以下货币:

  (一) 人民币(含普通纪念币、 贵金属纪念币)、港元、澳门元、新 台币;

  (二) 其他国家及地区的法定 货币.

  贵金属纪念币的面额以中国人民 银行授权中国金币总公司的初始发售 价格为准。

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于审理伪造货币 等案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2000〕26 号,20000914)

  第一条 伪造货币的总面额在二 千元以上不满三万元或者币量在二百 张(枚)以上不足三千张(枚)的, 依照刑法第一百七十条的规定,处三 年以上十年以下有期徒刑……

  伪造货币的总面额在三万元以上 的,属于“伪造货币数额特别巨大

  行为人制造货币版样或者与他人 事前通谋,为他人伪造货币提供版样 的,依照刑法第一百七十条的规定定 罪处罚。

  第七条本解释所称“货币”是 指可在国内市场流通或者兑换的人民 币和境外货币Q

  货币面额应当以人民币计算,其 他币种以案发时国家外汇管理机关公 布的外汇牌价折算成人民币。

  【司法解释m】

  《最高人民法院关于审理伪造货币等 案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 (法释[2010] 14 号,20101103)

  第一条 仿照真货币的图案、形 状、色彩等特征非法制造假币,冒充 真币的行为,应当认定为刑法第一百 七十条规定的“伪造货币气

  对真货币釆用剪贴、挖补、揭层、 涂改、移位、重印等方法加工处理, 改变真币形态、价值的行为,应当认 定为刑法第一百七十三条规定的“变 造货币”。

  第二条同时釆用伪造和变造手 段,制造真伪拼凑货币的行为,依照 刑法第一百七十条的规定,以伪造货 币罪定罪处罚。

  第三条 以正在流通的境外货币 为对象的假币犯罪,依照刑法第一百 七十条至第一百七十三条的规定定罪 处罚―

  假境外货币犯罪的数额,按照案 发当日中国外汇交易中心或者中国人 民银行授权机构公布的人民币对该货 币的中间价折合成人民币计算。中国 外汇交易中心或者中国人民银行授权 机构未公布汇率中间价的境外货币, 按照案发当日境内银行人民币对该货 币的中间价折算成人民币,或者该货 币在境内银行、国际外汇市场对美元 汇率,与人民币对美元汇率中间价进 行套算。

  第四条以中国人民银行发行的 普通纪念币和贵金属纪念币为对象的 假币犯罪,依照刑法第一百七十条至 第一百七十三条的规定定罪处罚.

  假普通纪念币犯罪的数额,以面 额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额, 以贵金属纪念币的初始发售价格计算。

  第五条 以使用为目的,伪造停 止流通的货币,或者使用伪造的停止 流通的货币的,依照刑法第二百六十 六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  第六条此前发布的司法解释与 本解释不一致的,以本解释为准,

  【司法指导文件】

  《全国法院飛金融癘案件工作座谈 会纪勢(法〔2001〕8 号,20010121)

  (二)关于破坏金融管理秩序罪

  2.关于假币犯罪

  假币犯罪的认定。假币犯罪是一 种严重破坏金融管理秩序的犯罪,;只 要有证据证明行为人实施了出售、购 买、运输、使用假币行为,且数额较 大,就构成犯罪。伪造货币的,只要 实施了伪造行为,不论是否完成全部 印制工序,即构成伪造货币罪;对于 尚未制造出成品,无法计算伪造、销 售假币面额的,或者制造、销售用于 伪造货币的版样的,不认定犯狀数额, 依据犯罪情节决定刑罚明知是伪造 的货币而持有,数额较大,根据现冇 证据不能认定行为人是为了进行其他 假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚; 如果有证据证明其持有的假币已构成 其他假币犯罪的,应当以其他假币犯 罪定罪处罚。

  假币犯罪罪名的确定 假币犯罪 案件中犯罪分子实施数个相关行为的、 在确定罪名时应把握以下原则:

  对同一宗假币实施了法律规 定为选择性罪名的行为,应根据行为 人所实施的数个行为,按相关罪名刑 法规定的排列顺序并列确定罪名,数 额不累计计算,不实行数罪并罚:

  对不同宗假币实施法律规定 为选择性罪名的行为、并列确定罪名, 数额按全部假币面额累计计算,不实 行数罪并罚C

  对同一宗假币实施了刑法没 有规定为选择性罪名的数个犯罪行为, 择一重罪从重处罚「如伪造货币或者 购买假币后使用的,以伪造货币罪或 购买假币罪定罪,从重处罚。

  对不同宗假币实施了刑法没 有规定为选择性罪名的数个犯罪行为, 分别定罪,数罪并罚。

  出售假币被查获部分的处理在 出售假币时被抓获的,除现场査获的 假币应认定为出售假币的犯罪数额外, 现场之外在行为人住所或者其他藏匿 地査获的假币,亦应认定为出售假币 的犯罪数额但有证据证实后者是行 为人有实施其他假币犯罪的除外

  制造或者出售伪造的台币行为的 处理 对于伪造台币的,应当以伪造 货币罪定罪处罚;出售伪造的台币的, 应当以出售假币罪定罪处罚

  【公安文件1】

  《公安部经济犯罪侦查局关于伪造 缅甸货币行为定性问题的批复》(公 经〔2004〕493 号,20040331 )

  鉴于缅何货币在中缅边境地区可 以与人民币兑换,伪造缅甸货币的行 为应以伪造货币罪定罪处罚

  【公安文件n】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对制 贩假贵金属纪念币行为性质认定问题 的批复》(公经〔 2007〕2548号, 20071102)

  根据《中华人民共和国人民币管 理条例》规定.贵金属纪念币是人民 币的有机组成部分,是国家法定货币 制販假贵金属纪念币的行为,应以 《中华人民共和国刑法》170条、171 条等规定的伪造货币罪,岀售、购买, 运输假币罪等罪定罪处罚。其犯罪金 额认定应以中国人民银行授权中国金 币总公司初始发售价格为依据标准

  【公安文件[II】

  《公安部经济犯罪侦查局关于制 造、销售用于伪造货币的版样的行为如 何定性问题的批复》(公经〔2003〕 660 号,20030619)

  根据《最高人民法院关于审理伪 造货币等案件具体应用法律若干问题 的解释》(法释〔2000〕26号)以及 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈 会纪要》的有关规定,对制造、销售 用于伪造货币的版样的行为以伪造货 币罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第23号:杨吉茂伪造 货币案〕本罪中的“其他特别严重情 节”如何认定?伪造未发行过货币的 行为如何定性?

  伪造货币罪中的“其他特别严 重情节”,实践中一般包括:(1)以 暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严 重的;(2)以机械印刷的方法伪造货 币的;(3)金融、财政工作人员利用 工作之便伪造货币的;(4)因伪造货 币受过刑罚处罚后,又实施伪造货币 行为的;(5)伪造货币投放市场后, 严重扰乱社会秩序的。

  伪造外币构成伪造货币罪;伪 造半成品货币构成伪造货币罪,但可 酌情从轻处罚;伪造已不流通或者从 来没有发行过的货币不构成伪造货 币罪。

  第一百七十一条【出售、购 买、运输假币罪】出售、购买伪造 的货币或者明知是伪造的货币而运 输,数额较大的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大的,处 三年以上十年以下有期徒刑,并处 五万元以上五十万元以下罚金;数 额特别巨大的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金或者没收财产。

  【金融工作人员购买假币、以假 币换取货币罪】银行或者其他金融 机构的工作人员购买伪造的货币或 者利用职务上的便利,以伪造的货 币换取货币的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处二万元以上二十 万元以下罚金;数额巨大或者有其 他严重情节的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处二万元以上 二十万元以下罚金或者没收财产; 情节较轻的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处一万元以 上十万元以下罚金。

  伪造货币并出售或者运输伪造 的货币的,依照本法第一百七十条 的规定定罪从重处罚。

  【司法解释【】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十条〔出售、购买、运输假 币案(刑法第一百七十一条第一款)〕 出售、购买伪造的货币或者明知是伪 造的货币而运输,总面额在四千元以 上或者币量在四百张(枚)以上的, 应予立案追诉°

  在出售假币时被抓获的,除现场 查获的假币应认定为出售假币的数额 外,现场之外在行为人住所或者其他 藏匿地查获的假币,也应认定为出售 假币的数额

  第二十一条〔金融工作人员购买 假币、以假币换取货币案(刑法第- 百七十一条第二款)〕银行或者其他 金融机构的工作人员购买伪造的货币 或者利用职务上的便利,以伪造的货 币换取货币,总面额在二千元以上或 者币量在二百张(枚)以上的,应予 立案追诉U

  【司法解释n】

  《最高人民法院关于审理伪造货币 等案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2000〕26 号,20000914)

  第二条 行为人购买假币后使用, 构成犯罪的,依照刑法第一百七十一 条的规定,以购买假币罪定罪,从重 处罚,

  行为人出售、运输假币构成犯罪, 同时有使用假币行为的,依照刑法第 一百七十一条、第一百七十二条的规 定,实行数罪并罚。

  第三条 出售、购买假币或者明 知是假币而运输,总面额在四千元以 上不满五万元的,属于“数额较大”; 总面额在五万元以上不满二十万元的. 属于“数额巨大”;总面额在二十万 元以上的,属于“数额特别巨大”, 依照刑法第一百七十一条第-款的规 定定罪处罚。

  第四条银行或者其他金融机构 的工作人员购买假币或者利用职务上 的便利,以假币换取货币,总面额在 四千元以上不满五万元或者币量在四 百张(枚)以上不足五千张(枚) 的,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 总面额在五万元以上或者币量在五千 张(枚)以上或者有其他严重情节 的,处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑,并处二万元以上二卜万元以下罚 金或者没收财产;总面额不满人民币 四千元或者币量不足四百张(枚)或 者具有其他情节较轻情形的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处一万元以上十万元以下罚金。

  第一百七十二条【持有、使用 假币罪】明知是伪造的货币而持有、 使用,数额较大的,处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处一 万元以上十万元以下罚金;数额巨 大的,处三年以上十年以下有期徒 刑,并处二万元以上二十万元以下 罚金;数额特别巨大的,处十年以 上有期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金或者没收财产。

  【立法-要点注释】

  “持有”,不仅指行为人随身 携带有伪造的货币,还包括行为人在 自己家中、亲属朋友处保存伪造的货 币.自己或者通过他人传递伪造的货 币等行为一

  "使用",包括行为人出于各 种目的,以各种方式将伪造的货币作 为货币流通的行为,如使用伪造的货 币购买商品;将伪造的货币存入银行; 用伪造的外币在境内进行兑换;以伪 造的货币清偿债务等行为

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十二条〔持有、使用假币案 (刑法第一百七十二条)〕明知是伪造 的货币而持有、使用,总面额在四千 元以上或者币量在四百张(枚)以上 的,应予立案追诉、

  【司法解释n】

  《最高人民法院关于审理伪造货币 等案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2000〕26 号,20000914)

  第五条 明知是假币而持有、使 用,总面额在四千元以上不满五万元 的,属于“数额较大”;总面额在五 万元以上不满二十万元的,属于“数 额巨大”;总面额在二十万元以上的, 属于“数额特别巨大”,依照刑法第 一百七十二条的规定定罪处罚0

  【法院参考案例】

  〔参考案例第188号:张顺发持 有、使用假币案〕购买假币后使用的, 使用假币的数额如何认定?'

  购买假币后使用的,“使用”的 金额不能仅理解为业已使用的假币数 额,还应包括准备使用但因各种原因 未使用出去的假币数额。

  第一百七十三条【变造货币 罪】变造货币,数额较大的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处一万元以上十万元以下罚金; 数额巨大的,处三年以上十年以下 有期徒刑,并处二万元以上二十万 元以下罚金。

  【立法-要点注释】

  变造货币的行为与伪造货币的行 为是不同的,变造货币的行为是在货 币的基础上进行的加工处理,以增加 原货币的面值,伪造货币的行为不是 对货币进行加工处理,而是将非货币 的一些物质经过加工后伪造成为货币, 有的伪造货币的行为要利用货币,如 采用彩色复印机伪造货币的。变造的 货币在某种程度上有原货币的成分, 如原货币的纸张、金属防伪线、油墨 等。伪造的货币则不具有原货币的 成分。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十三条〔变造货币案(刑法 第一百七十三条)〕变造货币,总面 额在二千元以上或者币量在二百张 (枚)以上的,应予立案追诉。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理伪造货币 等案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2000〕26 号,20(X)0914)

  第六条 变造货币的总面额在二 千元以上不满三万元的,属于“数额 较大”;总面额在三万元以上的,属于 “数额巨大”,依照刑法第一百七十三 条的规定定罪处罚。

  【司法解释III】

  《最高人民法院关于审理伪造货币 等案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》(法释〔2010〕14 号,20101103)

  第一条第二款 对真货币采用剪 贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印 等方法加工处理,改变真币形态、价 值的行为,应当认定为刑法第一百七 十三条规定的“变造货币气

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于对外国 残损、变形硬币进行加工修复是否属 于''变造货币”问题的研究意见》 (2012)

  对从废旧金属、洋垃圾中分拣的 外国残损、变形硬币进行加工修复行 为所涉情形较为复杂,应当区分情况 处理:对其中内芯、外圈分离的硬币 进行重新拼装,加工修复的,可以认 定为“变造货币”;对分拣出的外国 硬币进行清洗、挑选,或者对扭曲变 形的外国硬币进行敲打、压平,不应 认定为“变造货币气

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于马 x x变造货币案中变造货币数额认定 问题的批复》(公经〔2003〕1329号, 20031112)

  犯罪嫌疑人以货币为基本材料, 釆用挖补、撕贴、拼凑等方法,改变 货币的外在形态,变造货币的数额应 以实际变造出的货币的票面数额计算,

  第一百七十四条【擅自设立金 融机构罪】未经国家有关主管部门 批准,擅自设立商业银行、证券交 易所、期货交易所、证券公司、期 货经纪公司、保险公司或者其他金 融机构的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处二万元以上 二十万元以下罚金;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金。

  【伪造、变造、转让金融机构经 营许可证、批准文件罪】伪造、变 造、转让商业银行、证券交易所、 期货交易所、证券公司、期货经纪 公司、保险公司或者其他金融机构 的经营许可证或者批准文件的,依 照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照第一 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百七十四条 【擅自设立金 融机构罪】未经中国人民银行批准, 擅自设立商业银行或者其他金融机构 的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以 下罚金;情节严重的,处三年以上十 年以下有期徒刑,并处五万元以上五 十万元以下罚金:

  【伪造、变造、转让金融机构经营 许可证罪】伪造、变造、转让商业银

  包括被因挖补、撕贴而改变了外在形行或者其他金融机构经营许可证的, 态的货币,但已灭失的货币除外。 依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照第一款的规 定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案第三条将原条文中的 “未经中国人民银行批准,擅自设立商 业银行或者其他金融机构”,修改为 “未经国家有关主管部门批准,擅自设 立商业银行、证券交易所、期货交易 所、证券公司、期货经纪公司、保险 公司或者其他金融机构”。另外,在第 二款增加了 “批准文件”。

  【立法-要点注释】

  有些商业银行、证券公司、期货 经纪公司、保险公司或者其他金融机 构,为了扩展业务,不向主管机关申 报而擅自扩建营业网点、增设分支机 构,或者虽向主管机关申报,但在主 管机关尚未批准前就擅自设立分支机 构进行营业活动,虽然这些行为也都 属于违法,但与那些未取得金融业务 经营资格的单位或者个人违反法律、 法规的规定擅自设立商业银行、证券 交易所、期货交易所、证券公司、期 货经纪公司、保险公司或者其他金融 机构的行为在本质上是有区别的。前 者应由有关主管部门查处后按违纪行 为处理,如责令取消未经批准设立和 扩建的营业网点和分支机构等,而不 应当按照犯罪处理。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十四条〔擅自设立金融机构 案(刑法第一百七十四条第一款)〕 未经国家有关主管部门批准,擅自设 立金融机构,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 擅自设立商业银行、证券 交易所、期货交易所、证券公司、期 货公司、保险公司或者其他金融机 构的;

  (二) 擅自设立商业银行、证券 交易所、期货交易所、证券公司、期 货公司、保险公司或者其他金融机构 筹备组织的。

  第二十五条〔伪造、变造、转让 金融机构经营许可证、批准文件案 (刑法第一百七十四条第二款)〕伪 造、变造、转让商业银行、证券交易 所、期货交易所、证券公司、期货公 司、保险公司或者其他金融机构的经 营许可证或者批准文件的,应予立案 追诉Q

  第一百七十五条【高利转贷 罪】以转贷牟利为目的,套取金融 机构信贷资金高利转贷他人,违法 所得数额较大的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处违法所得一倍 以上五倍以下罚金;数额巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并 处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十六条〔高利转贷案(刑法 第一百七十五条)〕以转贷牟利为目 的,套取金融机构信贷资金高利转贷 他人,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:

  (一) 高利转贷,违法所得数额 在十万元以上的;

  (二) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因高利转贷受过行政处罚二 次以上,又高利转贷的。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第487号:姚凯高利转 贷案〕套取银行的承兑汇票是否属于 套取银行信贷资金?

  行为人采取欺骗手段,套取银行 承兑汇票后,将汇款交给用款人,然 后由用款人向银行贴现,实质上就是 利用承兑汇票贴现套取银行信贷资金 的行为,应以高利转贷罪定罪。实践 中,对利率标准的掌握不应过于苛严. 只要违法所得较大,且转贷利率高于 银行贷款利率,即可认定为髙利转 贷罪,

  第一百七十五条之一【骗取贷 款、票据承兑、金融票证罪】以欺 骗手段取得银行或者其他金融机构 贷款、票据承兑、信用证、保函等, 给银行或者其他金融机构造成重大 损失或者有其他严重情节的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金;给银行或者其他金融 机构造成特别重大损失或者有其他 特别严重情节的,处三年以上七年 以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(六)第十条 增设。

  【立法-要点注释】

  “欺骗手段”,是指行为人在取得 银行或者其他金融机构的贷款、票据 承兑、信用证、保函等信贷资金、信 用时,采用的是虚构事实隐瞒真相 等手段,掩盖了客观事实,骗取了银 行或者其他金融机构的信任。只要申 请人在申请贷款的过程中有虚构事实、 掩盖真相的情节,或者说在申请贷款 过程中,只要提供假证明、假材料, 或者贷款资金没有按申请时的用途去 用,都符合这一条件。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十七条〔骗取贷款、票据承 兑、金融票证案(刑法第一百七十五 条之一)〕以欺骗手段取得银行或者 其他金融机构贷款、票据承兑、信用 证、保函等,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 以欺骗手段取得贷款、票 据承兑、信用证、保函等,数额在一 百万元以上的;

  (二) 以欺骗手段取得贷款、票 据承兑、信用证、保函等,给银行或 者其他金融机构造成直接经济损失数 额在二十万元以上的;

  (三) 虽未达到上述数额标准, 但多次以欺骗手段取得贷款、票据承 兑、信用证、保函等的;

  (四) 其他给银行或者其他金融 机构造成重大损失或者有其他严重情 节的情形。

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于骗取 贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标 准问题的批复》(公经〔 2009〕314 号,20090724)

  二、 关于给银行或者其他金融机 构“造成重大损失”的认定问题

  如果银行或者其他金融机构仅仅 出具“形成不良贷款数额”的结论, 不宜认定为“重大经济损失数额”。 根据目前国有独资银行、股份制商业 银行实行的贷款五级分类制,商业贷 款分为正常、关注、次级、可疑、损 失五类,其中后三类称为不良贷款, 不良贷款尽管“不良”,但并不一定 形成了既成的损失,因此“不良贷 款”不等于“经济损失”,也不能将 “形成不良贷款数额”等同于“重大 经济损失数额”。

  三、 关于骗取贷款具有“其他严 重情节”的认定问题

  骗取贷款是否具有“其他严重情 节”,应当是其社会危害性与《最高 人民检察院、公安部关于公安机关管 辖的刑事案件立案追诉标准的规定

  (二)》中已列明的各具体情节大体相 当的情节,可根据此原则,结合案件 具体情况分析,依法办理。例如,多 次以欺骗手段取得银行或者其他金融 机构贷款的行为.反映了行为人主观 恶性程度,因此这种情形属于有“其 他严重情节”。通过向工作人员行贿骗 取贷款、票据承兑、金融票证的行为, 如果贿行为不单独构成犯罪,可以 认定骗取贷款等行为的“其他严重情 节”;如果行贿行为的情节为构成犯 罪,则不应再作为其他行为的情节来 认定。通过持续“借新还旧”以及民 间借贷方式偿还贷款的行为,不能简 单认定为“其他严重情节二

  第一百七十六条【非法吸收公 众存款罪】非法吸收公众存款或者 变相吸收公众存款,扰乱金融秩序 的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元 以下罚金;数额巨大或者有其他严 重情节的,处三年以上十年以下有 期徒刑,并处五万元以上五十万元 以下罚金O

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【立法-要点注释】

  “非法吸收公众存款”,是指

  行为人违反国家法律、法规的规定在 社会上以存款的形式公开吸收公众资 金的行为.一般包含两种情况:一是 行为人不具有吸收存款的主体资格而 吸收公众存款、破坏金融秩序的行为 二是行为人具有吸收存款的主体资格, 但是,其吸收公众存款所采用的方法 是违法的如有的银行和其他金融机 构为争揽储户,违反中国人民银行关 干利率的规定.采用擅自提高利率的 方式吸收存款・进行恶意竞争.破坏 了国家的利率政策,扰乱金融秩序的 行为’对后一种情况,商业银行法已 具体规定了行政处罚,一殷下窗作为 犯罪处理.但如果在吸收存款的程 中有其他犯罪行为,例如有刑法第一 百八十七条规定的行为.应当依法追 究刑事责任

  “变相吸收公众存款”,是指 行为人不以存款的名义而是通过其他 形式吸收公众裤金,从而达到吸收公 众存款的目的的行为 如有些单位和 个人,丰经批准成立各却基金会吸收 公众的资金,或者以投洛、集裤入股 等名义吸收公众瓷金,但并不按正常 投裕的形式分配利润、股息,而是以 一定的利息进行支付的行为.,

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,201(X)507)

  第二十八条〔非法吸收公众存款 案(刑法第一百匕十六条)〕隹法吸 收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款数额在二十万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款 数额在一百万元以E的;

  (二) ……①

  (:)个人非法吸收或者变相吸 收公众存款给存款人造成1*1接经济损 失数额在卜万元以上的,单位非法吸 收或者变相吸收公众存款给存款人造 成直接经济损失数额在五十万元以

  1.119;

  (四) 造成恶劣社会影响的;

  (五) 其他扰乱金融秩序情节严 重的情形

  【司法解释II ]

  《最高人民法院关于审理非法集资 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释(2010) 18 号,20110104)

  第一条 违反国家金融管理法律 规定.向社会公众(包括单位和个 人)吸收资金的行为,同时具备下列 四个条件的,除刑法另有规定的以外, 应当认定为刑法第一百七十六条规定 的“非法吸收公众存款或者变相吸收 公众存款”:

  (•)未经有关部门依法批准或 者借用合法经营的形式吸收资金;

  (二)通过媒体、推介会、传单、

  ① 该项内容已被201()年12月印发的 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》第三条变 相废止——编者注

  手机短信等途径向社会公开宣传;

  (三) 承诺在一定期限内以货币、 实物、股权等方式还本付息或者给付 回报;

  (四) 向社会公众即社会不特定 对象吸收资金。

  未向社会公开宣传,在亲友或者 单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众 存款。

  第二条实施下列行为之一,符 合本解释第一条第一款规定的条件的, 应当依照刑法第一百七十六条的规定, 以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一) 不具有房产销售的真实内 容或者不以房产销售为主要目的,以 返本销售、售后包租、约定回购、销 售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等 方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植 (养殖)、联合种植(养殖)等方式非 法吸收资金的;

  (四) 不具有销售商品、提供服 务的真实内容或者不以销售商品、提 供服务为主要目的,以商品回购、寄 存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的 真实内容,以虚假转让股权、发售虚 构债券等方式非法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内 容,以假借境外基金、发售虚构基金 等方式非法吸收资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内 容,以假冒保险公司、伪造保险单据 等方式非法吸收资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸 收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸 收资金的;

  (十)利用民间“会”、“社”等 组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的 行为。

  第三条非法吸收或者变相吸收 公众存款,具有下列情形之一的,应 当依法追究刑事责任:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款,数额在20万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在100万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款对象30人以上的,单位非 法吸收或者变相吸收公众存款对象 150人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款,给存款人造成直接经济 损失数额在10万元以上的,单位非法 吸收或者变相吸收公众存款,给存款 人造成直接经济损失数额在50万元以 上的;

  (四) 造成恶劣社会影响或者其 他严重后果的。

  具有下列情形之一的,属于刑法 第一百七十六条规定的“数额巨大或 者有其他严重情节”:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款,数额在100万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在500万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款对象100人以上的,单位

  非法吸收或者变相吸收公众存款对象 500人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸 收公众存款,给存款人造成直接经济 损失数额在50万元以上的,单位非法 吸收或者变相吸收公众存款,给存款 人造成直接经济损失数额在250万元 以上的;

  (四) 造成特别恶劣社会影响或 者其他特别严重后果的「

  非法吸收或者变相吸收公众存款 的数额,以行为人所吸收的资金全额 计算案发前后已归还的数额,可以 作为量刑情节酌情考虑•

  非法吸收或者变相吸收公众存款, 主要用于正常的生产经营活动,能够 及时清退所吸收资金,可以免予刑事 处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪 处理.

  第八条 广告经营者、广告发布 者违反国家规定,利用广告为非法集 资活动相关的商品或者服务作虚假宣 传,具有下列情形之一的,依照刑法 第二百二十二条的规定,以虚假广告 罪定罪处罚:

  (一) 违法所得数额在10万元以 上的;

  (二) 造成严重危害后果或者恶 劣社会影响的;

  (三) 二年内利用广告作虚假宣 传,受过行政处罚二次以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  明知他人从事欺诈发行股票、债 券,非法吸收公众存款,擅自发行股 票、债券,集资诈骗或者组织、领导 传销活动等集资犯罪活动,为其提供 广告等宣传的,以相关犯罪的共犯 论处O

  第九条 此前发布的司法解释与 本解释不一致的,以本解释为准“

  【司法解释[]-注释】

  关于涉及非法集资行为的罪 名:本解释第一条规定.“除刑法另有 规定的以外,应当认定为刑法第一百 七十六条规定的’非法吸收公众存款 或者变相吸收公众存款根据该规 定并结合本解释第七条、第八条第二 款规定以及实践做法,刑法中涉及非 法集资犯罪的罪名共计七个,分别是 刑法第一百六十条规定的欺诈发行股 票、债券罪,第一百七十四条第一款 规定的擅自设立金融机构罪,第一百 七十六条规定的非法吸收公众存款罪, 第一百七十九条规定的擅自发行股票、 公司、企业债券罪,第一百九十二条 规定的集,诈骗罪,第二百二十四条 之一规定的组织、领导传销活动罪以 及刑法第二百二十五条规定的非法经 营罪。其中,擅自设立金融机构(商 业银行)可以视为是非法集资的准备 行为,或者说是广义上的非法集资行 为;非法吸收公众存款,欺诈发行股 票、债券,擅自发行股票、债券,组 织、领导传销活动,非法证券、基金 当中的非法经营五个罪名属于刑法上 处理非法集资犯罪的主体罪名;在五 个主体罪名中,非法吸收公众存款罪 具有基础性意义,属于非法集资犯罪 的一般法规定,其他四个罪名则属特 别法规定;集资诈骗罪是非法集资犯 罪的加重罪名。

  区分界定正常经营活动与变相 吸收公众存款行为,关键在于两个方 面:一是有无真实的商品或者服务内 容;二是是否以未来的回报为目的。 基于此,本解释第二条第(四)项对 “不具有销售商品、提供服务的真实内 容或者不以销售商品、提供服务为主 要目的"予以特别强调。

  非法吸收公众存款罪属于破坏 金融管理秩序犯罪,非法吸收公众存 款罪的认定依据必须是融资管理法律 规定,而不能是其他法律规定。对于 其他法律规定的违反,在一定情况下 对于判断是否违反融资管理规定具有 一定的参考意义,但不能以对其他法 律规定的违法性判断替代融资管理规 定的违法性判断。以本解释第二条第 (一)项规定为例,《商品房销售管理 办法》规定,商品房预售实行预售许 可制度;房地产开发企业不得釆取返 本销售或者变相返本销售的方式销售 商品房,不得釆取售后包租或者变相 售后包租的方式销售未竣工商品房; 商品住宅按套销售,不得分割拆零销 售。但是,违反这些规定的房产销售 行为并不直接意味着就是非法集资, 只有实质上实施了向社会公众融资的 行为,而又未依法履行相关融资法律 程序的,才具有非法集资所要求的非 法性。

  并非所有的融资行为均受融资 管理法律规定调控,只有融资管理法 律规定明确禁止的吸收资金行为才有 违法性,实践中应注意避免不当地扩 大理解。比如,民间借贷、私募基金 等虽然也体现为吸收资金,并且往往 也约定回报,但不属于公开地向社会 公众吸收资■金,因而并不违法。即便 约定高额利息,也只是超出规定部分 的利息不受法律保护而巳,不能据此 将之认定为非法集资、

  关于非法吸收公众存款的数额 计算‘,吸收公众存款的数额应为实际 吸收的金额,约定的利息不应计入犯 罪数额。比如,对于实际吸收资金80 万元,约定利息20万元,登记吸收资 金100万元的,应当实事求是地认定 吸收存款80万元。

  关于人数的理解。在2001年 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈 会纪要》的规定中采用的计算依据是 “户”。实践中普遍反映,“户”的概 念不够明确、也很难统计,为便于实 践理解和操作,本解释将计算依据修 改为“人”。需要注意的是,首先, “人"不同于“人次",对于一人多次 的情形不得重复计算;其次,实践中 大量存在“人传人”等多层次的情 形,对此,一-般应当将不同层次的人 累加计算。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理非法集资刑事案 件若干问题的意见》(高检会〔2019〕 2 号,20190130)

  一、关于非法集资的“非法性” 认定依据问题

  人民法院、人民检察院、公安机 关认定非法集资的“非法性”,应当 以国家金融管理法律法规作为依据。

  对于国家金融管理法律法规仅作原则 性规定的,可以根据法律规定的精神 并参考中国人民银行、中国银行保险 监督管理委员会、中国证券监督管理 委员会等行政主管部门依照国家金融 管理法律法规制定的部门规章或者国 家有关金融管理的规定、办法、实施 细则等规范性文件的规定予以认定G

  二、 关于单位犯罪的认定问题

  单位实施非法集资犯罪活动,全 部或者大部分违法所得归单位所有的, 应当认定为单位犯罪。

  个人为进行非法集资犯罪活动而 设立的单位实施犯罪的,或者单位设 立后,以实施非法集资犯罪活动为主 要活动的,不以单位犯罪论处.对单 位中组织、策划、实施非法集资犯罪 活动的人员应当以自然人犯罪依法追 究刑事责任

  判断单位是否以实施非法集资犯 罪活动为主要活动、应当根据单位实 施非法集资的次数、频度、持续时冋、 资金规模、资金流向、投入人力物力 情况、单位进行正当经营的状况以及 犯罪活动的影响、后果等因素综合考 虑认定’

  三、 关于涉案下属单位的处理 问题

  办理非法集资刑事案件中,人民 法院、人民检察院、公安机关应当全 而查清涉案单位,包括上级单位(总 公司、母公司)和下属单位(分公 司、子公司)的主体资格、层级、关 系、地位、作用、资金流向等,区分 情况依法作出处理.

  上级单位已被认定为单位犯罪, 下属单位实施非法集资犯罪活动,a 全部或者大部分违法所得归下属单位 所有的、对该下属单位也应当认定为 单位犯罪.上级单位和下属单位构成 共同犯罪的,应当根据犯罪单位的地 位、作用.确定犯罪单位的刑事责任,

  上级单位已被认定为单位犯罪, 下属单位实施非法集资犯罪活动,但 全部或者大部分违法所得归上级单位 所有的,对下属单位不单独认定为单 位犯罪;下属单位中涉嫌犯罪的人员, 可以作为上级单位的其他直接责任人 员依法追究刑事责任,

  上级单位未被认定为单位犯罪, 下属单位被认定为单位犯雅的,对上 级单位中组织、策划、实施作法集资 犯罪的人员,一般可以与下属单位按 照自然人与单位共同犯罪处理。

  上级单位与下属单位均未被认定 为单位犯罪的,一般以上级单位与下 属单位中承担组织、领导、管理、协 调职责的主管人员和发挥主要作用的 人员作为主犯,以其他积极参加非法 集资犯罪的人员作为从犯,按照自然 人共同犯罪处理:

  四、关于主观故意的认定问题

  认定犯罪嫌疑人、被告人是否具 有非法吸收公众存款的犯罪故意,应 当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情 况、职业经历、专业背景、培训经历、 本人因同类行为受到行政处罚或者刑 事追究情况以及吸收资金方式、宣传 推广、合同资料、业务流程等证据、 结合其供述,进行综合分析判断。

  犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方 法非法集资,符合《最髙人民法院关

  于审理非法集资刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》第四条规定的, 可以认定为集资诈骗罪中“以非法占 有为目的气

  办案机关在办理非法集资刑事案 件中,应当根据案件具体情况注意收 集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以 下证据:是否使用虚假身份信息对外 开展业务;是否虚假订立合同、协议; 是否虚假宣传,明显超出经营范围或 者夸大经营、投资、服务项目及盈利 能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合 同、协议、账目;是否传授或者接受 规避法律、逃避监管的方法,等等。

  五、 关于犯罪数额的认定问题

  非法吸收或者变相吸收公众存款 构成犯罪,具有下列情形之一的,向 亲友或者单位内部人员吸收的资金应 当与向不特定对象吸收的资金一并计 入犯罪数额:

  (―)在向亲友或者单位内部人 员吸收资金的过程中,明知亲友或者 单位内部人员向不特定对象吸收资金 而予以放任的;

  (二) 以吸收资金为目的,将社 会人员吸收为单位内部人员,并向其 吸收资金的;

  (三) 向社会公开宣传,同时向 不特定对象、亲友或者单位内部人员 吸收资金的。

  非法吸收或者变相吸收公众存款 的数额.以行为人所吸收的资金全额 计算。集资参与人收回本金或者获得 回报后又重复投资的数额不予扣除, 但可以作为量刑情节酌情考虑。

  六、 关于宽严相济刑事政策把握 问题

  办理非法集资刑事案件,应当贯 彻宽严相济刑事政策,依法合理把握 追究刑事责任的范围,综合运用刑事 手段和行政手段处置和化解风险,做 到惩处少数、教育挽救大多数。要根 据行为人的客观行为、主观恶性、犯 罪情节及其地位、作用、层级、职务 等情况,综合判断行为人的责任轻重 和刑事追究的必要性,按照区别对待 原则分类处理涉案人员,做到罚当其 罪、罪责刑相适应。

  重点惩处非法集资犯罪活动的组 织者、领导者和管理人员,包括单位 犯罪中的上级单位(总公司、母公 司)的核心层、管理层和骨干人员, 下属单位(分公司、子公司)的管理 层和骨干人员,以及其他发挥主要作 用的人员。

  对于涉案人员积极配合调査、主 动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以 依法从轻处罚;其中情节轻微的,可 以免除处罚;情节显著轻微、危害不 大的,不作为犯罪处理。

  七、关于管辖问题

  跨区域非法集资刑事案件按照 《国务院关于进一步做好防范和处置非 法集资工作的意见》(国发〔2015) 59号)确定的工作原则办理。如果合 并侦査、诉讼更为适宜的,可以合并 办理口

  办理跨区域非法集资刑事案件, 如果多个公安机关都有权立案侦查的, 一般由主要犯罪地公安机关作为案件 主办地,对主要犯罪嫌疑人立案侦査 和移送审査起诉;由其他犯罪地公安

  机关作为案件分办地根据案件具体情 况,对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和 移送审查起诉。

  管辖不明或者有争议的,按照有 利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原 则,由其共同的上级公安机关协调确 定或者指定有关公安机关作为案件主 办地立案侦査。需要提请批准逮捕、 移送审査起诉、提起公诉的,由分别 立案侦査的公安机关所在地的人民检 察院、人民法院受理。

  对于重大、疑难、复杂的跨区域 非法集资刑事案件,公安机关应当在 协调确定或者指定案件主办地立案侦 査的同时,通报同级人民检察院、人 民法院。人民检察院、人民法院参照 前款规定,确定主要犯罪地作为案件 主办地,其他犯罪地作为案件分办地, 由所在地的人民检察院、人民法院负 责起诉、审判。

  本条规定的“主要犯罪地”,包 括非法集资活动的主要组织、策划、 实施地,集资行为人的注册地、主要 营业地、主要办事机构所在地,集资 参与人的主要所在地等。

  八、关于办案工作机制问题

  案件主办地和其他涉案地办案机 关应当密切沟通协调,协同推进侦查、 起诉、审判、资产处置工作,配合有 关部门最大限度追赃挽损。

  案件主办地办案机关应当统一负 责主要犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法 集资全部犯罪事实的立案侦査、起诉、 审判,防止遗漏犯罪事实;并应就全 案处理政策、追诉主要犯罪嫌疑人、 被告人的证据要求及诉讼时限、追赃 挽损、资产处置等工作要求,向其他 涉案地办案机关进行通报。其他涉案 地办案机关应当对本地区犯罪嫌疑人、 被告人涉嫌非法集资的犯罪事实及时 立案侦査、起诉、审判,积极协助主 办地处置涉案资产C

  案件主办地和其他涉案地办案机 关应当建立和完善证据交换共享机制 对涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证 据,一般由案件主办地办案机关负责 收集,其他涉案地提供协助。案件主 办地办案机关应当及时通报接收涉及 主要犯罪嫌疑人、被告人的证据材料 的程序及要求。其他涉案地办案机关 需要案件主办地提供证据材料的,应 当向案件主办地办案机关提出证据需 求,由案件主办地收集并依法移送。 无法移送证据原件的,应当在移送复 制件的同时,按照相关规定作出说明。

  九、关于涉案财物追缴处置问题 办理跨区域非法集资刑事案件, 案件主办地办案机关应当及时归集涉 案财物,为统一资产处置做好基础性 匚作 其他涉案地办案机关应当及时 査明涉案财物,明确其来源、去向、 用途、流转情况,依法办理查封、扣 押、冻结手续,并制作详细清单,对 扣押款项应当设立明细账,在扣押后 立即存人办案机关唯一合规账户,并 将有关情况提供案件主办地办案机关。

  人民法院、人民检察院、公安机 关应当严格依照刑事诉讼法和相关司 法解释的规定,依法移送、审查、处 理查封、扣押、冻结的涉案财物。对 审判时尚未追缴到案或者尚未足额退 赔的违法所得,人民法院应当判决继 续追缴或者责令退赔,并由人民法院 负责执行,处置非法集资职能部门、 人民检察院、公安机关等应当予以 配合。

  人民法院对涉案财物依法作出判 决后,有关地方和部门应当在处置非 法集资职能部门统筹协调下,切实履 行协作义务,综合运用多种手段,做 好涉案财物清运、财产变现、资金归 集、资金清退等工作,确保最大限度 减少实际损失G

  根据有关规定,查封、扣押、冻 结的涉案财物,一般应在诉讼终结后 返还集资参与人。涉案财物不足全部 返还的,按照集资参与人的集资额比 例返还。退赔集资参与人的损失一般 优先于其他民事债务以及罚金、没收 财产的执行。

  十、关于集资参与人权利保障 问题

  集资参与人,是指向非法集资活 动投入资金的单位和个人,为非法集 资活动提供帮助并获取经济利益的单 位和个人除外。

  人民法院、人民检察院、公安机 关应当通过及时公布案件进展、涉案 资产处置情况等方式,依法保障集资 参与人的合法权利。集资参与人可以 推选代表人向人民法院提出相关意见 和建议;推选不出代表人的,人民法 院可以指定代表人。人民法院可以视 案件情况决定集资参与人代表人参加 或者旁听庭审,对集资参与人提起附 带民事诉讼等请求不予受理。

  十一、关于行政执法与刑事司法 衔接问题

  处置非法集资职能部门或者有关 行政主管部门,在调查非法集资行为 或者行政执法过程中,认为案情重大、 疑难、复杂的,可以商请公安机关就 追诉标准、证据固定等问题提岀咨询 或者参考意见;发现非法集资行为涉 嫌犯罪的,应当按照《行政执法机关 移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定, 履行相关手续,在规定的期限内将案 件移送公安机关C

  人底法院、人民检察院、公安机 关在办理非法集资刑事案件过程中, 可商请处置非法集资职能部门或者有 关行政主管部门指派专业人员配合开 展工作,协助查阅、复制有关专业资 料,就案件涉及的专业问题出具认定 意见。涉及需要行政处理的事项,应 当及时移交处置非法集资职能部门或 者有关行政主管部门依法处理。

  土二、关于国家工作人员相关法 律责任问题

  国家工作人员具有下列行为之一, 构成犯罪的,应当依法追究刑事责任:

  (一) 明知单位和个人所申请机 构或者业务涉嫌非法集资,仍为其办 理行政许可或者注册手续的;

  (二) 明知所主管、监管的单位 有涉嫌非法集资行为,未依法及时处 理或者移送处置非法集资职能部门的;

  (三) 查处非法集资过程中滥用 职权、玩忽职守、徇私舞弊的;

  (四) 徇私舞弊不向司法机关移 交非法集资刑事案件的;

  (五) 其他通过职务行为或者利 用职务影响,支持、帮助、纵容非法 集资的。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理非法集资刑事案 件适用法律若干问题的意见》(公通 字〔2014〕16 号,20140325 )

  -、关于行政认定的问题

  行政部门对于非法集资的性质认 定,不是IE法集资刑事案件进入刑事 诉讼程序的必经程序行政部f 1未对 IE法集资作出性质认定的,不影响非 法集资刑事案件的侦査、起诉和审判「

  公安机关、人民检察院、人民法 院应当依法认定案件事实的性质,对 于案情夏杂、性质认定疑难的案件. 可参考有关部门的认定意见,根据案 件事实和法律规定作出性质认定°

  二、 关于“向社会公开宣传”的 认定问题

  《最髙人民法院关于审理IE法集资 刑事案件具体应用法律若「问题的解 释》第一条第一款第二项中的“向社 会公开宣传“,包括以各种途径向社会 公众传播吸收资金的信息,以及明知 吸收资金的信息向社会公众扩散而予 以放任等情形

  三、 关于“社会公众”的认定 问题

  r■列情形不属于《最髙人民法院 关于审理非法集资刑事案件具体应用 法律若干问题的解样》第一条第二款 规定的“针对特定对象吸收资金”的 行为.应当认定为向社会公众吸收 资金:

  (一)在向亲友或者单位内部人 员吸收资金的过程中,明知亲友或者 单位内部人员向不特定对象吸收资金 而F以放任的;

  (二)以吸收资金为目的,将社 会人员吸收为单位内部人员,并向其 吸收资金的

  四、 关于共同犯罪的处理问题

  为他人向社会公众非法吸收资金 提供帮助-从中收取代理费、好处费、 返点费、佣金、提成等费用,构成非 法集资共同犯罪的,应当依法追究刑 事责任能够及时退缴上述费用的, 可依法从轻处罚;其中情节轻微的. 可以免除处罚;情节显著轻微、危害 不大的,不作为犯罪处理

  五、 关于涉案财物的追缴和处置 问题

  向社会公众非法吸收的资金属于 违法所得。以吸收的资金向集资参与 人支付的利息、分纟1:等回报,以及向 稱助吸收资金人员支付的代理费、好 处费、返点费、佣金、提成等费用, 应当依法追缴一集资参与人本金尚未 归还的,所支付的回报可予折抵本金

  将非法吸收的资金及其转换财物 用于清偿债务或者转止给他人,有卜 列情形之一的、应当依法追缴:

  (一) 他人明知是上述资金及财 物而收取的;

  (二) 他人无偿取得上述资金及 财物的;

  (三) 他人以明显低于市场的价 格取得上述资金及财物的;

  (四) 他人取得上述资金及财物 系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

  (五) 其他依法应当追缴的情形,

  查封、扣押、冻结的易贬值及保 管、养护成本较高的涉案财物,可以 在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍 卖。所得价款由查封、扣押、冻结机 关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

  査封、扣押、冻结的涉案财物, 一般应在诉讼终结后,返还集资参与 人。涉案财物不足全部返还的,按照 集资参与人的集资额比例返还。

  六、 关于证据的收集问题

  办理非法集资刑事案件中,确因 客观条件的限制无法逐一收集集资参 与人的言词证据的,可结合已收集的 集资参与人的言词证据和依法收集并 查证属实的书面合同、银行账户交易 记录、会计凭证及会计账簿、资金收 付凭证、审计报告、互联网电子数据 等证据,综合认定非法集资对象人数 和吸收资金数额等犯罪事实。

  七、 关于涉及民事案件的处理 问题

  对于公安机关、人民检察院、人 民法院正在侦查、起诉、审理的非法 集资刑事案件,有关单位或者个人就 同一事实向人民法院提起民事诉讼或 者申请执行涉案财物的,人民法院应 当不予受理,并将有关材料移送公安 机关或者检察机关C

  人民法院在审理民事案件或者执 行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑 的,应当裁定驳回起诉或者中止执行, 并及时将有关材料移送公安机关或者 检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法 院在侦査、起诉、审理非法集资刑事 案件中,发现与人民法院正在审理的 民事案件属同一事实,或者被申请执 行的财物属于涉案财物的,应当及时 通报相关人民法院。人民法院经审査 认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定 处理。

  八、关于跨区域案件的处理问题

  跨区域非法集资刑事案件,在査 清犯罪事实的基础上,可以由不同地 区的公安机关、人民检察院、人民法 院分别处理。

  对于分别处理的跨区域非法集资 刑事案件,应当按照统一制定的方案 处置涉案财物。

  国家机关工作人员违反规定处置 涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当 依法追究刑事责任。

  【司法指导文件《!】

  《最高人民法院关于非法集资刑事 案件性质认定问题的通知》(法〔2011〕 262 号,20110818)

  一、 行政部门对于非法集资的性 质认定,不是非法集资案件进入刑事 程序的必经程序。行政部门未对非法 集资作岀性质认定的,不影响非法集 资刑事案件的审判。

  二、 人民法院应当依照刑法和 《最高人民法院关于审理非法集资刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》 等有关规定认定案件事实的性质,并 认定相关行为是否构成犯罪。

  三、 对于案情复杂、性质认定疑 难的案件,人民法院可以在有关部门 关于是否符合行业技术标准的行政认 定意见的基础上,根据案件事实和法 律规定作出性质认定。

  【司法指导文件N】

  《最高人民检察院关于办理涉互联 网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 (高检诉〔2017〕14 号,20170601)

  涉互联网金融活动在未经有关 部门依法批准的情形下,公开宣传并 向不特定公众吸收资金,承诺在一定 期限内还本付息的,应当依法追究刑 事责任。其中,应重点审査互联网金 融活动相关主体是否存在归集资金、 沉淀资金,致使投资人资金存在被挪 用、侵占等重大风险等情形。

  互联网金融的本质是金融,判 断其是否属于“未经有关部门依法批 准”,即行为是否具有非法性的主要法 律依据是《商业银行法》、《非法金融 机构和非法金融业务活动取缔办法》 (国务院令第247号)等现行有效的金 融管理法律规定。

  对以下网络借贷领域的非法吸 收公众资金的行为,应当以非法吸收 公众存款罪分别追究相关行为主体的 刑事责任:

  中介机构以提供信息中介服 务为名,实际从事直接或间接归集资 金、甚至自融或变相自融等行为,应 当依法追究中介机构的刑事责任。特 别要注意识别变相自融行为,如中介 机构通过拆分融资项目期限、实行债 权转让等方式为自己吸收资金的,应 当认定为非法吸收公众存款°

  中介机构与借款人存在以下 情形之一的,应当依法追究刑事责任: ①中介机构与借款人合谋或者明知借 款人存在违规情形.仍为其非法吸收 公众存款提供服务的;中介机构与借 款人合谋,釆取向出借人提供信用担 保、通过电子渠道以外的物理场所开 展借贷业务等违规方式向社会公众吸 收资金的;②双方合谋通过拆分融资 项目期限、实行债权转让等方式为借 款人吸收资金的。在对中介机构、借 款人进行追诉时,应根据各自在非法 集资中的地位、作用确定其刑事责任。 中介机构虽然没有直接吸收资金,但 是通过大肆组织借款人开展非法集资 并从中收取费用数额巨大、情节严重 的,可以认定为主犯。

  借款人故意隐瞒事实,违反 规定,以自己名义或借用他人名义利 用多个网络借贷平台发布借款信息, 借款总额超过规定的最高限额,或将 吸收资金用于明确禁止的投资股票、 场外配资、期货合约等高风险行业, 造成重大损失和社会影响的,应当依 法追究借款人的刑事责任°对于借款 人将借款主要用于正常的生产经营活 动,能够及时清退所吸收资金,不作 为犯罪处理C

  在非法吸收公众存款罪中,原 则上认定主观故意并不要求以明知法 律的禁止性规定为要件。特别是具备 一定涉金融活动相关从业经历、专业 背景或在犯罪活动中担任一定管理职 务的犯罪嫌疑人,应当知晓相关金融 法律管理规定,如果有证据证明其实 际从事的行为应当批准而未经批准, 行为在客观上具有非法性,原则上就 可以认定其具有非法吸收公众存款的 主观故意 在证明犯罪嫌疑人的主观 故意时,可以收集运用犯罪嫌疑人的 任职情况、职业经历、专业背景、培 训经历、此前任职单位或者其本人因 从事同类行为受到处罚情况等证据, 证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关 行为被法律所禁止,故不具有非法吸 收公众存款的主观故意”等辩解不能 成立。除此之外,还可以收集运用以 下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或 应当知道其所从事行为具有非法性, 比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避 监管的相关证据:自己或要求下属与 投资人签订虚假的亲友关系确认书, 频繁更换宣传用语逃避监管,实际推 介内容与宣传用语、实际经营状况不 一致,刻意向投资人夸大公司兑付能 力,在培训课程中传授或接受规避法 律的方法,等等。

  对于无相关职业经历' 专业 背景,且从业时间短暂,在单位犯罪 中层级较低,纯属执行单位领导指令 的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无 其他证据证明其具有主观故意的,可 以不作为犯罪处理。另外,实践中还 存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管 部门出具的相关意见而陷入错误认识 的辩解如果上述辩解确有证据证明, 不应作为犯罪处理,但应当对行政主 管部门出具的相关意见及其出具过程 进行査证,如存在以下情形之一,仍 应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众 存款的主观故意:

  行政主管部门岀具意见所涉 及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行 为不一致的;

  行政主管部门出具的意见未 对是否存在非法吸收公众存款问题进 行合法性审查,仅对其他合法性问题 进行审查的;

  犯罪嫌疑人在行政主管部门 出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作 假的;

  犯罪嫌疑人与出具意见的行 政主管部门的工作人员存在利益输送 行为的;

  犯罪嫌疑人存在其他影响和 干扰行政主管部门出具意见公正性的 情形的。

  对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家 学者、律师等专业人士、主流新闻媒 体宣传或有关行政主管部门工作人员 的个人意见而陷入错误认识的辩解, 不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合 法性的根据和排除主观故意的理由。

  H-负责或从事吸收资金行为的 犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额, 根据其实际参与吸收的全部金额认定。 但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的 吸收金额:

  犯罪嫌疑人自身及其近亲属 所投资的资金金额;

  记录在犯罪嫌疑人名下,但 其未实际参与吸收且未从中收取任何 形式好处的资金。

  吸收金额经过司法会计鉴定的, 可以将前述不计入部分直接扣除。但 是,前述两项所涉金额仍应计入相对 应的上一级负责人及所在单位的吸收 金额。

  投资人在每期投资结束后, 利用投资账户中的资金(包括每期投 资结束后归还的本金、利息)进行反 复投资的金额应当累计计算,但对反 复投资的数额应当作出说明.对负责 或从事行政管理、财务会计、技术服 务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按 照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪 中的地位和作用,依法确定刑事责任 范围

  确定犯罪嫌疑人的吸收金额 时,应当重点审査、运用以下证据:

  涉案主体自身的服务器或第 三方服务器上存储的交易记录等电 子数据;

  会计账簿和会计凭证;

  银行账户交易记录、POS机 支付记录;

  资金收付凭证、书面合同等 书证,’仅凭投资人报案数据不能认定 吸收金额

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院研究室关于认定非 法吸收公众存款罪主体问题的复函》 (法研〔2001〕71 号,20010910)

  金融机构及其工作人员不能构成 非法吸收公众存款罪的犯罪主体 对 于银行或者其他金融机构及其工作人 员以牟利为目的,釆用吸收客户资金 不入账并将资金用于非法拆借、发放 贷款,构成犯罪的,依照刑法有关规 定定罪处罚蘭

  【法院公报案例】

  〔陕西省渭南市人民检察院诉渭南 市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、 陈创、冯振达非法吸收公众存款,惠 庆祥挪用资金案,GB2008 -6]

  未经中国人民银行批准,不以吸 收公众存款的名义,向社会不特定对 象吸收资金,但承诺履行的义务与吸 收公众存款性质相同,即承诺在一定 期限内返本付息的,属于刑法第一百 七十六条规定的“变相吸收公众存 款”.只要行为人实施了非法吸收公众 存款的行为,无论采取何种非法吸收 公众存款的手段、方式,均不影响非 法吸收公众存款罪的成立

  【法院参考案例]

  〔参考案例1188号:毛肖东等非 法吸收公众存款案〕非法吸收公众存 款罪中的“数额巨大"与“其他严重 情节”如何区分评价?

  区分非法吸收公众存款罪中的 “数额巨大”与“其他严重情节”,意 在说明两者在缓刑适用的可能性方面 应予区别对•待:对于纯粹因“数额巨 大”而提档处罚的,可在符合条件时 考虑缓刑适用;对于具有“其他严重 情节的”,则基于对司法裁判的社会可 接受性等社会效果考虑,纵然在三年 有期徒刑的起点刑量刑,一般也不宜 对其适用缓刑,

  第一百七十七条【伪造、变造 金融票证罪】有下列情形之一,伪 造、变造金融票证的,处五年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处 二万元以上二十万元以下罚金;情 节严重的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处五万元以上五十万元 以下罚金;情节特别严重的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金或 者没收财产:

  (一) 伪造、变造汇票、本票、 支票的;

  (二) 伪造、变造委托收款凭 证、汇款凭证、银行存单等其他银 行结算凭证的;

  (三) 伪造、变造信用证或者附 随的单据、文件的;

  (四) 伪造信用卡的。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉有关信用 卡规定的解释》(20041229)

  刑法规定的“信用卡”,是指由 商业银行或者其他金融机构发行的具 有消费支付、信用贷款、转账结算、 存取现金等全部功能或者部分功能的 电子支付卡。

  【司法解释【】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第二十九条〔伪造、变造金融票 证案(刑法第一百七十七条)〕伪造、 变造金融票证,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一)伪造、变造汇票、本票、 支票,或者伪造、变造委托收款凭证、 汇款凭证、银行存单等其他银行结算 凭证,或者伪造、变造信用证或者附 随的单据、文件,总面额在一万元以 上或者数量在十张以上的;

  (二)伪造信用卡一张以上,或 者伪造空白信用卡十张以上的。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(原法 释〔2009〕19号,根据法释〔2018〕 19 号修正,20181201)

  第一条 复制他人信用卡、将他 人信用卡信息资料写入磁条介质、芯 片或者以其他方法伪造信用卡一张以 上的,应当认定为刑法第一百七十七 条第一款第四项规定的“伪造信用 卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡十张以上的,应 当认定为刑法第一百七十七条第一款 第四项规定的“伪造信用卡”,以伪 造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百七十七条规定 的“情节严重”:

  (一) 伪造信用卡五张以上不满 二十五张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、 透支额度单独或者合计数额在二十万 元以上不满一百万元的;

  (三) 伪造空白信用卡五十张以 上不满二百五十张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百七十七条规定 的“情节特别严重”:

  (一)伪造信用卡二十五张以 上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、 透支额度单独或者合计数额在一百万 元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡二百五十 张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、 透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行 记录的最高存款余额、可透支额度 计算,

  第十三条单位实施本解释规定 的行为,适用本解释规定的相应自然 人犯罪的定罪量刑标准‘,

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于对贩卖 假金融票证行为如何适用法律问题的 复函》(法研〔2002〕21号,200202)

  明知是伪造、变造的金融票证而 贩卖.或者明知他人实施金融诈骗行 为而为其提供伪造、变造的金融票证 的,以伪造、变造金融票证罪或者金 融诈骗犯罪的共犯论处’

  【公安文件I ]

  《公安部经济犯罪侦查局关于银行 现金缴款单是否属金融票证的批复》 (公经〔2006〕2697 号,20061124)

  现金缴款单是客户到银行办理现 金缴存业务的专用凭证,证明银行与 客户之间发生了资金收付关系,应为 银行结算凭证的一种,属于金融票证 的范畴.

  【公安文件

  《公安部经济犯罪侦查局关于伪造 银行履约保函的行为是否构成伪造、变 造金融票证罪的批复》(公经〔2006〕 2769 号,20061201)

  银行履约保函是保函的一种、属 于刑法第一百八十八条所列的金融票 证的范畴但只有在经济活动中具有 给付货币和资金清算作用,并表明银 行与客户之间已受理或已办结相关支 付结算业务的凭据,才能认定为银行 结算凭证。因此,刑法第一百七十七 条“伪造、变造金融票证罪”规定的 金融票证种类中并未包括银行履 约保函。

  【公安文件in】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对伪造、 变造金融凭证罪法律适用问题的批复》 (公经〔2007〕1900 号,20070822)

  一、 刑法意义上的伪造、变造金 融票证行为,其核心是对金融票证的 物理性状进行改变本案中犯罪嫌疑 人先将资金存入x x信用分社取得存 单,再假称存单丢失,通过办理存单 挂失手续将存款提现的方法取得已挂 失的存单,犯罪嫌疑人的行为不属于 刑法规定的伪造、变造金融票证的 范畴』

  二、 银行质押凭证止付通知书不 属于刑法第一百七十七条中的金融 票证。

  【公安文件IV】

  《公安部经济犯罪侦查局关于银行 进账单、支票存根联、支付系统专用 凭证、转账贷方传票是否属于银行结 算凭证的批复》(公经金融〔2008〕 116 号,20080722)

  银行进账单、支付系统专用凭证、 转账贷方传票属于银行结算凭证,而 支票存根联是出票人自行留存、用于 核对账务的内部凭证,不属于银行结 算凭证。

  【公安文件V】

  《公安部经济犯罪侦查局关于银行 现金缴款单和进账单是否属于银行结 算凭证的批复》(公经金融〔2009〕 96 号、20090331)

  银行现金缴款单、进账单均属于 刑法第一百七十七条所指的银行结算 凭证。

  【公安文件\1】

  《公安部经济犯罪侦查局关于网上 银行电子回单是否属于金融票证的 批复》(公经金融〔2013〕69号, 20130730)

  根据《支付结算办法》(银发 〔1997〕393号,以下简称《办法》) 的规定,结算凭证是办理支付结算的 工具,是办理支付结算和现金收付的 重要依据,未按《办法》规定填写的 结算凭证,银行有权不予受理 因而. 结算凭证一般可理解为银行在办理支 付结算活动中所使用的,据以执行客 户支付指令、办理资金划转的凭证。 根据《电子支付指引(第一号)》(中 国人民银行公告〔2005〕第23号) 第五条、第十九条和《办法》第一百 七十四条的规定,电子支付指令与纸 质支付凭证具有同等效力,而网上银 行电子回单(包括纸质形式)可理解 为银行对电子支付指令进行确认后, 向客户提供的用以证明银行受理了相 关业务的单证,并非办理支付结算业 务和资金划转的依据,也不能证明有 关的货币给付或资金清算已经完成 综上,网上银行电子回单(包括纸质 形式)不属于结算凭证,也不属于金 融票证。

  【公安文件VII】

  《公安部经济犯罪侦查局关于票据 诈骗案件有关法律问题的批复》(公 经金融〔2012〕182 号,20121031)

  一、 涉案的 PROMISSORY NOTE:(英译为本票)及附随英文确认书系 商业本票。根据我国《票据法》第七 十三条第二款“本票是指银行本票” 之规定,该商业本票不符合我国票据 法对本票的概念,也不属于《刑法》 第一百七十七条、第一百九十四条关 于本票的范畴.

  二、 涉案的商业承兑汇票(不可 撤销)保证函、不可撤销的还款担保 函属于银行履约保函的一种C.根据我 局2006年12月1日《关于伪造银行 履约保函的行为是否构成伪造、变造 金融票证罪的批复》(公经〔2006〕 2769号),银行履约保函是保函的一 种,属于刑法第一百八十八条所列的 金融票证的范畴。但只有在经济活动 中具有给付货币和资金清算作用,并 表明银行与客户之间已受理或已办结 相关支付结算业务的凭证,才能认定 为银行结算凭证。因此,刑法第一百 七十七条“伪造、变造金融票证罪” 规定的金融票证种类中并未包括银行 履约保函。

  【公安文件圳】

  《公安部经济犯罪侦查局关于转中 国人民银行办公厅银办函〔2003〕469 号复函的通知》(公经〔2003〕1094 号,20030923)

  一、 在来函所述的案件中,甲行 行长先在票据上加盖私刻印章,事后 又补盖了真章口对此,我们认为,甲 行行长加盖私刻印章的行为属于伪造 票据签章的行为《中华人民共和国票 据法》第十四条规定,“票据上有伪 造、变造的签章的,不影响票据上其 他真实签章的效力”,因此,即使票据 上有伪造、变造的签章,只要票据的 制作、签发和承兑真实有效,该票据 仍属有效票据、而不是伪造的票据'

  二、 甲行行长事后补盖真章的行 为属于对以前票据行为的追认,属于 有效的票据行为。

  第一百七十七条之一【妨害信 用卡管理罪】有下列情形之一,妨 害信用卡管理的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处一万 元以上十万元以下罚金;数量巨大 或者有其他严重情节的,处三年以 上十年以下有期徒刑,并处二万元 以上二+万元以下罚金:

  (-)明知是伪造的信用卡而持 有、运输的,或者明知是伪造的空 白信用卡而持有、运输,数量较 大的;

  (-)非法持有他人信用卡,数 量较大的;

  (三)使用虚假的身份证明骗领

  信用卡的;

  (四)出售、购买、为他人提供 伪造的信用卡或者以虚假的身份证 明骗领的信用卡的。

  【窃取、收买、非法提供信用卡 信息罪】窃取、收买或者非法提供 他人信用卡信息资料的,依照前款 规定处罚。

  银行或者其他金融机构的工作 人员利用职务上的便利,犯第二款 罪的,从重处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(五)第一条 增设。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第三十条〔妨害信用卡管理案 (刑法第一百七十七条之一第一款)〕 妨害信用卡管理,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (-)明知是伪造的信用长而持 有、运输的;

  (二) 明知是伪造的空白信用卡 而持有、运输,数量累计在十张以 上的;

  (三) 非法持有他人信用卡,数 量累计在五张以上的;

  (四) 使用虚假的身份证明骗领 信用卡的;

  (五) 出售、购买、为他人提供 伪造的信用卡或者以虚假的身份证明

  骗领的信用卡的。

  违背他人意愿,使用其居民身份 证、军官证、士兵证、港澳居民往来 内地通行证、台湾居民来往大陆通行 证、护照等身份证明申领信用卡的, 或者使用伪造、变造的身份证明申领 信用卡的,应当认定为“使用虚假的 身份证明骗领信用卡”。

  第三 条〔窃取、收买、非法

  提供信用卡信息案(刑法第一百七十 七条之一第二款)〕窃取、收买或者 非法提供他人信用卡信息资料,足以 伪造可进行交易的信用卡,或者足以 使他人以信用卡持卡人名义进行交易, 涉及信用卡一张以上的,应予立案 追诉。

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(原法 释〔2009〕19号,根据法释〔2018〕 19 号修正,20181201)

  第二条明知是伪造的空白信用 卡而持有、运输10张以上不满100张 的,应当认定为刑法第一百七十七条 之一第一款第(一)项规定的“数量 较大”;非法持有他人信用卡5张以上 不满50张的,应当认定为刑法第一百 七十七条之一第一款第(二)项规定 的“数量较大”。

  有下列情形之一的,应当认定为 刑法第一百七十七条之一第一款规定 的“数量巨大”:

  (一)明知是伪造的信用卡而持 有、运输10张以上的;

  (二) 明知是伪造的空白信用卡 而持有、运输100张以上的;

  (三) 非法持有他人信用卡50张 以上的;

  (四) 使用虚假的身份证明骗领 信用卡10张以上的;

  (五) 出售、购买、为他人提供 伪造的信用卡或者以虚假的身份证明 骗领的信用卡10张以上的。

  违背他人意愿,使用其居民身份 证、军官证、士兵证、港澳居民往来 内地通行证、台湾居民来往大陆通行 证、护照等身份证明申领信用卡的, 或者使用伪造、变造的身份证明申领 信用卡的,应当认定为刑法第一百七 十七条之一第一款第(三)项规定的 “使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三条窃取、收买、非法提供 他人信用卡信息资料,足以伪造可进 行交易的信用卡,或者足以使他人以 信用卡持卡人名义进行交易,涉及信 用卡1张以上不满5张的,依照刑法 第一百七十七条之一第二款的规定, 以窃取、收买、非法提供信用卡信息 罪定罪处罚;涉及信用卡5张以上的, 应当认定为刑法第一百七十七条之一 第一款规定的“数量巨大”。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32 号,20161219)

  三、全面惩处关联犯罪

  (四)非法持有他人信用卡,没 有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活 动,符合刑法第一百七十七条之一第 一款第(二)项规定的、以妨害信用 卡管理罪追究刑事责任。

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对以 虚假的工作单位证明及收入证明骗领 信用卡是否可以认定为妨害信用卡管 理罪请示的批复》(公经金融〔2()08〕 107 号,20080701)

  以虚假的工作单位证明及收入证 明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡 管理罪。

  第一百七十八条【伪造、变造 国家有价证券罪】伪造、变造国库 券或者国家发行的其他有价证券, 数额较大的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处二万元以 上二十万元以下罚金;数额巨大的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处五万元以 上五十万元以下罚金或者没收财产。

  【伪造、变造股票、公司、企业 债券罪】伪造、变造股票或者公司、 企业债券,数额较大的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处一万元以上十万元以下罚金;数 额巨大的,处三年以上十年以下有 期徒刑,并处二万元以上二十万元 以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照前两 款的规定处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第三十二条〔伪造、变造国家有 价证券案(刑法第一百七十八条第一 款)〕伪造、变造国库券或者国家发 行的其他有价证券,总面额在二千元 以上的.应于立案追诉:

  第三十三条〔伪造、变造股票、 公司、企业债券案(刑法第一百七十 八条第二款)〕伪造、变造股票或者 公司、企业债券,总面额在五千元以 上的,应予立案追诉.

  第一百七十九条【擅自发行股 票、公司、企业债券罪】未经国家 有关主管部门批准,擅自发行股票 或者公司、企业债券,数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处非法募集资金金额百分 之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下 有期徒刑或者拘役。

  【司法解释1]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第三十四条〔擅自发行股票、公

  司、企业债券案(刑法第一百七十九 条)〕未经国家有关主管部门批准, 擅自发行股票或者公司、企业债券, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 发行数额在五十万元以 上的;

  (二) 虽未达到上述数额标准, 但擅自发行致使三十人以上的投资者 购买了股票或者公司、企业债券的;

  (三) 不能及时清偿或者清退的;

  (四) 其他后果严重或者有其他 严重情节的情形。

  【司法解释11】

  《最高人民法院关于审理非法集资 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释[2010] 18 号,20110104)

  第六条未经国家有关主管部门 批准,向社会不特定对象发行、以转 让股权等方式变相发行股票或者公司、 企业债券,或者向特定对象发行、变 相发行股票或者公司、企业债券累计 超过200人的,应当认定为刑法第一 百七十九条规定的“擅自发行股票、 公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅 自发行股票、公司、企业债券罪定罪 处罚「

  【司法解释[I・注释】

  具体适用本条规定时,应注意 与本解释第二条第(五)项“不具有 发行股票、债券的真实内容,以虚假 转让股权、发售虚构债券等方式非法 吸收资金的”行为之区分。两者的不 同之处在于是否真实发行股票或者债 券本条规定仅适用于违法但真实发 行股票、债券的情形,对于不具有发 行股票、债券的真实内容,以虚假转 让股权、发售虚构债券等方式非法吸 收资金,构成犯罪的,应以非法吸收 公众存款罪定罪处罚。

  关于中介机构非法经营证券业 务的定性处理问题。本解释在起草过 程中形成了以下倾向性意见:中介机 构违反国家规定代理买卖非上市公司 股票,情节严重的,依照刑法第二百 二十五条的规定,以非法经营罪定罪 处罚;非上市公司和中介机构共谋擅 自发行股票,同时构成刑法第一百七 十九条和第二百二十五条规定的犯罪 的,以处罚较重的犯罪的共犯论处。 鉴于该问题在讨论当中意见分歧较大, 故未作规定。司法实践中遇到此类问 题,可以参照《最高人民法院、最高 人民检察院、公安部、中国证券监督 管理委员会关于整治非法证券活动有 关问题的通知》的相关规定依法处理。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、中国证券监督管理委员会 关于整治非法证券活动有关问题的通 知》(证监发〔2008〕1号,20080102)

  二、明确法律政策界限,依法打 击非法证券活动

  (一)关于公司及其股东向社会 公众擅自转让股票行为的性质认定 《证券法》第十条第三款规定:“非公 开发行证券,不得釆用广告、公开劝 诱和变相公开方式国办发99号文 规定:“严禁任何公司股东自行或委托 他人以公开方式向社会公众转让股票。 向特定对象转让股票,未依法报经证 监会核准的,转让后,公司股东累计 不得超过200人。”公司、公司股东违 反上述规定,擅自向社会公众转让股 票,应当追究其擅自发行股票的责任。 公司与其股东合谋,实施上述行为的, 公司与其股东共同承担责任。

  (二) 关于擅自发行证券的责任 追究。未经依法核准,擅自发行证券, 涉嫌犯罪的,依照《刑法》第一百七 十九条之规定,以擅自发行股票、公 司、企业债券罪追究刑事责任。未经 依法核准,以发行证券为幌子,实施 非法证券活动,涉嫌犯罪的,依照 《刑法》第一百七十六条、第一百九 十二条等规定,以非法吸收公众存款 罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任: 未构成犯罪的,依照《证券法》和有 关法律的规定给予行政处罚。

  (三) 关于非法经营证券业务的 责任追究。任何单位和个人经营证券 业务,必须经证监会批准。未经批准 的,属于非法经营证券业务,应予以 取缔;涉嫌犯罪的,依照《刑法》第 二百二十五条之规定,以非法经营罪 追究刑事责任。对于中介机构非法代 理买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的, 应当依照《刑法》第二百二十五条之 规定,以非法经营罪追究刑事责任; 所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股 票,构成犯罪的,应当依照《刑法》 第一百七十九条之规定,以擅自发行 股票罪追究刑事责任。非上市公司和 中介机构共谋擅自发行股票,构成犯 罪的,以擅自发行股票罪的共犯论处。 未构成犯罪的,依照《证券法》和有 关法律的规定给予行政处罚。

  (五)关于修订后的《证券法》 与修订前的《证券法》中针对擅自发 行股票和非法经营证券业务规定的衔 接。修订后的《证券法》与修订前的 《证券法》针对擅自发行股票和非法 经营证券业务的规定是一致的,是相 互衔接的,因此在修订后的《证券 法》实施之前发生的擅自发行股票和 非法经营证券业务行为,也应予以 追究。

  【法院公报案例】

  〔上海市浦东新区人民检察院诉上 海安基生物科技股份有限公司、郑戈 擅自发行股票案,GB2010-9)

  非上市股份有限公司为筹集经营 资金,在未经证券监管部门批准的情 况下,委托中介机构向不特定社会公 众转让公司股东的股权,其行为属于 未经批准擅自发行股票的行为,数额 巨大、后果严重或者有其他严重情节 的,应当以擅自发行股票罪定罪处罚。

  第一百八十条【内幕交易、泄 露内幕信息罪】证券、期货交易内 幕信息的知情人员或者非法获取证 券、期货交易内幕信息的人员,在 涉及证券的发行,证券、期货交易 或者其他对证券、期货交易价格有 重大影响的信息尚未公开前,买入 或者卖出该证券,或者从事与该内 幕信息有关的期货交易,或者泄露 该信息,或者明示、暗示他人从事 上述交易活动,情节严重的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处或

  者单处违法所得一倍以上五倍以下 罚金;情节特别严重的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处违法所 得一倍以上五倍以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下 有期徒刑或者拘役。

  内幕信息、知情人员的范围, 依照法律、行政法规的规定确定。

  【利用未公开信息交易罪】证券 交易所、期货交易所、证券公司、 期货经纪公司、基金管理公司、商 业银行、保险公司等金融机构的从 业人员以及有关监管部门或者行业 协会的工作人员,利用因职务便利 获取的内幕信息以外的其他未公开 的信息,违反规定,从事与该信息 相关的证券、期货交易活动,或者 明示、暗示他人从事相关交易活动, 情节严重的,依照第一款的规定 处罚。

  【第二次修正前条文】

  第一百八十条 【内幕交易、泄 露内幕信息罪】证券、期货交易内幕 信息的知情人员或者非法获取证券、 期货交易内幕信息的人员,在涉及证 券的发行,证券、期货交易或者其他 对证券、期货交易价格有重大影响的 信息尚未公开前,买入或者卖出该证 券,或者从事与该内幕信息有关的期 货交易,或者泄露该信息,情节严重 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍 以下罚金;情节特别严重的,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处违法所 得一倍以上五倍以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役。

  内幕信息、知情人员的范围,依 照法律、行政法规的规定确定。

  【第一次修正前条文】

  第一百八十条【内幕交易、泄 露内幕信息罪】证券交易内幕信息的 知情人员或者非法获取证券交易内幕 信息的人员,在涉及证券的发行、交 易或者其他对证券的价格有重大影响 的信息尚未公开前,买入或者卖出该 证券,或者泄露该信息,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处违法所得一倍以上五倍以下 罚金;情节特别严重的,处五年以上 十年以下有期徒刑,并处违法所得一 倍以上五倍以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役。

  内幕信息的范围,依照法律、行 政法规的规定确定。

  知情人员的范围,依照法律、行 政法规的规定确定G

  【修正说明】

  刑法修正案第四条在原条文基 础上增加了处罚期货内幕交易、泄露 期货内幕信息的规定。

  刑法修正案(七)第二条对本 条第一款进行了第二次修订,增加了 处罚“明示、暗示他人从事上述交易 活动”的规定,并增列了第四款关于 利用未公开信息交易罪的内容

  【相关立法】

  《中华人民共和国证券法》(20140831) 第七十四条证券交易内暮信息 的知情人包括:

  (一) 发行人的董事、监事、高 级管理人员;

  (二) 持有公司百分之五以上股 份的股东及其董事、监事、髙级管理 人员,公司的实际控制人及其董事、 监事、高级管理人员;

  (三) 发行人控股的公司及其董 事、监事、高级管理人员;

  (四) 由于所任公司职务可以获 取公司有关内幕信息的人员;

  (五) 证券监督管理机构工作人 员以及由于法定职责对证券的发行、 交易进行管理的其他人员;

  (六) 保荐人、承销的证券公司、 证券交易所、证券登记结算机构、证 券服务机构的有关人员;

  (七) 国务院证券监督管理机构 规定的其他人

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23号, 20100507)

  第三十五条〔内幕交易、泄露内 幕信息案(刑法第一百八十条第一 款)〕证券、期货交易内幕信息的知 情人员、单位或者非法获取证券、期 货交易内幕信息的人员、单位,在涉 及证券的发行,证券、期货交易或者 其他对证券、期货交易价格有重大影 响的信息尚未公开前,买入或者卖出 该证券,或者从事与该内幕信息有关 的期货交易,或者泄露该信息,或者 明示、暗示他人从事上述交易活动. 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)证券交易成交额累计在五 卜万元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额 累计在三十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额累 计在+•五万元以上的;

  (四) 多次进行内幕交易、泄露 内幕信息的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第三十六条〔利用未公开信息交 易案(刑法第一百八十条第四款)〕 证券交易所、期货交易所、证券公司、 期货公司、基金管理公司、商业银行、 保险公司等金融机构的从业人员以及 有关监管部门或者行业协会的工作人 员,利用因职务便利获取的内幕信息 以外的其他未公开的信息.违反规定, 从事与该信息相关的证券、期货交易 活动,或者明示、暗示他人从事相关 交易活动,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (-)证券交易成交额累计在五 十万元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额 累计在三十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额累 计在十五万元以上的;

  (四) 多次利用内幕信息以外的

  其他未公开信息进行交易活动的;

  (五)其他情节严重的情形。

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2012〕6 号,20120601)

  第一条下列人员应当认定为刑 法第一百八十条第一款规定的“证券、 期货交易内幕信息的知情人员”:

  (一) 证券法第七十四条规定的 人员;

  (二) 期货交易管理条例第八十 五条第十二项规定的人员。

  第二条具有下列行为的人员应 当认定为刑法第一百八十条第一款规 定的“非法获取证券、期货交易内幕 信息的人员”:

  (一)利用窃取、骗取、套取、 窃听、利诱、刺探或者私下交易等手 段获取内幕信息的;

  (-)内幕信息知情人员的近亲 属或者其他与内幕信息知情人员关系 密切的人员,在内幕信息敏感期内, 从事或者明示、暗示他人从事,或者 泄露内幕信息导致他人从事与该内幕 信息有关的证券、期货交易,相关交 易行为明显异常,且无正当理由或者 正当信息来源的;

  (三) 在内幕信息敏感期内,与 内幕信息知情人员联络、接触,从事 或者明示、暗示他人从事,或者泄露 内幕信息导致他人从事与该内幕信息 有关的证券、期货交易,相关交易行 为明显异常,且无正当理由或者正当 信息来源的。

  第三条本解释第二条第二项、 第三项规定的“相关交易行为明显异 常”,要综合以下情形,从时间吻合程 度、交易背离程度和利益关联程度等 方面予以认定:

  (一) 开户、销户、激活资金账 户或者指定交易(托管)、撤销指定 交易(转托管)的时间与该内幕信息 形成、变化、公开时间基本一致的;

  (二) 资金变化与该内幕信息形 成、变化、公开时间基本一致的;

  (三) 买入或者卖出与内幕信息 有关的证券、期货合约时间与内幕信 息的形成、变化和公开时间基本一 致的;

  (四) 买入或者卖出与内幕信息 有关的证券、期货合约时间与获悉内 幕信息的时间基本一致的;

  (五) 买入或者卖岀证券、期货 合约行为明显与平时交易习惯不同的;

  (六) 买入或者卖出证券、期货 合约行为,或者集中持有证券、期货 合约行为与该证券、期货公开信息反 映的基本面明显背离的;

  (七) 账户交易资金进出与该内 幕信息知情人员或者非法获取人员有 关联或者利害关系的;

  (八) 其他交易行为明显异常 情形。

  第四条具有下列情形之一的, 不属于刑法第一百八十条第一款规定 的从事与内幕信息有关的证券、期货 交易:

  (一)持有或者通过协议、其他 安排与他人共同持有上市公司百分之 五以上股份的自然人、法人或者其他 组织收购该上市公司股份的;

  (二) 按照事先订立的书面合同、 指令、计划从事相关证券、期货交 易的;

  (三) 依据已被他人披露的信息 而交易的;

  (四) 交易具有其他正当理由或 者正当信息来源的“

  第五条本解释所称“内幕信息 敏感期”是指内幕信息自形成至公开 的期间a

  证券法第六十七条第二款所列 “重大事件”的发生时间,第七十五 条规定的“计划”、“方案”以及期货 交易管理条例第八十五条第十一项规 定的“政策”、“决定”等的形成时 间,应当认定为内幕信息的形成之时°

  影响内幕信息形成的动议、筹划、 决策或者执行人员,其动议、筹划、 决策或者执行初始时间,应当认定为 内幕信息的形成之时,,

  内幕信息的公开,是指内幕信息 在国务院证券、期货监督管理机构指 定的报刊、网站等媒体披露

  第六条 在内幕信息敏感期内从 事或者明示、暗示他人从事或者泄露 内幕信息导致他人从事与该内幕信息 有关的证券、期货交易,具有下列情 形之一的,应当认定为刑法第一百八 十条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 证券交易成交额在五十万 元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额 在三十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在 十五万元以上的;

  (四) 三次以上的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  第七条 在内幕信息敏感期内从 事或者明示、暗示他人从事或者泄露 内幕信息导致他人从事与该内幕信息 有关的证券、期货交易,具有下列情 形之一的,应当认定为刑法第一百八 十条第一款规定的“情节特别严重”:

  (一) 证券交易成交额在二百五 十万元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额 在一百五十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在 七十五万元以上的;

  (四) 具有其他特别严重情节的。

  第八条 二次以上实施内幕交易 或者泄露内幕信息行为,未经行政处 理或者刑事处理的,应当对相关交易 数额依法累计计算.

  第九条 同一案件中,成交额、 占用保证金额、获利或者避免损失额 分别构成情节严重、情节特别严重的, 按照处罚较重的数额定罪处罚“

  构成共同犯罪的,按照共同犯罪 行为人的成交总额、占用保证金总额、 获利或者避免损失总额定罪处罚,但 判处各被告人罚金的总额应掌握在获 利或者避免损失总额的一倍以上五倍 以下。

  第十条刑法第一百八十条第一 款规定的“违法所得”,是指通过内 幕交易行为所获利益或者避免的损失,

  内幕信息的泄露人员或者内幕交 易的明示、暗示人员未实际从事内幕 交易的,其罚金数额按照因泄露而获 悉内幕信息人员或者被明示、暗示人 员从事内幕交易的违法所得计算;

  第十一条 单位实施刑法第一百 八十条第一款规定的行为.具有本解 释第六条规定情形之一的,按照刑法 第一百八十条第二款的规定定罪处罚o 【司法解释II・注释】

  被动型获悉内幕信息的人员从 事内幕交易或者泄露内幕信息的情形 又十分复杂,实践中难以准确把握, 出于审慎起见,本解释未将被动型获 悉内幕信息的人员明确规定为非法获 取内幕信息的人员。如果被动获悉内 幕信息的人员与传递信息的人员具有 犯意联络,则可能构成内幕交易、泄 露内幕信息罪的共犯。

  本解释第四条第(一)项规定 的“持有或者通过协议、其他安排与 他人共同持有上市公司百分之五以上 股份的自然人、法人或者其他组织收 购该上市公司股份的”援引了证券法 第七十六条第二款前半部分的规定。 有观点提出,证券法第七十六条第二 款同时规定了 “本法另有规定的适用 其规定”,因此,只有在排除适用证券 法其他相关规定的前提下,才可将 “持有或者通过协议、其他安排与他人 共同持有上市公司百分之五以上股份 的自然人、法人或者其他组织收购该 上市公司股份的”行为认定为内幕交 易犯罪的阻却事由。上述观点是对证 券法第七十六条第二款的误读。该款 行为无须附加任何其他条件,就应当 认定为内幕交易犯罪的阻却事由。证 券法第七十六条第一款是禁止性规定, 第二款相当于除外规定,第二款中的 “本法另有规定”所明确的正是该类 行为属于正当、合法交易。

  对本解释第四条第(一)项的 适用,要注意从以下三个方面严格把 握:一是关于收购人的把握。如果是 单独持有上市公司百分之五以上的股 份,收购人仅限单独持有人。如果是 共同持有上市公司百分之五以上的股 份,则收购人仅限共同持有人。二是 关于收购信息的把握。如果是单独持 有,收购信息指的是单独持有人拟收 购上市公司的信息、如果是共同持有, 则收购信息指的是共同持有人之间达 成的拟收购上市公司的信息。三是关 于收购行为的把握。只有收购人利用 收购信息收购上市公司股票、期货的, 才能适用本解释第四条第(一)项的 规定。收购人以外或者收购人利用收 购信息以外的信息的,不能适用该项 规定。如B公司拟收购A上市公司, A上市公司百分之五以上的股东曹某 获知此消息后,利用其控制的账户购 入大量A上市公司股票。曹某与B公 司显然不是一致行动,B公司拟收购 A公司的信息属于曹某收购A公司股 份信息之外的信息,因此,曹某的行 为不能适用本解释第四条第(一)项 的规定。

  本解释第四条第(三)项规定 的“他人披露”是指强制披露信息以 外的其他人在国务院证券监管机构指 定的报刊、媒体以外的报刊、媒体披 露相关信息。换言之,是他人在非指 定报刊、媒体披露的信息促使行为人 从事相关股票、期货交易:广大股民

  对国务院证券监管机构指定的报刊、 媒体披露的信息的信赖程度要远高于 非指定报刊、媒体披露的信息。由于 依据非指定报刊、媒体披露的信息从 事股票、期货交易,实质上具有很大 博弈的成分,所以,即便从非指定报 刊、媒体获悉的信息与后来指定报刊、 媒体公布的内幕信息相同,行为人也 可以基于这一事由主张自己的行为不 构成犯罪’值得强调的是,如果行为 人在交易过程中同时从内幕信息的知 情人员处获取了内幕信息,且真正促 使行为人从事相关证券、期货交易的 是行为人对内幕信息知情人员泄露的 信息的信赖,则不能适用本解释第四 条第(三)项的规定少

  关于单次证券交易成交额、期 货交易占用保证金数额的认定“买入 金额、卖出金额均能体现行为的社会 危害程度。在有的案件中,买入金额 最能准确体现行为的社会危害大小, 而在有的案件中,卖出金额最能准确 体现行为的社会危害大小°考虑到具 体案件中情况比较复杂,本解释对此 未确立一个统一的原则0实践中,对 于单次买入金额、卖出金额不同的, 比较普遍的做法是按照“从一重处 断”原则,即将数量大的认定为成交 额(占用保证金教额)

  获利或者避免损失教额的认 定 考虑到实际情况纷繁多变,本解 释未对获利或者避免损失数额的认定 确立一个总的原则,实践中比较倾向 的观点是,对已抛售的股票按照实际 所得计算,对未抛售的股票按照账面 所得计算.但对为逃避处罚而卖亏的 股票,应当按照账面所得计算。对于 涉案股票暂不宜抛售的,在认定获利 或者避免损失数额时,应当按照查封 股票账户时的账面所得计算,但在具 体追缴财产或退赔财产时,可按最终 实际所得认定获利或者避龟损失数额,

  关于对二手以上的内幕信息传 递行为是否追究刑事责任并非所有 存在二传、三传的案件都难以认定泄 露内幕信息人员的责任,即便难以认 定,在能够认定的限度内也应追究泄 露内幕信息人员的责任。对于泄露内 幕信息行为,即如二传、三传不是从 内幕信息知情人员那里获悉信息,但 如果泄露内幕信息人员知晓有二传、 三传乃至之后的人在利用其泄露的内 幕信息进行交易而不加制止或未有效 制止,那么其就应当对这些从事内幕 交易的行为承担责任O

  关于无获利且未避免损失情形 的罚金刑适用。实践中,比较倾向的 做法是对行为人判处一千元的罚金, 即以罚金刑的下限作为判处行为人的 罚金数额,如此解决了具体案件中无 违法所得又无罚金参照标准与刑法规 定的并处罚金又必须判处罚金之间的 矛盾。

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于转证 监会〈关于韩x等人涉嫌利用未公开信 息交易案有关问题的认定函〉的通知》 (公证券〔2010〕86 号,20100831)

  一、本案涉及的“未公开信息” 是指韩x担任x x基金管理有限公司 x x证券投资基金(以下简称x x基 金)经理期间,因管理该基金而掌握 的有关投资决策、交易等方面的重要 信息,包括x x基金投资股票的名称、 数量、价格、盈利预期以及投资(买 卖)时点等。

  二、本案有关证券交易账户利用 “未公开信息”所进行的股票交易与 x x基金投资的关联性是指涉案账户 和x x基金在股票交易品种及交易时 机上的关联,即涉案账户先于或同步 于x x基金买入或卖出同一只股票。

  【指导性案例-法院】

  〔马乐利用未公开信息交易案, FZD2016-61)

  刑法第一百八十条第四款规定的 利用未公开信息交易罪援引法定刑的 情形,应当是对第一款内幕交易、泄 露内幕信息罪全部法定刑的引用,即 利用未公开信息交易罪应有“情节严 重” “情节特别严重”两种情形和两 个量刑档次。

  【指导性案例•检察】

  〔马乐利用未公开信息交易案, JZD2016-24)

  刑法第一百八十条第四款利用未 公开信息交易罪为援引法定刑的情形, 应当是对第一款法定刑的全部援引。 其中,“情节严重”是入罪标准,在 处罚上应当依照本条第一款内幕交易、 泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚, 即区分不同情形分别依照第一款规定 的“情节严重”和“情节特别严重” 两个量刑档次处罚。

  【法院公报案例】

  〔上海市静安区人民检察院诉许春

  茂利用未公开信息交易案,GB2012-10]

  行为人在担任基金经理期间,违 反规定,利用掌握的未公开的信息, 从事与该信息相关的证券交易活动, 先于或同步多次买入、卖出相同个股, 情节严重,应当按照《中华人民共和 国刑法》第一百八十条第四款的规定, 以利用未公开信息交易罪定罪处罚。

  〔江苏省南通市人民检察院诉刘宝 春、陈巧玲内幕交易案,GB2013-1)

  国家工作人员因履行工作职责而 获取对证券交易价格具有重大影响的、 尚未公开的信息的,属于内幕信息的 知情人员。在内幕信息敏感期内,知 情人员与关系密切人共同从事证券交 易活动,情节严重的,应当以内幕交 易罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第756号:肖时庆受 贿、内幕交易案〕因获取让壳重组信 息而指使他人购买让壳公司股票,后 借壳公司改变的,是否影响内幕信息 的认定?对于既利用了专业知识判断, 又利用获取的内幕信息而从事有关的 证券、期货交易的行为,如何定性?

  因获取让壳重组信息而指使他 人购买让壳公司股票,后借壳公司改 变的,不影响内幕信息的认定。

  对于具有专业知识的人员,即 使是利用专业知识掌握了内幕信息的 内容,只要其进行专业知识判断时依 据其利用职务或工作便利获取的信息, 也应当认定为内幕信息的知情人员。 对于具有专业知识的人员,如果其通 过非法手段获取了内幕信息,同时在

  此过程中也通过其专业知识加强了其 判断,或者是先通过专业知识预判出 重组对象,后通过获取内幕信息加强 了对其预判的确信,原则上只要其从 事与内幕信息有关的证券、期货交易, 情节严重的,就应当追究内幕交易的 刑事责任。

  〔参考案例第757号:杜兰库、刘 乃华泄露内幕信息案〕如何判定内幕 信息的知情人员?

  对于具有专业知识的人员,不论 其是否是利用专业知识掌握了内幕信 息的内容,原则上只要其判断时依据 了因其职务或工作获取的信息,就应 当认定为内幕信息的知情人员 否则, 就给证券、期货领域中具有证券、期 货专业的人员开辟了一条绿色通道 这样的认定也符合当前打击证券、期 货违法犯罪的政策精神

  第一百八十一条【编造并传播 证券、期货交易虚假信息罪】编造 并且传播影响证券、期货交易的虚 假信息,扰乱证券、期货交易市场, 造成严重后果的,处五年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处一万 元以上十万元以下罚金。

  【诱骗投资者买卖证券、期货合 约罪】证券交易所、期货交易所、 证券公司、期货经纪公司的从业人 员,证券业协会、期货业协会或者 证券期货监督管理部门的工作人员, 故意提供虚假信息或者伪造、变造、 销毁交易记录,诱骗投资者买卖证 券、期货合约,造成严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处一万元以上十万元以下 罚金;情节特别恶劣的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处二万元 以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处五年以 下有期徒刑或者拘役。

  【修正前条文】

  第一百八十一条 【编造并传播 证券交易虚假信息罪】编造并且传播 影响证券交易的虚假信息,扰乱证券 交易市场,造成严重后果的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处一万元以上十万元以下罚金C

  【诱骗投资者买卖证券罪】证券 交易所、证券公司的从业人员,证券 业协会或者证券管理部门的工作人员, 故意提供虚假信息或者伪造、变造、 销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券, 造成严重后果的,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处一万元以 上十万元以下罚金;情节特别恶劣的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并处 二万元以上二十万元以下罚金

  单位犯前两款罪的、对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,处五年以下有期 徒刑或者拘役

  【修正说明】

  刑法修正案第五条将编造并传播 期货交易虚假信息和诱骗投资者买卖 期货合约的行为增列为犯罪,一

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公

  安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第三十七条〔编造并传播证券、 期货交易虚假信息案(刑法第一百八 十一条第一款)〕编造并且传播影响 证券、期货交易的虚假信息,扰乱证 券、期货交易市场.涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 获利或者避免损失数额累 计在五万元以上的;

  (二) 造成投资者直接经济损失 数额在五万元以上的;

  (三) 致使交易价格和交易量异 常波动的;

  (四) 虽未达到上述数额标准, 但多次编造并且传播影响证券、期货 交易的虚假信息的;

  (五) 其他造成严重后果的情形。

  第三十八条〔诱骗投资者买卖证 券、期货合约案(刑法第一百八十一 条第二款)〕证券交易所、期货交易 所、证券公司、期货公司的从业人员, 证券业协会、期货业协会或者证券期 货监督管理部门的工作人员,故意提 供虚假信息或者伪造、变造、销毁交 易记录,诱骗投资者买卖证券、期货 合约,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:

  (一) 获利或者避免损失数额累 计在五万元以上的;

  (二) 造成投资者直接经济损失 数额在五万元以上的;

  (三) 致使交易价格和交易量异 常波动的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  第一百八十二条【操纵证券、 期货市场罪】有下列情形之一,操 纵证券、期货市场,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金;情节特别严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金:

  (-)单独或者合谋,集中资金 优势、持股或者持仓优势或者利用 信息优势联合或者连续买卖,操纵 证券、期货交易价格或者证券、期 货交易量的;

  (二) 与他人串通,以事先约定 的时间、价格和方式相互进行证券、 期货交易,影响证券、期货交易价 格或者证券、期货交易量的;

  (三) 在自己实际控制的账户之 间进行证券交易,或者以自己为交 易对象,自买自卖期货合约,影响 证券、期货交易价格或者证券、期 货交易量的;

  (四) 以其他方法操纵证券、期 货市场的。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【第二次修正前条文】

  第一百八十二条 【操纵证券、 期货交易价格罪】有下列情形之一, 操纵证券、期货交易价格,获取不正 当利益或者转嫁风险,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处违法所得一倍以上五倍以

  下罚金:

  (一) 单独或者合谋,集中资金 优势、持股或者持仓优势或者利用信 息优势联合或者连续买卖,操纵证券、 期货交易价格的;

  (二) 与他人串通,以事先约定 的时间、价格和方式相互进行证券、 期货交易,或者相互买卖并不持有的 证券,影响证券、期货交易价格或者 证券、期货交易量的:

  (三) 以自己为交易对象,进行 不转移证券所有权的自买自卖,或者 以自己为交易对象,自买自卖期货合 约,影响证券、期货交易价格或者证 券、期货交易量的;

  (四) 以其他方法操纵证券、期 货交易价格的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役

  【第一次修正前条文】

  第一百八十二条 【操纵证券交 易价格罪】有下列情形之一,操纵证 券交易价格,获取不正当利益或者转 嫁风险,情节严重的,处五年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处违法 所得一倍以上五倍以下罚金:

  (一) 单独或者合谋,集中资金 优势、持股优势或者利用信息优势联 合或者连续买卖,操纵证券交易价 格的;

  (二) 与他人串通,以事先约定 的时间、价格和方式相互进行证券交 易或者相互买卖并不持有的证券,影 响证券交易价格或者证券交易量的;

  (三) 以自己为交易对象,进行 不转移证券所有权的自买自卖,影响 证券交易价格或者证券交易量的;

  (四) 以其他方法操纵证券交易 价格的“

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役,

  【修正说明】

  刑法修正案第六条对原条文作 出第一次修改,增加了关于操纵期货 市场的犯罪。

  刑法修正案(六)第十一条对 原条文作出下述修改:一是将原第一 款中的“操纵证券、期货交易价格” 修改为“操纵证券、期货交易市场”, 同时删去了 “获取不正当利益或者转 嫁风险”的规定;二是就处罚幅度增 加了一档刑,即情节特别严重的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金,且将原第一款中规定的“处一倍 以上五倍以下罚金”修改为 ''罚金”; 三是删去了原第(二)项中的“或者 相互买卖并不持有的证券”的规定; 四是在原第(三)项中增加了 “在自 己实际控制的账户之间进行证券交 易”,同时,删去了 “以自己为交易 对象,进行不转移证券所有权的自买 自卖”行为的规定;五是将第二款对 单位犯罪的直接负责的主管人员和其 他直接责任人员的处罚,由原来直接 规定的处自由刑修改为依照自然人犯 罪的规定处罚,既处自由刑也处 财产刑。

  【立法-要点注释】

  “以其他方法操纵证券、期货市场 的”,指除了本条明示的三种情形以外 其他操纵证券、期货市场的方法。行 为人不管采用什么手法,也不问其主 观动机是什么,只要客观上造成了操 纵证券、期货市场的结果,就属于操 纵证券、期货市场的行为。以其他方 法操纵证券、期货市场的行为,目前 有利用职务便利操纵证券、期货市场, 主要是证券交易所、期货交易所 券公司、期货经纪公司及其从业人员, 利用手中掌握的证券、期货委托、报 价交易等职务便利,人为地压低或者 抬高证券、期货价格,从中牟取暴利, 其表现形式包括:擅自篡改证券、期 货行情记录,引起证券、期货价格波 动;委托交易中,利用时间差,进行 强买强卖故意引起价格波动;串通客 户,为客户融资或给予透支共同进行 操纵证券、期货价格;证券、期货代 理过程中,有意接受多个客户的全杈 委托,并实际操纵客户的交易行为; 会员单位或客户利用多个会员或客户 的账户与注册编码,规避交易所持股、 持仓量或交易头寸的限制超量持股、 持仓以及借股、借仓交易等操纵价恪 的行为;交易所会员或客户在现货市 场上超越自身经营范围或实际需求, 囤枳居奇,企图或实际严重影响期货 市场价格的;交易所会员或客户超越 自身经营范围或实际要求,控制大量 交易所指定仓库标准仓单,企图或实 际严重影响期货市场价格的;交易所 会员故意阻止、延误或改变客户某一 方向的交易指令,或擅自下达交易指 令或诱导、强制客户按照自己的意志 进行交易,操纵证券、期货交易价格 的,等等。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第三十九条〔操纵证券、期货市 场案(刑法第一百八十二条)〕操纵 证券、期货市场,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 单独或者合谋,持有或者 实际控制证券的流通股份数达到该证 券的实际流通股份总量百分之三十以 上,且在该证券连续二十个交易日内 联合或者连续买卖股份数累计达到该 证券同期总成交量百分之三十以上的;

  (二) 单独或者合谋,持有或者 实际控制期货合约的数量超过期货交 易所业务规则限定的持仓量百分之五 十以上,且在该期货合约连续二十个 交易日内联合或者连续买卖期货合约 数累计达到该期货合约同期总成交量 百分之三十以上的;

  (三) 与他人串通,以事先约定 的时间、价格和方式相互进行证券或 者期货合约交易,且在该证券或者期 货合约连续二十个交易日内成交量累 计达到该证券或者期货合约同期总成 交量百分之二十以上的;

  (四) 在自己实际控制的账户之 间进行证券交易,或者以自己为交易

  对象,自买自卖期货合约,且在该证 券或者期货合约连续二十个交易日内 成交量累计达到该证券或者期货合约 同期总成交量百分之二十以上的;

  (五) 单独或者合谋,当日连续 申报买入或者卖出同一证券、期货合 约并在成交前撤回申报,撤回申报量 占当日该种证券总申报量或者该种期 货合约总申报量百分之五十以上的;

  (六) 上市公司及其董事、监事、 高级管理人员、实际控制人、控股股 东或者其他关联人单独或者合谋,利 用信息优势,操纵该公司证券交易价 格或者证券交易量的;

  (七) 证券公司、证券投资咨询 机构、专业中介机构或者从业人员, 违背有关从业禁止的规定.买卖或者 持有相关证券,通过对证券或者其发 行人、上市公司公开作出评价、预测 或者投资建议,在该证券的交易中谋 取利益,情节严重的;

  (八) 其他情节严重的情形

  【指导性案例-检察】

  〔朱炜明操纵证券市场案JZD2O18- 39〕

  证券公司、证券咨询机构、专 业中介机构及其工作人员违背从业禁 止规定,买卖或者持有证券,并在对 相关证券作出公开评价、预测或者投 资建议后,通过预期的市场波动反向 操作,谋取利益,情节严重的,以操 纵证券市场罪追究其刑事责任

  证券公司、证券咨询机构、专 业中介机构及其工作人员,违反规定 买卖或者持有相关证券后,对该证券 或者其发行人、上市公司作出公开评 价、预测或者提出投资建议,通过期 待的市场波动谋取利益的,构成“抢 帽子”交易操纵行为发布投资咨询 意见的机构或者证券从业人员往往具 有一定的社会知名度,他们借助影响 力较大的传播平台发布诱导性信息, 容易对普通投资者交易决策产生影响」 其在发布信息后,义利用证券价格波 动实施与投资者反向交易的行为获.利, 破坏了证券市场管理秩序,违反了证 券市场公开、公平、公正原则,具有 较大的社会危害性,情节严重的,构 成操纵证券市场罪

  证券犯罪具有专业性、隐蔽 性、间接性等特征,检察机关办理该 类案件时,应当根据证券犯罪案件特 点,引导公安机关从证券交易记录、 资金流向等问题切入,全面收集涉及 犯罪的书证、电子数据、证人证言等 证据,并结合案件特点开展证据审查 对书证,要重点审查涉及证养交易记 录的凭据、有关交易数量、交易额、 成交价格、资金走向等证据 对电子 数据,要重点审查收集程序是否合法, 是否采取必要的保全措施,是否经过 裏改,是否感染病毒等:对证人证言, 要重点审查证人与犯罪嫌疑人的关系, 证言能否与客观证据相印证等

  办案中,犯罪嫌疑人或被告人 及其辩护人经常会提出涉案账户实际 控制人及操作人非其本人的辩解.对 此,检察机关可以通过行为人资金往 来记录,MAC地址(硬件设备地址)、 IP地址与互联网访问轨迹的重合度与 连贯性,身份关系和资金关系的紧密 度,涉案股票买卖与公开荐股在时间 及资金比例上的高度美联性,相关证 人证言在细节上是否吻合等方面入手, 构建严密证据体系,确定被告人与涉 案账户的实际控制关系。

  非法证券活动涉嫌犯罪的案 件,来源往往是证券监管部门向公安 机关移送°审查案件过程中,人民检 察院可以与证券监管部门加强联系和 沟通,,证券监管部门在行政执法和查 办案件中收集的物证、书证、视听资 料、电子数据等证据材料,在刑事诉 讼中可以作为证据使用检察机关通 过办理证券犯罪案件,可以建议证券 监管部门针对案件反映出的问题,加 强资本市场监管和相关制度建设D

  第一百八十三条【职务侵占 罪】保险公司的工作人员利用职务 上的便利,故意编造未曾发生的保 险事故进行虚假理赔,骗取保险金 归自己所有的,依照本法第二百七 十一条的规定定罪处罚。

  【贪污罪】国有保险公司工作人 员和国有保险公司委派到非国有保 险公司从事公务的人员有前款行为 的,依照本法第三百八十二条、第 三百八十三条的规定定罪处罚。 【立法-要点注释】

  如果行为人虽然有利用职务上的 便利,故意编造未曾发生的保险事故 进行虚假理赔,但其虚假理赔的行为 被及时揭穿,骗取保险金的阴谋未能 得逞,就不宜作为犯罪处理,其性质 属于违反保险法的违法行为。

  第一百八十四条【非国家工作 人员受贿罪】银行或者其他金融机 构的工作人员在金融业务活动中索 取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的,或者违反国家 规定,收受各种名义的回扣、手续 费,归个人所有的,依照本法第一 百六十三条的规定定罪处罚。

  【受贿罪】国有金融机构工作人 员和国有金融机构委派到非国有金 融机构从事公务的人员有前款行为 的,依照本法第三百八十五条、第 三百八十六条的规定定罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于农村合作基金 会从业人员犯罪如何定性问题的批复》 (法释〔2000〕10 号,20000512)

  农村合作基金会从业人员,除具 有金融机构现职工作人员身份的以外, 不属于金融机构工作人员,对其实施 的犯罪行为,应当依照刑法的有关规 定定罪处罚。

  第一百八十五条【挪用资金 罪】商业银行、证券交易所、期货 交易所、证券公司、期货经纪公司、 保险公司或者其他金融机构的工作 人员利用职务上的便利,挪用本单 位或者客户资金的,依照本法第二 百七十二条的规定定罪处罚。

  【挪用公款罪】国有商业银行、 证券交易所、期货交易所、证券公 司、期货经纪公司、保险公司或者 其他国有金融机构的工作人员和国 有商业银行、证券交易所、期货交

  易所、证券公司、期货经纪公司、 保险公司或者其他国有金融机构委 派到前款规定中的非国有机构从事 公务的人员有前款行为的,依照本 法第三百八十四条的规定定罪处罚。 【修正前条文】

  第一百八十五条 【挪用资金 罪】银行或者其他金融机构的工作人 员利用职务上的便利,挪用本单位或 者客户资金的,依照本法第二百七十 二条的规定定罪处罚-

  【挪用公款罪】国有金融机构工 作人员和国有金融机构委派到非国有 金融机构从事公务的人员有前款行为 的,依照本法第三百八十四条的规定 定罪处罚-

  【修正说明】

  刑法修正案第七条将本条犯罪主 体进一步明确规定为“商业银行、证 券交易所、期货交易所、证券公司、 期货经纪公司、保险公司或者其他金 融机构的工作人员二

  第一百八十五条之一【背信运 用受托财产罪】商业银行、证券交 易所、期货交易所、证券公司、期 货经纪公司、保险公司或者其他金 融机构,违背受托义务,擅自运用 客户资金或者其他委托、信托的财 产,情节严重的,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他 直接责任人员。处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处三万元以上三十 万元以下罚金;情节特别严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金。

  【违法运用资金罪】社会保障基 金管理机构、住房公积金管理机构 等公众资金管理机构,以及保险公 司、保险资产管理公司、证券投资 基金管理公司,违反国家规定运用 资金的,对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(六)第十二 条增设:

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四十条〔背信运用受托财产案 (刑法第一百八十五条之一第一款)〕 商业银行、证券交易所、期货交易所、 证券公司、期货公司、保险公司或者 其他金融机构,违背受托义务,擅自 运用客户资金或者其他委托、信托的 财产,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:

  (一) 擅自运用客户资金或者其 他委托、信托的财产数额在三十万元 以上的;

  (二) 虽未达到上述数额标准, 但多次擅自运用客户资金或者其他委 托、信托的财产,或者擅自运用多个 客户资金或者其他委托、信托的财 产的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  第四+ 一条〔违法运用资金案 (刑法第一百八十五条之一第二款)〕 社会保障基金管理机构、住房公积金 管理机构等公众资金管理机构,以及 保险公司、保险资产管理公司、证券 投资基金管理公司,违反国家规定运 用资金,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 违反国家规定运用资金数 额在三十万元以上的;

  (二) 虽未达到上述数额标准, 但多次违反国家规定运用资金的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  第一百八十六条【违法发放贷 款罪】银行或者其他金融机构的工 作人员违反国家规定发放贷款,数 额巨大或者造成重大损失的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处一 万元以上十万元以下罚金;数额特 别巨大或者造成特别重大损失的, 处五年以上有期徒刑,并处二万元 以上二十万元以下罚金。

  银行或者其他金融机构的工作 人员违反国家规定,向关系人发放 贷款的,依照前款的规定从重处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照前两 款的规定处罚。

  关系人的范围,依照《中华人 民共和国商业银行法》和有关金融 法规确定。

  【修正前条文】

  第一百八十六条 【违法向关系 人发放贷款罪】【违法发放贷款罪】 银行或者其他金融机构的工作人员违 反法律、行政法规规定,向关系人发 放信用贷款或者发放担保贷款的条件 优于其他借款人同类贷款的条件,造 成较大损失的,处五年以下有期徒刑 或者拘役,并处一万元以上十万元以 下罚金;造成重大损失的,处五年以 上有期徒刑,并处二万元以上二十万 元以下罚金。

  银行或者其他金融机构的工作人 员违反法律、行政法规规定,向关系 人以外的其他人发放贷款,造成重大 损失的,处五年以下有期徒刑或者拘 役,并处一万元以上十万元以下罚金; 造成特别重大损失的,处五年以上有 期徒刑,并处二万元以上二十万元以 下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照前两款的规 定处罚。

  关系人的范围,依照《中华人民 共和国商业银行法》和有关金融法规 确定。

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第十三条对原 条文作了下述修改:一是将“法律、 行政法规”修改为“国家规定”;二 是删除了第二款中的“向关系人以外 的其他人”;三是将“造成较大损失 的”修改为“数额巨大或者造成重大 损失的”;四是删除了第二款中的具体 处罚规定,修改为“依照前款的规定 从重处罚气

  【相关立法】

  《中华人民共和国商业银行法》 (20151001)

  第四十条商业银行不得向关系 人发放信用贷款;向关系人发放担保 贷款的条件不得优于其他借款人同类 贷款的条件。

  前款所称关系人是指:

  (一) 商业银行的董事、监事、 管理人员、信贷业务人员及其近亲属;

  (二) 前项所列人员投资或者担 任高级管理职务的公司、企业和其他 经济组织.

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,2010()507)

  第四十二条〔违法发放贷款案 (刑法第一百八十六条)〕银行或者其 他金融机构及其工作人员违反国家规 定发放贷款,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 违法发放贷款,数额在一 百万元以上的;

  (二) 违法发放贷款,造成直接 经济损失数额在二十万元以上的。

  【公安文件1】

  《公安部经济犯罪侦查局关于以信 用卡透支协议的形式进行借款可否视 为贷款问题的批复》(公经〔2001〕 1021 号,20010907)

  根据中国人民银行《银行卡业务 管理办法》的规定,信用卡只能在规 定的限额内透支。信用卡超限额透支 的金额,属于贷款性质。若该行为造 成了重大损失,符合违法发放贷款罪 的构成要件,则构成违法发放贷款罪。

  【公安文件II】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对中 国银行X X支行行长潘X等人行为如何 适用法律问题的通知》(公经〔2006〕 1655 号,20060801 )

  依据中国人民银行颁布的《贷款 通则》,票据贴现应属贷款种类之一。 违反法律、法规规定,制作贴现凭证, 办理贴现业务,致使所贴现的资金无 法追回,造成重大损失的,涉嫌违法 发放贷款罪。

  【公安文件III】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对违 法发放贷款案件中损失认定问题的批 复》(公经〔2007〕1458 号,20070727)

  在案件侦办过程中,如有证据证 明犯罪嫌疑人实施了违法、违规发放 贷款的行为,只要发生贷款已无法收 回的情况且达到追诉标准的,就应视 为刑法第一百八十六条所规定的造成 损失。案中提及的未到期贷款及其利 息,如确定不能追回,应视为犯罪 损失

  【公安文件IV】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对郭 x x涉嫌违法放贷犯罪性质认定请示 的批复》(公经金融〔2011〕4号, 20110104)

  根据2004年7月16日银监会发 布的《商业银行授信工作尽职指引》

  第十五条、第十六条、第二十七条、 第二十八条、第二十九条、第五十一 条的规定,我们认为,郭x x作为原 中国银行工作人员,在审査X X化工 有限公司贷款过程中,未按规定履行 对该公司的贷款资料和担保单位的担 保能力进行全面核实和实地审核的尽 职调査义务即发放贷款,致使X X化 工有限公司利用虚假的贷款资料和伪 造的担保合同取得贷款,并给银行造 成巨额损失,其行为违反了国家有关 规定涉嫌违法发放贷款犯罪勺

  第一百八十七条【吸收客户资 金不入账罪】银行或者其他金融机 构的工作人员吸收客户资金不入账, 数额巨大或者造成重大损失的,处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处 二万元以上二十万元以下罚金;数 额特别巨大或者造成特别重大损失 的,处五年以上有期徒刑,并处五 万元以上五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百八十七条 【用账外客户 资金非法拆借、发放贷款罪】银行或 者其他金融机构的工作人员以牟利为 目的,采取吸收客户资金不入账的方 式,将资金用于非法拆借、发放贷款, 造成重大损失的,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万 元以下罚金;造成特别重大损失的, 处五年以上有期徒刑,并处五万元以 上五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金.并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,依照前款的规定 处罚:

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第十四条对原 条文作出下述修改:一是删去了 “以 牟利为目的”的规定;二是删去了 “将资金用于非法拆借、发放贷款” 的规定;三是增加了 “数额巨大”这 一构成要件

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507) .

  第四十三条〔吸收客户资金不人 账案(刑法第一百八十七条)〕银行 或者其他金融机构及其工作人员吸收 客户资金不入账,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 吸收客户资金不入账,数 额在一百万元以上的;

  (二) 吸收客户资金不入账,造 成直接经济损失数额在二十万元以 上的。

  【司法指导文件】

  《全国盘审恥融癖案件工作座谈 会纪勸(法〔2001〕8 号,20010121)

  (二)关于破坏金融管理秩序罪

  3.用账外客户资金非法拆借、发 放贷款行为的认定和处罚

  ……吸收客户资金不入账,是指 不记入金融机构的法定存款账目、以 逃避国家金融监管,至于是否记人法 定账目以外设立的账目不影响该罪 成立。

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对吸 收客户资金不入账犯罪法律适用问题 的批复》(公经金融〔2010〕272号, 20101217)

  保险费属于刑法第一百八十七条 规定的客户资金,保险公司及其工作 人员收到保险费不入账,数额巨大或 者造成重大损失的,应按吸收客户资 金不入账犯罪追究刑事责任。

  第一百八十八条【违规出具金 融票证罪】银行或者其他金融机构 的工作人员违反规定,为他人出具 信用证或者其他保函、票据、存单、 资信证明,情节严重的,处五年以 下有期徒刑或者拘役;情节特别严 重的,处五年以上有期徒刑。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第一百八十八条 【非法出具金 融票证罪】银行或者其他金融机构的 工作人员违反规定,为他人岀具信用 证或者其他保函、票据、存单、资信 证明,造成较大损失的,处五年以下 有期徒刑或者拘役;造成重大损失的, 处五年以上有期徒刑。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,依照前款的规定 处罚

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第十五条将原 条文第一款中的“造成较大损失”修 改为“情节严重

  【立法-要点注释】

“情节严重”不仅包括给金融机 构造成了较大损失,还包括虽然还没 但非法出具金融票 或者多次非法出具 如果行为人有以上 但被及时发现并制 止,情节不严重的,可作为违法行为 处理,不宜以犯罪论处。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四十四条〔违规出具金融票证 案(刑法第一百八十八条)〕银行或 者其他金融机构及其工作人员违反规 定,为他人出具信用证或者其他保函、 票据、存单、资信证明,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一)违反规定为他人出具信用 证或者其他保函、票据、存单、资信 证明,数额在一百万元以上的;

  (-)违反规定为他人出具信用 证或者其他保函、票据、存单、资信 证明,造成直接经济损失数额在二十 万元以上的;

  (三) 多次违规出具信用证或者 其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (四) 接受贿赂违规出具信用证 或者其他保函、票据、存单、资信证 明的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  【公安文件I】

  《公安部关于对涉嫌非法出具金融 凭证犯罪案件涉及的部分法律问题的 批复》(公经〔2003〕88 号,20030127)

  一、关于损失的认定问题

  对于借款人有下列情形之一,其 借款不能归还的,应认定为损失:

  (-)法院宣布借款人破产,已 清算完毕的;

  (二) 借款人被依法撤销、关闭、 解散,并终止法人资格的;

  (三) 借款人虽未被终止法人资 格,但生产经营活动已停止,借款人 已名存实亡的;

  (四) 借款人的经营活动虽未停 止,但公司、企业已亏损严重,资不 抵债的;

  (五) 其他应认定为损失的情形。

  关于损失的认定时间,应分为定 罪损失和量刑损失两种情形来考虑: 定罪损失是立案损失、成罪损失,应 以公安机关立案时为标准;量刑损失 是法院审理案件时的实际损失,以确 定最终量刑幅度。

  【公安文件U】

  《公安部经济犯罪侦查局关于民间 借贷合同加盖金融机构公章能否视为 保函有关问题的批复》(公经金融

  〔2009〕295 号,20091104)

  银行保函是指银行应委托人的申 请而向受益人开立的有担保性质的书 面承诺文件,一旦委托人未按其与受 益人签订的合同的约定偿还债务或履 行约定义务时,由银行按照与委托人 签订的《保函委托书》履行担保责 任.而本案中,犯罪嫌疑人杨xx违 反规定,利用其担任中国建设银行郑 州市X X支行行长便利,私自在河南 X X纸业股份有限公司向辛X X个人 借款1360万元的民间借贷合同上加盖 本行印章,由于单纯公章印章本身不 具备保函的形式要件,不能视为保函 同时,对杨x x的行为应按照主客观 相统一的原则,査明其是否存在职务 犯罪等情况。

  【公安文件

  《公安部经济犯罪侦查局关于认定 “5 • 15”案件性质的答复》(公经 〔2000〕722 号、20000704)

  刑法第188条非法出具金融票证 罪规定的“为他人出具信用证”中的 “他人”,是指银行或者其他金融机构 以外的个人或者单位。银行内部机构 的工作人员以本部门与他人合办的公 司为受益人,违反规定开具信用证, 属于为他人非法出具信用证°

  【公安文件IV】

  《公安部经济犯罪侦查局关于单位 定期存款开户证实书性质的批复》 (公经〔2000) 1329 号,20001219)

  “单位定期存款开户证实书”是 接受存款的金融机构向存款单位开具 的人民币定期存款权利凭证,其性质

  上是一种金融凭证,它与存单同样起 到存款证明作用,只是不能作为质押 的权利凭证。

  【公安文件\】

  《公安部经济犯罪侦查局关于 T2-24”票据诈骗案件有关法律问 题的批复》(公经金融〔2012〕182 号,20121031 )

  二、涉案的商业承兑汇票(不可 撤销)保证函、不可撤销的还款担保 函属于银行履约保函的一种根据我 局2006年12月1日《关于伪造银行 履约保函的行为是否构成伪造'变造 金融票证罪的批复》(公经〔2006〕 2769号),银行履约保函是保函的- 种.属于《刑法》第一百八十八条所 列的金融票证的范畴’但只有在经济 活动中具有给付货币和资金清算作用, 并表明银行与客户之间已受理或已办 结相关支付结算业务的凭证,才能认 定为银行结算凭证因此,《刑法》 第一百七十七条“伪造、变造金融票 证罪”规定的金融票证种类中并未包 括银行履约保函

  第一百八十九条【对违法票据 承兑、付款、保证罪】银行或者其 他金融机构的工作人员在票据业务 中,对违反票据法规定的票据予以 承兑、付款或者保证,造成重大损 失的,处五年以下有期徒刑或者拘 役;造成特别重大损失的,处五年 以上有期徒刑。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四十五条〔对违法票据承兑、 付款、保证案(刑法第一百八十九 条)〕银行或者其他金融机构及其工 作人员在票据业务中,对违反票据法 规定的票据予以承兑、付款或者保证, 造成直接经济损失数额在二十万元以 上的,应予立案追诉:

  第一百九十条【逃汇罪】公 司、企业或者其他单位,违反国家 规定,擅自将外汇存放境外,或者 将境内的外汇非法转移到境外,数 额较大的,对单位判处逃汇数额百 分之五以上百分之三十以下罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他 直接责任人员处五年以下有期徒刑 或者拘役;数额巨大或者有其他严 重情节的,对单位判处逃汇数额百 分之五以上百分之三十以下罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他 直接责任人员处五年以上有期徒刑。

  【修正前条文】

  第一百九十条 【逃汇罪】国有 公司、企业或者其他国有单位.违反 国家规定,擅自将外汇存放境外,或 者将境内的外汇非法转移到境外.情 节严重的,对单位判处罚金,并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任 人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。 【修正说明】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定》(以下简称《决定》) 第三条对原条文作出下述修订:一是 扩大了犯罪主体;二是提高了法定刑; 三是增加了对罚金数额的规定。此外, 《决定》第一条还增设了骗购外汇罪。 【相关立法】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定》(19981229)

  第一条 【骗购外汇罪】有下列 情形之一,骗购外汇,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 骗购外汇数额百分之五以上百分之三 十以下罚金;数额巨大或者有其他严 重情节的,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以 上百分之三十以下罚金;数额特别巨 大或者有其他特别严重情节的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 骗购外汇数额百分之五以上百分之三 十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签 发的报关单、进口证明、外汇管理部 门核准件等凭证和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的报关 单、进口证明、外汇管理部门核准件 等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、 进口证明、外汇管理部门核准件等凭 证和单据,并用于骗购外汇的,依照 前款的规定从重处罚:

  明知用于骗购外汇而提供人民币 资金的,以共犯论处:

  单位犯前三款罪的,对单位依照 第一款的规定判处罚金,并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额 巨大或者有其他严重情节的,处五年 以上十年以下有期徒刑;数额特别巨 大或者有其他特别严重情节的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第五条海关、外汇管理部门以 及金融机构、从事对外贸易经营活动 的公司、企业或者其他单位的工作人 员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋, 为其提供购买外汇的有关凭证或者其 他便利的,或者明知是伪造、变造的 凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯 论,依照本决定从重处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四十六条〔逃汇案(刑法第一 百九十条)〕公司、企业或者其他单 位,违反国家规定,擅自将外汇存放 境外,或者将境内的外汇非法转移到 境外,单笔在二百万美元以上或者累 计数额在五百万美元以上的,应予立 案追诉。

  第四十七条〔骗购外汇案(全国 人民代表大会常务委员会《关于惩治 骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪

  的决定》第一条)〕骗购外汇,数额 在五十万美元以上的,应予立案追诉: 【司法指•导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于印发〈办理骗汇、逃 汇犯罪案件联席会议纪要〉的通知》 (公通字〔1999〕39 号,19990607)

  二、《全国人民代表大会常务委员 会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买 卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决 定》)公布施行后发生的犯罪行为, 应当依照《决定》办理;对于《决 定》公布施行前发生的公布后尚未处 理或者正在处理的行为,依照修订后 的刑法第卜二条第一款规定的原则 办理

  第一百九十一条【洗钱罪】明 知是毒品犯罪、黑社会性质的组织 犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、 贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序 犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产 生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和 性质,有下列行为之一的,没收实 施以上犯罪的所得及其产生的收益, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处洗钱数额百分之五以上 百分之二十以下罚金;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并 处洗钱数额百分之五以上百分之二 十以下罚金:

  (一)提供资金账户的;

  (-)协助将财产转换为现金、 金融票据、有价证券的;

  (三)通过转账或者其他结算方 式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的;

  (五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯 罪所得及其收益的来源和性质的。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下 有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑。

  【第二次修正前条文】

  第一百九十一条 【洗钱罪】明 知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯 罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法 所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒 其来源和性质,有下列行为之一的, 没收实施以上犯罪的违法所得及其产 生的收益,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处洗钱数额百分之 五以上百分之二十以下罚金;情节严 重的,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处洗钱数额百分之五以上百分之二 十以F罚金:

  (一) 提供资金账户的;

  (二) 协助将财产转换为现金或 者金融票据的;

  (三) 通过转账或者其他结算方 式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的:

  (五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯 罪的违法所得及其收益的来源和性 质的

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役;情皆严重的,处五年以 上十年以下有期徒刑。

  【第一次修正前条文】

  第一百九十一条 【洗钱罪】明 知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯 罪、走私犯罪的违法所得及其产生的 收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质, 有下列行为之一的,没收实施以上犯 罪的违法所得及其产生的收益,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处洗钱数额百分之五以上百分之二 十以下罚金;情节严重的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额 百分之五以上百分之二十以下罚金:

  (一) 提供资金账户的;

  (二) 协助将财产转换为现金或 者金融票据的;

  (三) 通过转账或者其他结算方 式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的;

  (五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯 罪的违法所得及其收益的性质和来 源的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役。

  【修正说明】

  刑法修正案(三)第七条对原 条文进行第一次修改,将恐怖活动犯 罪增列为本罪的上游犯罪,提高了单 位犯罪的法定刑°

  刑法修正案(六)第十六条对 本条进行第二次修改,将贪污贿赂犯 罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈 骗犯罪增列为上游犯罪,将“协助将 财产转换为有价证券”的行为列为洗 钱方式之一。

  【司法解释丨]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四十八条〔洗钱案(刑法第一 百九十一条)〕明知是毒品犯罪、黑 社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、 走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融 管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得 及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来 源和性质,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (一) 提供资金账户的;

  (二) 协助将财产转换为现金、 金融票据、有价证券的;

  (三) 通过转账或者其他结算方 式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的;

  (五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯 罪所得及其收益的来源和性质的。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理洗钱等刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2009〕15 号,20091111)

  第一条刑法第一百九十一条、 第三百一十二条规定的“明知”,应 当结合被告人的认知能力,接触他人 犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得 及其收益的种类、数额,犯罪所得及 其收益的转换、转移方式以及被告人 的供述等主、客观因素进行认定。

  具有下列情形之一的,可以认定

  被告人明知系犯罪所得及其收益,但 有证据证明确实不知道的除外:

  (一) 知道他人从事犯罪活动. 协助转换或者转移财物的;

  (二) 没有正当理由,通过非法 途径协助转换或者转移财物的;

  (三) 没有正当理由,以明显低 于市场的价格收购财物的;

  (四) 没有正当理由,协助转换 或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的;

  (五) 没有正当理由,协助他人 将巨额现金散存于多个银行账户或者 在不同银行账户之间频繁划转的;

  (六) 协助近亲属或者其他关系 密切的人转换或者转移与其职业或者 财产状况明显不符的财物的;

  (七) 其他可以认定行为人明知 的情形。

  被告人将刑法第一百九十一条规 定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收 益误认为刑法第一百九十一条规定的 上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其 收益的,不影响刑法第一百九十一条 规定的“明知”的认定。

  第二条具有下列情形之一的, 可以认定为刑法第一百九十一条第一 款第(五)项规定的“以其他方法掩 饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和 性质”:

  (一) 通过典当、租赁、买卖、 投资等方式,协助转移、转换犯罪所 得及其收益的;

  (二) 通过与商场、饭店、娱乐 场所等现金密集型场所的经营收入相 混合的方式,协助转移、转换犯罪所 得及其收益的;

  (三) 通过虚构交易、虚设债权 债务、虚假担保、虚报收入等方式, 协助将犯罪所得及其收益转换为“合 法”财物的;

  (四) 通过买卖彩票、奖券等方 式,协助转换犯罪所得及其收益的;

  (五) 通过赌博方式,协助将犯 罪所得及其收益转换为赌博收益的;

  (六) 协助将犯罪所得及其收益 携带、运输或者邮寄出入境的;

  (七) 通过前述规定以外的方式 协助转移、转换犯罪所得及其收益的“

  第三条 明知是犯罪所得及其产 生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑 法第三百一十二条规定的犯罪,同时 又构成刑法第一百九十一条或者第三 百四十九条规定的犯罪的,依照处罚 较重的规定定罪处罚,

  第四条 刑法第一百九十一条、 第三百一十二条、第三百四十九条规 定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立 为认定前提 上游犯罪尚未依法裁判. 但查证属实的,不影响刑法第一百九 I-一条、第三百一十二条、第三百四 十九条规定的犯罪的审判:

  上游犯罪事实可以确认,因行为 人死亡等原因依法不予追究刑事责任 的,不影响刑法第一百九十一条、第 三百一十二条、第三百四十九条规定 的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以 其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第 一百九十一条、第三百一十二条、第 三百四十九条规定的犯罪的认定.

  本条所称“上游犯罪”,是指产

  生刑法第一百九十一条、第三百一十 二条、第三百四十九条规定的犯罪所 得及其收益的各种犯罪行为。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第471号:潘儒民等洗 钱案〕上游犯罪行为人尚未定罪判刑 的如何认定洗钱罪?

  上游犯罪行为人虽未定罪判刑, 证明洗钱行为的证据确实、充分的, 可以认定洗钱罪。

  第五节金融诈骗罪

  【司法指导文件】

  《全国法院审理金融犯罪案件工作座 谈顎要》(法〔2001〕8号,20010121)

  关于金融诈骗罪

  金融诈骗罪中非法占有目的的 认定

  金融诈骗犯罪都是以非法占有为 目的的犯罪,在司法实践中,认定是 否具有非法占有为目的,应当坚持主 客观相一致的原则,既要避免单纯根 据损失结果客观归罪,也不能仅凭被 告人自己的供述,而应当根据案件具 体情况具体分析。根据司法实践,对 于行为人通过诈骗的方法非法获取资 金,造成数额较大资金不能归还,并 具有下列情形之一的,可以认定为具 有非法占有的目的:

  明知没有归还能力而大量骗 取资金的;

  非法获取资金后逃跑的;

  肆意挥霍骗取资金的;

  使用骗取的资金进行违法犯 罪活动的;

  抽逃、转移资金、隐匿财 产,以逃避返还资金的;

  隐匿、销毁账目,或者搞假 破产、假倒闭.以逃避返还资金的;

  其他非法占有资金、拒不返 还的行为。但是,在处理具体案件的 时候,对于有证据证明行为人不具有 非法占有目的的,不能单纯以财产不 能归还就按金融诈骗罪处罚。

  4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额 标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的 数额不仅是定罪的重要标准,也是量 刑的主要依据……在具体认定金融 诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实 际骗取的数额计算.对于行为人为实 施金融诈骗活动而支付的中介费、手 续费、回扣等,或者用于行贿、赠与 等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数 额:但应当将案发前已归还的数额 扣除。

  财产刑的适用

  金融犯罪是图利型犯罪,惩罚和 预防此类犯罪,应当注重同时从经济 上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都 规定了财产刑,人民法院应当严格依 法判处。罚金的数额,应当根据被告 人的犯罪情节,在法律规定的数额幅 度内确定。对于具有从轻、减轻或者 免除处罚情节的被告人,对于本应并 处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻 或者免除。

  单位金融犯罪中直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,是否 适用罚金刑,应当根据刑法的具体

  规定刑法分则条文规定有罚金刑, 并规定对单位犯罪中直接负责的主 管人员和其他直接责任人员依照自 然人犯罪条款处罚的,应当判处罚 金刑,但是对直接负责的主管人员 和其他直接责任人员判处罚金的数 额,应当低于对单位判处罚金的数 额;刑法分则条文明确规定对单位 犯罪中直接负责的主管人员和其他 直接责任人员只判处自由刑的,不 能附加判处罚金刑

  第一百九十二条【集资诈骗 罪】以非法占有为目的,使用诈骗 方法非法集资,数额较大的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二 万元以上二十万元以下罚金;数额 巨大或者有其他严重情节的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处五 万元以上五十万元以下罚金;数额 特别巨大或者有其他特别严重情节 的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处五万元以上五十万元以 下罚金或者没收财产。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第四十九条〔集资1 乍骗案(刑法 第一百九十二条)〕以非法占有为目 的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)个人集资诈骗,数额在十 万元以上的;

  (二)单位集资诈骗,数额在五 十万元以上的。

  【司法解释II ]

  《最高人民法院关于审理非法集资 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔201()〕18 号,20110104)

  第二条实施下列行为之一,符 合本解释第一条第一款规定的条件的, 应当依照刑法第一百七十六条的规定, 以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一) 不具有房产销售的真实内 容或者不以房产销售为主要目的,以 返本销售、售后包租、约定回购、销 售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等 方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植 (养殖)、联合种植(养殖)等方式非 法吸收资金的;

  (四) 不具有销售商品、提供服 务的真实内容或者不以销售商品、提 供服务为主要目的,以商品回购、寄 存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的 真实内容,以虚假转让股权、发售虚 构债券等方式非法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内 容,以假借境外基金、发售虚构基金 等方式非法吸收资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内 容,以假冒保险公司、伪造保险单据 等方式非法吸收资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸 收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸 收资金的;

  (十)利用民间“会”、“社”等 组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的 行为。

  第四条 以非法占有为目的,使 用诈骗方法实施本解释第二条规定所 列行为的,应当依照刑法第一百九十 二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚.

  使用诈骗方法非法集资,具有下 列情形之一的,可以认定为“以非法 占有为目的”:

  (一) 集资后不用于生产经营活 动或者用于生产经营活动与筹集资金 规模明显不成比例,致使集资款不能 返还的;

  (二) 肆意挥霍集资款,致使集 资款不能返还的;

  (三) 携带集资款逃匿的;

  (四) 将集资款用于违法犯罪活 动的;

  (五) 抽逃、转移资金、隐匿财 产,逃避返还资金的;

  (六) 隐匿、销毁账目,或者搞 假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

  (七) 拒不交代资金去向,逃避 返还资金的;

  (八) 其他可以认定非法占有目 的的情形。

  集资诈骗罪中的非法占有目的, 应当区分情形进行具体认定c行为人 部分非法集资行为具有非法占有目的 的,对该部分非法集资行为所涉集资 款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资 共同犯罪中部分行为人具有非法占有 目的,其他行为人没有非法占有集资 款的共同故意和行为的,对具有非法 占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪 处罚。

  第五条 个人进行集资诈骗,数 额在10万元以上的,应当认定为“数 额较大”;数额在30万元以上的,应 当认定为“数额巨大”;数额在100万 元以上的,应当认定为“数额特别 巨大”。

  单位进行集资诈骗,数额在50万 元以上的,应当认定为“数额较大”; 数额在150万元以上的,应当认定为 “数额巨大”;数额在500万元以上的, 应当认定为“数额特别巨大L

  集资诈骗的数额以行为人实际骗 取的数额计算,案发前已归还的数额 应予扣除。行为人为实施集资诈骗活 动而支付的广告费、中介费、手续费、 回扣,或者用于行贿、赠与等费用, 不予扣除。行为人为实施集资诈骗活 动而支付的利息,除本金未归还可予 折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

  【司法解释II -注释】

  I-关于集,诈骗数额的理解。司 法实践中,非法集资的规模或者非法 集资的标的数额可以作为量刑情节适 当予以考虑,但是,“诈骗数额”应 以行为人实际骗取的数额计算。据此, 集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计 入诈骗数额。

  利息的计算。与返还本金不 同,支付利息本质上属于对其实际骗 取资金的处分,而且,利息是否计入 诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以

  及其他受害人的公平受偿问题,故原 则上应当计入诈骗数额:同时规定 “本金未归还可予折抵本金”,主要是 出于实践可操作性和避免矛盾激化的 考虑c因为,集资诈骗案案发后能够 追回的案款毕竟有限,很难要求本金 尚未得到偿付的集祥群众先将利息退 出后再按比例统一偿付而且,实践 中支付本金时往住已经扣除了利息部 分,比如名义上支付了 100万元的本 金,扣除高息20万元,仅实际支付80 万元.对此实事求是地认定本金80万 元也更为可取

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理非法集资刑事案 件若干问题的意见》(高检会[2019] 2 号,20190130)

  四、关于主观故意的认定冋题

  犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗万 法非法集资.符合《最高人民法院关 于审理非法集资刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》第四条规定的, 可以认定为集资诈骗罪中“以非法占 有为目的、

  【司法指导文件II ]

  《全国法院审理金融案件工作座谈 会纪勢(法〔2001〕8 号,20010121)

  (三)关于金融诈骗罪

  集资诈骗罪的认定和处理:集 资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、 非法吸收公众存款罪在客观上均表现 为向社会公众非法募集资金区别的 关键在于行为人是否具有非法占有的 目的对于以非法占有为目的而非法 集资,或者在非法集资过程中产生了 非法占有他人资金的故意,均构成集 资诈骗罪但是.在处理具体案件时 要注意以下两点:一是不能仅凭较大 数额的非法集资款不能返还的结果, 推定行为人具有非法占有的目的;二 是行为人将大部分资金用于投资或生 产经营活动,而将少量资金用于个人 消费或挥霍的,不应仅以此便认定具 有非法占有的目的

  【指导性案例-检察】

  〔周辉集资诈骗案JZD2018 -40]

  网络借贷信息中介机构或其控 制人,利用网络借贷平台发布虚假信 息,非法建立资金池象集资金,所得 资金大部分未用于生产经营活动,主 要用于借新还旧和个人挥霍,无法归 还所募资金数额巨大,应认定为具有 非法占有目的,以集资诈骗罪追究刑 事责任

  是否具有非法占有目的.是正 确区分非法吸收公众存款罪和集资诈 骗罪的关键时非法占有目的的认定, 应当围绕融资项目真实性、资金去向、 归还能力等事实、证据进行综合判断 行为人将所吸收资金大部分未用于生 产经营活动,或名义上投入生产经营, 但又通过各种方式抽逃转移资金,或 供其个人肆意挥霍,归还本息主要通 过借新还旧来实现,造成数额巨大的 募集资金无法归还的,可以认定具有 非法占有的目的

  集资诈骗罪是近年来检察机关 重点打击的金融犯罪之一.对该类犯 罪,检察机关应着重从以下几个方面 开展工作:一是强化证据审查。非法 集资类案件由于参与人教多、涉及面 广,受主客观因素影响,取证工作易 出现環疵和问题一检察机关对車大复 杂案件要及时介入侦查、引导取证。 在审查案件中要强化对证据的审查, 需要退回补充侦查或者自行补充侦查 的,要及时退查或补查,建立起完整、 牢固的证据锁链,夯实认定案件事实 的证据基础二是在法庭审理中要突 出指控和证明犯罪的重点。要紧紧围 绕集资诈骗罪构成要件,特别是行为 人主观上具有非法占有目的、客观上 以欺骗手段非法集资的事实梳理组合 证据,运用完整的证据体系对认定犯 罪的关键事实予以清晰证明。三是要 将办理案件与追赃挽损相结合检察 机关办理相关案件,要积极配合公安 机关、人民法院依法开展追赃挽损、 资产处置等工作,最大限度减少人民 群众的实际损失。四是要结合办案开 展以案释法,増强社会公众的法治观 念和风险防范意识,有效预防相关犯 罪的发生。

  【法院公报案例】

  〔江苏省南京市人民检察院诉许 官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案, GB2009 -10)

  行为人以非法占有为目的,采取 虚构集资用途,以虚假的证明文件和 高回报率为诱饵,未经有权机关批准, 向社会公众非法募集资金,骗取集资 款的行为,构成刑法第一百九十二条 规定的集资诈骗界,.在认定行为人是 否具有非法占有目的时,应当坚持主 客观相统一的认定标准,既要避免单 纯根据损失结果客观归罪,也不能仅 凭被告人自己的供述,应当根据案件 具体情况全面分析行为人无法偿还集 资款的原因,若行为人没有进行实体 经营或实体经营的比例极小,根本无 法通过正常经营偿还前期非法募集的 本金及约定利息、将募集的款项隐匿、 挥霍的,应当认定行为人具有非法占 有的目的。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第167号:袁鹰、欧阳 湘、李巍集资诈骗案〕非法传销过程 中携传销款潜逃的行为如何处理?

  传销或者非法传销活动虽然具有 价格欺诈等特征,但与非法集资行为 存在区别:一是非法集资行为人往往 是承诺以定期利息、红利等形式返还 巨额利益相引诱;而传销的利益主要 是靠传销人自己层层发展下线来获取, 没有下线就没有利益 二是非法集资 一般没有或者很少有货物经营行为; 而传销行为存在货物买卖行为,基本 上是上线低价买进再高价卖给下线。 三是非法集资的结果往往是几个主要 责任人骗取大量非法资金,受害人数 众多;而传销中往往是最底层、最后 发展的下线、加盟者道受损失,上线 和先加入者一般不会有损失G因此, 对于非法传销过程中携传销款潜逃的 行为,由于有买卖货物的行为,是在 非法经营活动中进行诈骗活动,没有 侵犯金融管理秩序,主要侵犯的是传 销参与者的财产权和市场经济秩序, 因此应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪 处罚。

  第一百九十三条【贷款诈骗 罪】有下列情形之一,以非法占有 为目的,诈骗银行或者其他金融机 构的贷款,数额较大的,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处二万元 以上二十万元以下罚金;数额巨大 或者有其他严重情节的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处五万元 以上五十万元以下罚金;数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金 或者没收财产:

  (一) 编造引进资金、项目等虚 假理由的;

  (二) 使用虚假的经济合同的;

  (三) 使用虚假的证明文件的;

  (四) 使用虚假的产权证明作担 保或者超出抵押物价值重复担保的;

  (五) 以其他方法诈骗贷款的Q 【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十条〔贷款诈骗案(刑法第 一百九十三条)〕以非法占有为目的, 诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 数额在二万元以上的,应予立案追诉 【司法指导文件1】

  《全国法院审理金融犯罪案件工作座

  谈会纪要》(法〔2001〕8号,20()10121)

  (三)关于金融诈骗罪

  2.贷款诈骗罪的认定和处理’贷 款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈 骗犯罪之一审理贷款诈骗犯罪案件, 应当注意以下两个问题:

  一是单位不能构成贷款诈骗罪 根据刑法第三十条和第一百九十三条 的规定,单位不构成贷款诈骗罪.对 于单位实施的贷款诈骗行为,不能以 贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款 诈骗罪追究直接负责的主管人员和其 他直接责任人员的刑事责任 但是, 在司法实践中.对于单位十分明显地 以非法占有为目的,利用签订、履行 借款合同诈骗银行或其他金融机构贷 款.符合刑法第二百二十四条规定的 合同诈骗罪构成要件的,应当以合同 诈骗罪定罪处罚.7

  二是要严格区分贷款诈骗与贷 款纠纷的界限对于合法取得贷款 后,没有按规定的用途使用贷款, 到期没有归还贷款的,不能以贷款 诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证 明行为人不具有彬法占有的目的. 因不具备贷款的条件而釆取了欺骗

  ①根据2014年4月24日通过的《全 国人民代表大会常务委员会关于〈中华人 民共和国刑法〉第三十条的解释》,公司、 企业、事业单位、机关、团体等单位实施 刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和 其他法律未规定追究单位的刑事责任的, 对组织、策划、实施该危害社会行为的人 依法追究刑事责任,因此,可以贷款诈骗 罪追究直接负责的主管人员和其他直接责 任人员的刑事责任 编者注 手段获取贷款,案发时有能力履行 还贷义务,或者案发时不能归还贷 款是因为意志以外的原因,如因经 营不善、被骗、市场风险等,不应 以贷款诈骗罪定罪处罚。

  【司法指导文件II】

  《最高人民检察院关于办理涉互联 网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 (高检诉〔2017〕14 号,20170601)

  以非法占有为目的,使用诈 骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本 质特征。是否具有非法占有目的,是 区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗 罪的关键要件,对此要重点围绕融资 项目真实性、资金去向、归还能力等 事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在 以下情形之一的,原则上可以认定具 有非法占有目的:

  大部分资金未用于生产经营 活动,或名义上投入生产经营但又通 过各种方式抽逃转移资金的;

  资金使用成本过高,生产经 营活动的盈利能力不具有支付全部本 息的现实可能性的;

  对资金使用的决策极度不负 责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

  归还本息主要通过借新还旧 来实现的;

  其他依照有关司法解释可以 认定为非法占有目的的情形°

  对于共同犯罪或单位犯罪案 件中,不同层级的犯罪嫌疑人之间存 在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明 显不同的,应当根据犯罪嫌疑人的犯 罪目的分别认定。

  注意区分犯罪目的发生转变 的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段 仅具有非法吸收公众存款的故意,不 具有非法占有目的,但在发生经营失 败、资金链断裂等问题后,明知没有 归还能力仍然继续吸收公众存款的, 这一时间节点之后的行为应当认定为 集资诈骗罪,此前的行为应当认定为 非法吸收公众存款罪。

  注意区分犯罪嫌疑人的犯罪 目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪 中,犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、 获取收益方式、对全部犯罪事实的知 情程度等不同,其犯罪目的也存在不 同。在非法集资犯罪中,有的犯罪嫌 疑人具有非法占有的目的,有的则不 具有非法占有目的,对此,应当分别 认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存 款罪。

  证明主观上是否具有非法占 有目的,可以重点收集、运用以下客 观证据:

  与实施集资诈骗整体行为模 式相关的证据:投资合同、宣传资料、 培训内容等;

  与资金使用相关的证据:资 金往来记录、会计账簿和会计凭证、 资金使用成本(包括利息和佣金等)、 资金决策使用过程、资金主要用途、 财产转移情况等;

  与归还能力相关的证据:吸 收资金所投资项目内容、投资实际经 营情况、盈利能力、归还本息资金的 主要来源、负债情况、是否存在虚构 业绩等虚假宣传行为等;

  其他涉及欺诈等方面的证

  据:虚构融资项目进行宣传、隐瞒资 金实际用途、隐匿销毁账簿;等等。 司法会计鉴定机构对相关数据进行鉴 定时,办案部门可以根据査证犯罪事 实的需要提出重点鉴定的项目,保证 司法会计鉴定意见与待证的构成要件 事实之间的关联性。

  集资诈骗的数额,应当以犯 罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪 嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息 的假象,在诈骗的同时对部分投资人 还本付息的,集资诈骗的金额以案发 时实际未兑付的金额计算-案发后, 犯罪嫌疑人主动退还集资款项的,不 能从集资诈骗的金额中扣除.但可以 作为量刑情节考虑。

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于转发 〈中国人民银行办公厅关于进出口押汇 垫款认定事宜的复函〉的通知》(公 经[2002] 751 号,20020624)

  进、出口押汇属于贸易融资业务. 进口押汇是银行根据客户要求在进口 结算业务中给予客户资金融通的业务 活动.出口押汇是银行凭出口商提供 的出口单据向出口商融通资金的业务 活动 押汇垫款是贸易项下融资的一 种方式,其性质应属于贷款-

  【法院参考案例】

  〔参考案例第88号:郭建升被控 贷款诈骗案〕贷款中使用欺诈手段的 是否一律构成贷款诈骗罪?

  利用含有虚假项目的财务报表进 行申请贷款,能否认定为“以其他方 法诈骗贷款”而构成贷款诈骗罪,关 键在于结合案件其他事实来证明行为 人主观上是否具备“非法占有贷款的 目的”实践中,应正确区分贷款诈骗 罪(刑事违法行为)与贷款诈欺(民 事违法行为)在主观方面的界限°

  〔参考案例第95号:吴晓丽贷款 诈骗案〕〔参考案例第306号:张福顺 贷款诈骗案〕如何区分贷款诈骗罪和 贷款纠纷?

  判断行为人主观上具有非法占有 贷款的目的,必须同时具备以下客观 事实:其一,行为人是通过欺诈的手 段来取得贷款的;其二,行为人到期 没有归还贷款;其三,行为人贷款时 即明知不具有归还能力或者贷款后实 施了某种特定行为,如携款逃跑,肆 意挥霍贷款,抽逃、转移资金,隐匿 财产以逃避返还贷款,等等。只有在 借款人同时具备上述三个条件时,才 能认定借款人在主观上具有非法占有 贷款的目的若借款人所实施的行为 欠缺上述条件之一的,一般不能认定 其主观上具有非法占有的目的

  〔参考案例第192号:潘勇、王伟 职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗 案〕以非法侵占物进行抵押贷款、逾 期不还贷行为如何定性?

  以非法侵占物进行抵押贷款、逾 期不还贷行为,不构成贷款诈骗罪。

  〔参考案例第1208号:钢浓公司、 武建钢骗取贷款、诈骗案〕使用虚假 资料获取银行贷款的,如何认定行为 人的非法占有目的?

  区分骗取贷款罪和贷款诈骗罪, 主要根据以下三方面情况来判断行为 人的主观故意:

  第一,贷款之前的经济状况。通 常情况下,借款人贷款之前的经济状 况并不能直接反映借款人是否存有非 法占有目的:但其经济状况和借款缘 由可以在一定程度上反映借款人的后 期还款能力和借款用途的真实性。如 果借款人有正常经营的业务,经济能 力较强,虽然使用了虚假资料获取贷 款,但借款用途真实,后因正常经营 风险无力还款,认定借款人有非法占 有目的要慎重;如果借款人并无真实 经营业务,资不抵债甚至长期负债, 可以推定其主观上可能具有非法占有 之目的,同时结合其申请贷款时的具 体行为和实际造成的后果进一步界定 其主观故意。

  第二,获取贷款后的款项用途。 一般而言,非法占有具有很强的主观 性,很难通过客观事实直接证明,但 行为人获取贷款后的用款方式、有无 擅自改变贷款用途的行为可以在一定 程度上反映行为人的主观状态。对于 严格遵照贷款协议约定的贷款用途, 真实诚信的使用所借款项,确因正常 经营风险无力偿还贷款的,即使在申 请贷款时使用了虚假资料或有其他民 事欺诈行为,亦应首先考虑贷款纠纷, 确实给银行等金融机构造成重大损失 或者有其他严重情节的,可以结合案 件事实以骗取贷款罪论处,不能简单 采取客观归罪的方式直接以诈骗犯罪 处理。对于擅自改变贷款用途,导致 贷款资金脱离银行等金融机构所能预 期的经营状况,后因正常经营风险无 力偿还的,既要考虑实际用款项目的 正常盈利可能,也要结合行为人贷款 前的实际经济状况,申请贷款时有无 欺诈行为等具体情节,结合证人证言、 被告人供述等言辞证据准确界定行为 人是否具有非法占有之故意c对于获 取贷款后,将资金用于偿还个人债务、 赌博、挥霍,后又实际未能偿还贷款 的,除有证据证明行为人确有可靠资 金来源保证偿贷能力,后因不可抗力 或者意外事件等难以预料的因素导致 偿贷资金灭失的,一般可以推定其主 观上具有非法占有目的.

  第三,款项到期后的还款意愿和 实际还款效果。按照主观见之于客观 的原则,借款人在款项到期后的还款 意愿和实际还款效果,一方面反映借 款人的客观行为所造成的实际后果, 另一方面也能直接反映行为人对所借 款项•是否具有非法占有的主观故意。 在民商事法律关系中,按期还款是借 款人应当履行的义务,逾期还款承担 相应的违约责任O但违约责任的成立 并不必然导致刑事责任的承担。一般 而言,款项到期后,行为人虽一时不 具备还款能力,但能够积极筹措资金, 实际归还了全部或者大部分贷款的; 或者虽无还款资金,但能够提供相应 的无权属争议的担保物保证还款的, 后又实际归还了全部或者大部分贷款 的;或者有其他类似的积极还款行为 以及保证还款措施的,均不宜认定行 为人有非法占有的主观恶意。对于抽 逃、转移资金,隐匿财产,或者隐匿 销毁账目,或者以假破产、假倒闭等 方式,逃避还贷的,以及获取贷款后 逃跑的,实际造成数额较大的资金不 能偿还的,可以认定行为人有非法占

  有的目的

  第一百九十四条【票据诈骗 罪】有下列情形之一,进行金融票 据诈骗活动,数额较大的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处二万 元以上二十万元以下罚金;数额巨 大或者有其他严重情节的,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金 或者没收财产:

  (一) 明知是伪造、变造的汇 票、本票、支票而使用的;

  (二) 明知是作废的汇票、本 票、支票而使用的;

  (三) 冒用他人的汇票、本票、 支票的;

  (四) 签发空头支票或者与其预 留印鉴不符的支票,骗取财物的;

  (五) 汇票、本票的出票人签发 无资金保证的汇票、本票或者在出 票时作虚假记载,骗取财物的。

  【金融凭证诈骗罪】使用伪造、 变造的委托收款凭证、汇款凭证、 银行存单等其他银行结算凭证的, 依照前款的规定处罚。

  【立法-要点注释】

  “冒用"是指行为人擅自以合 法持票人的名义,支配、使用、转让 自己不具备支配权利的他人的票据的 行为这里所说的“冒用”通常表现 为以下几种情况:一是指行为人以非 法手段获取的票据,如以欺诈、偷盗 或者胁迫等手段取得的票据.或者明 如是以上述手段取得的票据而使用, 一一-卜旧沒冇代理权而 以被代理人名乂进行活动或者代理人 超越代理权限的行为「三是指用他人 票据进行使用,骗取财物的行为”此 外,行为人冒用他人票据的行为必须 是故意的,,有些情况下,可能会出现 有些行为人冒用他人的票据是在不如 情的情况下所为,如有持票人所特票 据是其前手诈骗或者•窃取的;有的行 为人是受他人委托并使用委扌 的票据,进行购物、支付、结算等活 动,而该票据本身是冒用的委托人 为了逃避追查,隐瞒了该票据持有人 的真实情况,请他人代为使用」在这 种行为人不知票据是冒用的情况下, 其主观上当然也就不具有诈骗的故意.

  “空头支票"是指出票人所签 发的支票金额超过其付款时在付款人 金额的支票,.所谓付款 人就是指签发空头支票人开立账户的 银行或者其他金融机构,简单地说、 出票人签发的支票金额超过其在银行 现有的存款金额,这样的支票就是空 头支票,签发与其预留印鉴不符的支 票,是指票据签发人在其签发的支票 上加盖与其预留存在银行或者其他金 融机构处印鉴不一致的财务公章或者 支票签发人的名章〃这里所说的“与 其预留印鉴”工符,可以是与其预留 的某一个印鉴不符、也可以是与所有 预留印鉴都不符。实践中出现签发空 头支票或者与其预留印鉴不符的支票 的情况比较复杂,造成这种情况的原 因很多。有些是由于企业内部缺乏管 理的原因,有些则是由于资金转让、 结算等方法的原因。如有的银行、金 融机构的办理结算、汇款等业务中 “压单”“压票”情况比较严重,使原 本按正常期限应当到账的款项被拖延, 单位在这种情况下,可能会误认为钱 已到账而开出空头支票.在这种情况 下,不能认定行为人具有犯罪故意。 有的企业因一时资金周转不过来签发 了空头支票,事后及时在账上补充资 金。这种情况下行为人主观上没有骗 取财物的目的,只是违反了票据法及 有关行政法规,应受到行政处罚,但 不构成犯罪.

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号.20 J 00507)

  第五十一条〔票据诈骗案(刑法 第一百九十四条第一款)〕进行金融 票据诈骗活动,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 个人进行金融票据诈骗, 数额在一万元以上的;

  (二) 单位进行金融票据诈骗, 数额在十万元以上的。

  第五十二条〔金融凭证诈骗案 (刑法第一百九十四条第二款)〕使用 伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭 证、银行存单等其他银行结算凭证进 行诈骗活动,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 个人进行金融凭证诈骗, 数额在一万元以上的;

  (二) 单位进行金融凭证诈骗, 数额在十万元以上的.

  【法院公报案例】

  〔曹娅莎、刘锦祥金融凭证诈骗 案,GB1999-3〕

  以非法占有为目的,使用变造的 银行存单诈骗资金,诈骗数额特别巨 大,其行为构成金融凭证诈骗罪,而 非票据诈骗罪,

  〔张奇金融凭证诈骗案,GB2001-l) 被告人伙同他人使用伪造的银行 信汇凭证,骗取储户存款,诈骗数额 特别巨大,其行为构成金融凭证诈 骗罪.

  【法院参考案例】

  〔参考案例第96号:季某票据诈 骗、合同诈骗案〕骗取货物后以空头 支票付款的行为如何定罪?

  诈骗罪与合同诈骗罪、票据诈骗 罪是法条竞合关系,一般应择一重处 骗取货物与使用空头支票付款的先后 不应影响票据诈骗罪的成立。

  〔参考案例第145号:姚建林票据 诈骗案〕票据诈骗罪是否属于以非法 占有为目的的犯罪?

  票据诈骗罪是从传统的诈骗罪中 分离出来的犯罪,构成票据诈骗罪需 要具有非法占有目的

  〔参考案例第168号:刘岗、王小 军、庄志德金融凭证诈骗案〕变造银 行存单并使用的行为如何定性?

  变造银行存单并使用的,应以金 融凭证诈骗罪定罪处罚‘

  〔参考案例第277号:周大伟票据 诈骗(未遂)案〕盗取空白现金支票 伪造后使用的应如何定性?

  盗取空白现金支票伪造后予以使 用的,构成票据诈骗罪

  〔参考案例第307号:李兰香票据 诈骗案〕利用保管他公司工商登记、 经营证章的便利条件,以他公司名义 申领、签发支票并非法占有他公司财 物行为的定性?

  利用保管的公司相关证章擅自签 发支票并加以使用,从而将该公司资 金非法据为己有的行为,同时触犯了 伪造金融票证罪和票据诈骗罪两个罪 名,但因两者存在手段和目的之间的 牵连关系,按照牵连犯的一般适用原 则,应以票据诈騙罪一罪处理

  〔参考案例第387号:王世清票据 诈骗案〕勾结银行工作人员使用已贴 现的真实票据质押贷款的行为如何 处理?

  以非法占有为目的,使用已经贴 现的真实票据质押贷款的行为,属于 刑法第一百九十四条第一款第(三) 项规定的“冒用他人的汇票”进行诈 骗活动,应当以票据诈骗罪定罪处罚

  〔参考案例第424号:张北海等人 贷款诈骗、金融凭证诈骗案〕伪造企 业网上银行转账授权书骗取资金的行 为如何定罪处罚?

  网上银行企业客户账户查询、转 账授权书属于金融凭证,行为人伪造 企业网上银行转账授权书骗取资金的 行为,应构成金融凭证诈骗罪。

  〔参考案例第425号:李路军金融 凭证诈骗案〕金融机构工作人员利用 工作之便,以换折方式支取储户资佥 的行为构成盗窃罪还是金融凭证诈 骗罪?

  行为人利用窃取的他人存款信息 资料伪造银行存折的行为,构成伪造 金融票证罪,其后使用该伪造的存折 到信用社取款的行为构成金融凭证诈 骗罪 两行为之间具有手段与目的的 牵连关系,成立牵连犯,应从一重处

  〔参考案例第653号:张平票据诈 骗案〕盗窃银行承兑汇票并使用,骗 取数额较大财物的行为是构成盗窃罪 还是票据诈骗罪?

  盗窃银行承兑汇票并使用,骗取 数额巨大财物的行为,构成票据诈骗 罪 行为人盗窃银行承兑汇票时,并 未实现对银行承兑汇票项下款项的控 制,其获取巨额财产的关键手段是其 盗窃后的骗取行为,因此不宜认定为 盗窃罪

  〔参考案例第861号:颜强票据诈 骗案〕城市信用社工作人员,采取欺 骗手段取得客户印鑒后,以现金支票 的形式将客户账户内的资金取出非法 占有的行为如何定性??

  城市信用社工作人员,采取欺骗 手段取得客户印鉴后,以现金支票的 形式将客户账户内的资金取出非法占 有,数额较大的,应以票据诈骗罪追 究其刑事责任

  第一百九十五条【信用证诈骗 罪】有下列情形之一,进行信用证 诈骗活动的,处五年以下有期徒刑 或者拘役,并处二万元以上二十万 元以下罚金;数额巨大或者有其他 严重情节的,处五年以上十年以下 有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金;数额特别巨大或者有 其他特别严重情节的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收 财产:

  (一) 使用伪造、变造的信用证 或者咐随的单据、文件的;

  (二) 使用作废的信用证的;

  (三) 骗取信用证的;

  (四) 以其他方法进行信用证诈 骗活动的。

  【立法-要点注释】

  “以其他方法进行信用证诈骗活 动”的手段很多.如利用“软条款” 信用证进行诈骗活动。所谓“软条 款"信用证,是指在开立信用证时, 故意制造一些隐蔽性条款,这些条款 实际上赋予开证人或开证行单方面的 主动权,从而使信用证随时因开证行 或开证申请人单方面的行为而解除, 以达到骗取财物的目的。有些不法分 子如利用远期信用证诈骗。由于采用 远期信用证支付时,进口商是先取货 后付款,在信用证到期付款前存有一 段时间,犯罪分子就利用这段时间, 制造付款障碍,以达到骗取货物的目 的。有的是取得货物后,将财产转移, 宣布企业破产。有的则是与银行勾结, 在信用证到期付款前,将银行资金转 移,宣布银行破产。甚至有的国外小 银行,其本身的洛金就少于信用证所 开出的金额,仍以开证行名义为进口 商开具信用证,待进口商取得货物后, 宣告资不抵债口

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十三条〔信用证诈骗案(刑 法第一百九十五条)〕进行信用证诈 骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 使用伪造、变造的信用证 或者附随的单据、文件的;

  (二) 使用作废的信用证的;

  (三) 骗取信用证的;

  (四) 以其他方法进行信用证诈 骗活动的。

  第一百九十六条【信用卡诈骗 罪】有下列情形之一,进行信用卡 诈骗活动,数额较大的,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处二万元 以上二十万元以上罚金;数额巨大 或者有其他严重情节的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处五万元 以上五十万元以下罚金;数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金 或者没收财产:

  (-)使用伪造的信用卡,或者 使用以虚假的身份证明骗领的信用 卡的;

  (二) 使用作废的信用卡的;

  (三) 冒用他人信用卡的;

  (四) 恶意透支的。

  前款所称恶意透支,是指持卡 人以非法占有为目的,超过规定限 额或者规定期限透支,并且经发卡 银行催收后仍不归还的行为。

  【盗窃罪】盗窃信用卡并使用 的,依照本法第二百六十四条的规 定定罪处罚C

  【修正前条文】

  第一百九十六条 【信用卡诈骗 罪】有下列情形之一,进行信用卡诈 骗活动,数额较大的,处五年以下有 期徒刑或者拘役,并处二万元以上二 卜万元以下罚金;数额巨大或者有其 他严重情节的.处五年以上十年以下 有期徒刑,并处五万元以匕五十万元 以下罚金;数额特别巨大或者有其他 特别严重情节的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处五万元以上五 十万元以下罚金或者没收财产:

  (-)使用伪造的信用卡的;

  (二)使用作废的信用卡的;

  (1)冒用他人信用卡的;

  (四)恶意透支的

  前款所称恶意透支,是指持卡人 以非法占有为F1的,超过规定限额或 者规定期限透支,并且经发卡银行催 收后仍不归还的行为

  【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的, 依照本法第二百六十四条的规定定罪 处罚一

  【修正说明】

  刑法修正案(五)第二条将使用 以虚假身份证明骗领的信用卡的行为 增列为犯罪

  【立法-要点注释】

  1. 一些信用卡申领人为了顺利取 得信用卡,或者获得较高的授信额度, 而在申请信用卡时对自己的收入状况 等作了不实陈述的行为,因为其主观 上并无非法占有目的,性质不同于骗 领信用卡的行为,不应作为犯罪处理D

  2-

  用卡借给他人使用,如借给自己的亲 属、朋友等,虽然这种行为违反信用 卡使用规定,但使用人主观上不是以 非法占有持卡人财物为目的,因此不 具备诈骗罪的本质特征.在这种情况

  定处理,不能以“冒用他人信用卡” 处理-.

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉有关信用 卡规定的解释》(20041229)

  刑法规定的“信用卡”,是指由 商业银行或者其他金融机构发行的具 有消费支付、信用贷款、转账结算、 存取现金等全部功能或者部分功能的 电子支付卡

  【司法解释I ]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十四条〔信用卡诈骗案(刑 法第一百九十六条)〕进行信用卡诈 骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 使用伪造的信用卡,或者 使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、 或者使用作废的信用卡,或者冒用他 人信用卡,进行诈骗活动,数额在五 千元以上的;

  (二) 恶意透支,数额在一万元 以上的。

  本条规定的“恶意透支”,是指 持卡人以非法占有为目的,超过规定 限额或者规定期限透支,并且经发卡 银行两次催收后超过三个月仍不归 还的。

  恶意透支,数额在一万元以上不 满十万元的,在公安机关立案前已偿 还全部透支款息,情节显著轻微的, 可以依法不追究刑事责任a

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(原法 释[2009] 19号,根据法释〔2018〕 19 号修正,20181201)

  第五条使用伪造的信用卡、以 虚假的身份证明骗领的信用卡、作废 的信用卡或者冒用他人信用卡,进行 信用卡诈骗活动,数额在五千元以上 不满五万元的,应当认定为刑法第一 百九十六条规定的“数额较大”;数 额在五万元以上不满五十万元的,应 当认定为刑法第一百九十六条规定的 “数额巨大”;数额在五十万元以上 的,应当认定为刑法第一百九十六条 规定的“数额特别巨大气

  刑法第一百九十六条第一款第三 项所称“冒用他人信用卡”,包括以

  下情形:

  (一) 拾得他人信用卡并使用的;

  (二) 骗取他人信用卡并使用的;

  (三) 窃取、收买、骗取或者以 其他非法方式获取他人信用长信息资 料,并通过互联网、通讯终端等使 用的;

  (四) 其他冒用他人信用卡的 情形。

  第六条 持卡人以非法占有为目 的,超过规定限额或者规定期限透支, 经发卡银行两次有效催收后超过三个 月仍不归还的,应当认定为刑法第一 百九十六条规定的“恶意透支”。

  对于是否以非法占有为目的,应 当综合持卡人信用记录、还款能力和 意愿、申领和透支信用卡的状况、透 支资金的用途、透支后的表现、未按 规定还款的原因等情节作出判断。不 得单纯依据持卡人未按规定还款的事 实认定非法占有目的:

  具有以下情形之一的,应当认定 为刑法第一百九十六条第二款规定的 “以非法占有为目的”,但有证据证明 持卡人确实不具有非法占有目的的 除外:

  (一) 明知没有还款能力而大量 透支,无法归还的;

  (二) 使用虚假资信证明申领信 用卡后透支,无法归还的;

  (三) 透支后通过逃匿、改变联 系方式等手段,逃避银行催收的;

  (四) 抽逃、转移资金,隐匿财 产,逃避还款的;

  (五) 使用透支的资金进行犯罪 活动的;

  (六)儿他非法占有资金,拒不 归还的情形。

  第七条催收同时符合下列条件 的,应当认定为本解释第六条规定的 “有效催收”:

  (一) 在透支超过规定限额或者 规定期限后进行;

  (二) 催收应当采用能够确认持 长人收悉的方式,但持长人故意逃避 催收的除外;

  (三) 两次催收至少间隔三十日;

  (四) 符合催收的有关规定或者 约定。

  对于是否属于有效催收,应当根 据发卡恨行提供的电话录音、信息送 达记录、信函送达回执、电子邮件送 达记录、持卡人或者其家属签字以及 其他催收原始证据材料作出判断

  发卡银行提0 £的相关证据材料, 应当有银行工作人员签名和银行公章。

  第八条恶意透支,数额在五万 元以上不满五十万元的,应当认定为 刑法第一百九十六条规定的“数额较 大”;数额在五十万元以上不満五百万 元的,应当认定为刑法第一百九十六 条规定的“数额巨大”;数额在五百 万元以上的,应当认定为刑法第一百 九十六条规定的“数额特别巨大”

  第九条恶意透支的数额,是指 公安机关刑事立案时尚未归还的实际 透支的本金数额,不包括利息、复利、 滞纳金、手续费等发卡银行收取的费 用归还或者支付的数额,应当认定 为归还实际透支的本金’

  检察机关在审査起诉、提起公诉 时,应当根据发卡银行提供的交易明 细、分类账单(透支账单、还款账 单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、 被告人及其辩护人所提辩解、辩护意 见及相关证据材料,审查认定恶意透 支的数额;恶意透支的数额难以确定 的,应当依据司法会计、审计报告, 结合其他证据材料审查认定。人民法 院在审判过程中,应当在对上述证据 材料查证属实的基础上,对恶意透支 的数额作岀认定

  发卡银行提供的相关证据材料, 应当有银行工作人员签名和银行公Hr

  第十条 恶意透支数额较大,在 提起公诉前全部归还或者具有其他情 打轻微情形的,可以不起诉;在-审 判决前全部归还或者具有其他情节轻 微情形的,可以免予刑事处罚 但是. 曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的 除外,

  第十一条发卡银行违规以信用 卡透支形式变相发放贷款,持卡人未 按规定归还的,不适用刑法第一百九 十六条'恶意透支’的规定。构成其 他犯罪的,以其他犯罪论处

  第十二条违反国家规定,使用 销售点终端机具(PCS机)等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等 方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的,应当依据刑法第二百二 十五条的规定,以非法经营罪定罪 处罚…

  实施前款行为、数额在一百万元 以上的,或者造成金融机构资金二十 万元以上逾期未还的,或者造成金融 机构经济损失十万元以上的,应当认 定为刑法第二百二十五条规定的“情

  节严重”;数额在五百万元以上的,或 者造成金融机构资金一百万元以上逾 期未还的,或者造成金融机构经济损 失五十万元以上的,应当认定为刑法 第二百二十五条规定的“情节特别严 重”。

  持卡人以非法占有为目的,采用 上述方式恶意透支,应当追究刑事责 任的,依照刑法第一百九十六条的规 定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  第十三条单位实施本解释规定 的行为,适用本解释规定的相应自然 人犯罪的定罪量刑标准C

  【司法解释□-注释】

  L关于"以非法占有为目的”的 综合考量。对非法占有目的应当根据 案件的具体情况综合认定,具体可以 从如下几个方面考量:申领信用卡时 提交材料是否真实,有无严重弄虚作 假;使用信用卡时是否具有相对稳定 的还款能力,如是否具有稳定合法的 工作或者收入来源等;透支情况与收 入水平是否基本相符;涉案信用卡是 否存在大量套现情况;透支款项用途 是否合法,是否用于违法犯罪活动; 是否存在持续且有效的还款行为;透 支后是否与发卡银行保持联系、积极 沟通,是否存在故意逃避催收的情况; 等等。对于持卡人原有合法、稳定收 入来源,长期正常使用信用卡,信用 记录良好,但在正常透支消费后,因 突发重大疾病或者其他客观原因,导 致一时无力还款,事后与发卡银行积 极沟通说明情况、尽力筹措还款资金 的,不应认定为以非法占有为目的。

  关于“有效催收”的认定标 准。对于“有效催收、应当从催收 的时间、效果、间隔、合法性等方面 加以认定< 具体而言:(1)在透支超 过规定限额或者规定期限后进行。持 卡人的透支尚未超过规定限额或者规 定期限的,属于对信用卡的合法使用, 此时的所谓催收,本质上属于《中国 银行业监督管理委员会商业银行信用 卡业务监督管理办法》(以下简称 《信用卡管理办法》)第六十七条“发 卡银行应当及时就即将到期的透支金 额、还款日期等信息提醒持卡人”中 的“提醒”,不属于催收,故明确催 收应当在透支超过规定限额或者规定 期限“后”进行O (2)催收应当采用 能够确认持卡人收悉的方式,但持卡 人故意逃避催收的除外。这是“有效 催收”的本质要求,以将持卡人由于 搬迁或者出差等原因,没有收到银行 催收以致未能按时还款的情况排除在 外々需要注意的问题有三:一是这里 的“确认持卡人收悉”,并非仅指持 卡人实际知晓催收内容,也包括司法 机关根据一般生活经验,判断持卡人 确实收悉催收的情况,例如发卡银行 按照约定,将催收短信送达持卡人的 手机,即使不能证明持卡人已实际阅 读,也可以认定有效催收。二是有的 持卡人通过变更联系方式不通知发卡 银行等方式故意逃避催收的,要求发 卡银行的催收现实、确定被故意逃避 催收的持卡人知悉,显然不符合现实 情况。考虑发卡银行催收与人民法院 民事送达有一定的相似性,故参考 《最高人民法院关于进一步加强民事送

  上工作的若干意见》(法发〔2017〕19 号)第六条“当事人变更送4地址, 应当以书面方式告知人民法院.当事 人未书面变更的,以其确认的地址为 送达地址”的规定,明确对于有证据 证明持卡人故意逃避催收的,不需要 发*银行的催收必须采用能够确认其 收悉的方式,只要发R很行按照与持 卡人约定的方式进行了催收,例如向 故意逃避催收的持卡人预留的手机号 码发送催收短信的,也可以认定为有 效催收’三是催收方式2010年《最 高人民法院研究室关于信用卡犯罪法 倖适用若干问题的复函》(法研 〔2010〕108号)明确要求“两次催 收” 一般应分别采用电话、信函、上 门等两种以上催收形式:对此,司法 实践反映良好.-修改决定未吸收上述 规定,主要是考虑随着信息技术的发 展.催收的方式更加灵活多样,例如 近年开始出现“短信"“微信” “电子 邮件”等催收方式.司法解释雎以全 面列举;而且,修正后的司法解释已 经明确规定“催收应当采用能够确认 持卡人收悉的方式”的情况下,对催 收形式再作限制,亦无必要,:(3)两 次催收至少间隔三十日『作此规定, 为了确保持卡人能够收悉发卡 银行的催收,避免短时间内连续催收 造成把两次催收实质上合并为一次催 牧的情况”之所以确定为“三十日”, 是参考了信用卡对账单的生成周期一 般为三十日的做法,(4)符合催收的 有关规定或者约定 此处规定的“约 定是指持卡人与发卡银行就催收达 成的合意,主要表现为持卡人同意发 卡银行的信用卡章程中有关催收的条 款至于“规定”,目前主要是指 《信用卡管理办法》第六十八条至第 七十条的相关规定,如“不得对与债 务无关的第三人进行催收”"对催收 过程应当进行录音,录音资料至少保 存二年备查”等下一步关于催收的 相关规定如有调整的,从其规定。

  关于持卡人与实际透支人不一 致时的催收对象及相关问题。具体操 作中,可以根据实际透支人获得信用 卡的不同方式分别作出处理:(1)违 背持卡人真实意愿情形的处理'以拾 得、骗取、窃取、收买,甚至抢劫、 盗窃等方式获取他人信用卡后恶意透 支,根据刑法和司法解释的有关规定, 可以盗窃罪、信用卡诈骗罪(冒用他 人信用卡)等规定定罪处罚,不需要 催收,(2)未违背持卡人的真实意愿 情形的处理,持卡人明知、甚至与实 际透支人共谋,共同使用自己的信用 卡恶意透支的.对持卡人进行催收即 可因为此种情形下、持卡人与实际 透支人一般存在某种关联,且双方违 反了《中国人民银行银行卡业务管理 办法》(扱发〔1999〕17号)第二十 八条“银行卡及其帐户只限经发卡银 行批准的持卡人本人使用,不得出租 和转借”的规定。需要特别强调,此 处只是明确催收对象是持卡人,但是 否构成恶意透支型信用卡诈骗罪,以 及追究的刑事责任具体主体,还需要 根据案件具体情况作出判•新.

  有意见提出,恶意透支是信用 卡诈骗罪的类型之一,与信用卡诈骗 罪的其他类型(使用伪造的信用卡; 使用以虚假的身份证明骗领的信用卡; 使用作废的信用卡;冒用他人信用卡) 没有本质区别,恶意透支定罪量刑的 数额标准提高后,其他类型信用卡诈 骗定罪量刑的数额标准宜作相应提高, 经慎重考虑,暂未采纳这一意见。主 要考虑是:恶意透支是信用卡诈骗罪 的绝对多数类型,其定罪量刑的数额 标准,是当前办理信用卡诈骗刑事案 件面临的最为突出问题之一,有必要 重点解决,而其他类型信用卡诈骗的 定罪量刑数额标准未见突出问题,实 施情况较好,可以继续适用」特别是, 恶意透支主要属于持卡人与发卡银行 的债权债务纠纷,危害相对较小,风 险相对可控,其定罪量刑的数额标准, 可以而且有必要与信用卡诈骗罪的其 他类型保持较大差别。

  有意见提出,恶意透支定罪量 刑的数额标准,能否以及如何与信用 卡诈骗罪其他类型的定罪量刑数额标 准相互折抵,建议作出明确。经研究 认为,恶意透支与信用卡诈骗罪的其 他类型虽然适用同一罪名,但伫

  所不同,不宜相互折抵,分别计算供 更为适宜Q

  关于恶意透支数额的认定,应 当着重把握如下三个方面的问题: (1)恶意透支的数额是指“实际透支 的本金数额”。恶意透支的犯罪对象主 要是发卡银行的本金,而“利息、复 利、滞纳金、手续费等发卡银行收取 的费用”属于发卡银行的市场收入, 通过民事等其他法律手段加以保护更 为妥当。(2)计算恶意透支数额的时 间节点为“公安机关刑事立案时 这是实践中的普遍做法,能够鼓励持 卡人还款,有助于发卡银行及时挽回 损失。(3)归还或者支付的数额,应 当认定为归还实际透支的本金。实践 中,持卡人逾期后归还的款项,是 “还本”还是“付息”,认识不一,故 此处明确为“还本”。如不作此规定, 可能导致将发卡银行收取的费用变相 计入恶意透支的数额,明显不当°需 要强调,“归还或者支付的数额,应当 认定为归还实际透支的本金"的规定, 是公安、司法机关计算恶意透支犯罪 数额的方法,而《信用卡管理办法》 第五十七条“逾期1—90天(含) 的,按照先应收利息或各项费用、后 本金的顺序进行冲还;逾期91天以上 的,按照先本金、后应收利息或各项 费用的顺序进行冲还"的规定,则属 于银行的信用卡业务规则,二者的法 律依据、适用范围、制度目的等均不 相同,应当并行但不能混同°

  关于认定恶意透支数额的证据 标准-检察机关在审查起诉、提起公 诉时,即应当收集、调取发卡银行提 供的交易明细、分类账单(透支账单、 还款账单)等证据材料,审查认定恶 意透支的数额口在一些案件中,恶意 透支的数额难以确定的,检察机关应 当要求有关部门出具司法会计报告或 者审计报告,并结合案件其他证据审 查认定恶意透支的数额,以提升恶意 透支数额认定的准确性和案件处理的 效率。

  关于名为透支信用卡实为贷款 情形的处理规则。司法实践中,个别 发卡银行不采用传统的抵押担保等具

  有较高安全性的贷款发放方式,而是 以信用卡透支的形式发放货款,既降 低了银行发放贷款的审查要求,又可 以将“持卡人”透支不还的行为认定 恶意透支以通过刑事手段追索贷款, 从而将银行的审慎义务转移给司法机 关和“持卡人气实践中,对于此种 情况能否认定为刑法第一百九十六条 规定的恶意透支,存在较大争议.经 研究认为,该行为实质上是借用信用 卡”的主要功能是作为货款载体而非 用于透支消费,不符合信用卡的本质 特征,此种情况下“持"人”透支f 还的行为主要属于不及时归还贷款, 不应适用恶意透支的规定定罪处罚’ 当然,如果符合刑法第一百七十五条 之一规定的骗取贷款罪、第一百九十

  可以依照其他犯罪定罪处罚一

  【司法解释111】

  《最高人民检察院关于拾得他人信 用卡并在自动柜员机(ATM机)上使 用的行为如何定性问题的批复》(高 检发释字〔2008〕1 号,20080507)

  拾得他人信用卡并在自动柜员机 (ATM机)上使用的行为,属于刑法 第一百九十六条第一款第(三)项规 定的“冒用他人信用卡”的情形,构 成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事 责任:

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于信用卡诈骗犯罪管辖 有关问题的通知》(公通字〔2011〕

  29 号,20110808)

  近年来,信用卡诈骗流窜作案逐 年增多,受害人在甲地申领的信用卡, 被犯罪嫌疑人在乙地盗取了信用卡信 息,并在丙地被提现或消费 犯罪嫌 疑人企图通过空间的转换逃避刑事打 击为及时有效打击此类犯罪,现就 有关案件管辖问题通知如F:

  对以窃取、收买等手段非法获取 他人信用卡信息资料后在异地使用的 信用卡诈骗犯罪案件,持长人信用卡 申领地的公安机关、人民检察院、人 民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判,

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对以 虚假的工作单位证明及收入证明骗领 信用卡是否可以认定为妨害信用卡管 理罪请示的批复》(公经金融[2008] 107 号,20080701)

  以虚假的工作单位证明及收入证 明骗领信用R不能认定为妨害信用卡 管理罪-

  【法院参考案例】

  〔参考案例第472号:张国涛信用 卡诈骗案〕如何认定信用卡诈骗罪中 的信用卡范围?

  针对银行或者其他金融机构发行 的电子支付卡,只要其具备消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全 部功能或者部分功能的.都属于刑法 意义上的信用卡我国刑法中的信用 卡,既包括国际通行意义上具有透支 功能的信用卡,也包括了不具有透支 功能的银行借记卡,

  〔参考案例第841号:陈自渝信用 卡诈骗案〕恶意透支型信用卡诈骗案 件中对透支本金产生的费用如何处理?

  恶意透支型信用卡诈骗罪是一种 数额犯,只有恶意透支到一定数额时 才对恶意透支的行为追究刑事责任 在恶意透支型信用卡诈骗罪中,行为 人犯罪时所指向的对象只是透支的本 金部分,至于后来透支本金所产生的 各种费用并不是其犯罪时意图占有的 部分。透支本金所产生的复利,包括 正常利息和罚息以及其他费用,不能 认定为银行的直接损失.时于透支本 金所产生的复利、滞纳金等冋接损失, 不能通过附带民事诉讼解决。确有正 当理由,应当通过民事救济途径解决 的,被害人可以另行提起民事诉讼。

  〔参考案例第874号:王立军等信 用卡诈骗案〕窃取他人开卡邮件并激 活信用卡使用的行为如何定性?

  窃取他人信用卡后激活并使用的 行为构成信用卡诈骗罪。私自激活他 人信用卡并使用属于冒用他人信用 卡行为。

  〔参考案例第1120号:梁保权、 梁博艺信用卡诈骗案〕透支信用卡用 于经营活动导致无法归还的是否构成 信用卡诈骗罪?

  行为人将透支款项用于合法经 营,因客观原因导致无法归还透支款 项的不能认定“以非法占有为目的”。

  恶意透支被停卡后至催收后未 满3个月期间所偿还款项应视为偿还 本金且应从犯罪数额中予以扣除:

  第一百九十七条【有价证券诈 骗罪】使用伪造、变造的国库券或 者国家发行的其他有价证券,进行 诈骗活动,数额较大的,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处二万元 以上二十万元以下罚金;数额巨大 或者有其他严重情节的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处五万元 以上五十万元以下罚金;数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金 或者没收财产。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十五条〔有价证券诈骗案 (刑法第一百九十七条)〕使用伪造、 变造的国库券或者国家发行的其他有 价证券进行诈骗活动,数额在一万元 以上的,应予立案追诉。

  第一百九十八条【保险诈骗 罪】有下列情形之一,进行保险诈 骗活动,数额较大的,处五年以下 有期徒刑或者拘役,并处一万元以 上十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十 年以下有期徒刑,并处二万元以上 二十万元以下罚金;数额特别巨大 或者有其他特别严重情节的,处十 年以上有期徒刑,并处二万元以上 二十万元以下罚金或者没收财产:

  (一)投保人故意虚构保险标

  的,骗取保险金的;

  (-)投保人、被保险人或者受 益人对发生的保险事故编造虚假的 原因或者夸大损失的程度,骗取保 险金的;

  (三) 投保人、被保险人或者受 益人编造未曾发生的保险事故,骗 取保险金的;

  (四) 投保人、被保险人故意造 成财产损失的保险事故,骗取保险 金的;

  (五) 投保人、受益人故意造成 被保险人死亡、伤残或者疾病,骗 取保险金的。

  有前款第四项、第五项所列行 为,同时构成其他犯罪的,依照数 罪并罚的规定处罚。

  单位犯第一款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处五年以 下有期徒刑或者拘役;数额巨大或 者有其他严重情节的,处五年以上 十年以下有期徒刑;数额特别巨大 或者有其他特别严重情节的,处十 年以上有期徒刑。

  保险事故的鉴定人、证明人、 财产评估人故意提供虚假的证明文 件,为他人诈骗提供条件的,以保 险诈骗的共犯论处。

  【立法-要点注释】

  行为人为达到保险诈骗的目的, 已构成独立的犯罪 杀人、纵火等°其所要进行的保险诈 骗行为由于各种原因没有或者未能继 续实施下去,或者未能得逞,在这种 情况下,其保险诈骗罪不能成立,但 并不因此而影响对其实施的杀人、纵 火等行为追究刑事责任..

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十六条〔保险诈骗案(刑法 第一百九十八条)〕进行保险诈骗活 动,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:

  (一) 个人进行保险诈骗,数额 在一万元以上的;

  (二) 单位进行保险诈骗,数额 在五万元以上的

  【司法指导文件】

  《最髙人民检察院法律政策研究室 关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问 题的答复》(〔1998〕高检研发第2() 号,19981127)

  行为人已经着手实施保险诈骗行 为,但由于其意志以外的原因未能获 得保险赔偿的,是诈骗未遂,情节严 重的,应依法追究刑事责任,

  【法院参考案例】

  〔参考案例第296号:曾劲青、黄 剑新保险诈骗、故意伤害案〕以骗取 数额巨大的保险费为目的,因意志以 外原因未得逞的,是否构成保险诈 骗罪?

  以骗取数额巨大的保险费为目的, 虽因意志以外原因未得逞,也可以构 成保险诈骗罪°

  〔参考案例第479号:徐开雷保险 诈骗案〕被保险车辆的实际所有人利 用挂靠単位的名义实施保险诈骗行为, 是否构成保险诈骗罪?

  挂靠车辆的实际所有者作为实际 投保人和被保险人,对于保险标的具 有直接的保险利益关系,可以成为保 险诈骗罪的主体。行为人利用挂靠单 位从保险公司骗得盗窃险保险金的行 为,属于隐名被保险人(实际投保 人)利用显名被保险人(名义投保 人)名义实施的保险诈骗行为,构成 保险诈骗罪的间接正犯Q

  第一百九十九条【已删除】

  【第二次修正前条文】

  第一百九十九条 【部分金融诈 骗罪的死刑规定】犯本节第一百九十 二条规定之罪,数额特别巨大并且给 国家和人民利益造成特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。 【第一次修正前条文】

  第一百九十九条【部分金融诈 骗罪的死刑规定】犯本节第一百九十 二条、第一百九十四条、第一百九十 五条规定之罪,数额特别巨大并且给 国家和人民利益造成特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑,并处没收财产. 【修正说明】

  原条文经刑法修正案(A)第三 十条修正,后由刑法修正案(九)第 十二条删除。

  第二百条【对单位犯金融诈骗 罪的处罚】单位犯本节第一百九+ 二条、第一百九十四条、第一百九 十五条规定之罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,处五年以下有 期徒刑或者拘役,可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金;数额特别巨大或者有其他 特别严重情节的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

  【修正前条文】

  第二百条【对单位犯金融诈骗 罪的处罚】单位犯本节第一百九十二 条、第一百九十四条、第一百九十五 条规定之罪的,对单位判处罚金,并 对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役;数额巨大或者有其他严重情节 的,处五年以上十年以下有期徒刑; 数额特别巨大或者有其他特别严重情 节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(A)第三十一条增 设了相应单位犯罪的罚金刑。

  第六节危害税收征管罪

  【公安文件】

  《公安部办公厅关于若干经济犯罪 案件如何统计涉案总价值、挽回经济 损失数额的批复》(公经〔2008〕214 号,20081105)

  四、危害税收征管案按照以下方

  法统计涉案总价值,

  (一) 偷税案按照偷税数额统计 涉案总价值.

  (二) 抗税案按照拒缴税款额统 i十涉案总价值。

  (三) 逃避追缴欠税案按照欠缴 税款额统计涉案总价值,

  (四) 骗取出口退税案按照骗取 税款额统计涉案总价值

  (五) 虚开增值税专用发票、用 于骗取出口退税、抵扣税款发票案按 照价税合计额统计涉案总价值°

  (六) 伪造、出售伪造的增值税 专用发票案、非法出售增值税专用发 票案、非法购买增值税专用发票、购 买伪造的增值税专用发票案,发票已 经填开或打印金额的,按照价税合计 额统计涉案总价值;发票未填开或打 印金额的,不统计涉案总价值。

  (七) 非法制造、出售非法制造 的用于骗取出口退税、抵扣税款发票 案、非法出售用于骗取出口退税、抵 扣税款发票案,发票已经填开或打印、 印刷金额的,按照票面金额统计涉案 总价值;票面既有价款额又有税款额 的.按照价税合计额统计涉案总价值; 发票未填开或打印、印刷金额的,不 统计涉案总价值。

  (八) 非法制造、出售非法制造的 发票案、非法出售发票案,发票已经填 开或打印、印刷金额的,按照票面金额 统计涉案总价值;发票未填开或打印、 印刷金额的,不统计涉案总价值。

  五、挽回经济损失额按照实际追 缴的赃款以及赃物折价统计。

  第二百零一条【逃税罪】纳税 人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳 税申报或者不申报,逃避缴纳税款 数额较大并且占应纳税额百分之十 以上的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金;数额巨大并且占 应纳税额百分之三十以上的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金O

  扣缴义务人釆取前款所列手段, 不缴或者少缴已扣、己收税款,数 额较大的,依照前款的规定处罚。

  对多次实施前两款行为,未经 处理的,按照累计数额计算。

  有第一款行为,经税务机关依 法下达追缴通知后,补缴应纳税款, 缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不 予追究刑事责任;但是,五年内因 逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被 税务机关给予二次以上行政处罚的 除外。

  【修正前条文】

  第二百零一条 【偷税罪】纳税 人釆取伪造、变造、隐匿、擅自销毁 账簿、记账凭证,在账簿上多列支出 或者不列、少列收入,经税务机关通 知申报而拒不申报或者进行虚假的纳 税申报的手段,不缴或者少缴应纳税 款、偷税数额占应纳税额的百分之十 以上不满百分之三十并且偷税数额在 一万元以上不满十万元的,或者因偷 税被税务机关给予二次行政处罚又偷 税的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;

  偷税数额占应纳税额的百分之三十以 上并且偷税数额在十万元以上的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处偷 税数额一倍以上五倍以下罚金。

  扣缴义务人采取前款所列手段, 不缴或者少缴已扣、已收税款,数额 占应缴税额的百分之十以上并且数额 在一万元以上的,依照前款的规定 处罚。

  对多次犯有前两款行为,未经处 理的,按照累计数额计算。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(七)第三条 修正。

  【立法-要点注释】

  无论是构成逃税罪的数额还是 判处罚金的数额,本条只是作出原则 规定,具体数额可由司法机关根据社 会经济发展状况等因素通M司法解 释规定。

  本条宽大处理的规定仅针对初 犯者,五年内曾因逃避缴纳税款受过 刑事处罚或者被税务机关给予二次以 上行政处罚的除外,如果达到第一款 规定的逃税数额和比例,即作为涉嫌 犯罪移交公安机关立案处理。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十七条〔逃税案(刑法第二 百零一条)〕逃避缴纳税款,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 纳税人釆取欺骗、隐瞒手 段进行虚假纳税申报或者不申报,逃 避缴纳税款,数额在五万元以上并且 占各税种应纳税总额百分之十以上, 经税务机关依法下达追缴通知后,不 补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不 接受行政处罚的;

  (二) 纳税人五年内因逃避缴纳 税款受过刑事处罚或者被税务机关给 予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税 款,数额在五万元以上并且占各税种 应纳税总额百分之十以上的;

  (三) 扣缴义务人采取欺骗、隐 瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税 款,数额在五万元以上的。

  纳税人在公安机关立案后再补缴 应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政 处貝的,不影响刑事责任的追究" 【司法指导文件I】

  《最高人民法院研究室关于对三种 涉税行为法律适用问题意见的复函》 (法研〔2003〕175 号,20031120)

  二、行为人使用非法制造的发票 的行为,应当具体情形具体分析。如 果行为人不知道是非法制造的发票, 主观上也没有偷逃税款的目的,即使 客观上使用了该发票,也不能按照犯 罪处理°如果行为人明知是非法制造 的发票而使用,且偷逃税额达到了法 定数额、比例要求,根据刑法第二百 零一条的规定,应当以偷税罪追究刑 事责任。①

  ① 刑法修正案(七)通过后,“偷税 罪” 一律改为“逃税罪气下同”一编者注

  三、行为人没有实施其他违法犯 罪行为.仅仅持有非法制造的发票的 行为,不宜按照犯罪处理

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院研究室关于税收通 用完税证和车辆购置税完税证是否属 于发票问题的回函》(法研〔2010〕 140 号,20100817)

  对伪造税务机关征税专用章,IE 法制造税收逋用完税证和车辆购置税 完税证对外出售的,视情可以伪造国 家机关印章罪论处;对非法购买上述 两种伪造的完税证,逃避缴纳税款的, 视情可以逃税罪论处

  【公安文件I】

  《公安部关于如何理解〈刑法〉 第二百零一条规定的“应纳税额” 问题的批复》(公复字〔1999〕4号, 19991123)

  《刑法》第二百零一条规定的 “应纳税额”是指某一法定纳税期限 或者税务机关依法核定的纳税期间内 应纳税额的总和偷税行为涉及两个 以上税种的,只要其中一个税种的偷 税数额、比例达到法定标准的,即构 成偷税罪,其他税种的偷税数额累计 计算一

  【公安文件II ]

  《公安部关于对未依法办理税务登 记的纳税人能否成为偷税犯罪主体 问题的批复》(公复字[2(X)7] 3号, 20070523)

  根据《中华人民共和国税收管理 法》第四条、第[卜七条的规定,未 按照规定办理税务登记的从事生产. 经营的纳税人以及临时从事经营的纳 税人,可以构成偷税罪的犯罪主体 其行为触犯《中华人民共和国刑法》 第二百零一条规定的,公安机关应当 以偷税罪立案侦查,依法追究刑事 责任

  2002年丨月23日公安部《关于 无证经营的彳j为人能否成为偷税主体 问题的批复》(公复字〔2002〕I号) 不再适用

  【公安文件111】

  《公安部经济犯罪侦查局关于挂靠 单位和个人是否符合偷税犯罪主体特 征请示的答复》(公经〔2003〕819 号,20030722)

  现就承包、挂靠两种经营形式纳 税人认定的原则性问题答复如下:

  虽然税法没有明确规定挂靠和承 包两种经营形式的纳税主体,但是, 税法的立法精神与原则以及其他有关 规定已对该两种经营形式的纳税主体 作r原则性的规定

  偷税犯罪主体是特殊主体,即 必须是纳税人或扣缴义务人纳税人. 是税法中规定的直接负有纳税义务的 单位和个人.每一种税都有关于纳税 义务的规定,通过规定纳税义务人落 实税收任务和法律责任 一般分为两 种:一是自然人,依法享有民事权利, 并承担民事义务的公民个人;二是法 人,依法成立,能够独',地支配财产, 并能以自己的名义享有民事权利和承 担民事义务的社会组织’所具备的资 格条件:依法成立,有一定的财产和 资金,有自己的名称、组织或机构; 能够独立承担民事上的财产义务以及 能以自己的名义参加民事活动和诉讼。 扣缴义务人是指根据税法规定负有代 扣代缴义务的单位和个人。不具有纳 税义务或扣缴义务的单位和个人不能 独立构成偷税罪主体

  如果纳税企业单位改变经营方 式,其全部或部分被个人、其他企业、 单位实行承租经营的,确定其纳税人 视情况处理:

  凡承租经营后,未改变被承 租企业名称,未变更工商登记,仍以 被承租企业名义对外从事生产经营活 动,不论被承租企业与承租方如何分 配经营成果,均以被承租企业为纳税 义务人。

  承租经营后,承租方重新办 理工商登记,并以承租方的名义对外 从事生产经营活动,以重新办理工商 登记的企业、单位为纳税义务人。

  承租经营后,承租方虽重新 办理工商登记,但是,仍然以被承租 方的名义从事生产经营活动,且资金 往来均以被承租方的名义进行,则要 看承租双方是否有协议规定,如果有, 按照协议规定确定纳税义务人;如果 没有,则以被承租方为纳税义务人 如果承租方以被承租方名义从事生产 经营活动,但是没有得到被承租方的 认可,则有实际获得生产经营活动收 益方为纳税义务人,

  如果单位和个人以挂靠他单位 的形式从事生产经营活动,确定其纳 税人的原则同承租经营形式,视情况 处理:

  凡挂靠方,未改变被挂靠企 业名称,未办理工商登记,仍以被挂 靠单位名义对外从事生产经营活动, 不论挂靠双方如何分配经营成果,均 以被挂靠方为纳税义务人

  挂靠方办理工商登记,并以 挂靠方的名义对外从事生产经营活动, 以办理工商登记的挂靠方为纳税义 务人-

  挂靠方虽办理工商登记,但 仍以被挂靠方的名义从事生产经营活 动,且资金往来均以被挂靠方的名义 进行,则要看挂靠双方是否有协议规 定,如果有,按照协议规定确定纳税 义务人;如果没有,则以被挂靠方为 纳税义务人.如果挂靠方以被挂靠方 名义从事生产经营活动,但是没有得 到被挂靠方的认可,则有实际获得生 产经营活动收益方为纳税义务人。

  营业税法规规定:建筑安装企 业实行分包或转包的,以总承包人为 扣缴义务人。非跨省工程的分包或转 包,由扣缴人在工程所在地代扣代缴; 跨省工程的分包或转包,由扣缴人向 被扣缴人机构所在地税务机关交纳。

  【公安文件IV】

  《公安部经济犯罪侦查局关于偷逃 契税能否定性为偷税问题的批复》 (公经〔2005〕1040 号,20050621)

  纳税人釆取刑法第201条所列举 的手段,不缴或少缴契税,达到偷税 罪追诉标准的,应以涉嫌偷税罪定罪 论处。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第447号:黄春发等偷

  税案〕行为人购进货物时应当取得増 值税发票而未索要,销售货物后没有 按照増值税征管规定纳税,从而偷逃 应纳税额的,应如何计算偷税教额?

  行为人购进货物时应当取得增值 税发票而未索要,销售货物后没有按 照增值税征管规定纳税,从而偷逃应 纳税额的,在计算偷税数额时,应当 减除按照增值税征管规定可以申报抵 扣的税额

  第二百零二条【抗税罪】以暴 力、威胁方法拒不缴纳税款的,处 三年以下有期徒刑或者拘役,并处 拒缴税款一倍以上五倍以下罚金; 情节严重的,处三年以上七年以下 有期徒刑,并处拒缴税款一倍以上 五倍以下罚金。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十八条〔抗税案(刑法第. 百零二条)〕以暴力、威胁方法拒不 缴纳税款.涉嫌下列情形之一的,应 『立案追诉:

  (一) 造成税务工作人员轻微伤 以上的;

  (二) 以给税务工作人员及其亲 友的生命、健康、财产等造成损害为 威胁,抗拒缴纳税款的;

  (:)聚众抗拒缴纳税款的;

  (四)以其他暴力、威胁方法拒 不缴纳税款的,,

  【司法解释II ]

  《最高人民法院关于审理偷税抗税 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2002〕33 号,20021107)

  第五条 实施抗税行为具有下列 情形之一的,属于刑法第二冃零二条 规定的“情节严重”:

  (一) 聚众抗税的首要分子;

  (二) 抗税数额在十万元以上的;

  (三) 多次抗税的;

  (四) 故意伤害致人轻伤的;

  (五) 具有其他严重情节。

  第六条实施抗税行为致人重伤、 死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪 的,分别依照刑法第二百三十四条第 二款、第二百三卜二条的规定定罪 处罚U

  ‘寸纳税人或者扣缴义务人共同实 施抗税行为的,以抗税罪的共犯依法 处罚。

  第二百零三条【逃避追缴欠税 罪】纳税人欠缴应纳税款,采取转 移或者隐匿财产的手段,致使税务 机关无法追缴欠缴的税款,数额在 一万元以上不满十万元的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚 金;数额在十万元以上的,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处欠缴 税款一倍以上五倍以下罚金。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第五十九条〔逃避追缴欠税案 (刑法第二百零三条))纳税人欠缴应 纳税款,采取转移或者隐匿财产的手 段,致使税务机关无法追缴欠缴的税 款,数额在一万元以上的,应予立案 追诉。

  第二百零四条【骗取出口退税 罪】以假报出口或者其他欺骗手段, 骗取国家出口退税款,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处骗取税款一倍以上五倍以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并 处骗取税款一倍以上五倍以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重 情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处骗取税款一倍以上 五倍以下罚金或者没收财产。

  【逃税罪】纳税人缴纳税款后, 采取前款规定的欺骗方法,骗取所 缴纳的税款的,依照本法第二百零 一条的规定定罪处罚;骗取税款超 过所缴纳的税款部分,依照前款的 规定处罚。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十条〔骗取出口退税案(刑 法第二百零四条第一款)〕以假报出 口或者其他欺骗手段,骗取国家出口 退税款,数额在五万元以上的,应予 立案追诉a

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于审理骗取出口退 税刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2002〕30 号,20020923)

  第一条刑法第二百零四条规定 的“假报出口”,是指以虚构已税货 物出口事实为目的.具有下列情形之 一的行为:

  (一) 伪造或者签订虚假的买卖 合同;

  (二) 以伪造、变造或者其他非 法手段取得出口货物报关单、出口收 汇核销单、出口货物专用缴款书等有 关出口退税单据、凭证;

  (三) 虚开、伪造、非法购买增 值税专用发票或者其他可以用于出口 退税的发票;

  (四) 其他虚构已税货物出口事 实的行为。

  第二条具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百零四条规定的 “其他欺骗手段”:

  (一) 骗取岀口货物退税资格的;

  (二) 将未纳税或者免税货物作 为已税货物出口的;

  (三) 虽有货物出口,但虚构该 出口货物的品名、数量、单价等要素, 骗取未实际纳税部分出口退税款的;

  (四) 以其他手段骗取出口退税 款的.

  第三条骗取国家出口退税款5 万元以上的,为刑法第二百零四条规 定的“数额较大”;骗取国家出口退 税款50万元以上的,为刑法第二百零

  四条规定的“数额巨大”;骗取国家 出口退税款250万元以上的,为刑法 第二百零四条规定的“数额特别 巨大气

  第四条具有下列情形之一的, 属于刑法第二百零四条规定的“其他 严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失30万元 以上并且在第一审判决宣告前无法追 回的;

  (二) 因骗取国家岀口退税行为 受过行政处罚.两年内又骗取国家出 口退税款数额在30万元以上的;

  (三) 情节严重的其他情形匸

  第五条具有下列情形之一的, 属于刑法第一百零四条规定的“其他 特别严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失150万元 以上并FL在第-审判决宣告前无法追 回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为 受过行政处罚,两年内又骗取国家出 口退税款数额在150万元以上的;

  (工)情节特别严重的其他情形,

  第六条有进出口经营权的公司、 企业,明知他人意欲骗取国家出【丨退 税款,仍违反国家有关进出口经营的 规定,允许他人自带客户' 自带货源、 自带汇票并自行报关,骗取国家出口 退税款的,依照刑法第二百零四条第 一款、第二百一十一条的规定定罪 处罚,

  第七条 实施骗取国家出口退税 行为,没有实际取得出门退税款的, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

  第八条国家工作人员参与实施 骗取出口退税犯罪活动的,依照刑法 第二百零四条第一款的规定从重处罚。

  第九条 实施骗取出口退税犯罪, |<小时构成虚开增值税专用发票罪等其 他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定 定罪处罚,

  【法院参考案例】

  〔参考案例第287号:中国包装进 出口陕西公司、侯万万骗取出口退税 案〕“明知他人意欲骗取出口退税款” 的司法认定?

  如果在察觉对方手续不全、单证 虚假的情况下,即使不见出口商品、 不见供货货主、不见外商,仍然通过 允许他人自带客户、自带货源、自带 汇票并自行报关等“四自三不见"方 式为对方办理退税,不管出于何种动 机,至少在主观上具有放任他人实施 骗取出口退税行为的故意

  〔参考案例第329号:杨康林、曹 培强等骗取出口退税案〕如何认定明 知他人具有骗取国家出口退税款的主 观故意?

  有进出口经营权的公司在“四自 三不见”的情况下,将代理出口业务 伪造为自营出口业务,致使国家税款 被骗的,应当认定具有骗取国家出口 退税款的主观故意

  第二百零五条【虚开增值税专 用发票、用于骗取出口退税、抵扣 税款发票罪】虚开增值税专用发票 或者虚开用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票的,处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金;虚开的税款数 额较大或者有其他严重情节的,处 三年以上十年以下有期徒刑,并处 五万元以上五十万元以下罚金;虚 开的税款数额巨大或者有其他特别 严重情节的,处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑,并处五万元以上五 十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单 位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处三 年以下有期徒刑或者拘役;虚开的 税款数额较大或者有其他严重情节 的,处三年以上十年以下有期徒刑; 虚开的税款数额巨大或者有其他特 别严重情节的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑。

  虚开增值税专用发票或者虚开 用于骗取出口退税、抵扣税款的其 他发票,是指有为他人虚开、为自 己虚开、让他人为自己虚开、介绍 他人虚开行为之一的。

  【修正前条文】

  第二百零五条 【虚开增值税专 用发票、用于骗取出口退税、抵扣税 款发票罪】虚开增值税专用发票或者 虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的 其他发票的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处二万元以上二十万元以 下罚金;虚开的税款数额较大或者有 其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金;虚开的税款数额巨大或 者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收 财产a

  有前款行为骗取国家税款,数额 特别巨大,情节特别严重,给国家利 益造成特别重大损失的,处无期徒刑 或者死刑,并处没收财产

  单位犯本条规定之罪的,对单位 判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额 较大或者有其他严重情节的,处三年 以上十年以下有期徒刑;虚开的税款 数额巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑

  虚开增值税专用发票或者虚开用 于骗取岀口退税、抵扣税款的其他发 票,是指有为他人虚开、为自己虚开、 让他人为自己虚开、介绍他人虚开行 为之一的a

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第三十二条删 去了原条文第二款,废除了本条犯罪 的死刑规定。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉有关出口 退税、抵扣税款的其他发票规定的解 释》(20051229)

  刑法规定的“出口退税、抵扣税 款的其他发票”,是指除增值税专用发 票以外的,具有出口退税、抵扣税款 功能的收付款凭证或者完税凭证

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十一条〔虚开增值税专用发 票、用于骗取出口退税、抵扣税款发 票案(刑法第二百零五条)〕虚开增 值税专用发票或者虚开用于骗取出口 退税、抵扣税款的其他发票,虚开的 税款数额在一万元以上或者致使国家 税款被骗数额在五千元以上的,应予 立案追诉。

  【司法指导文件I ]

  《最高人民法院关于虚开增值税专 用发票定罪量刑标准有关问题的通知》 (法〔2018〕226 号,20180822)

  为正确适用刑法第二百零五条关 于虚开增值税专用发票罪的有关规定, 确保罪责刑相适应,现就有关问题通 知如下:

  一、 自本通知下发之日起,人民 法院在审判工作中不再参照执行《最 高人民法院关于适用〈全国人民代表 大会常务委员会关于惩治虚开、伪造 和非法出售增值税专用发票犯罪的决 定〉的若干问题的解释》 (法发 〔1996〕30号)第一条规定的虚开增 值税专用发票罪的定罪量刑标准“

  二、 在新的司法解释颁行前,对 虚开增值税专用发票刑事案件定罪量 刑的数额标准,可以参考《最高人民 法院关于审理骗取出口退税刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔2002〕30号)第三条的规定执 行.即虚开的税款数额在五万元以上 的,以虚开增值税专用发票罪处三年 以下有期徒刑或者拘役,丼处二万元 以上二十万元以下罚金;虚开的税款 金额在五「万元以上的,认定为刑法 第二百零五条规定的“数额较大”; 虚开的税款数额在二百五十万元以上 的,认定为刑法第二百零五条规定的 “数额巨大二

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院关于对〈审计署关 于咨询虚开增值税专用发票罪问题的 函〉的复函》(法函〔2001〕66号, 200.11017)

  地方税务机关实施“高开低征” 或者“开大征小”等违规开具增值税 专用发票的行为,不属于刑法第二百 零五条规定的虚开增值税专用发票的 犯罪行为、造成国家税款重大损失的, 对有关主管部门的国家机关工作人员, 应当根据刑法有关渎职罪的规定追究 刑事责任

  【司法指导文件

  《最高人民法院研究室关于对三种 涉税行为法律适用问题意见的复函》 (法研〔2003〕175 号,20031120)

  一、行为人购买非法制造的用于 抵扣税款的其他发票又虚开的行为, 根据刑法第二百零五条的规定,构成 犯罪的、以虚开用于抵扣税款发票罪 追究刑事责任,

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室〈关于如何 认定以“挂靠”有关公司名义实施经营 活动并让有关公司为自己虚开增值税专 用发票行为的性质〉征求意见的复函》

  (法研〔2015〕58 号,20150611)

  一、 挂靠方以挂靠方式向受票方 实际销售货物,被挂靠方向受票方开 局增值税专用发票的,不属于刑法第 二百零五条规定的“虚开增值税专用 发票气

  二、 行为人利用他人的名义从事 经营活动,并以他人名义开具增值税 专用发票的,即便行为人与该他人之 间不存在挂靠关系,但如行为人进行 了实际的经营活动,主观上并无骗取 抵扣税款的故意,客观上也未造成国 家增值税款损失的,不宜认定为刑法 第二百零五条规定的“虚开增值税专 用发票”;符合逃税罪等其他犯罪构成 条件的,可以其他犯罪论处:

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院研究室关于如何适 用法发〔1996〕30号司法解释数额标 准问题的电话答复》(法研〔2014〕 179 号,20141127)

  为了贯彻罪刑相当原则,对虚开 增值税专用发票案件的量刑数额标准, 可以不再参照适用1996年《最高人民 法院关于适用〈全国人民代表大会常 务委员会关于惩治虚开、伪造和非法 出售增值税专用发票犯罪的决定〉的 若干问题的解释》。在新的司法解释制 定前,对于虚开增值税专用发票案件 的定罪量刑标准,可以参照《最高人 民法院关于审理骗取岀口退税刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》的 有关规定执行。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于税务机关工作人员通过企业以 “高开低征”的方法代开増值税专用 发票的行为如何适用法律问题的答复》 (高检研发〔2004〕6 号,20040317)

  税务机关及其工作人员将不具备 条件的小规模纳税人虚报为一般纳税 人,并让其釆用“高开低征”的方法 为他人代开增值税专用发票的行为, 属于虚开增值税专用发票。对于造成 国家税款损失,构成犯罪的,应当依 照刑法第二百零五条的规定追究刑事 责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第110号:芦才兴虚开 抵扣税款发票案〕虚开可以用于抵扣 税款的发票冲减营业额偷逃税款的行 为如何定性?

  只有为增值税纳税人虚开或者 介绍他人为增值税纳税人虚开可以用 于抵扣税款发票的,才能以虚开抵扣 税款发票定罪处罚

  行为人没有抵扣税款的故意, 即使实施了虚开抵扣税款发票的行为, 也不能以虚开抵扣税款发票罪定罪处 罚:在这里,对刑法第二百零五条中 的“用于抵扣税款”的理解不能过于 宽泛,“用于”应指主观上想用于和 客观上实际用于,而不包括虽然可以 用于但行为人主观上不想用于,客观 上也没有用于,也不能将行为人使用 发票意图不明的视为准备用于.

  虚开可以用于抵扣税款的发 票,不是为了抵扣税款,而是出于其 他目的,应当结合行为人的犯罪故意 和实施的客观行为择定其他罪名定罪

  处罚,符合逃税罪构成要件的,以逃 税罪定罪处罚

  〔参考案例第231号:吴彩森、郭 家春等虚开增值税专用发票案〕税务 机关利用代管监开的増值税专用发票 “高开低征”的行为如何定罪处罚?

  税务机关利用代管监开的增税专 用发票“高开低征”的行为,应以虚 开增值税专用发票罪定罪量刑

  〔参考案例第1209号:王小禹、 鞠井田虚开増值税专用发票案〕介绍 他人开具、让他人为自己开具无真实 货物购销的増值税专用发票的行为如 何定罪量刑?

  介绍他人开具、让他人为自己 开具无真实货物购销的增值税专用发 票的行为构成虚开增值税专用发票罪

  关于虚开增值税专用发票罪与 非法出售增值税专用发票罪、非法购买 增值税专用发票罪、出售伪造的增值税 专用发票罪、购买伪造的増值税专用发 票罪等相关增值税专用发票犯罪之间如 何区分的问题,各罪名之间各有其适用 的空间具体而言:(1)非法出售真 实的空白増值税专用发票的,认定为 非法出售增值税专用发票 出售伪造 的空白增值税专用发票的、认定为出 信伪造的增值税专用发票罪(2)非 法购买真实的空白增值税专用发票的, 认定为非法购买增值税专用发票,购 买伪造的空白增值税专用发票的,认 定为购买伪造的增值税专用发票罪, (3)非法购买真实的定额增值税专用 发票的,认定为非法购买増值税专用 发票罪 出售真实的定额增值税专用 发票的,认定为非法出售増值税专用 发票罪(4)非法购买伪造的定额增 值税专用发票的,认定为购买伪造増 值税专用发票罪:出售伪造的定额增 值税专用发票的,认定为出售伪造的 增值税专用发票罪 (5)为他人开、 为自己开、让他人为自己开、介绍他 人开增值税专用发票,符合司法解释 规定的虚开行为的,认定为虚幵增值 税专用发票罪需要注意的是,在犯 罪过程中,一般会存在买卖的行为, 但依照刑法第二百零八条第二款规定, 应直接以虚开増值税专用发票罪处罚 (6)伪造增值税专用发票的,认定为 伪造増值税专用发票罪 (7)购买增 值税专用发票,但无证据证明是为了 虚开而购买的、认定为非法购买增值 税专用发票罪;有证据证明为了虚开 而购买的,则认定为虚开增值税专用 发票罪一’

  虚开的“税款数额”是虚开增

  值税专用发票罪定罪量刑的主要依据 这里的“税款数额”应指税额,而不 是货额或者价税合计额从本质上来 说,増值税是对货物或应税服务的最 终销售按照不含税价征收的比例税款, 认定虚开税额,应当以该部分虚开实 际或者可能让国家税款流失的数额为 限增值税专用发票不同于普通发票, 其可以用于抵扣税款抵扣税款,会 直接造成国家税收损失,这也正是对 增值税发票犯罪行为从重打击的原因 所以,“虚开的税款数额”应是指增 值税专用发票造成的国家税收的损失, 也就是抵扣的税款额,即票面载明的

  税额 第二百零五条之一【虚开发票 罪】虚开本法第二百零五条规定以 外的其他发票,情节严重的,处二 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金;情节特别严重的,处二 年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(A)第三十 三条增设。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》[公通字〔2010〕23 号,20100507,经 2011 年 11 月 14 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)的补充规定》(公 通字〔2011〕47号)修正]

  第六十一条之一〔虚开发票案 (刑法第二百零五条之一)〕虚开刑法 第二百零五条规定以外的其他发票, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 虚开发票一百份以上或者 虚开金额累计在四十万元以上的;

  (二) 虽未达到上述数额标准, 但五年内因虚开发票行为受过行政处 罚二次以上,又虚开发票的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  第二百零六条【伪造、出售伪 造的増值税专用发票罪】伪造或者 出售伪造的增值税专用发票的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数量较大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金; 数量巨大或者有其他特别严重情节 的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处五万元以上五十万元以 下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单 位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制; 数量较大或者有其他严重情节的, 处三年以上+年以下有期徒刑;数 量巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 【修正前条文】

  第二百零六条 【伪造、出售伪 造的增值税专用发票罪】伪造或者出 售伪造的增值税专用发票的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 二万元以上二十万元以下罚金;数量 较大或者有其他严重情节的,处三年 以上十年以下有期徒刑,并处五万元 以上五十万元以下罚金;数量巨大或 者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收 财产。

  伪造并岀售伪造的增值税专用发 票,数量特别巨大,情节特别严重, 严重破坏经济秩序的,处无期徒刑或 者死刑,并处没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位 判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制;数量较大 或者有其他严重情节的,处三年以上 十年以下有期徒刑;数量巨大或者有 其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第三十四条删 去原条文第二款,废除了本条犯罪的 死刑规定.

  【立法-要点注释】

  构成本罪,只要具有伪造或者出 售伪造的增值税专用发票的其中一种 行为即可,不要求同时具备两种行为。 如果同一主体同时具有伪造和出售伪 造的增值税专用发票的行为,则应以 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 定罪处刑,而不数罪并罚,但出售行 为应作为量刑情节在量刑时予以考虑。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十二条〔伪造、岀售伪造的 增值税专用发票案(刑法第二百零六 条)〕伪造或者出售伪造的增值税专 用发票二十五份以上或者票面额累计 在十万元以上的,应予立案追诉C

  【法院参考案例】

  〔参考案例第252号:曾珠玉等伪 造增值税专用发票案〕购买伪造的增 值税专用发票又出售的行为如何定罪 处罚?制造、销售用于伪造增值税专 用发票(普通发票)的印刷模板等印 制工具的行为如何定罪处罚?

  I-购买伪造的增值税专用发票又 出售的行为,应以出售伪造的增值税 专用发票罪定罪处罚日

  2.时于制造、销隹伪造増值税专 用发票(普通发票)的印刷模板等印 制工具的行为,应以伪造増值税专用 发票(普通发票)罪定罪处罚一•

  第二百零七条【非法出售增值 税专用发票罪】非法出售增值税专 用发票的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处二万元以上二 十万元以下罚金;数量较大的,处 三年以上十年以下有期徒刑,并处 五万元以上五十万元以下罚金;数 量巨大的,处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑,并处五万元以上五+ 万元以下罚金或者没收财产。

  【立法-要点注释】

  对于盗窃或骗取增值税专用发票 后又非法出售的行为如何定罪处罚, 刑法并没有明确规定<3在刑法理论上, 这两种行为应当属于牵连关系,其中, 目的行为是非法出售增值税专用发票. 而方法行为触犯盛窃罪、诈骗罪,按 照牵连犯的处罚原则,应从一重罪从 重处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十三条〔非法出售增值税专 用发票案(刑法第二百零七条)〕非 法出售增值税专用发票二十五份以上 或者票面额累计在十万元以上的,应 予立案追诉。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第337号:邓冬蓉非法 出售增值税专用发票案〕非法出售増 值税专用发票份数和票面额分别达到 不同的量刑档次的如何量刑?

  对于非法出售增值税专用发票的 份数和票面额分别达到不同量刑档次 的,应适用处罚较重之规定进行量刑。

  第二百零八条【非法购买增值 税专用发票、购买伪造的增值税专 用发票罪】非法购买增值税专用发 票或者购买伪造的増值税专用发票 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元 以下罚金。

  【虚开增值税专用发票罪】【出 售伪造的增值税专用发票罪】【非法 出售增值税专用发票罪】非法购买 增值税专用发票或者购买伪造的增 值税专用发票又虚开或者出售的, 分别依照本法第二百零五条、第二 百零六条、第二百零七条的规定定 罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十四条〔非法购买增值税专 用发票、购买伪造的增值税专用发票 案(刑法第二百零八条第一款)〕非 法购买增值税专用发票或者购买伪造 的增值税专用发票二十五份以上或者 票面额累计在十万元以上的,应予立 案追诉。

  第二百零九条【非法制造、出 售非法制造的用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪】伪造、擅自制造 或者出售伪造、擅自制造的可以用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制,并处二万元以上二十 万元以下罚金;数量巨大的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处五 万元以上五十万元以下罚金;数量 特别巨大的,处七年以上有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金 或者没收财产。

  【非法制造、出售非法制造的发 票罪】伪造、擅自制造或者出售伪 造、擅自制造的前款规定以外的其 他发票的,处二年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处一万 元以上五万元以下罚金;情节严重 的,处二年以上七年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪】非法出售可以用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票的,依照第一款的规定处罚。

  【非法出售发票罪】非法出售第 三款规定以外的其他发票的,依照 第二款的规定处罚。

  【立法解释性意见】

  《全国人民代表大会常务委员会法 制工作委员会刑法室关于对变造、出 售变造普通发票行为的定性问题的意 见》(刑发〔2005〕1 号,20050117)

  刑法第二百零九条第二款规定的 “伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自 制造的前款规定以外的其他发票”的 行为,包括变造、出售变造的普通发 票的行为。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十五条〔非法制造、出售非 法制造的用于骗取出口退税、抵扣税 款发票案(刑法第二百零九条第一 款)〕伪造、擅自制造或者出售伪造、 擅自制造的可以用于骗取出口退税、 抵扣税款的非增值税专用发票五十份 以上或者票面额累计在二十万元以上 的,应予立案追诉口

  第六十六条〔非法制造、出售非 法制造的发票案(刑法第二百零九条 第二款)〕伪造、擅自制造或者出售 伪造、擅自制造的不具有骗取出口退 税、抵扣税款功能的普通发票一百份 以上或者票面额累计在四十万元以上 的,应予立案追诉。

  第六十七条〔非法出售用于骗取 出口退税、抵扣税款发票案(刑法第 二百零九条第三款)〕非法出售可以 用于骗取出口退税、抵扣税款的非增 值税专用发票五十份以上或者票面额 累计在二十万元以上的,应予立案 追诉。

  第六十八条〔非法出售发票案 (刑法第二百零九条第四款)〕非法出 售普通发票一百份以上或者票面额累 计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家工商行政管理局关于依法 查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》 (公通字〔1998〕31 号,19980508)

  六、非法出售机动车有关发票的, 或者伪造、擅自制造或者出售伪造、 擅自制造的机动车有关发票的,依照 刑法第二百零九条的规定处罚

  【公安文件I】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对非法 出售过期普通发票行为定性问题的批复》 (公经〔2007〕2290 号,20071008)

  非法出售过期普通发票,属于 《中华人民共和国发票管理办法》第 三十八条规定的私自倒卖发票的行为: 非法出售过期普通发票,达到刑事追 诉标准的,公安机关应当按照《中华 人民共和国刑法》第二百零九条第四 款的规定,依法追究其刑事责任°

  【公安文件II】

  《公安部经济犯罪侦查局关于交通

  工具意外伤害保险单认定问题的批复》 (公经财税〔2010〕31 号,20100209)

  保险行业开具发票方式是在提供 保单之外另行开具单独的保险业发票。 交通工具意外伤害保险单,虽然包含 了缴纳保费的内容,但就其印制监制、 主要用途和管理方式而言,仍然是作 为保险单使用,不应认定为发票。

  【公安文件m】

  《公安部经济犯罪侦查局关于两种 完税凭证不属于发票问题的批复》 (公经(2010) 356 号,20100611)

  《中华人民共和国税收通用完税 证》和《车辆购置税完税证明》不具 备发票功能,不属于发票。

  【公安文件IV】

  《公安部经济犯罪侦查局关于航空 运输代理机构虚开、销售虚假航空行 程单行为如何定性问题的批复》(公 经财税〔2010〕137 号,20100623)

  航空行程单属于《税收征收管理 法》和《发票管理办法》规定的发 票。航空票务代理机构购买非法印制 的空白航空行程单并出售的,或者购 买非法印制的空白航空行程单后,为 他人虚开并收取手续费的,其行为符 合刑法第二百零九条第二款的规定, 构成犯罪的,应按照出售非法制造的 发票罪追究相关机构和人员的刑事责 任。航空票务代理机构的主管人员或 直接责任人员与他人相互勾结,为他 人利用虚开的航空行程单实施贪污、 侵占等犯罪行为提供帮助的,应以相 应犯罪的共犯论处,

  航空票务代理机构购买非法印制 的空白航空行程单,并在非法印制的 航空行程单上按真实票价额填开后岀 具给乘机者的,或者应乘机者的要求, 在非法印制的航空行程单上填开虚增 的票价额后出具给乘机者的,属于使 用不符合规定的发票的行为,应按照 《税收征收管理法》和《发票管理办 法》相关规定,由税务机关予以行政 处罚。

  【公安文件V】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对江 西省高速公路联网收费专用收据定性 问题的批复》(公经财税〔2013〕43 号,20130528)

  伪造的财政性专用收据不具备发 票监制章、发票代码、发票号码等发 票基本要素,不属于假发票。

  【公安文件VI】

  《公安部经济犯罪侦查局关于x x 公司私自印制的客运车票是否属于假 发票问题的批复》(公经财税〔2010〕 55 号,20100318)

  x x运输有限责任公司私自印制 的客运车票,不具备全国统一发票监 制章、发票代码、发票号码等发票基 本要素,不属于发票范畴,不能认定 为假发票。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第826号:管怀霞、高 松祥出售非法制造的发票案〕如何认 定出售非法制造的发票罪的“情节严 重”?

  实践中,出售非法制造的发票大 致可分为以下两种类型:一是出售非 法制造无数额记载的空白发票。由于 空白发票给社会造成的危害性大小在 客观上难以估量,对这种类型加重情 节的认定以其出售的发票份数为标准 较为客观,也较为合理,使于司法实 务部门操作,实践中意见也较为一致。 二是出售非法制造的发票既有票面金 额,又有份数:对这种出售非法制造 的发票行为,应当结合所开发票份数 与票面金额和其他相关因素认定其社 会危害程度,不能唯发票份数或者票 面金额一个标准论。

  现实生活中,不少停车场的管理 人员也存在开具假发票的情形,一份 发票票面额有的5元,有的甚至1元, 100份发票亦不过500元,甚至只有 100元对该类情形是否有必要定罪 处罚,实践中争议较大,绝大多数观 点主张不应纳入刑法的调整范围:因 此,在发票份数与累计金额均固定的 情况下,在尚未有司法解释对该罪 “情节严重”的认定标准作出明确规 定时,以发票份数或者累计金额为标 准认定“情节严重”时要特别慎重。 在进行认定时,要始终围绕行为是否 具有与其法定刑相当的社会危害性这 一内核。

  第二百一十条【盗窃罪】盗窃 增值税专用发票或者可以用于骗取 出口退税、抵扣税款的其他发票的, 依照本法第二百六十四条的规定定 罪处罚。

  【诈骗罪】使用欺骗手段骗取増 值税专用发票或者可以用于骗取出 口退税、抵扣税款的其他发票的, 依照本法第二百六十六条的规定定 罪处罚。

  第二百一十条之一【持有伪造 的发票罪】明知是伪造的发票而持 有,数量较大的,处二年以下有期 徒刑、拘役或者管制,并处罚金; 数量巨大的,处二年以上七年以下 有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(八)第三十 五条增设。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》[公通字〔2010〕23 号,20100507,经 2011 年 11 月 14 日 发布的《最髙人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)的补充规定》(公 通字〔2011〕47号)修正]

  第六十八条之一〔持有伪造的发 票案(刑法第二百一十条之一)〕明 知是伪造的发票而持有,具有下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一) 持有伪造的增值税专用发 票五十份以上或者票面额累计在二十 万元以上的,应予立案追诉;

  (二) 持有伪造的可以用于骗取 出口退税、抵扣税款的其他发票一百 份以上或者票面额累计在四十万元以

  上的,应予立案追诉;

  (三)持有伪造的第(一)项、 第(二)项规定以外的其他发票二百 份以上或者票面额累计在八十万元以 上的,应予立案追诉。

  第二百一十一条【对单位犯危 害税收征管罪的处罚】单位犯本节 第二百零一条、第二百零三条、第 二百零四条、第二百零七条、第二 百零八条、第二百零九条规定之罪 的,对单位判处罚金,并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照各该条的规定处罚。

  第二百一十二条【涉税犯罪所 涉税款优先追缴】犯本节第二百零 一条至第二百零五条规定之罪,被 判处罚金、没收财产的,在执行前, 应当先由税务机关追缴税款和所骗 取的出口退税款。

  第七节侵犯知识产权罪

  【司法解释I )

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕 19 号,20041222)

  第十二条本解释所称“非法经 营数额”,是指行为人在实施侵犯知识 产权行为过程中,制造、储存、运输、 销售侵权产品的价值。已销售的侵权 产品的价值,按照实际销售的价格计 算。制造、储存、运输和未销售的侵 权产品的价值,按照标价或者已经查 清的侵权产品的实际销售平均价格计 算°侵权产品没有标价或者无法查清 其实际销售价格的,按照被侵权产品 的市场中间价格计算°,

  多次实施侵犯知识产权行为,未 经行政处理或者刑事处罚的,非法经 营数额、违法所得数额或者销售金额 累计计算。

  第十六条明知他人实施侵犯知 识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、 账号、发票、证明、许可证件,或者 提供生产、经营场所或者运输、储存、 代理进出口等便利条件、帮助的,以 侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  第十七条以前发布的有关侵犯 知识产权犯罪的司法解释,与本解释 相抵触的,自本解释施行后不再适用: 【司法解释II]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法 释〔2007〕 6 号,20070405)

  第三条侵犯知识产权犯罪,符 合刑法规定的缓刑条件的,依法适用 缓刑.有下列情形之一的,一般不适 用缓刑:

  (一) 因侵犯知识产权被刑事处 罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产 权构成犯罪的;

  (二) 不具有悔罪表现的;

  (三) 拒不交出违法所得的;

  (四) 其他不宜适用缓刑的情形。

  第四条对于侵犯知识产权犯罪 的,人民法院应当综合考虑犯罪的违 法所得、非法经营数额、给权利人造 成的损失、社会危害性等情节,依法 判处罚金°罚金数额一般在违法所得 的一倍以上五倍以下,或者按照非法 经营数额的50%以上一倍以下确定。

  第五条被害人有证据证明的侵 犯知识产权刑事案件,直接向人民法 院起诉的,人民法院应当依法受理; 严重危害社会秩序和国家利益的侵犯 知识产权刑事案件.由人民检察院依 法提起公诉。

  第七条以前发布的司法解释与 本解释不一致的,以本解释为准。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事 案件适用法律若干问题的意见》(法发 〔2011〕3 号,20110110)

  一、关于侵犯知识产权犯罪案件 的管辖问题

  侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地 公安机关立案侦查。必要时,可以由 犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查 侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地,包 括侵权产品制造地、储存地、运输地、 销售地,传播侵权作品、销售侵权产 品的网站服务器所在地、网络接入地、 网站建立者或者管理者所在地,侵权 作品上传者所在地,权利人受到实际 侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵 犯知识产权犯罪地的,由最初受理的 公安机关或者主要犯罪地公安机关管 辖 多个侵犯知识产权犯罪地的公安 机关对管辖有争议的,由共同的上级 公安机关指定管辖.需要提请批准逮 捕、移送审查起诉、提起公诉的,由 该公安机关所在地的同级人民检察院、 人民法院受理。

  对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙 跨地区实施的涉及同一批侵权产品的 制造、储存、运输、销售等侵犯知识 产权犯罪行为,符合并案处理要求的, 有关公安机关可以一并立案侦査,需 要提请批准逮捕、移送审查起诉、提 起公诉的,由该公安机关所在地的同 级人民检察院、人民法院受理。

  二、 关于办理侵犯知识产权刑事 案件中行政执法部门收集、调取证据 的效力问题

  行政执法部门依法收集、调取、 制作的物证、书证、视听资料、检验 报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔 录,经公安机关、人民检察院审查, 人民法院庭审质证确认,可以作为刑 事证据使用。

  行政执法部门制作的证人证言、 当事人陈述等调査笔录,公安机关认 为有必要作为刑事证据使用的,应当 依法重新收集、制作。

  三、 关于办理侵犯知识产权刑事 案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

  公安机关在办理侵犯知识产权刑 事案件时,可以根据工作需要抽样取 证,或者商请同级行政执法部门、有 关检验机构协助抽样取证n法律、法 规对抽样机构或者抽样方法有规定的, 应当委托规定的机构并按照规定方法 抽取样品。

  公安机关、人民检察院、人民法 院在办理侵犯知识产权刑事案件时, 对于需要鉴定的事项,应当委托国家

  认可的有鉴定资质的鉴定机构进行 鉴定。

  公安机关、人民检察院、人民法 院应当对鉴定结论进行审查,听取权 利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结 论的意见,可以要求鉴定机构作出相 应说明。

  四、关于侵犯知识产权犯罪自诉 案件的证据收集问题

  人民法院依法受理侵犯知识产权 刑事自诉案件,对于当事人因客观原 因不能取得的证据,在提起自诉时能 够提供有关线索,申请人民法院调取 的,人民法院应当依法调取。

  十四、关于多次实施侵犯知识产 权行为累计计算数额问题

  依照《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理侵犯知识产权刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》第 十二条第二款的规定,多次实施侵犯 知识产权行为,未经行政处理或者刑 事处罚的,非法经营数额、违法所得 数额或者销售金额累计•算。

  二年内多次实施侵犯知识产权违 法行为,未经行政处理,累计数额构 成犯罪的,应当依法定罪处罚。实施 侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限, 适用刑法的有关规定,不受前述二年 的限制。

  十五、关于为他人实施侵犯知识 产权犯罪提供原材料、机械设备等行 为的定性问题

  明知他人实施侵犯知识产权犯罪, 而为其提供生产、制造侵权产品的主 要原材料、辅助材料、半成品、包装 材料、机械设备、标签标识、生产技 术、配方等帮助,或者提供互联网接 入、服务器托管、网络存储空间、通 讯传输通道、代收费、费用结算等服 务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯 论处。

  十六、关于侵犯知识产权犯罪竞 合的处理问题

  行为人实施侵犯知识产权犯罪, 同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的, 依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售 伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪 处罚。

  第二百一十三条【假冒注册商 标罪】未经注册商标所有人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标 相同的商标,情节严重的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金;情节特别严重的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  【司法解释【】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第六十九条〔假冒注册商标案 (刑法第二百一十三条)〕未经注册商 标所有人许可,在同一种商品上使用 与其注册商标相同的商标,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 非法经营数额在五万元以 上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标, 非法经营数额在三万元以上或者违法 所得数额在二万元以上的;

  (三)其他情节严重的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔20M〕 19 号,20041222)

  第一条未经注册商标所有人许 可,在同一种商品上使用与其注册商 标相同的商标,具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十三条规定的“情 节严重”,应当以假冒注册商标罪判处 三年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在五万元以 上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商一标, 非法经营数额在三万元以上或者违法 所得数额在二万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于刑法 第二百一十三条规定的“情节特别严 重”,应当以假冒注册商标罪判处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 非法经营数额在二十五万 元以上或者违法所得数额在十五万元 以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标, 非法经营数额在十五万元以上或者违 法所得数额在十万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第八条刑法第二百一十三条规 定的“相同的商标”,是指与被假冒 的注册商标完全相同,或者与被假冒 的注册商标在视觉上基本无差别、足 以对公众产生误导的商标。

  刑法第二百一十三条规定的“使 用”,是指将注册商标或者假胃的注册 商标用于商品、商品包装或者容器以 及产品说明书、商品交易文书,或者 将注册商标或者假冒的注册商标用于 广告宣传、展览以及其他商业活动等 行为。

  第十三条实施刑法第二百一十 三条规定的假冒注册商标犯罪,又销 售该假冒注册商标的商品,构成犯罪 的,应当依照刑法第二百一十三条的 规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。

  实施刑法第二百一十三条规定的 假冒注册商标犯罪,又销售明知是他 人的假冒注册商标的商品,构成犯罪 的,应当实行数罪并罚―

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售烟草专卖品 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释(2010) 7号,20100326)

  第一条第二款未经卷烟、雪茄 烟等烟草专卖品注册商标所有人许可, 在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用 与其注册商标相同的商标,情节严重 的,依照刑法第二百一十三条的规定, 以假冒注册商标罪定罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理侵犯知识产权刑 事案件适用法律若干问题的意见》

  (法发〔2011〕3 号,20110110)

  五、 关于刑法第二百一十三条规 定的“同一种商品”的认定问题

  名称相同的商品以及名称不同但 指同一事物的商品,可以认定为“同 一种商品”。“名称”是指国家工商行 政管理总局商标局在商标注册工作中 对商品使用的名称,通常即《商标注 册用商品和服务国际分类》中规定的 商品名称。“名称不同但指同一事物的 商品”是指在功能、用途、主要原料、 消费对象、销售渠道等方面相同或者 基本相同,相关公众一般认为是同一 种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权 利人注册商标核定使用的商品和行为 人实际生产销售的商品之间进行比较。

  六、 关于刑法第二百一十三条规 定的“与其注册商标相同的商标”的 认定问题

  具有下列情形之一,可以认定为 “与其注册商标相同的商标”:

  (一) 改变注册商标的字体、字 母大小写或者文字横竖排列,与注册 商标之间仅有细微差别的;

  (二) 改变注册商标的文字、字 母、数字等之间的间距,不影响体现 注册商标显著特征的;

  (三) 改变注册商标颜色的;

  (四) 其他与注册商标在视觉上 基本无差别、足以对公众产生误导的 商标。

  七、 关于尚未附着或者尚未全部 附着假冒注册商标标识的侵权产品价 值是否计入非法经营数额的问题

  在计算制造、储存、运输和未销 售的假冒注册商标侵权产品价值时, 对于已经制作完成但尚未附着(含加 贴)或者尚未全部附着(含加贴)假 冒注册商标标识的产品,如果有确实、 充分证据证明该产品将假冒他人注册 商标,其价值计入非法经营数额:

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院刑事审判第二庭关 于集体商标是否属于我国刑法的保护 范围问题的复函》(〔2009〕刑二函字 第 28 号,20090410)

  一、 我国商标法第三条规定:“经 商标局核准注册的商标为注册商标, 包括商品商标、服务商标和集体商标、 证明商标;商标注册人享有商标专用 权、受法律保护。”因此,刑法第二百 一十三条至二百一十五条所规定的 “注册商标”应当涵盖“集体商标”’

  二、 商标标识中注明了自己的注 册商标的同时,又使用了他人注册为 集体商标的地理名称,可以认定为刑 法规定的“相同的商标”。……

  【公安文件I】

  《公安部经济犯罪侦查局关于重点 商标是否等同于驰名商标问题的批复》 (公经〔2002〕108 号,20020121)

  驰名商标并不等同于重点商标。 驰名商标是由国家工商总局商标局依 据法律而认定的商标;重点商标是由 国家工商总局商标局根据工作需要, 对一些有较高知名度且遭受跨省(市、 区)严重侵权而确定的予以特别保护 的商标。

  【公安文件U】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对假 冒“四季沐歌”商标案件的批复》(公 经知产〔2012〕164 号,20120702)

  在办理侵犯商标权刑事案件中, 对于犯罪嫌疑人所使用的商标是否与 注册商标相同等问题,行政主管部门 的认定意见不是刑事认定的必经程序, 公安司法机关可依照刑法、商标法等 法律、法规和司法解释的规定,并综 合具体案件事实和各方面证据进行认 定。必要时,公安司法机关可以就相 关专业性问题咨询有关主管部门意见° 对于确实需要进行鉴定的事项,应当 委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机 构进行鉴定。

  【指导性案例-法院】

  〔郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注 册商标案,FZD2017 -87]

  假冒注册商标犯罪的非法经营数 额、违法所得数额,应当综合被告人 供述、证人证言、被害人陈述、网络 销售电子数据、被告人银行账户往来 记录、送货单、快递公司电脑系统记 录、被告人等所作记账等证据认定。 被告人辩解称网络销售记录存在刷信 誉的不真实交易,但无证据证实的, 对其辩解不予采纳

  【法院参考案例】

  〔参考案例第674号:孙国强等假 冒注册商标案〕如何认定假冒注册商 标罪中的同一种商品?对于已经制作 完成但尚未附着或加贴假冒注册商标 标识的产品,其价值是否应当计入非 法经营数额?

  未列入权利人注册商标核定使 用范围内的商品,不应当被认定为假 冒注册商标罪中的同一种商品.

  当言词证据与物证能够相互印 证,证明尚未附着或加贴假冒注册商 标标识的产品将附着或加贴相关商标 标识的,应当将产品价值计入非法经 营数额。

  〔参考案例第859号:李清假冒注 册商标案〕假冒注册商标后又销售该 假冒商品,但销售价格无法查清的, 如何认定非法经营数额?

  侦查机关扣押的行为人电脑中虽 然没有其实际销售商品的价格记录, 但行为人在将不同批次不同款式的假 冒注册商标的商品照片放在不同价格 名称的文件夹中的做法,基本反映出 其主观上出售假冒注册商标的商品的 出售价格c故以电脑主机中记载的不 同批次不同款式假冒注册商标的商品 上标注的平均价格认定非法经营数额, 更符合本案实际。

  第二百一十四条【销售假冒注 册商标的商品罪】销售明知是假冒 注册商标的商品,销售金额数额较 大的,处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处罚金;销售金额 数额巨大的,处三年以上七年以下 有期徒刑,并处罚金。

  【立法-要点注释】

  “假冒注册商标”是指假冒他人 已经注册了的商标。如果是将还未有 人注册过的商标冒充已经注册的商标 在商品上使用,不构成本条规定的犯 罪,属于违反注册商标管理的行为。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公

  安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十条〔销售假冒注册商标的 商品案(刑法第二百一十四条)〕销 售明知是假冒注册商标的商品,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)销售金额在五万元以上的;

  (二) 尚未销售,货值金额在十 五万元以上的;

  (三) 销售金额不满五万元,但 已销售金额与尚未销售的货值金额合 计在十五万元以上的。

  【司法解释11】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕 19 号,20041222)

  第二条 销售明知是假冒注册商 标的商品,销售金额在五万元以上的, 属于刑法第二百一十四条规定的“数 额较大”,应当以销售假冒注册商标的 商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处罚金。

  销售金额在二十五万元以上的, 属于刑法第二百一十四条规定的“数 额巨大”,应当以销售假冒注册商标的 商品罪判处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。

  第九条刑法第二百一十四条规 定的“销售金额”,是指销售假冒注 册商标的商品后所得和应得的全部违 法收入Q

  具有下列情形之一的,应当认定 为属于刑法第二百一十四条规定的 “明知”:

  (一) 知道自己销售的商品上的 注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

  (二) 因销售假冒注册商标的商 品受到过行政处罚或者承担过民事责 任、又销售同一种假冒注册商标的商 品的;

  (三) 伪造、涂改商标注册人授 权文件或者知道该文件被伪造、涂 改的;

  (四) 其他知道或者应当知道是 假冒注册商标的商品的情形。

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售烟草专卖品 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2010〕7号,20100326)

  第一条第三款销售明知是假冒 他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草 专卖品,销售金额较大的,依照刑法 第二百一十四条的规定,以销售假冒 注册商标的商品罪定罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案 件适用法律若干问题的意见》(法发 〔2011〕3 号,20110110)

  八、关于销售假冒注册商标的商 品犯罪案件中尚未销售或者部分销售 情形的定罪量刑问题

  销售明知是假冒注册商标的商品, 具有下列情形之一的,依照刑法第二 百一十四条的规定,以销售假冒注册 商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

  (一) 假冒注册商标的商品尚未 销售,货值金额在十五万元以上的;

  (二) 假冒注册商标的商品部分 销售,已销售金额不满五万元,但与 尚未销售的假冒注册商标的商品的货 值金额合计在十五万元以上的,

  假冒注册商标的商品尚未销售, 货值金额分别达到十五万元以上不满 二十五万元、二十五万元以上的,分 别依照刑法第二百一十四条规定的各 法定刑幅度定罪处罚一

  销售金额和未销售货值金额分别 达到不同的法定刑幅度或者均达到同 一法定刑幅度的,在处罚较重的法定 刑或者同一法定刑幅度内酌情从重 处罚。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家烟草专卖局关于办理 假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律 问题座谈会纪要》(商检会〔2003〕 4 号,20031223)

  二、关于销售明知是假冒烟用注 册商标的烟草制品行为中的“明知” 问题

  根据刑法第二百一十四条的规定, 销售明知是假冒烟用注册商标的烟草 制品,销售金额较大的、构成销售假 冒注册商标的商品罪“

  “明知”,是指知道或应当知道。 有下列情形之一的,可以认定为 “明知

  以明显低于市场价格进货的;

  以明显低于市场价格销售的;

  销售假冒烟用注册商标的烟草 制品被发现后转移、销毁物证或者提 供虚假证明、虚假情况的;

  4-其他可以认定为明知的情形。

  四、关于共犯问题

  知道或者应当知道他人实施本 《纪要》第一条至第三条规定的犯罪 行为,仍实施下列行为之一的,应认 定为共犯,依法追究刑事责任:

  L直接参与生产、销售假冒伪劣 烟草制品或者销售假冒烟用注册商标 的烟草制品或者直接参与非法经营烟 草制品并在其中起主要作用的;

  提供房屋、场地、设备、车 辆、贷款、资金、账号、发票、证明、 技术等设施和条件,用于帮助生产、 销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、 非法经营烟草制品的;

  运输假冒伪劣烟草制品的。

  上述人员中有检举他人犯罪经查 证属实,或者提供重要线索,有立功 表现的,可以从轻或减轻处罚;有重 大立功表现的,可以减轻或者免除 处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第456号:杨永胜销售 假冒注册商标的商品案〕销售假冒注 册商标的商品未遂的如何确定销售金 额数额?

  销售假冒注册商标商品未遂的, 如果假冒注册商标的商品没有标价, 也无法查清实际销售价格,应当按照 被侵权产品的市场中间价格计算O

  〔参考案例第860号:顾娟、张立 峰销售假冒注册商标的商品案〕如何

  认定商标权利人出具商品真伪鉴定意 见的证据属性?

  商标权利人在侵犯商标权刑事犯 罪案件中,处于被害人地位,其就假 冒商品或者商标所作的真伪辨别属于 被害人陈述而非鉴定意见,无须鉴定 资质的要求.

  〔参考案例第922号:王译辉销售 假冒注册商标的商品案〕如何计算假 冒注册商标的商品的货值金额?

  在有证据证明存在实际销售行 为的情况下,应当尽可能利用现有证 据查明实际销售的平均价格,以准确 评价被告人的罪行轻重。

  认定侵权产品价值时,应当结 合在案其他证据,审慎判断被侵权单 位出具的正品价格证明及价格签定意 见的证明力。与被侵权单位出具的正 品价格证明相比,中介机构出具的价 格鉴定意见无疑具有较高的公信力, 其证明力明显高于前者,司法实践中, 由于价格鉴定意见的出具比较便捷, 且鉴定结果往往能够得到法庭的支持, 对于查获的侵权产品,侦查机关一般 都交由价格鉴定机构出具价格鉴定意 见,作为指控、认定犯罪数额的依据° 但是,鉴定意见并不当然具有客观性、 合理性,如果鉴定机构不负责任,其 出具的鉴定意见也难以体现公平。特 别是当鉴定机构出具的鉴定价格与被 侵权单位提供的价格完全一致时,极 易引发被告人、辩护人对鉴定意见客 观性、公正性的质疑。因此,鉴定意 见能否作为定案的根据,需要结合案 件具体情况和其他证据审查判断。具 体而言,应当调取证明被侵权单位实 际销售情况的证据,如销售合同、销 售单据、产品市场定价等,用以证实 被侵权单位提供价格的真实性必要 时,应当对鉴定的程序、依据等情况 进行审查,只有这样,才能准确认定 犯罪数额,作出令人信服的判决-

  第二百 五条【非法制造、

  销售非法制造的注册商标标识罪】 伪造、擅自制造他人注册商标标识 或者销售伪造、擅自制造的注册商 标标识,情节严重的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或 者单处罚金;情节特别严重的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金0

  【司法解释I ]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十一条〔非法制造、销害非 法制造的注册商标标识案(刑法第二 百一十五条)〕伪造、擅自制造他人 注册商标标识或者销售伪造、擅自制 造的注册商标标识,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (-)伪造、擅自制造或者销售 伪造、擅自制造的注册商标标识数量 在二万件以上,或者非法经营数额在 五万元以上,或者违法所得数额在三 万元以上的;

  (二)伪造、擅自制造或者销售 伪造、擅自制造两种以上注册商标标 识数量在一万件以上,或者非法经营

  数额在三万元以上.或者违法所得数 额在二万元以上的;

  (三)其他情节严重的情形

  【司法解释口】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》(法释 〔2004〕19 号,20041222)

  第三条伪造、擅自制造他人注 册商标标识或者销售伪造、擅自制造 的注册商标标识,具有下列情形之一 的,属于刑法第二百一十五条规定的 “情节严重”,应当以非法制造、销售 非法制造的注册商标标识罪判处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 或者单处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售 伪造、擅自制造的注册商标标识数量 在二万件以上,或者非法经营数额在 五万元以上,或者违法所得数额在三 万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售 伪造、擅自制造两种以上注册商标标 识数量在一万件以上,或者非法经营 数额在三万元以上,或者违法所得数 额在二万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形

  具有下列情形之一的,属于刑法 第二百一十五条规定的“情节特别严 重”,应当以非法制造、销售非法制造 的注册商标标识罪判处三年以上七年 以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)伪造、擅自制造或者销售 伪造、擅自制造的注册商标标识数量 在十万件以上,或者非法经营数额在 二十五万元以上,或者违法所得数额 在十五万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售 伪造、擅自制造两种以上注册商标标 识数量在五万件以上,或者非法经营 数额在十五万元以上,或者违法所得 数额在十万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  【司法解释nd

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售烟草专卖品 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2010〕7号,20100326)

  第一条第四款伪造、擅自制造 他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者 销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟 注册商标标识,情节严重的,依照刑 法第二百一十五条的规定,以非法制 造、销售非法制造的注册商标标识罪 定罪处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理侵犯知识产权刑 事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2011〕3 号,20110110)

  九、关于销售他人非法制造的注 册商标标识犯罪案件中尚未销售或者 部分销售情形的定罪问题

  销售他人伪造、擅自制造的注册 商标标识,具有下列情形之一的,依 照刑法第二百一十五条的规定,以销 售非法制造的注册商标标识罪(未 遂)定罪处罚:

  (一)尚未销售他人伪造、擅自 制造的注册商标标识数量在六万件以 上的;

  (二) 尚未销售他人伪造、擅自 制造的两种以上注册商标标识数量在 三万件以上的;

  (三) 部分销售他人伪造、擅自 制造的注册商标标识,已销售标识数 量不满二万件,但与尚未销售标识数 量合计在六万件以上的;

  (四) 部分销售他人伪造、擅自 制造的两种以上注册商标标识,已销 售标识数量不满一万件,但与尚未销 售标识数量合计在三万件以上的。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第678号:王学保非法 制造注册商标标识案〕将回收的空旧 酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标 标识进行组装的行为,如何定性?

  商标标识是指与商品配套一同进 入流通领域的带有商标的有形载体 带有注册商标的空旧酒瓶、包装物应 属注册商标标识;将回收的空旧酒瓶、 包装物与购买的假冒注册商标标识进 行组装的行为属于简单的物理组合行 为,但仍符合制造的本质特征,应当 定性为“制造”,故将回收的空旧酒 瓶、包装物与购买的假冒注册商标标 识进行组装的行为构成非法制造注册 商标标识罪二

  第二百一十六条【假冒专利 罪】假冒他人专利,情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金。

  【立法-要点注释】

  根据专利法的规定,任何单位或 者个人实施他人专利,必须与专利权 人订立书面实施许可合同,向专利权 人支付专利使用费。被许可人无权允 许合同规定以外的任何单位或个人实 施该专利。这里规定的“许可”不是 一般的口头同意,而是要签订专利许 可合同。专利许可意味着专利权人允 许被许可人有权在专利权期限内,在 其效力所及的范围内对该发明创造加 以利用。如果行为人已经得到专利权 人同意,只是还未签订书面许可合同, 或者还未向专利权人支付使用费.不 构成犯罪。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十二条〔假冒专利案(刑法 第二百一十六条)〕假冒他人专利, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉;

  (一) 非法经营数额在二十万元 以上或者违法所得数额在十万元 以上的;

  (二) 给专利权人造成直接经济 损失在五十万元以上的;

  (三) 假冒两项以上他人专利, 非法经营数额在十万元以上或者违法 所得数额在五万元以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕 19 号,20041222)

  第四条 假冒他人专利,具有下 列情形之一的,属于刑法第二百一十 六条规定的“情节严重”,应当以假 冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处罚金:

  (-)非法经营数额在二十万元 以上或者违法所得数额在十万元以 上的;

  (二) 给专利权人造成直接经济 损失五十万元以上的;

  (三) 假冒两项以上他人专利, 非法经营数额在十万元以上或者违法 所得数额在五万元以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第十条实施下列行为之一的, 属于刑法第二百一十六条规定的“假 冒他人专利”的行为:

  (一) 未经许可,在其制造或者 销售的产品、产品的包装上标注他人 专利号的;

  (二) 未经许可,在广告或者其 他宣传材料中使用他人的专利号,使 人将所涉及的技术误认为是他人专利 技术的;

  (三) 未经许可,在合同中使用 他人的专利号,使人将合同涉及的技 术误认为是他人专利技术的;

  (四) 伪造或者变造他人的专利 证书、专利文件或者专利申请文件的。

  第二百一十七条【侵犯著作权 罪】以营利为目的,有下列侵犯著 作权情形之一,违法所得数额较大 或者有其他严重情节的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处罚金;违法所得数额巨大或者有 其他特别严重情节的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)未经著作权人许可,复制 发行其文字作品、音乐、电影、电 视、录像作品、计算机软件及其他 作品的;

  (-)出版他人享有专有出版权 的图书的;

  (三) 未经录音录像制作者许 可,复制发行其制作的录音录像的;

  (四) 制作、出售假冒他人署名 的美术作品的。

  【司法解释丨】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十六条〔侵犯著作权案(刑 法第二百一十七条)〕以营利为目的, 未经著作权人许可,复制发行其文字 作品、音乐、电影、电视、录像作品、 计算机软件及其他作品,或者岀版他 人享有专有出版权的图书,或者未经 录音录像制作者许可,复制发行其制 作的录音录像,或者制作、出售假冒 他人署名的美术作品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一)违法所得数额三万元以 上的;

  (-)非法经营数额五万元以 上的;

  (三)未经著作权人许可,复制 发行其文字作品、音乐、电影、电视、 录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计五百张(份)以 上的;

  (四) 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像制品,复 制品数量合计五百张(份)以上的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  以刊登收费广告等方式直接或者 间接收取费用的情形,属于本条规定 的“以营利为目的”。

  本条规定的“未经著作权人许 可”,是指没有得到著作权人授权或者 伪造、涂改著作权人授权许可文件或 者超出授权许可范围的情形C

  本条规定的“复制发行”,包括 复制、发行或者既复制又发行的行为。

  通过信息网络向公众传播他人文 字作品、音乐、电影、电视、录像作 品、计算机软件及其他作品,或者通 过信息网络传播他人制作的录音录像 制品的行为,应当视为本条规定的 “复制发行”。

  侵权产品的持有人通过广告、征 订等方式推销侵权产品的,属于本条 规定的“发行气

  本条规定的“非法经营数额、 是指行为人在实施侵犯知识产权行为 过程中.制造、储存、运输、销售侵 权产品的价值。已销售的侵权产品的 价值,按照实际销售的价格计算。制 造、储存、运输和未销售的侵权产品 的价值,按照标价或者已经査清的侵 权产品的实际销售平均价格计算C侵 权产品没有标价或者无法査清其实际 销售价格的,按照被侵权产品的市场 中冋价格计算C

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕 19 号,20041222)

  第五条以营利为目的,实施刑 法第二百一十七条所列侵犯著作权行 为之一,违法所得数额在三万元以上 的,属于“违法所得数额较大”;具 有下列情形之一的,属于“有其他严 重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (一) 非法经营数额在五万元以 上的;

  (二) ……

  (三)其他严重情节的情形:

  以营利为目的,实施刑法第二百 一十七条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得数额在十五万元以上的,属 于“违法所得数额巨大”;具有下列 情形之一的,属于“有其他特别严重 情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 非法经营数额在二十五万 元以上的;

  (二) ••••••

  (三)其他特别严重情节的情形,

  第十一条以刊登收费广告等方 式直接或者间接收取费用的情形,属 于刑法第二百一十七条规定的“以营 利为目的气

  刑法第二百一十七条规定的“未 经著作权人许可”,是指没有得到著作

  权人授权或者伪造、涂改著作权人授 权许可文件或者超岀授权许可范围的 情形。

  通过信息网络向公众传播他人文 字作品、音乐、电影、电视、录像作 品、计算机软件及其他作品的行为, 应当视为刑法第二百一十七条规定的 “复制发行”。

  第十四条实施刑法第二百一十 七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售 该侵权复制品,构成犯罪的,应当依 照刑法第二百一十七条的规定,以侵 犯著作权罪定罪处罚。

  实施刑法第二百一十七条规定的 侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人 的侵权复制品,构成犯罪的,应当实 行数罪并罚。

  【司法解释III】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法 释〔2007〕6 号,20070405)

  第一条以营利为目的,未经著 作权人许可,复制发行其文字作品、 音乐、电影、电视、录像作品、计算 机软件及其他作品,复制品数量合计 在五百张(份)以上的,属于刑法第 二百一十七条规定的“有其他严重情 节”;复制品数量在二千五百张(份) 以上的,属于刑法第二百一十七条规 定的“有其他特别严重情节气

  第二条刑法第二百一十七条侵 犯著作权罪中的“复制发行”,包括 复制、发行或者既复制又发行的行为。

  侵权产品的持有人通过广告、征 订等方式推销侵权产品的,属于刑法 第二百一十七条规定的“发行二

  非法出版、复制、发行他人作品, 侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著 作权罪定罪处罚C

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于审理非法出版 物刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔1998〕30 号,19981223)

  第二条以营利为目的,实施刑 法第二百一十七条所列侵犯著作权行 为之一,个人违法所得数额在五万元 以上,单位违法所得数额在二十万元 以上的,属于“违法所得数额较大”; 具有下列情形之一的,属于“有其他 严重情节”:

  (-)因侵犯著作权曾经两次以 上被追究行政责任或者民事责任,两 年内又实施刑法第二百一十七条所列 侵犯著作权行为之一的;

  (二) 个人非法经营数额在二十 万元以上,单位非法经营数额在一百 万元以上的;

  (三) 造成其他严重后果的。

  以营利为目的,实施刑法第二百 -十七条所列侵犯著作权行为之一, 个人违法所得数额在二十万元以上, 单位违法所得数额在一百万元以上的, 属于“违法所得数额巨大”;具有下 列情形之一的,属于“有其他特别严 重情节”:

  (一)个人非法经营数额在一百 万元以上,单位非法经营数额在五百 万元以上的;

  (二)造成其他特别严重后果的。

  第三条刑法第二百一十七条第

  (一)项中规定的“复制发行”,是指 行为人以营利为目的,未经著作权人 许可而实施的复制、发行或者既复制 又发行其文字作品、音乐、电影、电 视、录像作品、计算机软件及其他作 品的行为。

  第五条 实施刑法第二百一十七 条规定的侵犯著作权行为,又销售该 侵权复制品,违法所得数额巨大的, 只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。

  实施刑法第二百一十七条规定的 侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他 人的侵权复制品而予以销售,构成犯 罪的,应当实行数罪并罚。

  第十七条本解释所称“经营数 额”,是指以非法出版物的定价数额乘 以行为人经营的非法出版物数量所得 的数额。

  本解释所称“违法所得数额”, 是指获利数额。

  非法出版物没有定价或者以境外 货币定价的,其单价数额应当按照行 为人实际出售的价格认定。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及 录音录像制品有关问题的批复》(法 释〔2005〕12 号,20051018)

  ……未经录音录像制作者许可, 通过信息网络传播其制作的录音录像 制品的行为,应当视为刑法第二百一 十七条第(三)项规定的“复制发 行”。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适 用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕 3 号,20110110)

  十、关于侵犯著作权犯罪案件 “以营利为目的”的认定问题

  除销售外,具有下列情形之一的, 可以认定为“以营利为目的”:

  (一) 以在他人作品中刊登收费 广告、捆绑第三方作品等方式直接或 者间接收取费用的;

  (二) 通过信息网络传播他人作 品,或者利用他人上传的侵权作品, 在网站或者网页上提供刊登收费广告 服务,直接或者间接收取费用的;

  (三) 以会员制方式通过信息网 络传播他人作品,收取会员注册费或 者其他费用的;

  (四) 其他利用他人作品牟利的 情形。

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件 “未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当 依据著作权人或者其授权的代理人、 著作权集体管理组织、国家著作权行 政管理部门指定的著作权认证机构出 具的涉案作品版权认证文书,或者证 明岀版者、复制发行者伪造、涂改授 权许可文件或者超出授权许可范围的 证据,结合其他证据综合予以认定°

  在涉案作品种类众多且权利人分 散的案件中,上述证据确实难以一一

  取得,但有证据证明涉案复制品系非 法出版、复制发行的,且出版者、复 制发行者不能提供获得著作权人许可 的相关证明材料的,可以认定为“未 经著作权人许可”。但是,有证据证明 权利人放弃权利、涉案作品的著作权 不受我国著作权法保护,或者著作权 保护期限已经届满的除外。

  十二、关于刑法第二百一十七条 规定的“发行”的认定及相关问题

  “发行”,包括总发行、批发、零 售、通过信息网络传播以及岀租、展 销等活动'

  非法出版、复制、发行他人作品, 侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著 作权罪定罪处罚,不认定为非法经营 罪等其他犯罪°

  十三、关于通过信息网络传播侵 权作品行为的定罪处罚标准问题

  以营利为目的,未经著作权人许 可,通过信息网络向公众传播他人文 字作品、音乐、电影、电视、美术、 摄影、录像作品、录音录像制品、计 算机软件及其他作品,具有下列情形 之一的,属于刑法第二百一十七条规 定的“其他严重情节”:

  (一) 非法经营数额在五万元以 上的;

  (二) 传播他人作品的数量合计 在五百件(部)以上的;

  (三) 传播他人作品的实际被点 击数达到五万次以上的;

  (四) 以会员制方式传播他人作 品,注册会员达到一千人以上的;

  (五) 数额或者数量虽未达到第 (一)项至第(四)项规定标准,但 分别达到其中两项以上标准一半以 上的;

  (六)其他严重情节的情形。

  实施前款规定的行为,数额或者 数量达到前款第(一)项至第(五) 项规定标准五倍以上的,属于刑法第 二百一十七条规定的“其他特别严重 情节”。

  【公安文件I】

  《公安部关于对侵犯著作权案件中 尚未印制完成的侵权复制品如何计算 非法经营数额问题的批复》(公复字 〔2003〕2 号,20030620)

  根据《最高人民法院关于审理非 法出版物刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》第十七条的规定,侵犯 著作权案件,应以非法出版物的定价 数额乘以行为人经营的非法岀版物数 量所得的数额计算其经营数额,因此, 对于行为人尚未印制完成侵权复制品 的,应当以侵权复制品的定价数额乘 以承印数量所得的数额计算其经营数 额。但由于上述行为属于犯罪未遂, 对于需要追究刑事责任的,公安机关 应当在起诉意见书中予以说明。

  【公安文件U】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对 “XX视频”网站涉嫌侵犯著作权案如 何适用法律问题的批复》(公经〔2010〕 663 号,20101102)

  一、根据最高人民法院、最高人 民检察院《关于办理侵犯知识产权刑 事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》(法释〔2007〕6号)、《关于 办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音

  录像制品有关问题的批复》(法释 〔2005〕12号)等有关规定,以营利 为目的,未经著作权人许可,通过信 息网络向公众提供他人影视作品下载 或在线观看,侵权影视作品数量合计 在五百份以上的,以侵犯著作权罪定 罪处罚。其中,包含一部及以上电影, 或一集及以上电视剧的一个视频文件 视为一份。

  二、根据最高人民法院、最高人 民检察院《关于办理侵犯知识产权刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释[2004] 19号)等有关规定, 通过信息网络向公众提供侵权影视作 品下载或在线观看.以刊登收费广告 等方式直接或间接收取的费用,应当 计入违法所得数额、非法经营数额等 犯罪数额。

  有关广告在侵权影视作品及非侵 权作品中均有刊登的,或者刊登广告 的网页上同时提供侵权影视作品和其 他非侵权作品的,应当根据广告刊登 方式、刊登位置、收费方式等因素合 理确定其犯罪数额。无法查清的,可 以参照有关广告费用乘以广告在侵权 影视作品中播放、显示的次数占全部 广告播放、显示次数的比例所得之积 计算;或者参照有关广告费用乘以侵 权影视作品的实际被点击次数占有关 作品、网页实际被点击总次数的比例 所得之积计算。上述方法均无法计算 的,对于以播放影视作品为主的视频 网站.可以参照有关广告费用乘以侵 权影视作品占网站所有影视作品的比 例所得之积计算:

  【法院公报案例】

  〔江苏省苏州市虎丘区人民检察院 诉成都共软网络科技有限公司、孙显 忠等人侵犯著作权案,GB2010-9)

  行为人未经著作权人许可复制其 计算机软件,通过修改相应程序捆绑 其他软件后在互联网上发布供他人下 载,并因此获取广告费等收益的,属 于刑法第二百一十七条规定的“以营 利为目的”的“复制发行”行为.

  〔江苏省无锡市滨湖区人民检察院 诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权 案,GB2012 -1]

  行为人通过非法手段获取他人享 有著作权的计算机软件中的目标程序 并与特定硬件产品相结合,用于生产 同类侵权产品,在某些程序、代码方 面虽有不同,但只要实现硬件产品功 能的目标程序或功能性代码与他人享 有著作权的计算机软件“实质相同”, 即属于非法复制发行计算机软件的行 为,应以侵犯著作权罪定罪处罚.

  如果涉案侵权产品的价值主要在 于实现其产品功能的软件程序,即软 件著作权价值为其主要价值构成,应 以产品整体销售价格作为非法经营数 额的认定依据a

  【法院参考案例】

  〔参考案例第679号:凌永超侵犯 著作权、贩卖淫秽物品牟利案〕如何 认定“未经著作权人许可”?

  对于有证据证明涉案复制品系非 法复制发行,且复制发行者不能提供 获得著作权人许可的相关证明材料的, 可以认定为“未经著作权人许可”。

  〔参考案例第680号:张顺等人侵 犯著作权案〕销售他人享有专有出版 权的图书是否构成侵犯著作权罪?

  行为人销售《十七大报告》单行 本、《党章》等他人享有专有出版权 图书,侵犯了他人的专有出版权,而 不是著作权,不构成侵犯著作权罪」

  〔参考案例第942号:余刚等侵犯 著作权案〕复制部分实质性相同的计 算机程序文件并加入自行编写的脚本 文件形成新的外挂程序后运用的行为 是否属于刑法意义上的“复制发行”?

  复制部分实质性相同的计算机程 序文件并加入自行编写的脚本文件形 成新的外挂程序后运用的行为,属于 侵犯著作权罪中的“复制发行〉脱 机型外挂,是一种需要了解、掌握游 戏客户端和服务器之间的通讯数据包 完整内容后才能制作完成的程序,与 其他外挂需挂接到客户端程序不同, 它可以脱离游戏的客户端程序.模拟 官方的客户端进行登录、游或,并能 实现官方客户端所没有的一些功能, 如自动打怪、交易等:因此,脱机型 外挂系脱胎于官方客户端程序,除非 掌握该游戏的内部技术秘密,一般技 术层面很难完成。这种复制部分实质 性相同的程序文件并加入自行编写的 脚本文件形成新的外挂程序后运用的 行为,应当认定为刑法意义上的“复 制发行”。虽然行为人销售的是“复 制发行”侵权软件衍生的游戏金币, 但这只是牟利行为在形式上的延伸, 实质上与“复制发行”侵权软件本身 的使用价值无异。

  第二百一十八条【销售侵权复 制品罪】以营利为目的,销售明知 是本法第二百一十七条规定的侵权 复制品,违法所得数额巨大的,处 三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金。

  【司法解释1 ]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第二十七条〔销售侵权复制品案 (刑法第二百一十八条)〕以营利为目 的,销售明知是刑法第二百一十七条 规定的侵权复制品,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 违法所得数额十万元以 上的;

  (二) 违法所得数额虽未达到上 述数额标准,但尚未销售的侵权复制 品货值金额达到三十万元以上的。

  【司法解释

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕 19 号,20041222)

  第六条以营利为目的,实施刑 法第二百一十八条规定的行为,违法 所得数额在十万元以上的,属于“违 法所得数额巨大”,应当以销售侵权复 制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处罚金。

  第十四条实施刑法第二百一十 七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售 该侵权复制品,构成犯罪的.应当依 照刑法第二百一十七条的规定,以侵 犯著作权罪定罪处罚。

  实施刑法第二百一十七条规定的 侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人 的侵权复制品,构成犯罪的,应当实 行数罪并罚

  【司法解释皿】

  《最高人民法院关于审理非法出版 物刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔1998〕30 号,19981223 )

  第四条 以营利为目的,实施刑 法第二百一十八条规定的行为、个人 违法所得数额在十万元以上.单位违 法所得数额在五十万元以上的,依照 刑法第二百一十八条的规定,以销售 侵权复制品罪定罪处罚。

  【法院公报案例】

  〔上海市人民检察院第二分院诉顾 然地等人非法经营案,GB2005 -9]

  根据刑法第二百一十八条的规定, 被告人以营利为目的,在未取得《音 像制品经营许可证》的情况下,低价 购进明知是侵权的音像复制品后高价 向境外售出,违法所得教额巨大,构 成了销售侵权复制品罪°

  第二百一十九条【侵犯商业秘 密罪】有下列侵犯商业秘密行为之 一,给商业秘密的权利人造成重大 损失的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处罚金;造成特 别严重后果的,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 以盗窃、利诱、胁迫或者 其他不正当手段获取权利人的商业 秘密的;

  (二) 披露、使用或者允许他人 使用以前项手段获取的权利人的商 业秘密的;

  (三) 违反约定或者违反权利人 有关保守商业秘密的要求,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密的。

  明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘 密的,以侵犯商业秘密论。

  本条所称商业秘密,是指不为 公众所知悉,能为权利人带来经济 利益,具有实用性并经权利人采取 保密措施的技术信息和经营信息。

  本条所称权利人,是指商业秘 密的所有人和经商业秘密所有人许 可的商业秘密使用人。

  【立法-要点注释】

  商业秘密包括技术信息和经营信 息。“技术信息”是指技术配方、技 术诀窍、工艺流程等。“经营信息” 是指采取什么方式进行经营等有关经 营的重大决策以及与自己有业务往来 的客户的情况等。作为商业秘密,首 先权利人对其采取了保密措施。权利 人将某种技术信息和经营信息作为商 业秘密,采取特殊的防范措施,防止 外人轻而易举地获取。其次具有一定 的经济价值。侵犯商业秘密的目的, 是获得他人的经济利益。因此,该信 息必须能给权利人带来经济效益。最 后,该信息不为公众所知,只限于一 部分人知道如果通过其他资料就轻 易可以获得的信息,不能认为是商业

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十三条〔侵犯商业秘密案 (刑法第二百一十九条)〕侵犯商业秘 密,涉嫌下列情形之一的、应予立案 追诉:

  (一) 给商业秘密权利人造成损 失数额在五十万元以上的;

  (二) 因侵犯商业秘密违法所得 数额在五十万元以上的;

  (三) 致使商业秘密权利人破 产的;

  (四) 其他给商业秘密权利人造 成重大损失的情形一

  【司法解释11】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕 19 号,20041222)

  第七条实施刑法第二百一十九 条规定的行为之一,给商业秘密的权 利人造成损失数额在五十万元以上的, 属于“给商业秘密的权利人造成重大 损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  给商业秘密的权利人造成损失数额 在二百五十万元以上的,属于刑法第二 百一十九条规定的“造成特别严重后 果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对侵 犯商业秘密案件如何计算权利人损失 问题的批复》(公经知产〔2013〕299 号,20130911)

  对于侵犯技术信息的商业秘密刑 事案件,行为人已将权利人商业秘密 用于生产侵权产品的,在计算权利人 损失数额时•,可以参照商业秘密、专 利民事司法解释中规定的损害赔偿额 的计算方法进行。侵犯商业秘密的产 品系另一产品的零部件的,应当根据 该侵犯商业秘密的产品本身的价值及 其在实现整个成品利润中的作用等因 素合理确定权利人的损失数额

  【法院公报案例】

  〔上海市人民检察院第二分院诉周 德隆等人侵犯商业秘密案,GB2005 -3]

  一、 违反与原单位的保密约定, 伙同他人利用原单位专利技术以外不 为公众知悉的工艺技术信息,生产与 原单位相同的产品,并给原单位造成 重大经济损失的,应根据刑法第二百 一十九条第一款第(三)项和第二款 的规定,按侵犯商业秘密罪论处.

  二、 明知他人违反与原单位的保 密约定,仍伙同其利用掌握原单位专 利技术以外不为公众知悉的工艺技术 信息,生产与其原单位相同的产品, 并给其原单位造成重大经济损失的, 应根据刑法第二百一十九条第一款第

  (三)项和第二款的规定,按侵犯商

  业秘密罪论处C

  〔西安市人民检察院诉裴国良侵犯 商业秘密案,GB2006 - 12]

  一、 行为人窃取他人技术秘密供 自己所在的公司使用,从而给技术秘 密权利人造成特别严重后果的,在追 究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任 时,可以根据附带民事诉讼原告人的 请求,将行为人所在公司列为附带民 事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔 偿责任。

  二、 权利人因技术秘密被窃取而 遭受的物质损失,包括已经遭受的实 际损失和必然遭受的市场份额被削减、 竞争力减弱等损失,侵权人利用窃取 的技术秘密履行与他人签订的技术合 同,从而谋取巨额利润的,应当将侵 权人在侵权期间因侵权所获得的利润 额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。 只能认定侵权人签订的合同总金额, 无法确定侵权人在侵权期间因侵权所 获得的利润的,可以按照该行业平均 利润标准计算侵权人所获得的利润。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第233号:项军、孙晓 斌侵犯商业秘密案〕非法披露计算机 软件源代码的行为是否属于侵犯商业 秘密?

  源代码是用源语言编制的计算机 程序,一旦被公开,软件的核心技术 即泄露,因此,源代码作为一种技术 信息,当属商业秘密范畴。被告人违 反合同约定义务,向他人提供权利人 软件源代码.属于侵犯商业秘密的行 为;明知被告人以不正当手段获取权 利人的商业秘密仍加以使用,以侵犯 商业秘密论 以权利人已经销出的涉 案软件的销售价格来认定被告人的侵 权行为给商业秘密权利人所造成的损 失数额,是一种合理、合法的计算 办法O

  〔参考案例第609号:杨俊杰、周 智平侵犯商业秘密案〕商业秘密是否 区分公知技术与非公知技术?如何认 定侵犯商业秘密造成重大损失?

  对商业秘密区分公知技术与非 公知技术是针对特定情形或者特定案 件而言的,不具有普遍性。涂料配方 应作为一个整体认定为商业秘密加以 法律保护,不应区分公知技术和非公 知技术。

  计算侵犯商业秘密造成的重大 损失可遵循以下原则:(1)对于能够 计算权利人损失的,以权利人的实际 损失数额作为被告人应当赔偿的损失 数额;(2)权利人的损失数额难以计 算的,以侵权人在侵权期间因侵犯商 业秘密所获得的实际利润计算权利人 的损失数额。

  〔参考案例第1005号:伊特克斯 公司、郭书周等侵犯商业秘密案〕如 何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件 中“重大损失”的计算依据?

  在侵犯商业秘密犯罪案件中,重 大损失的计算主要存在四种方式,即 权利人的实际损失、侵权人的获利、 商业秘密许可费的倍数以及商业秘密 的商业价值。之所以不能将人民法院 酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件 重大损失的计算方法,主要是因为刑 事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑 事诉讼实行确实、充分的证据标准, 而民事诉讼实行高度盖然性的证据标 准,在商业秘密刑事案件中,“重大损 失”是决定被告人行为罪与非罪的重 要依据,数额必须有确实、充分的证 据予以证明。

  第二百二十条【对单位犯侵犯 知识产权罪的处罚】单位犯本节第 二百一十三条至第二百一十九条规 定之罪的,对单位判处罚金,并对 其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,依照本节各该条的规定 处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最局人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法 释[2007] 6 号,20070405)

  第六条单位实施刑法第二百一 卜三条至第二百一十九条规定的行为, 按照《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理侵犯知识产权刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》和本解 释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标 准定罪处罚。

  第八节扰乱市场秩序罪

  第二百二十一条【损害商业信 誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪 事实,损害他人的商业信誉、商品 声誉,给他人造成重大损失或者有 其他严重情节的,处二年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  【立法-要点注释】

  “捏造”,既包括完全虚构, 也包括在真实情况基础上的部分虚构、 歪曲事实真相。“散布”,既包括口头 散布,也包括以书面方式散布,如宣 传媒介、信函等。

  “他人的商业信誉”主要是指 他人在从事商业活动中的信用程度和 名誉等:如他人在信守合约或履行合 同中的信誉度,他人的生产能力和资 金状况是否良好等;"他人的商品声 誉”主要是指他人商品在质量等方面 的可信赖程度和经过长期良好的生产、 经营所形成的知名度等。

  造成损害他人的商业信誉、商 品声誉的后果可以是多方面的,既可 以是直接的,也可以是潜在的。如使 他人的商业信用降低、无法签订合同 或无法开展正常的商业活动等;或者 使他人的商品声誉遭到破坏,产品大 量枳压,无法销售等“

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十四条〔损害商业信誉、商 品声誉案(刑法第二百二十一条)〕 捏造并散布虚伪事实,损害他人的商 业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 给他人造成直接经济损失 数额在五十万元以上的;

  (二) 虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:

  利用互联网或者其他媒体公开 损害他人商业信誉、商品声誉的;

  造成公司、企业等单位停业、 停产六个月以上,或者破产的。

  (三)其他给他人造成重大损失 或者有其他严重情节的情形

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑 事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕21 号,20130910)

  第九条利用信息网络实施诽谤、 寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪, 同时又构成刑法第二百二十一条规定 的损害商业信誉、商品声誉罪,第二 百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律 实施罪,第二百九十一条之一规定的 编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  【法院公报案例】

  〔上海市奉贤区人民检察院诉陈恩 等人损害商品声誉案,GB2004 -6]

  被告人为诋毁他人商品的声誉, 故意歪曲、夸大事实,在公共场所砸 毁他人商品,对他人的生产经营活动 造成重大损失的,根据刑法第二百二 十一条的规定,其行为构成损害商品 声誉罪.

  【法院参考案例】

  〔参考案例第85号:王宗达损害 商业信誉、商品声誉案〕损害商业信 誉、商品声誉罪中的“重大损失”如 何认定?罪名如何确定?

  L “重大损失” 一般是指直接经 济损失,但间接经济损失也是应当考 虑的量刑情节°其中,造成直接经济 损失的情形包括商品严重滞销、产品 被大量退回、合同被停止履行、企业 商誉显著降低、驰名产品声誉受到严 重侵损、销售额和利润严重减少、应 得收入大量减少、上市公司股票价格 大幅度下跌、商誉以及其他无形资产 的价值显著降低等’但对于被害人为 了恢复受到损害的商业信誉和商品声 誉所投入的资金(如广告费用等)或 者为制止不法侵害事件而扩大的开支 (如诉讼费用)等间接经济损失,不 应认定为损害商业信誉、商品声誉所 造成的损失,一般只在量刑或者附带 民事诉讼赔偿时酌情加以考虑匸

  2.损害商业信誉、商品声誉罪是 选择性罪名因此,在处理损害商业 信誉、商品声誉案件时,应根据案件 具体事实具体认定被告人的行为侵犯 的是商业信誉,还是商品声誉,抑或 是商业信誉和商品声誉,确定相应的 罪名。例如,行为人捏造并散布的虚 伪事实是关于他人在信守合约或履行 合同中的信誉度或者他人的生产能力 和资金状况方面等内容,则只侵害了 他人的商业信誉,罪名就应确定为 “损害商业信誉罪”;行为人捏造并散 布的虚伪事实是关于他人的产品在质 量、等级、效果、方法、价格等方面 的内容,则只侵害了他人的商品声誉, 罪名就应确定为“损害商品声誉罪”; 行为人捏造并散布的虚伪事实既针对 他人的商业信誉又针对他人的商品声 誉的,罪名则应确定为“损害商业信 誉、商品声誉罪”。

  〔参考案例第597号:營北佳损害 商品声誉案〕如何认定损害商品声誉

  罪中的“他人"?

  损害商品声誉罪中的“他人”应 当具备一定的特定性,但对这种特定 ,性的理解不能过于僵化,侵犯一个市 场主体的商业信誉、商品声誉可以构 成犯罪,如杲侵害了一类市场主体的 商业信誉、商品声誉,社会危害性更 大,举轻以明重,自然应当构成犯罪°

  第二百二十二条【虚假广告 罪】广告主、广告经营者、广告发 布者违反国家规定,利用广告对商 品或者服务作虚假宣传,情节严重 的,处二年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010} 23 号,20100507)

  第七十五条〔虚假广告案(刑法 第二百二十二条)〕广告主、广吿经 营者、广告发布者违反国家规定,利 用广告对商品或者服务作虚假宣传, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)违法所得数额在十万元以 上的;

  (二) 给单个消费者造成直接经 济损失数额在五万元以上的,或者给 多个消费者造成直接经济损失数额累 计在二十万元以上的;

  (三) 假借预防、控制突发事件 的名义,利用广告作虚假宣传,致使 多人上当受骗,违法所得数额在三万 元以上的;

  (四) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因利用广告作虚假宣传,受 过行政处罚二次以上,又利用广告作 虚假宣传的;

  (五) 造成人身伤残的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第五条广告主、广告经营者、 广告发布者违反国家规定,假借预防、 控制突发传染病疫情等灾害的名义, 利用广吿对所推销的商品或者服务作 虚假宣传,致使多人上当受骗,违法 所得数额较大或者有其他严重情节的, 依照刑法第二百二十二条的规定,以 虚假广告罪定罪处罚匚

  【司法解释III ]

  《最高人民法院关于审理非法集资 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2010〕18 号,201101()4)

  第八条 广告经营者、广告发布 者违反国家规定,利用广告为非法集 资活动相关的商品或者服务作虚假宣 传,具有下列情形之一的,依照刑法 第二百二十二条的规定,以虚假广告 罪定罪处罚:

  (一) 违法所得数额在10万元以 上的;

  (二) 造成严重危害后果或者恶 劣社会影响的;

  (三) 二年内利用广告作虚假宣 传,受过行政处罚二次以上的;

  (四)其他情节严重的情形。

  明知他人从事欺诈发行股票、债 券,非法吸收公众存款,擅自发行股 票、债券,集资诈骗或者组织、领导 传销活动等集资犯罪活动,为其提供 广告等宣传的,以相关犯罪的共犯 论处。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2013〕 12 号,20130504)

  第十五条 广告主、广告经营者、 广告发布者违反国家规定,利用广告 对保健食品或者其他食品作虚假宣传, 情节严重的,依照刑法第二百二十二 条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2014〕 14 号,20141201)

  第九条广告主、广告经营者、 广告发布者违反国家规定,利用广告 对药品作虚假宣传,情节严重的,依 照刑法第二百二十二条的规定以虚假 广告罪定罪处罚。

  第二百二十三条【串通投标 罪】投标人相互串通投标报价,损 害招标人或者其他投标人利益,情 节严重的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处罚金。

  投标人与招标人串通投标,损 害国家、集体、公民的合法利益的, 依照前款的规定处罚。

  【立法-要点注释】

  “相互串通投标报价”,是指 投标人在投标过程中,包括投标前和 投标过程中,串通一气,商量好抬高 标价或者压低标价等行为,既包括多 方相互串通,也包括多方串通:

  “损害招标人或者其他投标人 利益”,是指由于投标人相互串通投标 报价而使招标人无法达到最佳的竞标 结果或者其他投标人无法在公平竞争 的条件下参与投标竞争而受到损害的 情况。包括已经造成损害的和造成潜 在的损害两种情况。

  “招标人”,是指主持招标活 动的操办人。“串通投标”,是指投标 人与招标人私下串通,事先根据招标 底价補定投标报价、中标价格,而不 是在公平竞争的条件下确定的中标价 格,从而破坏招标公正的行为。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十六条〔串通投标案(刑法 第二百二十三条)〕投标人相互串通 投标报价,或者投标人与招标人串通 投标,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:

  (一) 损害招标人、投标人或者 国家、集体、公民的合法利益,造成 直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (二) 违法所得数额在十万元以 上的;

  (三) 中标项日金额在二百万元 以上的;

  (四) 采取威胁、欺骗或者贿赂 等非法手段的;

  (丘)虽未达到上述数额标准, 但两年内因串通投标,受过行政处罚 二次以I., 乂串通投标的;

  (六)其他情节严重的情形

  第二百二十四条【合同诈骗 罪】有下列情形之一,以非法占有 为目的,在签订、履行合同过程中, 骗取对方当事人财物,数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金;数额巨大或者有 其他严重情节的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产:

  (-)以虚构的单位或者冒用他 人名义签订合同的;

  (二) 以伪造、变造、作废的票 据或者其他虚假的产权证明作担 保的;

  (三) 没有实际履行能力,以先 履行小额合同或者部分履行合同的 方法,诱骗对方当事人继续签订和 履行合同的;

  (四) 收受对方当事人给付的货 物、货款、预付款或者担保财产后 逃匿的;

  (五) 以其他方法骗取对方当事 人财物的。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号.20100507)

  第七十七条〔合同诈骗案(刑法 第二百二十四条)〕以非法占有为目 的,在签订、履行合同过程中,骗取 对方当事人财物,数额在二万元以匕 的,应F立案追诉

  【法院公报案例】

  〔吴联大合同诈骗案,GB2003 5〕

  行为人签订和履行合同过程的一 些行为具有一定欺骗性,但其主观上 不具有以欺騙手段非法占有对方公司 财产的目的,客观上具备一定履约能 力,也有积极履行合同的诚意和行动, 拒退保证金是事出有因,并不是企图 骗取对方公司的财产,不属于“明知 自己没有履行合同的能力而采取欺骗 手段騙取他人财物的”或者“隐匿合 同保证金等担保合同履行的财产,拒 不返还”的情形,不构成合同诈骗罪

  【法院参考案例】

  〔参考案例第211号:程庆合同诈 骗案〕通过欺骗手段兼并企业后恶意 处分企业财产的行为如何定性?

  行为人通过签订“兼并”协议控 制被兼并企业财产后恶意处分的行为, 是否构成合同诈骗罪,关键取决于以 下两个因素的认定:一是行为人在签 订、履行兼并合同过程中是否采取了 欺骗手段,二是行为人是否具有非法 占有的目的 实践中,行为人不仅没 有履行兼并合同的能力,而且在以零 价格实施“兼并”后,并未按照兼并 合同约定履行义务,而是恶意处分被 兼并企业财产,其行为充分证明其主 观上无任何履行兼并协议规定义务的 诚意,应当认定行为人具有非法占有 被“兼并”企业财产的主观故意,并 以合同诈骗罪定罪处罚’

  〔参考案例第403号:王贺军合同 诈骗案〕以签订虚假的工程施工合同 为诱饵骗取钱财的行为是诈骗罪还是 合同诈骗罪?

  行为人假冒国家工作人员,伪造 工程批文,假借承揽项目需要活动经 费的名义骗取他人财物的行为,都是 在签订合同之前实施的,即在与被害 人签订所谓施工承包合同之前,其诈 骗行为已经实施完毕,被害人的财物 已经被被告人非法占有,其虚构事实 骗取钱财的犯罪目的已经实现,此外, 行为人骗取钱财的行为并没有伴随合 同的签订、履行,其非法侵占的财物 亦不是合同的标的物或其他与合同相 关的财物,虽然行为人事后也与他人 签订了一个虚假的工程施工承包合同, 但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段, 而不是签订、履行合同的附随结果, 是否签订合同已经并不能影响其骗取 财物行为的完成。可以看出,行为人 虚构身份,以许诺给他人介绍承包虚 假的工程项目为诱饵,借承揽工程需 要各种费用为名目,利用他人想承揽 有关工程项目的心理,骗取各被害人 钱财的行为完全符合诈骗罪的特征, 应当以诈骗罪定罪处罚.

  〔参考案例第457号:宗爽合同诈 骗案〕以签订出国“聘请顾问协议 书”为名骗取他人钱财的行为如何 定性?

  行为人与他人签订“聘请顾问协 议书",以自己承包的公司及自己成立 的公司的名义,对外承揽出国签证咨 询业务,收取他人钱款,许诺如办不 成出国签证,再如数退还钱款行为 人所签订的“聘请顾问协议书”,表 面上像一个咨询性质的协议,具有技 术服务性质,但根据其提供的所谓服 务内容,实质上是一个代办出国签证 性质的委托代理合同°这种委托代理 合同,具有一定的代理服务内容并体 现了一定市场经济活动性质,利用这 种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正 常的代办出国签证的市场秩序,因此 应认定为与经济活动有关的合同。行 为人的诈骗行为发生在合同的签订、 履行过程之中,骗取的钱款正是合同 约定的报酬标的,在没有为他人办成 出国签证的情况下,携款潜逃,可以 认定具有非法占有目的,因此行为人 的诈骗行为,应构成合同诈骗罪,

  〔参考案例第577号:谭某合同诈 骗案〕业务员冒用公司名义与他人签 订合同违规收取货款的行为如何定性?

  以非法占有为目的,冒用他人名 义签订合同,在履行合同过程中,明 知自己没有实际履行合同的能力,以 先部分履行合同的方法,诱骗他人与 其继续签订、履行合同,骗取他人财 物的行为,构成合同诈骗罪。

  〔参考案例第645号:曹戈合同诈 骗案〕伪造购销合同,通过与金融机 构签订承兑合同,将获取的银行资金 用于偿还其他个人债务,后因合同到 期无力偿还银行债务而逃匿,致使反 担保人遭受巨额财产损失的行为,如

  何定性?

  以非法占有为目的,伪造购销合 同,骗取银行与担保人、反担保人的 信任,以办理银行承兑汇票的方式获 取银行资金后,因合同到期不能偿还 银行债务而逃匿,致使反担保人代为 偿还债务,侵害了反担保人的财产权 益,应构成合同诈骗罪

  〔参考案例第646号:刘恺基合同 诈骗案〕如何认定合同诈骗犯罪中行 为人具有非法占有目的?

  对行为人是否具有非法占有之目 的,可以从以下几个方面进行分析: 行为人是否具有签订、履行合同的条 件,是否创造虚假条件;行为人在签 订合同时有无履约能力;行为人在签 订和履行合同过程中有无诈骗行为; 行为人在签订合•同后有无履行合同的 实际行为;行为人对取得财物的处置 情况,是否有挥霍'挪用及携款潜逃 等行为

  〔参考案例第716号:杨永承合同 诈骗案〕以公司代理人的身份.通过 骗取方式将收取的公司货款据为己有, 是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用 资金罪?

  职务是一项由单位分配给行为人 从事的一种持续的、反复进行的工作, 担当职务应当具有相对稳定性的特点, 而非单位临时一次性地委托行为人从 事某项事务行为人并不是公司聘用 的职工,而仅系公司临时一次性授权 的、只负责某项业务洽谈的代理人, 故其身份不符合职务侵占犯罪、挪用 资金犯罪所要求的主体身份,不能认 定其犯罪行为系利用职务上的便利而 实施行为人行为以非法占有为目的, 在履行其与公司的协议过程中,采用 虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取公 司财产,数额特别巨大,其行为构成 合同诈骗罪

  〔参考案例第807号:张海岩等合 同诈骗案〕承运过程中承运人将承运 货物暗中调包的行为如何定性?如何 理解合同诈骗罪中的“合同”?

  承运过程中为非法占有财物而 偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪

  合同诈骗罪中的“合同"必须 是能够体现一定的市场秩序,体现财 产转移或者交易关系,为行为人带来 财产利益的合同第一,合同诈骗罪 中的“合同”主要是经济合同,诸如 监护、收养、抚养等有关身份关系的 合同,应当排除在外第二,签订合 同的主体可以是自然人或者单位实 践中相当多的经济实体往往以个人名 义签订合同,如果将以个人名义签订 的合同一概排除在合同诈骗罪的合同 之外,不符合平等保护市场主体的原 则第三,合同不管是以口头形式还 是书面形式签订,只要能够具备合同 的本质特征,即属于合同诈骗罪中的 “合同

  承运合同是市场经济中较为常 见的一类合同,行为人事先签订合同, 并在履行合同过程中将承运的优质豆 粕暗中调换为劣质豆粕,事后又按合 同约定运送至约定地点,其正是利用 合同实施了诈骗活动,不但侵害了他 人财物的所有权,而且严重扰乱了正 常的市场经济秩序,行为人系出于非 法占有他人财物的目的,利用签订、 履行合同实施诈骗犯罪活动,因此应 当按照合同诈骗罪定罪处罚功

  〔参考案例第808号:吴某合同诈 骗案〕挂靠轮船公司的个体船主,在 履行承运合同过程中采用以次充好的 方式骗取收货方收货并向货主足额支 付货款及运费的,该行为如何定性?

  挂靠人员是否属于运输公司员工, 可以通过挂靠人员与运输公司之间是 否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。 承运合同是市场经济中较为常见的一 种要式合同,事先签订合同,并在履 行合同过程中实施诈骗活动,不但侵 害了他人财物的所有权,而且严重扰 乱了正常的市场经济秩序。因此,行 为人出于非法占有他人财物的目的, 利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活 动,应当按照合同诈骗罪定罪处罚。

  〔参考案例第876号:周有文、陈 巧芳合同诈骗案〕通过支付预付款获 得他人房产后以抵押方式向第三人借 款的,既有欺骗卖房人的行为,也有 欺骗抵押权人的行为,应当如何认定 被害人?

  通过支付预付款获得他人房产后 以抵押方式获得第三人借款过程中, 既有欺騙卖房人的行为,也有欺骗抵 押权人的行为,应当认定原房主为被 害人。

  〔参考案例第1020号:王新明合 同诈骗案〕在数额犯中,行为既遂部 分与未遂部分并存且分别构成犯罪的, 如何准确量刑?

  在既、未遂并存且均单独构成犯 罪的情况下,首先应当根据刑法第二 十三条第二款的规定就未遂部分比照 既遂犯确定对应的法定刑幅度,该款 具有量刑情节及确定未遂部分法定刑 幅度的双重功能,是对以既遂形态设 置的法定刑幅度的补充;既未遂并存 且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处 的原则,不能以犯罪总数额或者一概 以既遂数额确定法定刑幅度;未遂部 分的未遂情节应当仅适用于未遂部分, 不能适用于整个犯罪,应当根据未遂 情节决定对未遂部分是否减轻处罚后, 即先确定未遂部分对应的法定刑幅度, 再与既遂部分进行比较

  〔参考案例第1056号:陈景雷等 合同诈骗案〕以适格农民名义低价购 买农机出售而骗取国家农机购置补贴 款的行为如何定性?

  合同诈骗罪中的“合同"必须 能够体现一定的市场秩序,与市场秩 序无关以及主要不受市场调整的各种 “合同” “协议”,通常情况下不应视 为合同诈骗罪中的“合同L

  以非法占有为目的,采取欺骗 手段,以符合农机补贴条件的农民名 义,与农机主管部门签订购机补贴协 议,以低价购得农机具并出售,骗取 国家的农机购置补贴款,其行为构成 诈骗罪°

  第二百二十四条之一【组织、 领导传销活动罪】组织、领导以推 销商品、提供服务等经营活动为名, 要求参加者以缴纳费用或者购买商 品、服务等方式获得加入资格,并 按照一定顺序组成层级,直接或者 间接以发展人员的数量作为计酬或 者返利依据,引诱、胁迫参加者继

  续发展他人参加,骗取财物,扰乱 经济社会秩序的传销活动的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚 金;情节严重的,处五年以上有期 徒刑,并处罚金:

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(L)第四条 增设.

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,201(X)507)

  第七十八条〔组织、领导传销活 动案(刑法第二百二I-四条之--)〕 组织、领导以推销商品、提供服务等 经营活动为名,要求参加者以缴纳费 用或者购买商品、服务等方式获得加 入资格,并按照一定顺序组成层级, 直接或者间接以发展人员的数最作为 i十酬或者返利依据,引诱、胁迫参加 者继续发展他人参加,骗取财物,扰 乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组 织、领导的传销活动人员在三十人以 上且层级在三级以上的,对组织者、 领导者,应予立案追诉

  本条所指的传销活动的组织音、 领导者,是指在传销活动中起组织、 领导作用的发起人、决策人、操纵人, 以及在传销活动中担负策划、指挥、 布置、协调等重要职责,或者在传销 活动实施中起到关键作用的人员

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理组织领导传销活 动刑事案件适用法律若干问题的意见》 (公通字〔2013〕37 号.20131114)

  一、 关于传销组织层级及人数的 认定问题

  以推销商品、提供服务等经营活 动为名.要求参加者以缴纳费用或者 购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定顺序组成层级,直接或者 间接以发展人员的数量作为计酬或者 返利依据.引诱、胁迫参加者继续发 展他人参加,骗取财物,扰乱经济社 会秩序的传销组织、其组织内部参与 传销活动人员在三十人以上且层级在 三级以上的,应当对组织者、领导者 追究刑事责任

  组织、领导多个传销组织,单个 或者多个组织中的层级已达三级以r. 的,可将在各个组织中发展的人数合 并计算

  组织者、领导者•形式上脱离原传 销组织后,继续从原传销组织获取报 酬或者返利的.原传销组织在其脱离 后发展人员的层级数和人数,应当计 算为其发展的层级数和人数

  办理组织、领导传销活动刑事案 件中,确因客观条件的限制无法逐- 收集参与传销活动人员的言词证据的, 可以结合依法收集并查证属实的缴纳、 支付费用及计酬、返利i己录,视听资 料,传销人员关系图,银行账户交易 记录.互联网电子数据,鉴定意见等 证据,综合认定参与传销的人数、层 级数等犯罪帀实

  二、 关于传销活动有关人员的认 定和处理问题

  下列人员可以认定为传销活动的 组织者、领导者:

  (一) 在传销活动中起发起、策 划、操纵作用的人员;

  (二) 在传销活动中承担管理、 协调等职责的人员;

  (三) 在传销活动中承担宣传、 培训等职责的人员;

  (四) 曾因组织、领导传销活动 受过刑事处罚,或者一年以内因组织、 领导传销活动受过行政处句,又直接 或者间接发展参与传销活动人员在十 五人以上且层级在三级以上的人员;

  (五) 其他对传销活动的实施、 传销组织的建立、扩大等起关键作用 的人员。

  以单位名义实施组织、领导传销 活动犯罪的,对于受单位指派,仅从 事劳务性工作的人员,一般不予追究 刑事责任。

  三、 关于“骗取财物”的认定 问题

  传销活动的组织者、领导者釆取 编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经 营、投资、服务项目及盈利前景,掩 饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈 手段,实施刑法第二百二十四条之一 规定的行为,从参与传销活动人员缴 纳的费用或者购买商品、服务的费用 中非法获利的,应当认定为骗取财物a 参与传销活动人员是否认为被骗,不 影响骗取财物的认定a

  四、 关于“情节严重”的认定 问题

  对符合本意见第一条第一款规定 的传销组织的组织者、领导者,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 二百二十四条之一规定的“情节 严重”:

  (一) 组织、领导的参与传销活 动人员累计达一百二十人以上的;

  (二) 直接或者间接收取参与传 销活动人员缴纳的传销资金数额累计 达二百五十万元以上的;

  (三) 曾因组织、领导传销活动 受过刑事处罚,或者一年以内因组织、 领导传销活动受过行政处罚,又直接 或者间接发展参与传销活动人员累汁 达六十人以上的;

  (四) 造成参与传销活动人员精 神失常、自杀等严重后果的;

  (五) 造成其他严重后果或者恶 劣社会影响的。

  五、 关于“团队计酬”行为的处 理问题

  传销活动的组织者或者领导者通 过发展人员,要求传销活动的被发展 人员发展其他人员加入,形成上下线 关系,并以下线的销售业绩为依据计 算和给付上线报酬,牟取非法利益的, 是“团队计酬”式传销活动

  以销售商品为目的、以销售业绩 为计酬依据的单纯的“团队计酬”式 传销活动,不作为犯罪处理。形式上 采取“团队计酬”方式,但实质上属 于“以发展人员的数量作为计酬或者 返利依据”的传销活动,应当依照刑 法第二百二十四条之一的规定,以组 织、领导传销活动罪定罪处罚。

  六、 关于罪名的适用问题

  以非法占有为目的,组织、领导 传销活动,同时构成组织、领导传销 活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。

  犯组织、领导传销活动罪,并实 施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、 妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众 冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩 序、交通秩序等行为,构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚

  七、其他问题

  本意见所称“以上"、“以内”, 包括本数。

  本意见所称“层级”和“级”, 系指组织者、领导者与参与传销活动 人员之间的上下线关系层次,而非组 织者、领导者在传销组织中的身份 等级。

  对传销组织内部人数和层级数的 计算.以及对组织者、领导者直接或 者间接发展参与传销活动人员人数和 层级数的计算.包括组织者、领导者 本人及其本层级在内,

  【指导性案例•检察】

  〔叶经生等组织、领导传销活动 案,JZD2018-41)

  组织者或者经营者利用网络发 展会员,要求被发展人员以缴纳或者 变相缴纳“入门费”为条件,获得提 成和发展下线的资格。通过发展人员 组成层级关系,并以直接或者间接发 展的人员数量作为计酬或者返利的依 据,引诱被发展人员继续发展他人参 加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的, 以组织、领导传销活动罪追究刑事 责任。

  随着互联网技术的广泛应用, 微信、语音视频聊天室等•社交平台作 为新的营销方式被广泛运用。传销组 织在手段上借助互联网不断翻新,打 着“金融创新”的旗号,以“资本运 作"“消费投资” “网络理财'’“众 筹”“慈善互助”等为名从事传销活 动。常见的表现形式有:组织者、经 营者注册成立电子商务企业.以此名 义建立电子商务网站以网络营销、 网络直销等名义,变相收取入门费, 设置各种返利机制,激励会员发展下 线,上线从直接或者间接发展的下线 的销售业绩中计酬,或以直接或者间 接发展的人员数量为依据计酬或者返 利。这类行为,不管其手段如何翻新、 只要符合传销组织骗取财物、扰乱市 场经济秩序本质特征的,应以组织、 领导传销活动罪论处

  检察机关办理组织、领导传销 活动犯罪案件,要紧扣传销活动骗取 财物的本质特征和构成要件,收集、 审查、运用证据.特别要注意针对传 销网站的经营特征与其他合法经营网 站的区别,重点收集涉及入门费、设 层级、拉人头等传销基本特征的证据 及企业资金投入、人员组成、资金来 源去向、网站功能等方面的证据,揭 示传销犯罪没有创造价值,经营模式 难以持续,用后加入者的财物支付给 先加入者,通过发展下线牟利骗取财 物的本质特征。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第842号:王艳组织、 领导传销活动案〕传销与单层次直销 如何区分?

  单层次直销是商品和服务的生产 者将生产的产品通过专卖店或者营销 人员直接把产品销售给终蝴客户,且 给予服务的销售方式,是一种合法且 受法律保护的经营行为。它与传销具 有本质的区别,主要表现在以下几个 方面:(1)是否以销售产品为企业营 运的基础。直销以销售产品或者提供 服务作为公司收益的来源9而传销则 以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次 价高的产品变相拉人头牟利,有的传 销甚至根本无销售产品可言。(2)是 否收取高额入门费单层次直销企业 的推销员无须缴付任何高额入门费, 也不会被强制认购货品。而在传销中, 参加者通过缴纳高额入门费或者被要 求先认购一定数量质次价高(通常情 况下价格严重高于产品价值)的产品 以变相缴纳高额入门费作为参与的条 件,进而刺激下线人员不择手段地拉 人加入以赚取利润。(3)是否拥有经 营场所。单层次直销企业都有自己的 经营场所,有自己的产品和服务,销 售人员都直接与公司签订合同,其从 业行为直接接受公司的规范与管理。 而传销的“经营者”没有自己的经营 场所,也没有从事销售产品或者提供 服务的经营活动,只是假借“经营活 动”騙取他人信任和逃避有关机关的 管理和打击,通过收取高额入门费为 整个传销组织的组织者和领导者攫取 暴利,其本身不会产生任何的利润和 收益,也不会为国家和社会创造任何 的经济价值。(4)是否遵循价值规律 分配报酬。单层次直销企业的工作人 员主要通过销售商品、提供服务获取 利润,其薪酬的高低主要与工作人员 的销售业绩相挂钩。而通过以高额回 报为诱饵招揽人员从事“变相销售” 的传销行为,因为其不存在销售行为, 故不会产生任何的销售收入,其报酬 全部来源于高额的会员费°更主要的 是,并非所有传销人员都能够获取报 酬,从整体上看,只有处于组织核心 和顶层的领导者和组织者才能获取暴 利,其余人员均是损失的承担者,不 会获取任何收入。(5)是否具有完善 的售后服务保障制度 单层次直销企 业作为正规经营的经济体,有合格、 规范、快捷的售后服务操作流程,通 常能够为顾客提供完善的退货保障 而传销活动绝大部分没有产品和服务, 即便提供也通常强制约定不可退货或 者退货条件非常苛刻。再者,传销组 织一般也不会设立专门的售后服务部 门,消费者已购的产品难以退货,遇 到质量问题也得不到解决,消费者退 货和投诉无门的情况普遍存在。 (6)是否实行制度化的人员管理口单 层次直销形式下,企业对工作人员的 管理模式正规、科学,有健全的工会 组织,充分尊重人员的自由,保障员 工的合法权益。而在传销组织中,上 线主要通过非法拘禁、诱骗,甚至在 某种情况下采取非常暴力的手段控制 下线,并以此对下线产生威慑进而使 其继续发展下线;因而在传销活动中, 传销人员尤其是处于底层的人员没有 人身自由,合法权益难以得到保障, 正因如此,传销活动往往诱发其他类 型的犯罪,给正常的社会秩序和公民 的生命财产安缶带来严重影响r,

  第二百二十五条【非法经营 罪】违反国家规定,有下列非法经 营行为之一,扰乱市场秩序,情节 严重的,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处违法所得一倍 以上五倍以下罚金;情节特别严重 的,处五年以上有期徒刑,并处违 法所得一倍以上五倍以下罚金或者 没收财产:

  (-)未经许可经营法律、行政 法规规定的专营、专卖物品或者其 他限制买卖的物品的;

  (二) 买卖进出口许可证、进出 口原产地证明以及其他法律、行政 法规规定的经营许可证或者批准文 件的;

  (三) 未经国家有关主管部门批 准非法经营证券、期货、保险业务 的,或者非法从事资金支付结算 业务的;

  (四) 其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为。

  【第二次修正前条文】

  第二百二十五条 【非法经营 罪】违反国家规定,有下列非法经营 行为之一-扰乱市场秩序,情节严重 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍 以下罚金;情节特别严重的,处五年 以上有期徒刑,并处违法所得一倍以 上五倍以下罚金或者没收财产:

  (-)未经许可经营法律、行政 法规规定的专营、专卖物品或者其他 限制买卖的物品的;

  (二) 买卖进出口许可证、进出 口原产地证明以及其他法律、行政法 规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三) 未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务的;

  (四) 其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为.

  【第一次修正前条文)

  第二百二十五条 【非法经营 罪】违反国家规定,有下列非法经营 行为之一,扰乱市场秩序,情节严重 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍 以下罚金;情节特别严重的,处五年 以上有期徒刑.并处违法所得一倍以 上五倍以下罚金或者没收财产:

  (-)未经许可经营法律、行政 法规规定的专营、专卖物品或者其他 限制买卖的物品的;

  (二) 买卖进出口许可证、进出 口原产地证明以及其他法律、行政法 规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三) 其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为口

  【修正说明】

  刑法修正案第八条增加了第 (三)项关于“未经国家有关主管部 门批准,非法经营证券、期货或者保 险业务的”规定,将原条文第(三) 项改为第(四)项。

  刑法修正案(七)第五条在第 (三)项增加了 “非法从事资金支付 结算业务的”规定。

  【相关立法】

  《全国人民代表大会常务委员会关

  于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定》(19981229)

  四、在国家规定的交易场所以外 非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节 严重的,依照刑法第二百二十五条的 规定定罪处罚。

  单位犯前款罪的,依照刑法第二 百三十一条的规定处罚。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第七十九条〔非法经营案(刑法 第二百二十五条)〕违反国家规定, 进行非法经营活动,扰乱市场秩序, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 违反国家有关盐业管理规 定,非法生产、储运、销售食盐,扰 乱市场秩序,具有下列情形之一的:

  非法经营食盐数量在二十吨以 上的;

  曾因非法经营食盐行为受过二 次以上行政处罚又非法经营食盐,数 量在十吨以上的。

  (二) 违反国家烟草专卖管理法 律法规,未经烟草专卖行政主管部门 许可,无烟草专卖生产企业许可证、 烟草专卖批发企业许可证、特种烟草 专卖经营企业许可证、烟草专卖零售 许可证等许可证明,非法经营烟草专 卖品,具有下列情形之一的:

  非法经营数额在五万元以上, 或者违法所得数额在二万元以上的;

  非法经营卷烟二十万支以

  上的;

  曾因非法经营烟草专卖品三年 内受过二次以上行政处罚,又非法经 营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

  (三) 未经国家有关主管部门批 准,非法经营证券、期货、保险业务, 或者非法从事资金支付结算业务,具 有下列情形之一的:

  非法经营证券、期货、保险业 务,数额在三十万元以上的;

  非法从事资金支付结算业务, 数额在二百万元以上的;

  违反国家规定,使用销售点终 端机具(POS机)等方法,以虚构交 易、虚开价格、现金退货等方式向信 用卡持卡人直接支付现金、数额在一 百万元以上的,或者造成金融机构资 金二十万元以上逾期未还的,或者造 成金融机构经济损失十万元以上的;

  违法所得数额在五万元以 上的。

  (四) 非法经营外汇,具有下列 情形之一的:

  在外汇指定银行和中国外汇交 易中心及其分中心以外买卖外汇,数 额在二十万美元以上的,或者违法所 得数额在五万元以上的;

  公司、企业或者其他单位违反 有关外贸代理业务的规定,采用非法 手段,或者明知是伪造、变造的凭证、 商业单据.为他人向外汇指定银行骗 购外汇,数额在五百万美元以上或者 违法所得数额在五十万元以上的;

  居间介绍骗购外汇,数额在一 百万美元以上或者违法所得数额在十 万元以上的。

  (五) 出版、印刷、复制、发行 严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的 非法岀版物,具有下列情形之一的:

  个人非法经营数额在五万元以 上的,单位非法经营数额在十五万元 以上的;

  个人违法所得数额在二万元以 上的,单位违法所得数额在五万元以 上的;

  个人非法经营报纸五千份或者 期刊五千本或者图书二千册或者音像 制品、电子出版物五百张(盒)以上 的,单位非法经营报纸一万五千份或 者期刊一万五千本或者图书五千册或 者音像制品、电子出版物一千五百张 (盒)以上的;

  虽未达到上述数额标准,但具 有下列情形之一的:

  (1) 两年内因出版、印刷I复 制、发行非法出版物受过行政处罚二 次以上的,又岀版、印刷、复制、发 行非法出版物的;

  (2) 因出版、印刷、复制、发行 非法出版物造成恶劣社会影响或者其 他严重后果的°

  (六) 非法从事出版物的出版、 印刷、复制、发行业务,严重扰乱市 场秩序.具有下列情形之一的:

  个人非法经营数额在十五万元 以上的,单位非法经营数额在五十万 元以上的;

  个人违法所得数额在五万元以 上的,单位违法所得数额在十五万元 以上的;

  个人非法经营报纸一万五千份 或者期刊一万五千本或者图书五千册 或者音像制品、电子出版物一千五百 张(盒)以上的,单位非法经营报纸 五万份或者期刊五万本或者图书一万 五千册或者音像制品、电子出版物五 千张(盒)以上的;

  虽未达到上述数额标准,两年 内因非法从事岀版物的出版、印刷、 复制、发行业务受过行政处罚二次以 上的,又非法从事出版物的出版、印 刷、复制、发行业务的。

  (七) 采取租用国际专线、私设 转接设备或者其他方法,擅自经营国 际电信业务或者涉港澳台电信业务进 行营利活动,扰乱电信市场管理秩序. 具有下列情形之一的:

  经营去话业务数额在一百万元 以上的;

  经营来话业务造成电信资费损 失数额在一百万元以上的;

  虽未达到上述数额标准,但具 有下列情形之一的:

  (1) 两年内因非法经营国际电信 业务或者涉港澳台电信业务行为受过 行政处罚二次以上,又非法经营国际 电信业务或者涉港澳台电信业务的;

  (2) 因非法经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务行为造成其他严 重后果的。

  (八) 从事其他非法经营活动, 具有下列情形之一的:

  个人非法经营数额在五万元以 上,或者违法所得数额在一万元以 上的;

  单位非法经营数额在五十万元 以上,或者违法所得数额在十万元以 上的;

  虽未达到上述数额标准,但两 年内因同种非法经营行为受过二次以 上行政处罚,又进行同种非法经营行 为的;

  4-其他情节严重的情形。

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法从事资金支付结算业务、 非法买卖外汇刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2019〕1号, 20190201 )

  第一条 违反国家规定,具有下 列情形之一的,属于刑法第二百二十 五条第三项规定的“非法从事资金支 付结算业务”:

  (-)使用受理终端或者网络支 付接口等方法,以虚构交易、虚开价 格、交易退款等非法方式向指定付款 方支付货币资金的;

  (二) 非法为他人提供单位银行 结算账户套现或者单位银行结算账户 转个人账户服务的;

  (三) 非法为他人提供支票套现 服务的;

  (四) 其他非法从事资金支付结 算业务的情形。

  第二条违反国家规定,实施倒 买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法 买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序, 情节严重的,依照刑法第二百二十五 条第四项的规定,以非法经营罪定罪 处罚。

  第三条非法从事资金支付结算 业务或者非法买卖外汇,具有下列情 形之一的,应当认定为非法经营行为

  “情节严重”:

  (一) 非法经营数额在五百万元 以上的;

  (二) 违法所得数额在十万元以 上的C

  非法经营数额在二百五十万元以 上,或者违法所得数额在五万元以上, 且具有下列情形之一的,可以认定为 非法经营行为“情节严重

  (一) 曾因非法从事资金支付结 算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受 过刑事追究的;

  (二) 二年内因非法从事资金支 付结算业务或者非法买卖外汇违法行 为受过行政处罚的;

  (三) 拒不交代涉案资金去向或 者拒不配合追缴工作,致使赃款无法 追缴的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第四条非法从事资金支付结算 业务或者非法买卖外汇,具有下列情 形之一的.应当认定为非法经营行为 “情节特别严重”:

  (一) 非法经营数额在二千五百 万元以上的;

  (二) 违法所得数额在五十万元 以上的n

  非法经营数额在一千二百五十万 元以上,或者违法所得数额在二十五 万元以上,且具有本解释第三条第二 款规定的四种情形之一的,可以认定 为非法经营行为“情节特别严重”.

  第五条非法从事资金支付结算 业务或者非法买卖外汇,构成非法经 营罪,同时又构成刑法第一百二十条 之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一 百九十一条规定的洗钱罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。

  第六条二次以上非法从事资金 支付结算业务或者非法买卖外汇,依 法应予行政处理或者刑事处理而未经 处理的,非法经营数额或者违法所得 数额累计计算。

  同一案件中,非法经营数额、违 法所得数额分别构成情节严重、情节 特别严重的,按照处罚较重的数额定 罪处罚。

  第七条非法从事资金支付结算 业务或者非法买卖外汇违法所得数额难 以确定的,按非法经营数额的千分之一 认定违法所得数额,依法并处或者单处 违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  第八条 符合本解释第三条规定 的标准,行为人如实供述犯罪事实, 认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违 法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪 情节轻微的,可以依法不起诉或者免 予刑事处罚。

  符合刑事诉讼法规定的认罪认罚 从宽适用范围和条件的,依照刑事诉 讼法的规定处理。

  第九条单位实施本解释第一条、 第二条规定的非法从事资金支付结算 业务、非法买卖外汇行为,依照本解 释规定的定罪量刑标准,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员定罪处罚。

  第十条非法从事资金支付结算 业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯 罪地,包括犯罪嫌疑人、被告人用于 犯罪活动的账户开立地、资金接收地、 资金过渡账户开立地、资金账户操作 地,以及资金交易对手资金交付和汇 岀地等a

  第十一条涉及外汇的犯罪数额, 按照案发当日中国外汇交易中心或者 中国人民银行授权机构公布的人民币 对该货币的中间价折合成人民币计算。 中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货 币,按照案发当日境内银行人民币对 该货币的中间价折算成人民币,或者 该货币在境内银行、国际外汇市场对 美元汇率,与人民币对美元汇率中间 价进行套算。

  第十二条 本解释自2019年2月 1日起施行。《最高人民法院关于审理 骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(法释 〔1998〕20号)与本解释不一致的, 以本解释为准,

  【司法解释皿】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等 刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2017〕11 号,20170701)

  第四条 非法生产、销售“黑广 播” “伪基站”、无线电干扰器等无线 电设备,具有下列情形之一的,应当 认定为刑法第二百二十五条规定的 “情节严重”:

  (-)非法生产、销售无线电设 备三套以上的;

  (二) 非法经营数额五万元 以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,数量或者

  数额达到前款第一项、第二项规定标 准五倍以上,或者具有其他情节特别 严重的情形的,应当认定为刑法第二 百二十五条规定的“情节特别严重”.

  在非法生产、销售无线电设备窝 点查扣的零件,以组装完成的套数以 及能够组装的套数认定;无法组装为 成套设备的,每三套广播信号调制器 (激励器)认定为一套“黑广播”设 备,每三块主板认定为至一套“伪基 站”设备。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕29 号,20170101)

  第六条无危险废物经营许可证 从事收集、贮存、利用、处置危险废 物经营活动,严重污染环境的、按照 污染环境罪定罪处罚;同时构成非法 经营罪的.依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  实施前款规定的行为,不具有超 标排放污染物、非法倾倒污染物或者 其他违法造成环境污染的情形的,可 以认定为非法经营情节显著轻微危害 不大,不认为是犯罪;构成生产、销 售伪*产品等其他犯罪的,以其他犯 罪论处。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害药品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2014〕 14 号.20141201)

  第七条 违反国家药品管理法律 法规,未取得或者使用伪造、变造的 药品经营许可证,非法经营药品,情 节严重的,依照刑法第二百二十五条 的规定以非法经营罪定罪处罚.

  以提供给他人生产、销售药品为 目的,违反国家规定,生产、销售不 符合药用要求的非药品原料、辅料, 情节严重的,依照刑法第二百二十五 条的规定以非法经营罪定罪处罚°

  实施前两款行为,非法经营数额 在十万元以上,或者违法所得数额在 五万元以上的,应当认定为刑法第二 百二十五条规定的“情节严重”;非 法经营数额在五十万元以上,或者违 法所得数额在二十五万元以上的,应 当认定为刑法第二百二十五条规定的 “情节特别严重”。

  实施本条第二款行为,同时又构 成生产、销售伪劣产品罪、以危险方 法危害公共安全罪等犯罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。

  【司法解释\1】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑 事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕21 号,20130910)

  第七条违反国家规定,以营利 为目的,通过信息网络有偿提供删除 信息服务,或者明知是虚假信息,通 过信息网络有偿提供发布信息等服务, 扰乱市场秩序,具有下列情形之一的, 属于非法经营行为“情节严重”,依 照刑法第二百二十五条第(四)项的 规定,以非法经营罪定罪处罚:

  (一)个人非法经营数额在五万 元以上,或者违法所得数额在二万元 以上的;

  (二)单位非法经营数额在十五 万元以上,或者违法所得数额在五万 元以上的。

  实施前款规定的行为,数额达到 前款规定的数额五倍以上的,应当认 定为刑法第二百二十五条规定的“情 节特别严重气

  【司法解释切】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2013〕 12 号,20130504)

  第十一条以提供给他人生产、 销售食品为目的,违反国家规定,生 产、销售国家禁止用于食品生产、销 售的非食品原料,情节严重的,依照 刑法第二百二十五条的规定以非法经 营罪定罪处罚。

  违反国家规定,生产、销售国家 禁止生产、销售、使用的农药、兽药, 饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、 饲料添加剂原料,情节严重的,依照 前款的规定定罪处罚C

  实施前两款行为,同时又构成生 产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪 劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照 处罚较重的规定定罪处罚。

  第十二条 违反国家规定,私设 生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、 销售等经营活动,情节严重的,依照 刑法第二百二十五条的规定以非法经 营罪定罪处罚。

  实施前款行为,同时又构成生产、 销售不符合安全标准的食品罪,生产、 销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚

  【司法解释圳】

  《最高人民法院关于审理非法集资 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2010〕18 号,20110104)

  第七条违反国家规定,未经依 法核准擅自发行基金份额募集基金, 情节严重的,依照刑法第二百二十五 条的规定,以非法经营罪定罪处罚

  【司法解释IX】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售烟草专卖品等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2010〕7 号,20100326)

  第一条第五款违反国家烟草专 卖管理法律法规,未经烟草专卖行政 主管部门许可,无烟草专卖生产企业 许可证、烟草专卖批发企业许可证、 特种烟草专卖经营企业许可证、烟草 专卖零售许可证等许可证明,非法经 营烟草专卖品,情节严重的,依照刑 法第二百二十五条的规定,以非法经 营罪定罪处罚

  第三条非法经营烟草专卖品, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第二百二十五条规定的“情节严 重”:

  (一) 非法经营数额在五万元以 上的,或者违法所得数额在二万元以 上的;

  (二) 非法经营卷烟二十万支以 上的;

  (三)曾因非法经营烟草专卖品 三年内受过二次以上行政处罚,又非 法经营烟草专卖品且数额在三万元以 上的。

  具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第二百二十五条规定的“情节 特别严重”:

  (一) 非法经营数额在二十五万 元以上,或者违法所得数额在十万元 以上的;

  (二) 非法经营卷烟一百万支以 上的①。

  第四条非法经营烟草专卖品, 能够查清销售或者购买价格的,按照 其销售或者购买的价格计算非法经营 数额。无法查清销售或者购买价格的, 按照下列方法计算非法经营数额:

  (一) 査获的卷烟、雪茄烟的价 格,有品牌的.按照该品牌卷烟、雪 茄烟的査获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的零售价格计算;无品牌的, 按照查获地省级烟草专卖行政主管部 门出具的上年度卷烟平均零售价格 计算;

  (二) 査获的复烤烟叶、烟叶的 价格按照査获地省级烟草专卖行政主 管部门出具的上年度烤烟调拨平均基 准价格计算;

  (三) 烟丝的价格按照第(二) 项规定价格计算标准的一点五倍计算;

  (四) 卷烟辅料的价格,有品牌 的,按照该品牌辅料的查获地省级烟 草专卖行政主管部门出具的价格计算; 无品牌的,按照查获地省级烟草专卖 行政主管部门出具的上年度烟草行业 生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价

  格计算;

  (五)非法生产、销售、购买烟 草专用机械的价格按照国务院烟草专 卖行政主管部门下发的全国烟草专用 机械产品指导价格目录进行计算;目 录中没有该烟草专用机械的,按照省 级以上烟草专卖行政主管部门出具的 目录中同类烟草专用机械的平均价格 计算。

  第五条行为人实施非法生产、 销售烟草专卖品犯罪.同时构成生产、 销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、 非法经营罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。

  第六条明知他人实施本解释第 一条所列犯罪,而为其提供贷款、资 金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所、设备、运 输、仓储、保管、邮寄、代理进出口 等便利条件,或者提供生产技术、卷 烟配方的,应当按照共犯追究刑事 责任。

  第九条本解释所称“烟草专卖 品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤 烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用 丝束、烟草专用机械

  2003年12月23日印发的《最高 人民法院、最高人民检察院、公安部和国 家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品 等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中, 时涉烟类非法经营罪的个人与单位定罪量 刑标准存在差异。本司法解释不再区分个 人犯罪与单位犯罪的定罪数额标准,实践 中应当以本司法解释为准,而非会议纪 要——编者注

  本解释所称“卷烟辅料”,是指 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

  本解释所称“烟草专用机械”, 是指由国务院烟草专卖行政主管部门 烟草专用机械名录所公布的,在卷烟、 雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷 烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工 过程中,能够完成一项或者多项特定 加工工序,可以独立操作的机械设备。

  本解释所称“同类烟草专用机 械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复 烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟 用丝束的生产加工过程中,能够完成 相同加工工序的机械设备。

  【司法解释X】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(原法 释〔2009〕19号,根据法释〔2018〕 19 号修正,20181201)

  第十二条违反国家规定,使用 销售点终端机具(POS机)等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等 方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的.应当依据刑法第二百二 十五条的规定,以非法经营罪定罪 处罚

  实施前款行为,数额在一百万元 以上的,或者造成金融机构资金二十 万元以上逾期未还的,或者造成金融 机构经济损失十万元以上的,应当认 定为刑法第二百二十五条规定的“情 节严重”;数额在五百万元以上的,或 者造成金融机构资金一百万元以上逾 期未还的,或者造成金融机构经济损 失五十万元以上的,应当认定为刑法 第二百二十五条规定的“情节特别严 重”。

  持卡人以非法占有为目的,采用 上述方式恶意透支,应当追究刑事责 任的,依照刑法第一百九十六条的规 定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  第十三条单位实施本解释规定 的行为,适用本解释规定的相应自然 人犯罪的定罪量刑标准。

  【司法解释XI】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2005〕3 号,20050513)

  第六条未经国家批准擅自发行、 销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第 二百二十五条第(四)项的规定,以 非法经营罪定罪处罚a

  【司法解释XII】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第六条 违反国家在预防、控制 突发传染病疫情等灾害期间有关市场 经营、价格管理等规定,哄抬物价、 牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法 所得数额较大或者有其他严重情节的, 依照刑法第二百二十五条第(四)项 的规定,以非法经营罪定罪,依法从 重处罚。

  【司法解释圳】

  《最高人民检察院关于非法经营国

  际或港澳台地区电信业务行为法律适 用问题的批复》(高检发释字〔2002〕 1 号,20020211)

  违反《中华人民共和国电信条 例》规定,采取租用电信国际专线、 私设转接设备或者其他方法、擅自经 营国际或者香港特别行政区、澳门特 别行政区和台湾地区电信业务进行营 利活动,扰乱电信市场管理秩序,情 节严重的,应当依照《刑法》第二百 二十五条第(四)项的规定,以非法 经营罪追究刑事责任。

  【司法解释XIV】

  《最高人民检察院关于办理非法经 营食盐刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》(高检发释字〔2002〕6 号,20020913)

  第一条违反国家有关盐业管理 规定,非法生产、储运、销售食盐, 扰乱市场秩序,情节严重的,应当依 照刑法第二百二十五条的规定,以非 法经营罪追究刑事责任。

  第二条非法经营食盐,具有下 列情形之一的,应当依法追究刑事 责任:

  (一) 非法经营食盐数量在二十 吨以上的;

  (二) 曾因非法经营食盐行为受 过二次以上行政处罚又非法经营食盐, 数量在十吨以上的。

  第三条非法经营食盐行为未经 处理的;其非法经营的数量.累计计算; 行为人非法经营行为是否盈利,不影 响犯罪的构成C,

  第四条以非碘盐充当碘盐或者 以工业用盐等非食盐充当食盐进行非 法经营,同时构成非法经营罪和生产、 销售伪劣产品罪、生产、销售不符合 卫生标准的食品罪①、生产、销售有 毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照 处罚较重的规定追究刑事责任。

  第五条以暴力、威胁方法阻碍 行政执法人员依法行使盐业管理职务 的,依照刑法第二百七十七条规定, 以妨害公务罪追究刑事责任;其非法 经营行为已构成犯罪的,依照数罪并 罚的规定追究刑事责任。

  【司法解释XV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售、使用禁止 在饲料和动物饮用水中使用的药品等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》('法释〔2002〕26 号,20020823)

  第一条未取得药品生产、经营 许可证件和批准文号,非法生产、销 售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物 饮用水中使用的药品,扰乱药品市场 秩序,情节严重的,依照刑法第二百 二十五条第(一)项的规定,以非法 经营罪追究刑事责任e

  第二条 在生产、销售的饲料中 添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动 物饮用水中使用的药品,或者销售明 知是添加有该类药品的饲料,情节严 重的,依照刑法第二百二十五条第

  (四)项的规定,以非法经营罪追究 刑事责任。

  ①该罪名已变更为“生产、销售不 符合安全标准的食品罪”。——编者注

  【司法解释XVI】

  《最高人民法院关于审理扰乱电信 市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕12号, 20000524)

  第一条 违反国家规定,釆取租 用国际专线、私设转接设备或者其他 方法,擅自经营国际电信业务或者涉 港澳台电信业务进行营利活动,扰乱 电信市场管理秩序,情节严重的,依 照刑法第二百二十五条第(四)项的 规定,以非法经营罪定罪处罚,,

  第二条实施本解释第一条规定 的行为,具有下列情形之一的,属于 非法经营行为“情节严重”:

  (-)经营去话业务数额在一百 万元以上的;

  (二)经营来话业务造成电信资 费损失数额在一百万元以上的。

  具有下列情形之一的,属于非法 经营行为“情节特别严重”:

  (一) 经营去话业务数额在五百 万元以上的;

  (二) 经营来话业务造成电信资 费损失数额在五百万元以上的。

  第三条 实施本解释第一条规定 的行为,经营数额或者造成电信资费 损失数额接近非法经营行为“情节严 重”、“情节特别严重”的数额起点标 准,并具有下列情形之一的,可以分 别认定为非法经营行为“情节严重”、 “情节特别严重”:

  (一)两年内因非法经营国际电 信业务或者涉港澳台电信业务行为受 过行政处罚两次以上的;

  (二)因非法经营国际电信业务 或者涉港澳台电信业务行为造成其他 严重后果的。

  第四条单位实施本解释第一条 规定的行为构成犯罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照本解释第二 条、第三条的规定处罚。

  第五条违反国家规定,擅自设 置、使用无线电台(站),或者擅自占 用频率,非法经营国际电信业务或者涉 港澳台电信业务进行营利活动,同时构 成非法经营罪和刑法第二百八十八条规 定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚匚

  第十条本解释所称“经营去话 业务数额”,是指以行为人非法经营国 际电信业务或者涉港澳台电信业务的 总时长(分钟数)乘以行为人每分钟 收取的用户使用费所得的数额

  本解释所称“电信资费损失数 额”,是指以行为人非法经营国际电信 业务或者涉港澳台电信业务的总时长 (分钟数)乘以在合法电信业务中我 国应当得到的每分钟国际结算价格所 得的数额'

  【司法解释xvn】

  《最高人民法院关于审理非法出版 物刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔1998〕30 号,19981223)

  第十一条违反国家规定,出版、 印刷、复制、发行本解释第一条至第 十条规定以外的其他严重危害社会秩 序和扰乱市场秩序的非法出版物,情

  节严重的,依照刑法第二百二十五条 第(三)项①的规定,以非法经营罪 定罪处罚。

  第十二条个人实施本解释第十 一条规定的行为,具有下列情形之一 的,属于非法经营行为“情节严重”:

  (一) 经营数额在五万元至十万 元以上的;

  (二) 违法所得数额在二万元至 三万元以上的;

  (三) 经营报纸五千份或者期刊 五千本或者图书二千册或者音像制品、 电子岀版物五百张(盒)以上的。

  具有下列情形之一的,属于非法 经营行为“情节特别严重”:

  (-)经营数额在十五万元至三 十万元以上的;

  (二) 违法所得数额在五万元至 十万元以上的;

  (三) 经营报纸一万五千份或者 期刊一万五千本或者图书五千册或者 音像制品、电子出版物一千五百张 (盒)以上的。

  第十三条单位实施本解释第十 一条规定的行为,具有下列情形之一 的,属于非法经营行为“情节严重”:

  (一) 经营数额在十五万元至三 十万元以上的;

  (二) 违法所得数额在五万元至 十万元以上的;

  (三) 经营报纸一万五千份或者 期刊一万五千本或者图书五千册或者 音像制品、电子出版物一千五百张 (盒)以上的。

  具有下列情形之一的,属于非法 经营行为“情节特别严重”:

  (一) 经营数额在五十万元至一 百万元以上的;

  (二) 违法所得数额在十五万元 至三十万元以上的;

  (三) 经营报纸五万份或者期刊 五万本或者图书一万五千册或者音像 制品、电子出版物五千张(盒)以 上的。

  第十四条实施本解释第十-条 规定的行为,经营数额、违法所得数 额或者经营数量接近非法经营行为 “情节严重”、“情节特别严重”的数 额、数量起点标准,并具有下列情形 之一的,可以认定为非法经营行为 “情节严重”、“情节特别严重”:

  (一) 两年内因出版、印刷、复 制、发行非法出版物受过行政处罚两 次以上的;

  (二) 因出版、印刷、复制、发 行非法出版物造成恶劣社会影响或者 其他严重后果的。

  第十五条非法从事出版物的出 版、印刷、复制、发行业务,严重扰 乱市场秩序,情节特别严重,构成犯 罪的,可以依照刑法第二百二十五条 第(三)项②的规定,以非法经营罪 定罪处罚。

  第十六条出版单位与他人事前 通谋,向其出售、出租或者以其他形 式转让该出版单位的名称、书号' 刊 号、版号,他人实施本解释第二条、

  应为修正后的刑法第二百二十五 条第(四)项——编者注

  应为修正后的刑法第二百二十五 条第(四)项。——编者注 第四条、第八条、第九条、第十条、 第十一条规定的行为,构成犯罪的, 对该出版単位应当以共犯论处O

  第十七条本解释所称“经营数 额”,是指以非法出版物的定价数额乘 以行为人经营的非法出版物数量所得 的数额。

  本解释所称“违法所得数额”, 是指获利数额°

  非法出版物没有定价或者以境外 货币定价的,其单价数额应当按照行 为人实际出售的价格认定.

  【司法解释沏】

  《最高人民法院关于审理骗购外 汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》(法释〔1998〕 20 号,19980901)

  第三条 在外汇指定银行和中国 外汇交易中心及其分中心以外买卖外 汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情 形之一的.按照刑法第二百二十五条 第(三)项①的规定定罪处罚:

  (-)非法买卖外汇二十万美元 以上的;

  (二)违法所得五万元人民币以 上的。

  第四条公司、企业或者其他单 位,违反有关外贸代理业务的规定, 采用非法手段、或者明知是伪造、変 造的凭证、商业单据,为他人向外汇 指定银行骗购外汇,数额在五百万美 元以上或者违法所得五十万元人民币 以上的,按照刑法第二百二十五条第

  (三)项的规定定罪处罚C

  居间介绍骗购外汇一百万美元以 上或者违法所得十万元人民币以上的, 按照刑法第二百二十五条第(三)项 的规定定罪处罚。

  第五条海关、银行、外汇管理 机关工作人员与骗购外汇的行为人通 谋,为其提供购买外汇的有关凭证, 或者明知是伪造、变造的凭证和商业 单据而出售外汇、构成犯罪的,按照 刑法的有关规定从重处罚a

  第六条实施本解释规定的行为, 同时触犯二个以上罪名的,择一重罪 从重处罚。

  第七条根据刑法第六十四条规 定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其 违法所得予以追缴,用于骗购外汇、 非法买卖外汇的资金予以没收,上缴 国库。

  第八条骗购、非法买卖不同币 种的外汇的,以案发时国家外汇管理 机关制定的统一折算率折合后依照本 解释处罚。

  【司法指导文件【】

  《最高人民检察院关于办理涉互联 网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 (髙检诉〔2017〕14 号,20170601)

  支付结算业务(也称支付业 务)是商业银行或者支付机构在收付 款人之间提供的货币资金转服务 非 银行机构从事支付结算业务,应当经 中国人民银行批准取得《支付业务许 可证》、成为支付机构。未取得支付业 务许可从事该业务的行为,违反《非

  ① 应为修正后的刑法第二百二十五 条第(四)项。——编者注

  法金融机构和非法金融业务活动取缔 办法》第四条第一款第(三)、(四) 项的规定,破坏了支付结算业务许可 制度,危害支付市场秩序和安全,情 节严重的,适用刑法第二百二十五条 第(三)项,以非法经营罪追究刑事 责任。具体情形:

  (1) 未取得支付业务许可经营基 于客户支付账户的网络支付业务。无 证网络支付机构为客户非法开立支付 账户,客户先把资金支付到该支付账 户,再由无证机构根据订单信息从支 付账户平台将资金结算到收款人银行 账户。

  (2) 未取得支付业务许可经营多 用途预付卡业务。无证发卡机构非法 发行可跨地区、跨行业、跨法人使用 的多用途预付卡,聚集大量的预付卡 销售资金,并根据客户订单信息向商 户划转结算资金。

  在具体办案时,要深入剖析 相关行为是否具备资金支付结算的实 质特征,准确区分支付工具的正常商 业流转与提供支付结算服务、区分单 用途预付卡与多用途预付卡业务,充 分考虑具体行为与“地下钱庄”等同 类犯罪在社会危害方面的相当性以及 刑事处罚的必要性,严格把握入罪和 出罪标准a

  【司法指导文件II】

  《全国法院毒品犯罪审判工作座谈 会纪要》(法〔2015〕129 号,20150518)

  二、(七)非法贩卖麻醉药品、 精神药品行为的定性问题

  行为人出于医疗目的,违反有关 药品管理的国家规定,非法贩卖上述 麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩 序,情节严重的,以非法经营罪定罪 处罚。

  【司法指导文件HI】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家新闻出版广电总局 关于依法严厉打击非法电视网络接收 设备违法犯罪活动的通知》(新广电 发〔2015〕229 号,20150918)

  二、正确把握法律政策界限,依 法严厉打击非法电视网络接收设备违 法犯罪活动

  各级公安、检察、审判机关和新 闻出版广电行政主管部门要高度重视 查办非法电视网络接收设备违法犯罪 案件,正确把握法律政策界限,严格 执行法律法规的有关规定,坚决依法 严厉打击非法电视网络接收设备违法 犯罪活动。非法电视网络接收设备主 要包括三类:“电视棒”等网络共享 设备;非法互联网电视接收设备,包 括但不限于内置含有非法电视、非法 广播等非法内容的定向接收软件或硬 件模块的机顶盒、电视机、投影仪、 显示器;用于收看非法电视、收听非 法广播的网络软件、移动互联网客户 端软件和互联网电视客户端软件。根 据刑法和司法解释的规定,违反国家 规定,从事生产、销售非法电视网络 接收设备(含软件),以及为非法广 播电视接收软件提供下载服务、为非 法广播电视节目频道接收提供链接服 务等营利性活动,扰乱市场秩序,个 人非法经营数额在五万元以上或违法 所得数额在一万元以上,单位非法经 营数额在五十万元以上或违法所得数 额在十万元以上,按照非法经营罪追 究刑事责任.对于利用生产、销售、 安装非法电视网络接收设备传播淫秽 色情节目、实施危害国家安全等行为 的,根据其行为的性质,依法追究刑 事责任。对非法电视网络接收设备犯 罪行为,涉及数个罪名的,按照相关 原则.择一重罪处罚或数罪并罚。在 追究犯罪分子刑事责任的同时,还要 依法追缴违法所得,没收其犯罪所用 的本人财物。对于实施上述行为尚不 构成犯罪的.由新闻岀版广电等相关 行政主管部门依法给予行政处罚;构 成违反治安管理行为的,依法给予治 安管理处罚。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院、公 安部、国家安全部关于依法办理非法生产、 销售、使用“伪基站”设备案件的意见》 (削字〔2014〕13 号,20140314)

  一、准确认定行为性质

  (-)非法生产、销售“伪基站” 设备,具有以下情形之一的,依照 《刑法》第二百二十五条的规定,以 非法经营罪追究刑事责任:

  ……①

  非法生产、销售“伪基站”设 备,经鉴定为专用间谍器材的,依照 《刑法》第二百八十三条的规定,以 非法生产、销售间谍专用器材罪②追 究刑事责任;同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

  (二) 非法使用“伪基站”设备 干扰公用电信网络信号,危害公共安 全的,依照《刑法》第一百二十四条 第一款的规定,以破坏公用电信设施 罪追究刑事责任;同时构成虚假广告 罪、非法获取公民个人信息罪③、破 坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通 讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规 定追究刑事责任

  除法律、司法解释另有规定外, 利用“伪基站”设备实施诈骗等其他 犯罪行为,同时构成破坏公用电信设 施罪的,依照处罚较重的规定追究刑 事责任。

  (三) 明知他人实施非法生产、 销售“伪基站”设备,或者非法使用 “伪基站”设备干扰公用电信网络信 号等犯罪,为其提供资金、场所、技 术、设备等帮助的,以共同犯罪论处,

  (四) 对于非法使用“伪基站” 设备扰乱公共秩序,侵犯他人人身权 利、财产权利、情节较轻,尚不构成 犯罪,但构成违反治安管理行为的, 依法予以治安管理处罚。

  二、严格贯彻宽严相济刑事政策

  该意见关于“情节严重”“情节特

  别严重”的认定,与2017年6月27日实 施的《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理扰乱无线,电通讯管理秩序等刑事案 件适用法律若干问题的解释》第四条不一 致,故本书未收录,实践中应当以后者为 准 编者注

  该罪名已变更为“非法生产、销 售专用间谍器材罪' ——编者注

  该罪名已变更为“侵犯公民个人

  信息罪” O 编者注

  对犯罪嫌疑人、被告人的处理, 应当结合其主观恶性大小;行为危害程 度以及在案件中所起的作用等因素,切 实做到区别对待°对组织指挥、实施非 法生产、销售、使用“伪基站”设备 的首要分子、积极参加的犯罪分子,以 及曾因非法生产、销售、使用“伪基 站”设备受到行政处罚或者刑事处罚, 又实施非法生产、销售、使用“伪基 站”设备的犯罪分子,应当作为打击 重点依法予以严惩;对具有自首、立 功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以 依法从宽处理。对情节显著轻微、危害 不大的,依法不作为犯罪处理。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理利用赌博机开设 赌场案件适用法律若干问题的意见》 (公通字〔2014〕17 号,20140326)

  四、关于生产、销售赌博机的定 罪量刑标准

  以提供给他人开设赌场为目的, 违反国家规定,非法生产、销售具有 退币、退分、退钢珠等赌博功能的电 子游戏设施设备或者其专用软件,情 节严重的,依照刑法第二百二十五条 的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,属于非法经营行为“情 节严重”:

  (一) 个人非法经营数额在五万 元以上,或者违法所得数额在一万元 以上的;

  (二) 单位非法经营数额在五十 万元以上,或者违法所得数额在十万 元以上的;

  (三) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因非法生产、销售赌博机行 为受过二次以上行政处罚,又进行同 种非法经营行为的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于非法 经营行为“情节特别严重”:

  (一) 个人非法经营数额在二十 五万元以上,或者违法所得数额在五 万元以上的;

  (二) 单位非法经营数额在二百 五十万元以上,或者违法所得数额在 五十万元以上的。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于买卖银行承兑汇票行为如何适用 法律问题的答复意见》(高检研函字 〔2013〕58 号)

  根据票据行为的无因性以及票据 法关于汇票可背书转让的规定,汇票 买卖不同于支付结算行为,将二者等 同可能会造成司法实践的混乱。实践 中,买卖银行承兑汇票的情况比较复 杂,对于单纯买卖银行承兑汇票的行 为不宜以非法经营罪追究刑事责任。①

  ①根据本答复,实践中不宜再援引 《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承 兑汇票行为性质认定意见的批复》(公经 金融〔2009〕253 号,20090918)、《公安 部经济犯罪侦查局关于对徐x等人经营银 行承兑汇票贴现业务定性问题的批复》 (公经金融〔2010〕135 号,20100706)关 于将倒卖银行承兑汇票活动认定为“非法 从事资金交付结算业务”的结论,——编 者注

  【司法指导文件训】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、农业部、食品药品监管 总局关于进一步加强麻黄草管理严厉 打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动 的通知》(公通字〔2013〕16号, 20130521)

  三、依法査处非法釆挖、买卖麻 黄草等犯罪行为

  (四)违反国家规定釆挖、销售、 收购麻黄草,没有证据证明以制造毒 品或者走私、非法买卖制毒物品为目 的,依照刑法第二百二十五条的规定 构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚. 【司法指导文件用】

  《最高人民法院、最高人民检察院、公 安部、国家安全监管总局关于依法加强对 涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑 事责任追究的通知》(安监总管三 〔2012〕116 号,20120906)

  一、非法生产、经营烟花爆竹及 相关行为涉及非法制造、买卖、运输、 邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆 炸物罪的,应当依照刑法第一百二十 五条的规定定罪处罚;非法生产、经 营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销 售伪劣产品或不符合安全标准产品, 构成生产、销售伪劣产品罪或生产、 销售不符合安全标准产品罪的,应当 依照刑法第一百四十条、第一百四十 六条的规定罪处罚;非法生产、经营 烟花爆竹相关行为构成非法经营罪的, 应当依照刑法第二百二十五条的规定 定罪处罚。非法生产经营烟花爆竹行 为的定罪和立案追诉标准,分别按照 《最高人民法院关于审理非法制造、买 卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2009〕18号)、《最高人民法 院最高人民检察院关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》(法释〔2001〕10 号)、《最高人民检察院' 公安部关于 公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号)、《最高人民检察院、公安部关于 公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号)等有关规定执行。

  【司法指导文件IX】

  《最高人民法院关于准确理解和适用 刑法中“国家规定”的有关问题的通知》 (法发〔2011〕155 号,20110408)

  三、各级人民法院审理非法经营 犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百 二十五条第(四)的适用范围。对被 告人的行为是否属于刑法第二百二十五 条第(四)规定的“其他严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”,有关司法解 释未作明确规定的.应当作为法律适用 问题,逐级向最高人民法院请示_

  【司法指导文件X】

  《最高人民法院关于被告人何伟光、 张勇泉等非法经营案的批复》(〔2012〕 刑他字第136号,20120226)

  被告人何伟光、张勇泉等人发放 高利贷的行为具有一定的社会危害性, 但此类行为是否属于刑法第二百二十 五条规定的“其他严重扰乱市场秩序

  的非法经营行为”,相关立法解释和司 法解释尚无明确规定,故对何伟光、 张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪 定罪处罚:

  【司法指导文件XI】

  《最高人民法院关于被告人李明华 非法经营请示一案的批复》(〔2011〕 刑他字第21号,20110506)

  被告人李明华持有烟草专卖零售 许可证,但多次实施批发业务,而且 从非指定烟草专卖部门进货的行为, 属于超范围和地域经营的情形,不宜 按照非法经营罪处理,应由相关主管 部门进行处理。

  【司法指导文件XII】

  《最高人民法院关于被告人缪绿伟 非法经营一案的批复》(刑他字〔2008〕 86 号,20081128)

  《盐业管理条例》第二十条虽然 规定盐的批发业务由各级盐业公司统 一经营,但并无相应法律责任的规定, 1995年国家计委,国家经贸委下发的 《关于改进工业盐供销和价格管理办法 的通知》明确取消了工业盐准运证和 准运章制度,工业盐已不再属于国家 限制买卖的物品。因此,被告人缪绿 伟经营工业盐的行为不构成非法经营 犯罪。

  【司法指导文件沏】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、中国证券监督管理委员会关于整 治非法证券活动有关问题的通知》(证 监发〔2008〕I 号,20080102)

  二、明确法律政策界限,依法打 击非法证券活动

  (三)关于非法经营证券业务的 责任追究。任何单位和个人经营证券 业务,必须经添监会批准。未经批准 的,属于非法经营证券业务,应予以 取缔;涉嫌犯罪的,依照刑法第二百 二十五条之规定,以非法经营罪追究 刑事责任。对于中介机构非法代理买 卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应 当依照刑法第二百二十五条之规定, 以非法经营罪追究刑事责任;……

  【司法指导文件皿】

  《最高人民法院刑事审判第二庭关 于对未经行政许可审批经营成品油批发 业务是否构成非法经营罪的意见》 (〔2008〕刑二函字第 108 号,2(X)81201)

  在未取得合法有效的《成品油批 发经营批准证书》的情况下,进行成 品油批发经营业务,属于违反国家规 定,未经许可经营法律、行政法规规 定限制买卖的物品的行为。对于扰乱 市场秩序,情节严重的,可以非法经 营罪追究刑事责任。

  【司法指导文件XV】

  《最局人民法院、最高人民检察 院、公安部关于依法开展打击淫秽色 情网站专项行动有关工作的通知》 (公通字〔2004〕53 号,20040716)

  对于违反国家规定,擅自设立互 联网上网服务营业场所,或者擅自从 事互联网上网服务经营活动,情节严 重,构成犯罪的,以非法经营罪追究 刑事责任。

  【司法指导文件XVI】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家烟草专卖局关于办 理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用 法律问题座谈会纪要》(商检会〔2003〕 4 号,20031223)

  四、关于共犯问题

  知道或者应当知道他人实施本 《纪要》第一条至第三条规定的犯狀 行为,仍实施下列行为之一的,应认 定为共犯,依法追究刑事责任:

  L宜接参与生产、销售假冒伪劣 烟草制品或者销售假冒烟用注册商标 的烟草制品或舌直接参与非法经营烟 草制品并在其屮起主要作用的;

  2.提供房屋、场地、设备' 车 辆、贷款、资金' 账号、发票、证明、 技术等设施和条件.用于帮助生产、 销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、 非法经营烟草制品的;

  六、关于一罪与数罪问题

  行为人的犯罪行为同时构成生产、 销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标 的商品雅、非法经营罪等罪的,依照 处罚较重的规定定罪处罚

  【司法指导文件XVII】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于1998年4月18日以前的传销或者变相 传销行为如何处理的答复》(高检研发 〔2003〕第7 号,20030321)

  对1998年4月18 H国务院发布 《关于禁止传销经营活动的通知》以 前的传销或者变相传销行为.不宜以 非法经营罪追究刑事责任行为人在 传销或者变相传销活动中实施销售假 冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报 注册资本、偷税等行为.构成犯罪 的,应当依照刑法的相关规定追究刑 事责任,

  【司法指导文件XVIII】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部办理非法经营国际电信业 务犯罪案件联席会议纪要》(公通字 〔2002〕29 号,20030422)

  二、《解释》②第一条规定:“违 反国家规定、采取租用国际专线、私 设转接设备或者其他方法,擅自经营 国际电信业务或者涉港澳台电信业务 进行营利活动,扰乱电信市场管理秩 序,情节严重的,依照刑法第二百二 十五条第(四)项的规定,以非法 经营罪定罪处罚”对于未取得国际 电信业务(含涉港澳台电信业务. 下同)经营许可证而经营,或被终 止国际电信业务经营资格后继续经 营,应认定为“擅自经营国际电信 业务或者涉港澳台电信业务”;情节 严重的,应按上述规定以非法经营 罪追究刑事责任

  《解释》第一条所称“其他方 法”,是指在边境地区私自架设跨境通 信线路;利用互联网跨境传送IP话音 并设立转接设备,将国际话务转接至 我境内公用电活网或转接至其他国家 或地区;在境内以租用、托管、代维 等方式设。转接平台;私自设置国际

  应为“逃税” 编者注

  这里指《最高人民法院关于审理扰 乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕12号) 编者注

  通信出入口等方法。

  三、获得国际电信业务经营许可 的经营者(含涉港澳台电信业务经营 者)明知他人非法从事国际电信业 务,仍违反国家规定,采取出租、合 作、授权等手段,为他人提供经营和 技术条件,利用现有设备或另设国际 话务转接设备并从中营利,情节严重 的,应以非法经营罪的共犯追究刑事 责任。

  【司法指导文件XIX】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于非法经营行为界定有关问题的复 函》(〔2002〕高检研发第24号、 20021025)

  一、 关于经营违法音像制品行为 的处理问题°对于经营违法音像制品 行为,构成犯罪的,应当根据案件的 具体情况,分别依照最高人民法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》……相关规 定办理。

  二、 关于非法经营行为的界定问 题,同意你部的意见,即:只要行为 人明知是违法音像制品而进行经营即 属于非法经营行为,其是否具有音像 制品合法经营资格并不影响非法经营 行为的认定;非法经营行为包括一系 列环节,经营者购进违法音像制品并 存放于仓库等场所的行为属于经营行 为的中间环节,对此也可以认定为是 非法经营行为。

  【司法指导文件XX】

  《最高人民法院研究室关于对既涉 嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案 件如何适用法律问题的意见函》(法 研〔200]〕24 号,20010314)

  行为人在实施非法经营犯罪过程 中,又涉嫌偷税构成犯罪的,应以处 罚较重的犯罪依法追究刑事责任,不 实行数罪并罚-

  【司法指导文件XXI】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于对居间贩卖假金融票证行为如何 认定问题的意见》(20011227)

  对居间贩卖假金融票证的行为, 首先应当考虑该行为是否构成伪造、 变造金融票证或者金融诈骗犯罪的共 犯;如果不能认定共同犯罪,也不构 成其他犯罪,而只能以非法经营罪追 究刑事责任的,应当依照《最高人民 检察院、公安部关于经济犯罪案件追 诉标准的规定》有关非法经营罪的规 定办理,而不宜对此再掌握不同的追 诉标准°

  【司法指导文件XX!】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部办理骗汇、逃汇犯罪案件 联席会议纪要》(公通字〔1999〕39 号,19990607)

  二、全国人大常委会《关于惩 治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇 犯罪的决定》(以下简称《决定》) 公布施行后发生的犯罪行为,应当 依照《决定》办理;对于《决定》 公布施行前发生的公布后尚未处理 或者正在处理的行为,依照修订后 的刑法第十二条第一款规定的原则 办理。

  最高人民法院1998年8月28日

  发布的《关于审理骗购外汇、IE法 买卖外汇刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》(以下简称《解 释》),是对具体应用修订后的刑法 有关问题的司法解释,适用于依照 修订后的刑法判处的案件各执法 部门对于《解释》应当准确理解, 严格执行

  《解释》第四条规定:“公司、 企业或者其他单位,违反有关外贸 代理业务的规定,采用非法手段' 或者明知是伪造、变造的凭证、商 业单据,为他人向外汇指定银行骗 购外汇,数额在五百万美元以上或 者违法所得五十万元人民币以上的, 按照刑法第二百二十五条第(三) 项的规定定罪处罚;居间介绍骗购 外汇一百万美元以上或者违法所得 十万元人民币以上的,按照刑法第 二百二十五条第(三)项的规定定 罪处罚”上述所称“采用非法手 段”.是指有国家批准的进出口经营 权的外贸代理企业在经营代理进口 业务时,不按国家经济主管部门有 关规定履行职责,放任被代理方自 带客户、自带货源、自带汇票、自 行报关,在不见进口产品、不见供 货货主、不见外商的情况下代理逬 口业务,或者采取法律、行政法规 和部门规章禁止的其他手段代理进 口业务

  认定《解释》第四条所称的 “明知”,要结合案件的具体情节予 以综合考虑.不能仅仅因为行为人 不供述就不予认定报关行为先于 签订外贸代理协议的.或者委托方 提供的购汇凭证明显与真实凭证、 商业单据不符的,应当认定为明知-

  《解释》第四条所称“居间介绍 骗购外汇”,是指收取他人人民币、 以虚假购汇凭证委托外贸公司、企 业骗购外汇,获取非法收益的行为。

  【司法指导文件心皿】

  《最高人民法院研究室关于明确〈关 于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应 用法律若干问题的解释〉溯及力的复函》 (法研〔2010〕70 号.20KXM16)

  对1997年刑法施行后、《2009年 两髙关于办理妨害信用卡管理刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》施 行前发生的利用信用卡非法套现行为, 如未超过法定追诉时效,社会危害重 大的,可以依法追究:

  【司法指导文件XXIV】

  《最高人民法院研究室关于非法经 营黄金案件移送起诉期间国务院出台 〈国务院关于取消第二批行政审批项目 和改变一批行政审批项目管理方式的 决定〉如何适用法律问题的答复》 (法研[2005] 80 号)

  国务院〔2003〕5号文件发布后, 个人收购、销售黄金的行为,不构成 非法经营罪:对于该文件发布前个人 收购、销售黄金的行为,应按照《中 华人民共和国刑法》第十二条的规定 处理:

  【司法指导文件XXV ]

  《最高人民法院研究室关于非法生 产、销售、使用“伪基站”行为定性 的研究意见》(2014)

  三、关于利用“伪基站”设备 经营广告短信群发业务的定性。利 用“伪基站”设备经营广告短信群 发业务的行为,属于未经许可从事 电信业务经营活动的行为,但根据 《电信条例》第六十七条、第六十八 条的规定,只有利用电信网络制作、 复制、发布、传播第五十七条所列 含有法律、行政法规禁止的内容的 信息,实施第五十八条所列危害电 信网络安全和信息安全的行为,以 及实施第五十九条第二、三、四项 所列扰乱电信市场秩序的行为,构 成犯罪的,才能追究刑事责任、,利 用“伪基站”经营广告短信群发业 务,不在上述范围内,故依法不能 以非法经营罪论处。

  【司法指导文件XXVI】

  《最高人民法院研究室关于非法经 营罪中“违法所得”认定问题的研究 意见》(2013)

  非法经营罪中的“违法所得”, 应是指获利数额,即以行为人违法生 产、销售商品或者提供服务所获得的 全部收入(即非法经营数额),扣除 其直接用于经营活动的合理支出部分 后剩余的数额。

  【司法指导文件XXVD】

  《最高人民法院研究室关于制作、 销售网络游戏外挂程序如何处理问题 的研究意见》(2012)

  对于制作、销售网络游戏外挂 程序的行为,要全面综合判断行为 的社会危害性,秉持刑法的谦抑性, 慎用刑事制裁手段。对于社会危险 性严重、确需追究刑事责任的制作、 销售互联网游戏外挂程序行为,也 应妥善选择适用罪名。对制作、销 售网络游戏外挂程序的行为应以侵 犯著作权罪定罪处罚,不宜适用非 法经营罪、破坏计算机信息系统罪 等其他罪名。

  【司法指导文件xxvm】

  《最高人民法院研究室关于经营彩 票“优化”、“缩水”业务定性问题的 研究意见》(2012)

  经营彩票“优化”、“缩水”业务 是为彩民提供咨询服务的营利活动, 由于目前国家有关彩票经营的规定并 未禁止此种经营行为,不宜认定为犯 罪。如果此种行为属于未经许可的擅 自经营行为,可由行政机关予以行政 处罚G

  【公安文件[]

  《公安部经济犯罪侦查局关于对未 经行政许可零售经营成品油行为是否构 成非法经营罪的批复》(公经〔2012〕 106 号,20120130)

  《国务院对确需保留的行政审批项 目设定行政许可的决定》(国务院第 412号令,以下简称《决定》)规定, 石油成品油批发、仓储、零售经营资 格审批由商务部、省级人民政府商务 行政主管部门进行审批。违反《决 定》规定,未经审批从事石油成品油 批发、仓储、零售经营即构成“违反 国家规定”,至于由什么级别的部门具 体负责实施该项国家规定,不影响对 该行为“违反国家规定”性质的 认定。

  【公安文件II ]

  《公安部经济犯罪侦查局关于未经 行政许可审批经营成品油是否涉嫌非 法经营罪的批复》(公经法〔2()。8〕 309 号,20081210)

  珠海x x石油化匸有限公司违反 商务部制定的《成品油市场管理办 法》.在未取得合法有效的《成品汕 批发经营批准证书》的情况下,非法 经营成品油批发业务,属于违反国家 规定,未经许可经营法律、行政法规 规定限制买卖的物品的行为对于扰 乱市场秩序,情节严重的,可以非法 经营罪追究刑事责任

  【公安文件111】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对四 川XX、陕西X X等公司代理转让未 上市公司股权行为定性的批复》(公 经〔2006 〕 1789 号,20060815)

  一、四川X X公司南充分公订L 陕西X X公司及南充、徳阳分公司代 理未匕市公司股票向不特定社会公众 转让的行为.属于证券法规定的i正券 业务 根据证券法第一百九十七条规 定,未经中国证监会批准,其行为构 成非法经营证券业务如其非法经营 数额达到刑事追诉标准,则涉嫌构成 刑法第二百二十五条规定的非法经 营罪,

  【公安文件N】

  《公安部关于对侵犯著作权案件中 尚未印制完成的侵权复制品如何计算 非法经营数额问题的批复》(公复字 〔2003) 2 号,20030620)

  根据《最高人民法院关于审理非 法出版物刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法祥〔1998〕30号) 第17条的规定.侵犯著作权案件,应 以作法出版物的定价数额乘以行为人 经营的TE法出版物数鼠所得的数额计 算其经营数额因此.对于行为人尚 木印制完成侵权复制品的,应当以侵 权制品的定价数额乘以承印数量所得 的数额计算其经营数额但由于上述 行为属于犯罪术遂,对于需要追究刑 事责任的,公安机关应当在起诉意见 移中予以说明

  【公安文件\】

  《公安部关于涂x X等人从事非法 金融业务行为性质认定问题的批复》 (公经〔2003〕385 号,20030408)

  涂x x等人或假借中国农业车艮行 武汉市x x支行及木经批准成立的武 汉市x x区丄商联互助基金会之名, 或用武汉rfjx x贸易有限责任公司或 个人的名义,以武汉市xx贸易有限 责任公司或个人资金,向他人非法发 放高息贷款的行为,属于从事非法金 融业务活动1998年6月国务院发布 施彳r的《非法金融机构和非法金融业 务活动取缔办法》第二十二条规定: “设立非法金融或昔从事作法金融业务 活动,构成犯罪的,依法追究刑事责 任”涂x x等人从事非法金融业务活 动,数额巨大,其行为属于刑法第二 百二十五条第(四)项所规定的“其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”,应以涉嫌非法经营罪立案侦查一

  【公安文件\1】

  《公安部经济犯罪侦查局关于打击 非法经营销售国内机票有关问题的批 复》(公经〔2002〕928 号,20020809)

  一、 《关于坚决打击暗扣销售和非 法经营销售国内机票行为规范航空运 输市场秩序的通知》(民航财发 〔2002〕101号)中的“国内机票”、 “民航国内航班机票”是指“国内航 空公司的国内航线机票”:

  二、 根据1993年8月3日经国务 院批准发布施行的《民用航空运输销 售代理业管理规定》(民航总局第37 号令)第三十三条的规定,非法代理 销售国内航空公司国际航线机票属于 非法经营行为,情节严重的,应当根 据刑法第二百二十五条的规定,以非 法经营罪立案侦查。

  【公安文件训】

  《公安部办公厅关于销售印有本- 拉登头像的商品如何处理问题的答复》 (公办〔2001〕162 号,20011231)

  二、 根据《刑法》第225条和 《最高人民法院关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔1998〕30号)的规定,个人 或单位违反国家规定,出版、印刷、 复制、发行印有本•拉登头像的音像 制品、电子岀版物500或1500张 (盒)以上的,或者经营数额在5万元 或15万元以上的,公安机关可以涉嫌 非法经营罪立案侦査。

  三、 公安机关对出版、销售印有 本•拉登头像的出版物、音像制品的 行为以涉嫌非法经营罪立案查处的, 应当事先与人民检察院、人民法院进 行沟通,必要时提请当地政法委协调, 【公安文件圳】

  《公安部经济犯罪侦查局关于刘 x x等人利用银行账户为他人转移资金 行为定性问题的批复》(公经〔2008〕 164 号,20080901)

  根据国务院1998年7月13日发 布实施的《非法金融机构和非法金融 业务活动取缔办法》第四条规定,刘 x x等犯罪嫌疑人未经国务院银行业 监督管理机构及其派出机构批准,以 营利为目的,大量使用虚假身份或冒 用他人身份,注册成立无经营地址、 无从业人员、无经营活动的“三无公 司”,在银行开立单位基本账户并开通 网上银行业务,在没有真实交易的情 况下接受性质不明的巨额资金,获取 大量非法利益,该行为属于非法办理 结算业务。刘x x等犯罪嫌疑人的行 为应认定为从事非法金融业务活动, 并依法追究刑事责任。

  【公安文件IX】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对 艾XX等人有关行为定性问题的批复》(公 经反洗钱〔2008〕585 号,20081124)

  根据《外汇管理条例》(国务院 第532号令)第四十五条规定,艾x x 等人将委托人的外汇资金假借外商投 资的名义汇入境内,骗取银行结汇后, 按照委托人要求支付给指定的境内收 款人,并依据汇入外汇资金数量向委 托人收取报酬的行为,属于非法买卖 外汇违法犯罪行为,应依法追究刑事 责任。

  【公安文件X】

  《公安部经济犯罪侦查局关于顾x x 等人有关行为性质认定意见的批复》(公 经反洗钱[2009] 188 号,20090413)

  犯罪嫌疑人顾x x等人为获取非 法利益,注册成立空壳公司并在馄行 开皇基本账广,在无任何实际贸易背 景的情况下,专门从事为他人提供支 票套现服务并收取手续费,非法获利 数额巨大,其行为严重扰乱正常的金 融管理秩序,根据《非法金融机构和 非法金融业务活动取缔办法》(国务 院令第247号)第四条第四项的规定, 顾x x等犯罪嫌疑人的行为可以认定 为其他彬法金融业务活动

  【公安文件刈】

  《公安部经济犯罪侦查局关于南京 X X公司从事非法票据贴现业务认定 意见的批复》(公经金融〔2009〕315 号,20091127)

  犯罪嫌疑人王x等人注册成立多 家空壳公司.并雇人寻找需要贴现票 据的企业,通过伪造购销合同和增值 税发票等.以上述空壳公司的名义通 过银行为企业进行票据贴现,收取手 续费的行为,数额巨大,严重扰乱正 常的票据管理秩序,可以认定为刑法 修正案(七)第五条规定的“非法从 事资金支付结算业务”的活动,

  【公安文件切】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对闻丽 x等人有关行为定性问题的批复》(公经 反洗钱〔2010〕84 号,20100308)

  犯罪嫌疑人闻丽x等人按照新加 坡“XX快速汇款公司”(以下简称 x X公司”)授意,住境内私设x x 公司办事处,由x x公司在新加坡收 取客户新加坡元,后指示闻丽x等人 按照约定汇率在境内将相应人民币汇 入客户指定的账户(或现金交付) 根据《中华人民共和国外汇管理条 例》(国务院第532号令)第四十五 条规定及相关证据.闻丽x等人的行 为属于非法买卖外汇行为

  【公安文件XIII】

  《公安部经济犯罪侦查局关于利用转 账支票为他人套现行为性质认定的批复》 (公经〔2014〕172 号.20140409)

  行为人在无真实贸易背景的情况 下,为牟取不法利益,利用空壳公司 账户等手段协助他人套取巨额现金的 行为,违反「《人民币银行结算账户 管理办法》(中国人民银行令〔2013〕 第5号)第三十九条的规定,属于 《中华人民共和国现金管理暂行条例》 第二十一条第反项和第八项规定的 “用转账凭证套换现金”、“利用账户 替其他单位和个人套取现金”的违规 情形.扰乱广市场秩序,具有明显的 社会危害性,其行为构成非法从事资 金支付结算业务

  【公安文件灿】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对新疆 x x公司使用配额许可证行为性质的批 复》(公经〔2(X)6〕2115 号.20060922)

  2004年4月26日,新疆x x国际 经贸股份有限公司(以下简称新疆x x 公司)与山西省大同市xx煤焦化有 限责任公司签订了出口 10000吨焦炭 的供货协议,之后新疆x x公司又与 x x国际贸易股份有限公司签订了合 作出口协议书及此后为履行上述两协 议而进行的有关商品交易行为和通关、 外汇收汇核销等手续,符合国家有关 法律法规的规定,也是我国对外贸易 企业从事出口经营的惯常做法,即不 构成倒卖或变相倒卖出口配额许可证 的行为。

  【公安文件XV】

  《公安部禁毒局关于非法滥用、买 卖复方曲马多片处理意见的通知》(公 禁毒传发〔2012〕188 号,20120626)

  个人非法买卖复方曲马多片经营 数额在五万元以上,或者违法所得数 额在一万元以上的;或者单位非法买 卖复方曲马多片经营数额在五十万元 以上,或者违法所得数额在十万元以 上的;或者虽未达到上述数额标准, 但两年内因同种非法经营行为受过二 次以上行政处罚,又进行同种非法经 营行为的,应按照《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件 立案追诉标准的规定(二)》第七十 九条第(A)项以“非法经营案”移 交公安机关立案追诉。

  【指导性案例-法院】

  〔王力军非法经营再审改判无罪 案,FZD2018-97]

  对于刑法第二百二十五条第四 项规定的“其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为”的适用,应当根据相 关行为是否具有与刑法第二百二十五 条前三项规定的非法经营行为相当的 社会危害性、刑事违法性和刑事处罚 必要性进行判断0

  判断违反行政管理有关规定的 经营行为是否构成非法经营罪,应当 考虑该经营行为是否属于严重扰乱市 场秩序°对于虽然违反行政管理有关 规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经 营行为,不应当认定为非法经营罪— 【法院公报案例】

  〔浙江省宁波市人民检察院诉宁波 利百代投资咨询有限公司、陈宗纬、王 文泽、郑淳中非法经营案,GB2009-l]

  行为人为非法经营证券业务而设 立公司,超越工商行政管理部门核准 登记的公司经营范围,未经法定机关 批准,向不特定的社会公众代理销售 非上市股份有限公司的股权(股票), 其行为属未经批准非法经营证券业务、 扰乱国家证券市场的非法经营行为, 情节严重的,应当以非法经营罪定罪 处罚―

  〔江苏省南京市江宁区人民检察院 诉董杰、陈珠非法经营案,GB2012 -2〕

  利用“外挂”软件“代练升级” 从事非法经营活动,情节严重的,属 于刑法第二百二十五条中规定的“其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”,应以非法经营罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第212号:高秋生、林 适应等非法经营案〕非法经营假冒台 湾产香烟的行为如何定性?

  非法经营假冒台湾产香烟,情节 严重的,构成非法经营罪&

  〔参考案例第330号:高国华非法 经营案〕非法从事外汇按金交易的行

  为如何处理?

  对于非法从事外汇按金交易,扰 乱市场秩序,情节严重的,应当以非 法经营罪定罪处罚 由于外汇按金交 易是一种远期外汇买卖方式,只要交 付了部分的按金(保证金),就可以 进行交易,未交付全部交易现金并不 影响外汇按金交易的进行至于没有 实际占有非法获利款,并不影响非法 经营罪的成立

  〔参考案例第378号:郭金元、肖 东梅非法经营案〕被行政处罚过的非 法经营数额应否计入犯罪金额?

  对于行政机关未超越职权范围予 以行政处罚的非法经营数额,不得累 计计算犯罪数额对于行政机关超越 职权“以罚代刑”处置的非法经营数 额,应当作为未经处理的犯罪金额重 新计算.

  〔参考案例第564号:周新桥等非 法经营案〕刑法修正案颁布实施前未 经国家有关主管部门批准,非法经营 期货业务的行为是否构成非法经营罪?

  在未经国家有关主管部门批准的 前提下,非法经营股市指数期货业务 和国内商品期货业务,构成非法经 营罪口

  〔参考案例第663号:梁俊涛非法 经营案〕对于制售有严重政治问题的 非法出版物行为应如何定性?

  违反国家规定,出版、印刷、复 制、发行政治性非法出版物行为应认 定为非法经营罪-

  〔参考案例第727号:刘溪、聂明 湛、原维达非法经营案〕以现货投资 名义非法代理境外黄金合约买卖的行

  为,如何定性?

  以介绍现货黄金投资为名义, 未经批准招揽国内客户参与境外市场 的黄金合约买卖,属于组织变相期货 交易活动,其行为构成非法经营罪

  人民法院在办理变相期货交易 案件时,应当重点关注以下几个方面: (1)审慎认定交易手法是否符合国务 院《期货交易管理条例》中变相期货 交易的行为特征 (2)综合全案证据 及事实,判断交易目的是否是对冲合 约获取风险利润:,(3)如果所交易的 合约到期应当被依法、全面、适当履 行,当事人既不能擅自变更或者解除, 也不能通过对冲替代履.行,并且交易 不具备变相期货交易的特征或者特征 不明显的,则是现货交易。(4)在必 要时征询、参考行政主管部门的意见, (5)留意我国特定时期的黄金市场监 管政策:总之,应当综合平衡司法介 入经济活动与打击经济犯罪之间的关 系,既要保护灵活、新型、合法的投 资手段,又要维护正常的黄金、期货 市场秩序,注重保护投资者的合法 利益C

  〔参考案例第863号:张虹麼等非 法经营案〕利用P()S终端机非法套现 的行为如何定性?如何认定此类非法 经营行为的犯罪数额?

  行为人为自己或者实际控制的 信用卡套取现金,情节严重的,均构 成非法经营罪,且套现数额均应计入 非法经营犯罪数额

  用后次所套取现金归还前次套 取现金的,应当累计为非法经营数额口

  明知他人为非法套现借用POS 机,无偿出借期间套现数额应当计入 非法经营犯罪数额,

  租用POS机从事非法套现的行 为人为作为出租人的持卡人非法套现 的数额应当计入非法经营犯罪数额°

  〔参考案例第864号:王后平非法 经营案〕挂靠具有经营资质的企业从 事药品经营且不建立真实购销记录的, 如何定性?

  挂靠经营药品行为违反了国家规 定,应当认定为刑法第二百二十五条 规定的非法经营行为;在非法经营药 品过程中故意不建立真实购销记录的 不属于刑法第二百二十五条规定的非 法经营行为,但可以作为认定情节严 重的参考因素。

  〔参考案例第1021号:钟小云非 法经营案〕未经许可经营现货黄金延 期交收业务的行为如何定性?

  未经许可经营现货黄金延期交收 业务的行为,不构成诈骗罪或者合同 诈骗罪,属于刑法规制的非法经营 行为。

  〔参考案例第1042号;翁士喜非 法经营案〕未经许可在城区违法搭建 商铺并以招商为名收取租金的行为如 何定性?

  未经许可擅自开工违章搭建商铺, 并对外招租收取租金的行为构成非法 经营罪°

  〔参考案例第1。43号:王丹、沈 玮婷非法经营、虚报注册资本案〕不 具备证券从业资格的公司与具备资格 的公司合作开展证券咨询业务,是否 构成非法经营罪?

  无证券咨询资格的公司与具备资 格的公司之间的合作协议不能规避其 应当接受审批与监管的义务,相关合 作行为可以构成非法经营罪。

  〔参考案例第1057号:吴名强、 黄桂荣等非法经营案〕非法生产、经 营国家管制的第二类精神药品盐酸曲 马多,应如何定性?

  行为人没有贩卖、制造毒品的故 意,仅有生产、销售假药的故意,而 其生产、销售国家管制的精神药品的 行为同时又构成非法经营罪,生产、 销售假药罪与非法经营罪发生竞合, 应择一重罪处罚■比较两罪的法定刑, 在没有出现致人体健康严重危害后果 或其他严重情节的情况下,生产、销 售假药罪的法定刑幅度较低,而且以 生产、销售假药罪来定罪不能充分评 价生产、销售盐酸曲马多的社会危害 性,定非法经营罪更合适,能恰当地 体现此类行为的本质在于违反国家禁 止性管理制度。

  〔参考案例第1077号:李彦生、 胡文龙非法经营案〕如何认定刑法中 的“国家规定”?经营有偿讨债业务 宜否认定为刑法第二百二十五条第

  (四)项规定的“其他严重扰乱市场 秩序的非法经营行为”?

  刑法中的“国家规定”主要包 括以下三个方面:(1)全国人民代表 大会及其常务委员会通过的法律、带 有单行法性质的决定,以及以修正案、 立法解释等形式对现行法律作出的修 改、补充的规定。全国人民代表大会 常务委员会的内设机构如法制工作委 员会等发布的文件不属于“国家规 定气 (2)国务院制定的行政法规、

  规定的行政措施、发布的决定和命令。 (3)国务院办公厅制发(即“国办 发”)的部分文件°国务院办公厅作 为协助国务院领导同志处理国务院日 常工作的机构,有权以“国办发”的 名义制发文件,部分“国办发”文件 会就行政措施作出规定,这部分文件 虽然法律位阶低于以国务院的名义发 布的规范性文件,但只要有明确的法 律依据或者不与行政法规的规定相抵 触,经国务院同意并公开向社会发布, 其效力和适用范围通常情况下应当高 于地方性法规和部门规章,可视为国 务院“规定的行政措施、发布的决定 和命令所以,以国务院办公厅名义 制发的文件,符合以下条件的,亦应 视为刑法中的“国家规定有明确 的法律依据或者同相关行政法规不相 抵触°经国务院常务会议讨论通过或 者经国务院批准。在国务院公报上公 开发布。

  国家经济贸易委员会、公安 部、国家工商行政管理局于2000年6 月15日联合发布的《关于取缔各类讨 债公司严厉打击非法讨债活动的通知》 (国经贸综合〔2000〕568号)虽然系 “经报请国务院同意”,但从制发主体 以及发布形式来看、均不属于刑法第 九十六条中的“国家规定〉

  有偿讨债行为的社会危害性主 要体现在对公民个人隐私和正常工作、 生活秩序的破坏和干扰,对于正常的 市场经济秩序虽有一定的危害,但并 非主要方面。如果行为人在讨债过程 中采取了非法获取公民个人信息、寻 衅滋事、限制人身自由、暴力、成胁 等手段且情节严重的,可按照其所触 犯的具体罪名如侵犯公民个人信息罪、 寻衅滋事罪非法拘禁罪、非法侵入 住宅罪、故意杀人罪、故意伤害罪等 罪名予以处理。在市场经济条件下, 债权人既可以通过诉讼、仲裁、调解 等途径实现债权,也可以在不违法或 不损害公序良俗的前提下自行向债务 人追讨,这些手段为国家、社会所鼓 励和认可。但是,社会生活的复杂性 决定了一些债权人或是由于债务人的 躲避,或是出于节约时间,或是不方 便通过诉讼等途径实现债权等原因, 往往通过支付一定报酬的方式请他人 帮助向债务人追讨,只要行为人在追 讨时未采取违法犯罪手段,或是虽有 违法行为但程度较轻,其社会危害性 是有限的,被侵害的对■象可以通过追 究行为人的民事侵权责任来维护自身 的合法权益,国家相关部门也可以对 行为人适用治安管理处罚措施予以制 裁这样的处理方式符合刑法的谦抑 性原则,即刑法的适用对象只能是具 备严重社会危害性的违法行为,作为 破坏社会主义市场经济秩序罪的非法 经营罪,在适用时更应注意坚持这一 原则。

  〔参考案例第1121号:欧敏、关 树锦非法从事长途大巴客运经营案〕 未取得道路运输经营许可擅自从事长 途大巴客运经营的行为如何定性?

  未取得道路运输经营许可擅自从 事长途大巴客运经营活动,违反了国 家规定:非法从事长途大巴客运经营 活动属于“其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为”。鉴于目前社会上出现 的非法营运行为较为普遍,且原因复 杂,在司法实践中一定要把握好是否 追究刑事责任和追究刑事责任的范围 问题 以非法经营罪追究刑事责任, 主要是针对非法营运的出资者、组织 者和主要管理者,特别是要打击那些 欺行霸市、采取非法手段裹挟国家行 政执法人员,带有黑社会性质的从事 非法营运的团伙和人员 对于个人自 驾“黑车”或者少数几个人联合从事 非法营运,营运时间短、经营数额不 大以及受雇用参与非法营运的,一般 不予追究刑事责任,可以行政处罚等 方式追究其行政违法责任

  〔参考案例第1122号:喻江、李 强非法从事出租汽车经营活动案〕未 取得道路运输经营许可集合社会车辆 对不特定的旅客招揽生意、拉客,从 事出租汽车经营的行为如何定性?

  未取得道路运输经营许可证、 出租汽车经营资格证,擅自从事出租 汽车经营活动,违反了国家规定一

  非法从事出租汽车营运活动是 否属于严重扰乱市场秩序的非法经营 行为,核心要看其经营行为的违法性 以及扰乱市场秩序的严重程度,即要 从其社会危害性认定其行为性质:从 当前各地案发情况来看,非法从事出 租汽车营运活动主要危害体现在:

  所从事的经营行为严重危害人民 群众的生命财产安全。非法营运车辆 大都车况不佳、安全性能差、从业人 员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐, 从而导致交通事故多发、频发。

  引发社会不稳定因素。非法营运 车主和合法营运车主经常发生冲突, 近年来,不少地方因非法营运引发正 规营运车主多次停运、罢工、上访「 且非法营运车辆多数无保险,在营运 中一旦发生事故,乘客的合法权益得 不到保障,给相关部门处理事故造成 极大的难度,甚至容易激发上访、闹 访等群体性事件,严重影响当地社会 稳定.(3)破坏正常的营运秩序十非 法营运公司不缴纳税费,造成国家的 税收流失:争抢客源、抢夺市场份额, 使正规容运站点和合法营运者收入减 少,损害合法营运车辆的正当权益, 影响行业稳定;由于其没有纳入正常 的管理体系,相关部门平时也无法对 其进行有效管理一 (4)严重影响城市 形象非法营运车辆不仅车容不整, 容易造成城市的视觉污染,而且在城 区主妄路口及繁华地段聚集候客,或 者沿街随意乱停乱靠招客,严重影响 道路交通安全(5)因非法营运利润 率极高,绝大多数非法营运车主一直 在观望,如果此类行为不能得到有效 遏制、将会激发更多非法营运车辆加 入非法营运团伙.可见,非法从事出 租汽车营运活动,严重扰乱道路运输 市场秩序和出租汽车行业秩序,危害 人民群众的生命财产安全,侵害出租 汽车从业人员的合法权益,影响出租 汽车行业和社会的稳定,属于刑法第 二百二十五条规定的“其他严重扰乱 市场秩序的非法经营行为”。

  〔参考案例第1210号:朱海林、 周汝胜、谢从军非法经营案〕未经许 可生产摩托车的行为如何定寸生?

  无证生产摩托车的行为构成非法 经营罪。考虑到实践中无证生产以及 采用“大排小标”方式生产摩托车的 行为具有一定普遍性,是否按照犯罪 处理,应结合具体案情综合考量,只 能对“情节严重”的非法经营行为定 罪处罚。要避免将一般的行政违法行 为当作刑事犯罪处理,以犯罪论处的 非法经营行为应当具有相当的社会危 害性和刑事处罚的必要性Q

  第二百二十六条【强迫交易 罪】以暴力、威胁手段,实施下列 行为之一,情节严重的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处罚金;情节特别严重的,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 强买强卖商品的;

  (二) 强迫他人提供或者接受服 务的;

  (三) 强迫他人参与或者退出投 标、拍卖的;

  (四) 强迫他人转让或者收购公 司、企业的股份、债券或者其他资 产的;

  (五) 强迫他人参与或者退出特 定的经营活动的。

  【修正前条文】

  第二百二十六条 【强迫交易 罪】以暴力、威胁手段强买强卖商品、 强迫他人提供服务或者强迫他人接受 服务,情节严重的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第三十六条对 原条文作出下述修改:一是增加了三 种新的犯罪行为,即强迫他人参与或 者退出投标、拍卖的行为;强迫他人 转让或者收购公司、企业的股份、债 券或者其他资产的行为;强迫他人参 与或者退出特定的经营活动的行为。 二是该罪的法定最高刑由原来的三年 提高到七年。

  【司法解释1 ]

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 20J7 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第二十八条〔强迫交易案(刑法 第二百二十六条)〕以暴力、威胁手 段强买强卖商品,强迫他人提供服务 或者接受服务,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 造成被害人轻微伤的;

  (二) 造成直接经济损失二千元 以上的;

  (三) 强迫交易三次以上或者强 迫三人以上交易的;

  (四) 强迫交易数额一万元以上, 或者违法所得数额二千元以上的;

  (五) 强迫他人购买伪劣商品数 额五千元以上,或者违法所得数额一 千元以上的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  以暴力、威胁手段强迫他人参与 或者退出投标、拍卖,强迫他人转让 或者收购公司、企业的股份、债券或 者其他资产,强迫他人参与或者退出

  特定的经营活动,具有多次实施、手 段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会 影响等情形之一的,应予立案追诉。

  【司法解释U】

  《最高人民检察院关于强迫借贷行 为适用法律问题的批复》(高检发释 字〔2014〕1 号,20140417)

  以暴力、胁迫手段强迫他人借贷, 属于刑法第二百二十六条第二项规定 的“强迫他人提供或者接受服务”, 情节严重的,以强迫交易罪追究刑事 责任;同时构成故意伤害罪等其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处 罚。……

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于办理黑恶势 力犯罪案件若干问题的指导意见》 (法发〔2018〕I 号,20180116)

  四、依法惩处利用“软暴力”实 施的犯罪

  17.黑恶势力为谋取不法利益或 形成非法影响,有组织地釆用滋扰、 纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人 身权利、财产权利,破坏经济秩序、 社会秩序,构成犯罪的.应当分别依 照《刑法》相关规定处理:

  (1)有组织弛釆用滋扰、纠缠、 哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工 作、生活秩序,使他人产生心理恐惧 或者形成心理强制,分别属于《刑 法》第二百九十三条第一款第(二) 项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二 十六规定的“威胁”,同时符合其他 犯罪构成条件的,应分别以寻衅滋事 罪、强迫交易罪定罪处罚。

  (2)……雇佣、指使他人有组织 地采用上述手段强迫交易、敲诈勒索, 构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对 雇佣者、指使者,一般应当以共同犯 罪中的主犯论处

  【法院公报案例】

  〔重庆市渝中区人民检察院诉朱波 伟、雷秀平抢劫案,GB2006 - 4]

  出租车驾驶员在正常营运过程中, 为牟取非法利益,采用暴力、威胁手 段,强行向乘客索取与合理价格相差 悬殊的高额出租车服务费,情节严重 的,其行为构成刑法第二百二十六条 规定的强迫交易罪,不应以抢劫罪定 罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第278号:宋东亮、陈 二永强迫交易、故意伤害案〕在共同 强迫交易过程中,一人突发持刀重伤 他人,对其他参与共同强迫史易的被 告人应如何定罪处罚?

  在共同实施强迫交易的犯罪过程 中,一人突然持刀重伤他人,超出了 实施强迫交易犯罪活动中所形成的共 同犯罪故意,被害人被刺而受重伤的 后果只能由实施重伤行为的人承担: 对其他参与共同强迫交易的被告人, 应以强迫吏易罪定罪处罚。

  第二百二十七条【伪造、倒卖 伪造的有价票证罪】伪造或者倒卖 伪造的车票、船票、邮票或者其他 有价票证,数额较大的,处二年以

  下有期徒刑、拘役或者管制,并处 或者单处票证价额一倍以上五倍以 下罚金;数额巨大的,处二年以上 七年以下有期徒刑,并处票证价额 一倍以上五倍以下罚金。

  【倒卖车票、船票罪】倒卖车 票、船票,情节严重的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制,并处 或者单处票证价额一倍以上五倍以 下罚金。

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于审理倒卖车票刑 事案件有关问题的解释》(法释〔1999〕 17 号,19990914)

  第一条 高价、变价、变相加价 倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号 及订购车票凭证,票面数额在五千元 以上,或者非法获利数额在二千元以 上的,构成刑法第二百二十七条第二 款规定的“倒卖车票情节严重气

  第二条对于铁路职工倒卖车票 或者与其他人员勾结倒卖车票;组织 倒卖车票的首要分子;曾因倒卖车票 受过治安处罚两次以上或者被劳动教 养一次以上,两年内又倒卖车票,构 成倒卖车票罪的,依法从重处罚

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于对变造、倒卖 变造邮票行为如何适用法律问题的解 释》(法释[2000] 41 号,20001209)

  对变造或者倒卖变造的邮票数额 较大的,应当依照刑法第二百二十七 条第一款的规定定罪处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于非法制作、出售、使用IC电话卡 行为如何适用法律问题的答复》(高 检研发〔2003)第 1()号,20030402)

  非法制作或者出售非法制作的IC 电话卡,数额较大的,应当依照刑法 第二百二十七条第一款的规定.以伪 造、倒卖伪造的有价票证罪追究刑事 责任,犯罪数额可以根据销售数额认 定;明知是非法制作的1C电话卡而使 用或者购买并使用,造成电信资费损 失数额较大的,应当依照刑法第二百 六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事 责任°

  【法院参考案例】

  〔参考案例第170号:赵志刚伪造 有价票证案〕伪造洗澡票的行为如何 定性?

  经工商部门核准登记的营业性公 共浴池洗澡票,是经当地物价部门核 定并在当地社会上流通使用,具有确 定面额的一种书面凭证,尽管其在发 行、使用范围上具有地域性,但从性 质上讲,与车票、船票、邮票等具有 相同的属性,应当属于刑法规定的 “其他有价票证” a

  〔参考案例第213号:董佳、岑炯 等伪造有价票证、职务侵占案〕国家 认可的旅游景点门票是否属于有价 票证?

  有价票证应当理解为由有关国家 机关、公司、企业、事业单位依法印 刷,并向社会公众发放、销售,具有 一定票面金额,可以在一定范围内流 通或者使用,能够证明持票人享有要 求发票人支付一定数额财物或者提供 特定服务的权利,或者能够证明其已 经履行相关法律义务的书面凭证。在 具体认定时,应从有价票证制作发行 的有权性、票面的有价性、流通使用 的公共性及权利内容的凭证性等方面 来加以把握,诸如演出(电影、球 赛)、旅游景点、博物馆门票(入场 券、观光券)等均属有价票证r

  〔参考案例第379号:刘建场、李 向华倒卖车票案〕以出售牟利为目的 购买大量车票尚未售出的行为如何 处理?

  以出售牟利为目的购买车票的行 为符合倒卖车票罪的客观特征,情节 严重的,应认定具备倒卖车票罪的犯 罪构成要件,以犯罪既遂处理,但在 量刑上应有所区别。

  〔参考案例第426号:王珂伪造、 倒卖伪造的有价票证,蔡明喜倒卖伪 造的有价票证案〕刑法第二百二十七 条中的“其他有价票证”如何认定?

  刑法二百二十七条中的“其他 有价票证”,不要求具备与所列举的 “车票、船票、邮票”完全相同的特 征,铁路乘车证及相关证件可认定为 有价票证。对于行为人伪造、倒卖伪 造的乘车证被他人免票乘车给铁路企 业造成的价款损失,由于乘车证本身 无票面价额,其价额应依使用情况定, 即使用人乘坐相应车次、铺席的票价 即是乘车证的价额c,如果是无人使用, 则乘车证有价但尚无价额,被害方也 无财产损失,不宜认定为犯罪数额。

  对于无票面价额的有价票证, 可以结合伪造或者倒卖伪造有价票证 的张数,给国家、企业、公民个人等 造成的损失,非法所得数额,伪造、 倒卖伪造相关证件、证明文件的数量 等综合认定a

  第二百二十八条【非法转让、 倒卖土地使用权罪】以牟利为目的, 违反土地管理法规,非法转让、倒 卖土地使用权,情节严重的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处非法转让、倒卖土地使用权 价额百分之五以上百分之二十以下 罚金;情节特别严重的,处三年以 上七年以下有期徒刑,并处非法转 让、倒卖土地使用权价额百分之五 以上百分之二十以下罚金。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第二百二 十八条、第三百四十二条、第四百一 十条的解释》(20010831)

  刑法第二百二十八条、第三百四 十二条、第四百一十条规定的“违反 土地管理法规”,是指违反土地管理 法、森林法、草原法等法律以及有关 行政法规中关于土地管理的规定

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八十条〔非法转让、倒卖土地 使用权案(刑法第二百二十八条)〕 以牟利为目的,违反土地管理法规, 非法转让、倒卖土地使用权,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)非法转让、倒卖基本农田 五亩以上的;

  (二) 非法转让、倒卖基本农田 以外的耕地十亩以上的;

  (三) 非法转让、倒卖其他土地 二十亩以上的;

  (四) 违法所得数额在五十万元 以上的;

  (五) 虽未达到上述数额标准, 但因非法转让、倒卖土地使用权受过 行政处罚,又非法转让、倒卖土地的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于审理破坏土地 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2CXX)〕14 号,20000622)

  第一条以牟利为目的,违反土 地管理法规,非法转让、倒卖土地使 用权,具有下列情形之一的,属于非 法转让、倒卖土地使用权“情节严 重”,依照刑法第二百二十八条的规 定,以非法转让、倒卖土地使用权罪 定罪处罚:

  (一) 非法转让、倒卖基本农田 五亩以上的;

  (二) 非法转让、倒卖基本农田 以外的耕地十亩以上的;

  (三) 非法转让、倒卖其他土地 二十亩以上的;

  (四) 非法获利五十万元以上的;

  (五) 非法转让、倒卖土地接近 上述数量标准并具有其他恶劣情节的, 如曾因非法转让、倒卖土地使用权受 过行政处罚或者造成严重后果等。

  第二条实施第一条规定的行为, 具有下列情形之一的,属于非法转让、 倒卖土地使用权“情节特别严重”:

  (一) 非法转让、倒卖基本农田 十亩以上的;

  (二) 非法转让、倒卖基本农田 以外的耕地二十亩以上的;

  (三) 非法转让、倒卖其他土地 四十亩以上的;

  (四) 非法获利一百万元以上的;

  (五) 非法转让、倒卖土地接近 上述数量标准并具有其他恶劣情节, 如造成严重后果等。

  第八条单位犯非法转让、倒卖 土地使用权罪、非法占有耕地罪的定 罪量刑标准,依照本解释第一条、第 二条、第三条的规定执行。

  第九条多次实施本解释规定的 行为依法应当追诉的,或者一年内多 次实施本解释规定的行为未经处理的, 按照累计的数量、数额处罚。

  【公安文件】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对程 x x的行为是否涉嫌非法转让、倒卖 土地使用权犯罪的批复》(公经法 〔2008〕29 号,20080125)

  程x x的行为是否涉嫌非法转让、 倒卖土地使用权,关键是看甲公司和 乙公司于2000年2月1日签订的合同 的性质。从合同约定的权利义务关系 以及合同的实际履行情况来看,所谓 “买断”指的不是该土地的土地使用 权,而是对该地块的开发经营收益权, 即双方通过合作开发、销售房地产取 得收益。从该块国有土地转移的过程 看,是经人民政府批准将原划拨给x x 集团的土地使用权收回后出让给乙公 司,而并非出让给甲公司后再转让给 乙公司:因此,该合同的性质不是土 地使用权买卖性质。综上,程x x的 行为不能认定为非法转让、倒卖土地 使用权。

  第二百二十九条【提供虚假证 明文件罪】承担资产评估、验资、 验证、会计、审计、法律服务等职 责的中介组织的人员故意提供虚假 证明文件,情节严重的,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  前款规定的人员,索取他人财 物或者非法收受他人财物,犯前款 罪的,处五年以上十年以下有期徒 刑,并处罚金。

  【出具证明文件重大失实罪】第 一款规定的人员,严重不负责任, 出具的证明文件有重大失实,造成 严重后果的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八十一条〔提供虚假证明文件 案(刑法第二百二十九条第一款、第 二款)〕承担资产评估、验资、验证、 会计、审计、法律服务等职责的中介 组织的人员故意提供虚假证明文件, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)给国家、公众或者其他投 资者造成直接经济损失数额在五十万 元以上的;

  (二) 违法所得数额在十万元以 上的;

  (三) 虚假证明文件虚构数额在 一百万元且占实际数额百分之三十以 上的;

  (四) 虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:

  在提供虚假证明文件过程中索 取或者非法接受他人财物的;

  两年内因提供虚假证明文件, 受过行政处罚二次以上,又提供虚假 证明文件的。

  (五) 其他情节严重的情形°

  第八十二条〔岀具证明文件重大 失实案(刑法第二百二十九条第三 款),承担资产评估、验资、验证、 会计、审计、法律服务等职责的中介 组织的人员严重不负责任,出具的证 明文件有重大失实,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 给国家、公众或者其他投 资者造成直接经济损失数额在一百万 元以上的;

  (二) 其他造成严重后果的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(原法 释〔2009〕19号,根据法释〔2018〕 19 号修正,20181201)

  第四条第二款承担资产评估、 验资、验证、会计、审计、法律服务 等职责的中介组织或其人员,为信用

  卡申请人提供虚假的财产状况、收入、 职务等资信证明材料,应当追究刑事 责任的,依照刑法第二百二十九条的 规定,分别以提供虚假证明文件罪和 岀具证明文件重大失实罪定罪处罚。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕29 号,20170101)

  第九条环境影响评价机构或其 人员,故意提供虚假环境影响评价文 件,情节严重的,或者严重不负责任, 出具的环境影响评价文件存在重大失 实,造成严重后果的,应当依照刑法 第二百二十九条、第二百三十一条的 规定,以提供虚假证明文件罪或者出 具证明文件重大失实罪定罪处罚.

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理药品、医疗器械注册申请材 料造假刑事案件适用法律若干问题的 解释》(法释〔2017〕15 号,20170901)

  第一条药物非临床研究机构、 药物临床试验机构、合同研究组织的 工作人员、故意提供虚假的药物非临 床研究报告、药物临床试验报告及相 关材料的,应当认定为刑法第二百二 十九条规定的“故意提供虚假证明文 件”。

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第二百 二十九条规定的“情节严重”,以提 供虚假证明文件罪处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处罚金:

  (一) 在药物非临床研究或者药 物临床试验过程中故意使用虚假试验 用药品的;

  (二) 瞒报与药物临床试验用药 品相关的严重不良事件的;

  (三) 故意损毁原始药物非临床 研究数据或者药物临床试验数据的;

  (四) 编造受试动物信息、受试 者信息、主要试验过程记录、研究数 据、检测数据等药物非临床研究数据 或者药物临床试验数据,影响药品安 全性、有效性评价结果的;

  (五) 曾因在申请药品、医疗器 械注册过程中提供虚假证明材料受过 刑事处罚或者二年内受过行政处罚, 又提供虚假证明材料的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第二条实施本解释第一条规定 的行为,索取或者非法收受他人财物 的,应当依照刑法第二百二十九条第 二款规定,以提供虚假证明文件罪处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;同时构成提供虚假证明文件罪和 受贿罪、非国家工作人员受贿罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第三条 药品注册申请单位的工 作人员,故意使用符合本解释第一条 第二款规定的虚假药物非临床研究报 告、药物临床试验报告及相关材料, 骗取药品批准证明文件生产、销售药 品的,应当依照刑法第一百四十一条 规定,以生产、销售假药罪定罪处罚。

  第四条 药品注册申请单位的工 作人员指使药物非临床研究机构、药 物临床试验机构、合同研究组织的工 作人员提供本解释第一条第二款规定 的虚假药物非临床研究报告、药物临 床试验报告及相关材料的,以提供虚 假证明文件罪的共同犯罪论处。

  具有下列情形之一的,可以认定 为前款规定的“指使”,但有相反证 据的除外:

  (一) 明知有关机构、组织不具 备相应条件或者能力,仍委托其进行 药物非临床研究、药物临床试验的;

  (二) 支付的价款明显异于正常 费用的。

  药品注册申请单位的工作人员和 药物非临床研究机构、药物临床试验 机构、合同研究组织的工作人员共同 实施第一款规定的行为,骗取药品批 准证明文件生产、销售药品,同时构 成提供虚假证明文件罪和生产、销售 假药罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚.

  第五条在医疗器械注册申请中, 故意提供、使用虚假的医疗器械临床 试验报告及相关材料的,参照适用本 解释第一条至第四条规定。

  第六条单位犯本解释第一条至 第五条规定之罪的,对单位判处罚金, 并依照本解释规定的相应自然人犯罪 的定罪量刑标准对直接负责的主管人 员和其他直接责任人员定罪处罚。

  第八条对是否属于虚假的药物 非临床研究报告、药物或者医疗器械临 床试验报告及相关材料,是否影响药品 或者医疗器械安全性、有效性评价结 果,以及是否属于严重不良事件等专门 性问题难以确定的,可以根据国家药品 监督管理部门设置或者指定的药品、医 疗器械审评等机构岀具的意见,结合其 他证据作出认定。

  第九条本解释所称“合同研究 组织”,是指受药品或者医疗器械注册 申请单位、药物非临床研究机构、药 物或者医疗器械临床试验机构的委托, 从事试验方案设计、数据统计、分析 测试、监査稽查等与非临床研究或者 临床试验相关活动的单位。

  第十条本解释自2017年9月1 日起施行。

  【司法解释V】

  《最高人民检察院关于地质工程勘 测院和其他履行勘测职责的单位及其 工作人员能否成为刑法第二百二十九 条规定的有关犯罪主体的批复》(高 检发释字〔2015〕4 号,20151112)

  地质工程勘测院和其他履行勘测 职责的单位及其工作人员在履行勘察、 勘查、测绘职责过程中,故意提供虚 假工程地质勘察报告等证明文件,情 节严重的,依照刑法第二百二十九条 第一款和第二百三十一条的规定,以 提供虚假证明文件罪追究刑事责任; 地质工程勘测院和其他履行勘测职责 的单位及其工作人员在履行勘察、勘 査、测绘职责过程中,严重不负责任, 出具的工程地质勘察报告等证明文件 有重大失实,造成严重后果的,依照 刑法第二百二十九条第三款和第二百 三十一条的规定,以出具证明文件重 大失实罪追究刑事责任。

  【司法解释VI】

  《最高人民检察院关于公证员出具 公证书有重大失实行为如何适用法律

  问题的批复》(高检发释字〔2009〕1 号,20090115)

  《中华人民共和国公证法》施行 以后,公证员在履行公证职责过程中, 严重不负责任,出具的公证书有重大 失实,造成严重后果的,依照刑法第 二百二十九条第三款的规定,以出具 证明文件重大失实罪追究刑事责任。

  第二百三十条【逃避商检罪】 违反进出口商品检验法的规定,逃 避商品检验,将必须经商检机构检 验的进口商品未报经检验而擅自销 售、使用,或者将必须经商检机构 检验的出口商品未报经检验合格而 擅自出口,情节严重的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单 处罚金。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八十三条〔逃避商检案(刑法 第二百三十条)〕违反进出口商品检 验法的规定,逃避商品检验,将必须 经商检机构检验的进口商品未报经检 验而擅自销售、使用,或者将必须经 商检机构检验的出口商品未报经检验 合格而擅自岀口,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 给国家、单位或者个人造 成直接经济损失数额在五十万元以 上的;

  (二) 逃避商检的进出口货物货 值金额在三百万元以上的;

  (三) 导致病疫流行、灾害事 故的;

  (四) 多次逃避商检的;

  (五) 引起国际经济贸易纠纷, 严重影响国家对外贸易关系,或者严 重损害国家声誉的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第二百三十一条【对单位犯扰 乱市场秩序罪的处罚】单位犯本节 第二百二十一条至第二百三十条规 定之罪的,对单位判处罚金,并对 其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,依照本节各该条的规定 处罚。

  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

  第二百三十二条【故意杀人 罪】故意杀人的,处死刑、无期徒 刑或者十年以上有期徒刑;情节较 轻的,处三年以上十年以下有期 徒刑。

  【立法•要点注释】

  “情节较轻”,主要是指防卫过当 致使他人死亡、出于义愤杀人等情况。 考虑到故意杀人罪是一种非常严重的 侵犯公民人身权利的犯罪,必须予以 严厉打击,本条对刑罚作了比较特殊 的表述,按照从重刑到轻刑的顺序列 举,因此.在司法实践中,对于犯故 意杀人罪的罪犯,在量刑时应当首先 考虑重刑。

  【司法解释I】

  《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施 等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2017〕3 号,20170201)

  第十一条组织、利用邪教组织, 制造、散布迷信邪说,组织、策划、 煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者 他人实施自杀、自伤的,依照刑法第 二百三十二条、第二百三十四条的规 定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定 罪处罚。

  【司法解释【11

  《最高人民法院关于审理交通肇事 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2000〕33 号,20001121) 第六条 行为人在交通肇事后为 逃避法律追究,将被害人带离事故现 场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法 得到救助而死亡或者严重残疾的,应 当分别依照刑法第二百三十二条、第 二百三十四条第二款的规定,以故意 杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 22 号,20151216)

  第十条在安全事故发生后,直 接负责的主管人员和其他直接责任人 员故意阻挠开展抢救,导致人员死亡 或者重伤、或者为了逃避法律追究, 对被害人进行隐藏、遗弃,致使被害 人因无法得到救助而死亡或者重度残 疾的,分别依照刑法第二百三十二条、 第二百三十四条的规定,以故意杀人 罪或者故意伤害罪定罪处罚

  【司法指导文件【】

  《全国法院维护农村稳定刑事审判 工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号, 19991027)

  (一)关于故意杀人、故意伤害 案件

  要准确把握故意杀人犯罪适用死 刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处 死刑,不仅要看是否造成了被害人死 亡结果,还要综合考虑案件的全部情 况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民 间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适 用死刑一定要十分慎重,应当与发生 在社会上的严重危害社会治安的其他 故意杀人犯罪案件有所区别。对于被 害人一方有明显过错或对矛盾激化负 有直接责任,或者被告人有法定从轻 处罚情节的,一般不应判处死刑立即 执行。

  要注意严格区分故意杀人罪与故 意伤害罪的界限。在直接故意杀人与 间接故意杀人案件中,犯罪人的主观 恶性程度是不同的,在处刑上也应有 所区别:间接故意杀人与故意伤害致 人死亡,虽然都造成了死亡后果,但 行为人故意的性质和内容是截然不同 的。不注意区分犯罪的性质和故意的 内容,只要有死亡后果就判处死刑的 做法是错误的,这在今后的工作中, 应当予以纠正。

  【司法指导文件

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法办理家庭暴力 犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号, 20150302)

  20.充分考虑案件中的防卫因素 和过错责任 对于长期遭受家庭暴力 后,在激愤、恐惧状态下为了防止再 次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭 暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告 人的行为具有防卫因素,施暴人在案 件起因上具有明显过错或者直接责任 的,可以酌情从宽处罚。对于因遭受 严重家庭暴力,身体、精神受到重大 损害而故意杀害施暴人;或者因不堪 忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人, 犯罪情节不是特别恶劣,手段不是特 别残忍的,可以认定为刑法第二百三 十二条规定的故意杀人“情节较轻”, 在服刑期间确有悔改表现的,可以根 据其家庭情况,依法放宽减刑的幅度, 缩短减刑的起始时间与间隔时间;符 合假释条件的,应当假释。被杀害施 暴人的近亲属表示谅解的,在量刑、 减刑、假释时应当予以充分考虑。

  【司法指导文件in】

  《最高人民法院研究室关于醉酒后 在公共场所持刀连续捅刺,致多人死伤 行为如何定性问题的研究意见》(2012)

  醉酒后在公共场所持刀连续捅刺, 致多人死伤的行为,宜定性为故意杀 人罪(故意伤害罪被吸收)。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第35号:宋有福、许 朝相故意杀人案〕农村邻里纠纷引发 的间接故意杀人如何量刑?

  农村因邻里纠纷引发的间接故意 杀人,如果不是手段特别残忍、情节 特别恶劣,可以不判处死刑立即执行。

  〔参考案例第50号:杨政锋故意 杀人案〕驾车故意挤占车道致使追赶 车辆车毁人亡的行为如何定性?

  行为人为逃避行政处罚,驾车故 意挤占车道,导致追赶的路政执法人 员车毁人亡,不构成破坏交通工具罪, 应按故意杀人罪定罪处罚。

  〔参考案例第104号:王彬故意杀

  人案〕对在盗取自己被公安机关依法 查扣的机动车辆过程中致人伤亡的行 为应如何定性?

  行为人在盗取自己被公安机关依 法查扣的机动车辆过程中致人伤亡的, 不构成抢劫罪,可视行为人主观故意 情况按故意杀人罪或故意伤害罪处理,

  〔参考案例第153号:计永欣故意 杀人案〕故意杀人后又取走被害人财 物的如何定性?

  行为人未以抢劫为目的,故意杀 人后,临时起意,窃取被害人财物的, 应当以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚

  〔参考案例第171号:李春林故意 杀人案〕为逃避债务故意杀人后又拿 走被害人财物的行为如何定性?

  为逃避债务故意杀人的行为构成 故意杀人罪,而非抢劫罪。事后临时 起意非法占有被害人财物的,应定盗 窃罪上述情形可按故意杀人罪、盗 窃罪数罪并罚。

  〔参考案例第198号:王志峰、王 志生故意杀人、保险诈骗案〕为骗取 保险金而杀害非被保险人的应如何 定罪?

  投保人、受益人故意杀害被保险 人,騙取保险金的,应当以保险诈骗 罪和故意杀人罪,实行数罪并罚一如 果投保人、受益人故意杀害非被保险 人、骗取保险金的,构成保险诈骗罪 与故意杀人罪的牵连犯,应从一重处, 即以故意杀人罪论处。

  〔参考案例第474号:吴江故意杀 人案〕如何处理因恋爱矛盾激化引发 的故意杀人犯罪?

  对因恋爱矛盾激化引发的故意杀 人案件,可以参照因婚姻家庭矛盾激 化引发的故意杀人案件予以处理。此 类案件适用死刑标准的考量因素有: 第一,产生矛盾的原因是否可以归责 于被害人,即被害人一方是否有明显 过错或对矛盾激化负有直接责任。第 二,行为人是否具有法定或酌定从轻 处罚的情节。此外,以下情节,也是 考量此类案件是否适用死刑的重要因 素:一是行为人的一贯表现;二是行 为人行为时的主观故意内容;三是行 为人的行为方式;四是行为人的悔罪 表现C

  〔参考案例第475号:颜克于等故 意杀人案〕殴打小偷致小偷跳水而不 施救的行为如何定性?

  虽然被害人偷窃自行车有过错, 但被告人对被害人实施的殴打行为不 属正当、合法行为,由此行为而致被 害人自己跳入河中处于危险境地,负 有法律上的救助义务;被告人目睹被 害人挣扎,并沉入水中,却不实施任 何救助行为,其对被害人的死亡具有 放任故意,构成不作为的故意杀人罪

  〔参考案例第490号:肖明明故意 杀人案〕在盗窃过程中为灭口杀害被 害人的应如何定性?

  行为人在盗窃时被人发现,恐事 情败露,杀人灭口的,应当以故意杀 人罪追究其刑事责任,不构成抢劫罪。

  〔参考案例第555号:胡忠、胡学 飞、童峰峰故意杀人案〕如何确定雇 凶者与受雇者的罪责?

  雇凶者和被雇佣者所处的地位和 所起的作用,应当根据雇凶者雇凶犯 罪的目的和意图、希望达到的结果、 是否直接实施犯罪行为以及参与实施 犯罪的程度,被雇佣者实施犯罪行为 的手段、情节以及犯罪实际造成的危 害后果等综合考虑决定,不能片面判 断从审判实际看,雇凶犯罪不外乎 有两种形式:一是“只动口不动手” 的情形,二是“既动口又动手”的 情形。

  “只动口不动手”的雇凶者一般 要比实施犯罪行为的被雇佣者的罪责 要小,但也不完全排除某些情况下雇 凶者的罪责也是极其严重的,如雇凶 者出于极其卑劣的动机、不惜巨资、 杀害多人或伤害致多人死亡的,在这 种情况下,尽管被雇佣者的罪责最重, 但并不能因此而减轻雇凶者的罪责。 对于“既动口又动手”的雇凶者,如 果雇凶者与被雇佣者都积极实施致人 死亡的犯罪行为,那么,雇凶者既是 犯意提起者,又是行为实施者,在致 人死亡的罪责相当或者确难以分清的 情况下,其罪责显然要比被雇佣者重。

  〔参考案例第556号:刘宝利故意 杀人案〕如何认定被害人过错?

  被害人过错需要具备的条件主要 有:(1)过错方系被害人,被告人的 犯罪行为针对的必须是有过错行为的 被害人a (2)被害人必须出于故意, 由于被害人过错通常出现在互动性明 显的故意杀人、故意伤害等犯罪中, 单纯的过失行为或者不可归咎于被害 人的其他行为,不能认定为被害人过 错C, (3)被害人须实施了较为严重的 违背社会伦理或违反法律的行为。“明 显过错”是否明显,通常应以社会一 般人的认识判断为标准。(4)被害人 的过错行为须侵犯了被告人的合法权 利或者正当利益(5)被害人的过错 行为须引起被告人实施了犯罪行为或 者激化了加害行为的危害程度。诸如 被害人疏于防范、误入犯罪圈套等行 为,不属于刑法意义上的被害人过错。 确认被害人过错时,不仅要分析是否 具备以上五点,还应当全面考察案件 的来龙去脉、发案背景,具体情况具 体分析,不可简单套用。

  〔参考案例第647号:姚国英故意 杀人案〕〔参考案例第1124号:吴某 某、郑某某故意杀人案〕故意杀人罪 中的“情节较轻”应当如何认定?激 情杀人或者义愤杀人能否认定为“情 节较轻”?

  理论界和实务界通常将以下情 形视为“情节较轻”:(1)防卫过当 的故意杀人,指正当防卫超过必要限 度而故意将不法侵害者杀死的情形。 (2)义愤杀人,指行为人或者其近亲 属受被害人的虐待、侮辱或迫害,因 不能忍受,为摆脱所受的虐待、侮辱、 迫害而实施故意杀人的行为,(3)激 情杀人,即本无杀人故意,因被害人 的严重过错,在被害人的刺激、挑逗 下而失去理智,当场实施故意杀人的 行为。(4)受嘱托帮助他人自杀,即 基于被害人的请求、自愿而帮助其自 杀的行为。(5)生父母溺婴,即父母 出于无力抚养、怜悯等不太恶劣的主 观动机而将亲生婴儿杀死的行为。上 述五种情形又以前三种较为常见和值 得探讨,这三类情形有一个共通点, 即被害人在案发起因上有严重过错。 具体而言,是指被害人出于主观上的 故意或过失,侵犯他人合法权益,对 诱发被告人的犯意、激发被告人实施 犯罪具有直接或间接作用。

  对于激情杀人或者义愤杀人等 情形,能否认定为“情节较轻”通常 要考虑以下几个因素:一是被告人的 主观恶性,包括被害人在案发起因上 是否有重大过错、被告人犯罪动机是 否卑劣等;二是杀人手段属于一般还 是残忍,如以特别残忍手段杀人,则 通常不宜认定为“情节较轻”;三是 犯罪后果是否严重,如导致二人以上 死亡的严重后果,通常不能认定为 “情节较轻”;四是被害方及社会公众 特别是当地群众对被告人行为作出的 社会评价0

  〔参考案例第746号:刘祖枝故意 杀人案〕提供农药由丈夫自行服下后 未采取任何救助措施,导致丈夫中毒 身亡的,如何定罪处罚?

  如果帮助者主观上明知他人有强 烈的自杀倾向.客观上仍通过言行进 一步强化他人自杀的决意,并提供自 杀工具或者帮助他人完成自杀行为的, 应当认定帮助行为与他人死亡后果之 间具有刑法上的因果关系,对帮助者 应当以故意杀人罪追究刑事责任.

  〔参考案例第810号:邓明建故意 杀人案〕对直系亲属间帮助自杀的行 为如何定性?

  被告人帮助自杀的行为虽然系在 死者的请求下实施,但由于其侵害的 生命权超过了被害人承诺可处分的范 围,故不能排除其行为的刑事违法性, 仍然构成故意杀人罪

  〔参考案例第992号:乐燕故意杀 人案〕具有抚养义务的人,因防止婴 幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完全 隔绝的房间,为了满足其他欲求而放 任婴幼儿死亡危险的,如何定罪处罚? 在“遗弃”没有独立生活能力婴 幼儿的情形下,遗弃罪与故意杀人罪 的区别主要在于,在特定的时空条件 下,被害人之生命安危是否依赖于对 其负有特定抚养义务的行为人,如果 存在这种支配依赖关系,而行为人不 仅自己不履行抚养义务,还切断、排 除了其他人对被害人进行救助的可能, 主观上对被害人死亡结果持放任态度, 那么,行为人就构成故意杀人罪;相 反,抚养义务的不履行如果不会给被 害人生命带来必然的、紧迫的现实危 险,客观上仍存在其他人介入履行抚 养义务的可能,行为人主观上既不希 望、也不放任死亡结果的发生,那么, 行为人就属于遗弃罪。例如,将婴儿 扔在有人经常路过的地方,婴儿有可 能被人施救,生命面临的危险尚不紧 迫,行为人有合理依据相信婴儿无生 命危险的,就属于遗弃行为;反之, 如果将婴儿扔在偏僻处所,婴儿难以 被人施救,生命面临必然、紧迫的现 实危险的,那么,行为人对可能造成 的婴儿死亡后果持无所谓的放任态度, 就应当认定为故意杀人。

  〔参考案例第993号:万道龙等故 意杀人案〕拒不履行扶养义务,将出 生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的 深山野林的,如何定性?

  区分遗弃罪与以遗弃方式的故意 杀人罪的关键点在于:行为人实施遗 弃行为时,其是否考虑并给予了被害 人获得救助的机会。如果是,则可以 遗弃罪定罪;否则,应当以故意杀人 罪来定罪。拒不履行抚养义务,将出 生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的 深山野林的,应当以故意杀人罪定性。

  〔参考案例第1045号:张静故意 杀人案〕玩“危险游戏”致人死亡案 件中,如何认定行为人主观心态?

  被告人与被害人相约做“用绳子 勒脖子产生快感”的游或,被告人作 为成年人,理应对勒颈可致人死亡的 常识有所认识,且当被害人被勒颈时 反应激烈,伴有脚踢床板、喊叫救命 等行为时,更应明知其行为可能会产 生致人死亡的结果,但其仍放任被害 人死亡结果的发生,其行为符合故意 杀人罪的特征,应当以(间接)故意 杀人罪对其定罪处罚,,

  〔参考案例第1224号:郭光伟、 李涛抢劫案〕在雇凶杀人、伤害案中 如何认定罪责最严重的主犯?

  在雇凶杀人、伤害致一人死亡 的案件中,一般不宜同时判处雇凶者 与受雇者死刑立即执行,应根据雇凶 犯罪的不同情况,准确认定罪责最严 重的主犯。

  下列情形可以认定雇凶者是罪 责最严重的主犯:(1)雇凶者不仅雇 用他人犯罪,而且与受雇者共同直接 实施;(2)雇凶者虽没有直接实施犯 罪•但参与了共同犯罪的策划,实施 了具体组织、指挥行为的;(3)雇凶 者雇用未成年人实施犯罪的;(4)多 名受雇者地位作用相当,责任相对分 散或者责任难以分清,雇凶者应对全 案负责,应认定雇凶者为罪行最严重 的主犯。

  下列情形可以认定受雇者是罪 责最严重的主犯:(1)雇凶者只是笼 统提出犯意,没有实施组织、指挥行 为,而系受雇者积极主动实施杀人、 伤害行为的;(2)受雇者明显超出雇 凶者授意范围实施故意杀人、故意伤 害犯罪,因行为过限造成更严重危害 后果的

  第二百三十三条【过失致人死 亡罪】过失致人死亡的,处三年以 上七年以下有期徒刑;情节较轻的, 处三年以下有期徒刑。本法另有规 定的,依照规定。

  【立法-要点注释】

  本条在实践中应当注意区分过于 自信的过失致人死亡与间接故意杀人 的区别。虽然二者行为人都预见到可 能发生他人死亡的后果,但前者行为 人并不希望或放任这种结果发生,而 只是轻信能够避免;后者行为人则对 结果的发生采取放任、听之任之和漠 不关心的态度。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理交通肇事 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2000〕33 号,20001121)

  第八条第二款在公共交通管理 的范围外,驾驶机动车辆或者使用其 他交通工具致人伤亡或者致使公共财 产或者他人财产遭受重大损失,构成 犯罪的,分别依照刑法第一百三十四 条、第一百三十五条、第二百三十三 条等规定定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第243号:李满英过失 致人死亡案〕驾驶交通工具在非公共 交通范围内撞人死亡的应如何定罪?

  所谓公共交通管理范围内,应当 是指纳入公安交通管理机关管理范围 内的道路一般而言,机关、企事业 单位、厂矿、学校、封闭的住宅小区 等内部道路均不属于公共交通管理范 国。在上述区域道路上因使用交通工 具致人死亡,在排除行为人出于主观 故意以及不能构成过失以危险方法危 害公共安全罪的情况下,如构成过失 犯罪,需要定罪处罚的,不能按交通 肇事罪处理 原则上讲,一般应首先 考虑以过失致人死亡罪追究刑事责任, 如行为同时又符合重大责任事故罪或 重大劳动安全事故罪的构成要件,则 应按特别法条优于普通法条的适用原 则,以重大责任事故罪或重大劳动安 全事故罪等罪名追究刑事责任

  在工厂、矿山、林场、建筑企 业或其他企业、事业单位内部交通范 围内,单位职工使用交通工具违章生 产作业,因而发生重大伤亡事故或者 造成其他严重后果的,应以重大责任 事故罪追究刑事责任;如该职工使用 交通工具但并非是从事单位的生产作 业,虽造成重大伤亡事故或其他严重 后果的,应以过失致人死亡罪追究刑 事责任。

  在工厂、矿山、林场、建筑企 业或其他企业、事业单位内部交通范 围内,该单位用于生产、运输的交通 工具不符合国家劳动安全规定,经有 关部门或人员提出后,仍不采取措施, 因而发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果的,应以重大劳动安全事故 罪追究相关责任人的刑事责任;如不 符合上述情况,虽因使用交通工具造 成重大伤亡事故或其他严重后果的, 仍应以过失致人死亡罪追究行为人的 刑事责任n

  〔参考案例第996号:肖某过失致 人死亡案〕对家长体罚子女致子女死 亡的行为如何定罪处罚?

  对于家长体罚致子女死亡的案件, 应从以下几方面,在考察客观行为的 基础上,结合动机和案发后的表现来 分析研判被告人的主观意图,最终准 确定性°

  首先,考察客观行为特征' 在体 罚致子女重伤、死亡的案件中,要着 重考察行为本身的危险性和强度,是 否足以造成致人伤亡的后果 具体而 言,应审查行为的打击强度、持续时 间、是否使用工具、所使用工具致人 伤亡的危险程度、打击方式、击打部 位等°审查时应以凶器等物证、尸体 鉴定意见、现场勘验检查笔录为依据, 结合被告人供述及证人证言等证据加 以分析研判c在综合上述因素的基础 上,判断行为的危险性和强度,考量 其有无超出社会大众理解的管教子女 体罚行为应有的限度。

  其次,查明案发起因及家庭环境 考察行为人出于何种动机,是为了管 教,还是肆意打骂凌虐,抑或出于个 人泄愤等原因,还应查明行为人与被 害人的身份关系、生活中的相处关系, 是否存在经常性打骂、虐待,综合上 述情况以确定案发起因:不能因为出 现了伤亡结果,就将家长出于管教子 女的善良动机而采取的一般程度的殴 打、体罚,均认定为故意伤害犯罪-

  最后,分析案发后行为。案发后 行为是反映行为人作案时主观心态的 一项参考因素。例如,在发现行为导 致被害人生命健康受损害后,是予以 二次加害,还是置之不理,抑或是马 上积极施救,可不同程度反映行为人 实施体罚时的主观心态。

  在综合前述三个方面予以判断的 基础上,尤其要注重对实行行为特征 的考察,此系定性的最車要因素:案 发动机与案发后态度,并不具有单独 的证明意义,只有与客观行为相结合 才对定性有辅助的证明价值。具体而 言,对出于恶意动机而以较大强度暴 力殴打子女,导致子女伤亡的,无疑 应认定为故意伤害罪甚至故意杀人罪 对于因管教目的实施体罚,发现子女 伤亡后积极施救的,虽然从情理上分 析,一般可反映出行为人不追求故意 伤害的结果,但不能一概对具有类似 情节的均认定为过失致人死亡罪,还 应结合客观行为分情况处理:(1)在 行为人动机无恶意,造成伤亡后果后 悔罪救助的前提下,若体罚子女的手 段毫无节制,大大超出了年幼子女所 能承受的程度,足以造成重伤或死亡 后果的,就不排除认定行为人主观上 对伤害结果具有间接故意,从而认定 为故意伤害罪o (2)在无恶意动机且 案后悔罪救助的前提下,如果体罚子 女只是一般的轻徽殴打行为,本不足 以导致轻伤以上后果,但由于被害人 自身隐性体质问题或者其他偶然因素 介入导致重伤或死亡的情况下(如被 害人患有心脏疾病受激下致心功能衰 竭,或掌推被害人跌倒后磕碰石块), 若行为人对此并不明知,则一般应认 定为过失致人死亡。另外,即使行为 人知道被害人有疾病,但若之前曾有 过轻微的打骂行为并未造成被害人身 体伤害,而案发时类似的行为却发生 了伤亡后果的情况下(如被害人该段 时间感染心肌炎,行为人的强烈呵斥 或轻微击打导致其心梗死亡),则无法 认定行为人具有追求和放任危害结果 发生的意图,通常也认为构成过失致 人死亡■

  〔参考案例第1079号:都某过失 致人死亡案〕实施一般殴打导致特异 体质被害人死亡的行为如何定性?

  在一般争执和殴打致人死亡案件 中、被告人的行为并未直接造成被害 人轻伤以上的后果,而是因被害人具 有特异体质、原有病症发作等复杂因 素导致死亡,因果关系方面具有“多 因一果”的特征,死亡结果具有某种 程度偶发性,对此种情形以过失致人 死亡罪定罪处罚,更能获得社会认同’

  〔参考案例第1080号:张润博过 失致人死亡案〕轻微暴力致人死亡案 件如何定性?

  1.实施拳打脚踢等轻微殴打行 为,导致被害人摔倒磕碰死亡或原有 病症发作而死亡的,需结合个案事实 具体分析,再决定如何定性。首先, 要从事实层面入手,分析、判断涉案 行为与死亡结果之间是否存在因果关 系.如果因果关系得以确认,则要从

  规范层面入手,结合行为人的主观罪 过,确定其是否应当对死亡结果承担 刑事责任,以及承担何种刑事责任。

  2.轻微暴力致人死亡的案件较为 复杂,除意图对被害人造成轻微痛苦 而实施攻击行为的情况外,还有行为 人意图摆脱被害人控制或拉扯而实施 的强力电手、转身等防御行为造成他 人倒地磕碰或引起原有病症发作死亡 的情况.一般而言,后者的危险性较 小,有的属于本能之举,亦可能不以 犯罪论处,除非争执发生在马路边、 行进的公共交通工具中等极易摔倒磕 碰的场合或者对年老体弱者及幼童等 特殊对象实施。此外,虽然是采用拳 打脚踢、掌推等徒手方式殴打被害人, 但打击没有节制或者当时场所特殊而 具有高度危险性的,如长时间殴打, 或者在楼梯口、车辆穿行的马路边猛 推、追赶被害人的,在一定情况下也 可以认定行为人具有伤害故意G

  第二百三十四条【故意伤害 罪】故意伤害他人身体的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制。

  犯前款罪,致人重伤的,处三 年以上十年以下有期徒刑;致人死 亡或者以特别残忍手段致人重伤造 成严重残疾的,处十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑。本法另有 规定的,依照规定。

  【立法-要点注释】

  所谓“特别残忍手段",是指故 意要造成他人严重残疾,而采用毁容、 挖人眼睛、剁掉人双脚等特别残忍的 手段伤害他人的行为。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理组织、强迫、引诱、容留、介 绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解 释》(法释〔2017〕13 号,20170725)

  第十二条第二款具有下列情形 之一,致使他人感染艾滋病病毒的, 认定为刑法第九十五条第三项“其他 对于人身健康有重大伤害”所指的 “重伤”,依照刑法第二百三十四条第 二款的规定,以故意伤害罪定罪处罚:

  (一) 明知自己感染艾滋病病毒 而卖淫、嫖娼的;

  (二) 明知自己感染艾滋病病毒, 故意不采取防范措施而与他人发生性 关系的。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  四、常见犯罪的量刑

  (二)故意伤害罪

  构成故意伤害罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量 刑起点:

  (1) 故意伤害致一人轻伤的,可 以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内 确定量刑起点

  (2) 故意伤害致一人重伤的,可 以在三年至五年有期徒刑幅度内确定 量刑起点

  (3) 以特别残忍手段故意伤害致 一人重伤,造成六级严重残疾的,可 以在十年至十三年有期徒刑幅度内确 定量刑起点依法应当判处无期徒刑 以上刑罚的除外

  在量刑起点的基础上,可以根 据伤害后果、伤残等级、手段残忍程 度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增 加刑罚量,确定基准刑。

  故意伤害致人轻伤的,伤残程度 可在确定量刑起点时考虑,或者作为 调节基准刑的量刑情节。

  【司法指导文件II】

  《全国法院维护农村稳定刑事审判 工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号, 19991027)

  (一)关于故意杀人、故意伤害 案件

  ……对于故意伤害致人死亡,手 段特别残忍,情节特别恶劣的,才可 以判处死刑。

  要准确把握故意伤害致人重伤造 成“严重残疾”的标准;参照1996年 国家技术监督局颁布的《职工工伤与 职业病致残程度鉴定标准》(以下简 称“工伤标准”),刑法第二百三十四 条第二款规定的“严重残疾”是指下 列情形之一:被害人身体器官大部缺 损、器官明显畸形、身体器官有中等 功能障碍、造成严重并发症等。残疾 程度可以分为一般残疾(十至七级)、 严重残疾(六至三级)、特别严重残 疾(二至一级),六级以上视为“严 重残疾”在有关司法解释出台前,可 统一参照“工伤标准”确定残疾等 级。①实践中,并不是只要达到“严 重残疾”就判处死刑,还要根据伤害 致人“严重残疾”的具体情况,综合 考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚 故意伤害致重伤造成严重残疾,只有 犯罪手段特别残忍,后果特别严重的, 才能考虑适用死刑(包括死刑,缓期 二年执行)<>

  【司法指导文件III】

  《最高人民法院关于执行〈人体损 伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》 (法〔2014〕3 号,20140102)

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家安全部、司法部关 于发布〈人体损伤程度鉴定标准〉的 公告》已于2013年8月30日发布, 《人体损伤程度鉴定标准》(以下简称 《损伤标准》)自2014年1月1日起施 行。《人体重伤鉴定标准》(司发 〔1990〕070号)、《人体轻伤鉴定标准 (试行)》(法(司)发〔1990〕6号) 和《人体轻微伤的鉴定》(GA/T146- 1996)同时废止°为正确适用《损伤 标准》,做好涉人体损伤案件审判工 作,现就执行《损伤标准》有关问题 通知如下:

  一、 致人损伤的行为发生在2014 年1月1日之前,尚未审判或者正在 审判的案件,需要进行损伤程度鉴定 的,适用原鉴定标准。但按照《损伤 标准》不构成损伤或者损伤程度较轻 的,适用《损伤标准》。

  二、 致人损伤的行为发生在2014 年1月1日之后,需要进行损伤程度

  ①2017年1月1日之后,司法鉴定 机构和司法签定人统一适用最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、国家安全部、 司法部印发的《人体损伤致残程度分级》 确定残疾等级 编者注

  鉴定的,适用《损伤标准》。

  三、 2014年1月1日前已发生法 律效力的判决、裁定,按照当时的法 律和司法解释,认定事实和适用法律 没有错误的,不再变动。当事人及其 法定代理人、近亲属以《损伤程度》 的相关规定发生变更为由申请再审的, 人民法院不予受理。

  四、 对于正在审理案件需要进行 损伤程度鉴定的,司法技术部门应做 好前期技术审核工作,在对外委托时 应明确向鉴定机构提出适用标准。

  【公安文件I ]

  《公安机关办理伤害案件规定》 (公通字〔2005〕98 号,20060201)

  第二十八条被害人伤情构成轻 伤、重伤或者死亡,需要追究犯罪嫌 疑人刑事责任的,依照《中华人民共 和国刑事诉讼法》的有关规定办理:

  第二十九条根据《中华人民共 和国刑法》第十三条及《中华人民共 和国刑事诉讼法》第十五条第一项① 规定,对故意伤害他人致轻伤,情节 显著轻微、危害不大,不认为是犯罪 的,以及被害人伤情达不到轻伤的, 应当依法予以治安管理处罚。

  第三十条对于因民间纠纷引起 的殴打他人或者故意伤害他人身体的 行为,情节较轻尚不够刑事处罚,具 有下列情形之一的,经双方当事人同 意,公安机关可以依法调解处理:

  (一) 亲友、邻里或者同事之间 因琐事发生纠纷,双方均有过错的;

  (二) 未成年人、在校学生殴打 他人或者故意伤害他人身体的;

  (三) 行为人的侵害行为系由被 害人事前的过错行为引起的;

  (四) 其他适用调解处理更易化 解矛盾的。

  第三十一条有下列情形之一的, 不得调解处理:

  (一) 雇凶伤害他人的;

  (二) 涉及黑社会性质组织的;

  (三) 寻衅滋事的;

  (四) 聚众斗殴的;

  (五) 累犯;

  (六) 多次伤害他人身体的;

  (七) 其他不宜调解处理的。

  第三十二条公安机关调解处理 的伤害案件,除下列情形外,应当公 开进行:

  (一) 涉及个人隐私的;

  (二) 行为人为未成年人的;

  (三) 行为人和被害人都要求不 公开调解的。

  【公安文件D】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 (公通字〔2013〕25 号,20130719)

  三、对侵犯人身权利、财产权利 违法犯罪行为的处理

  殴打他人或者故意伤害他人身 体,符合《治安管理处罚法》第四十 三条规定的,以殴打他人、故意伤害 依法予以治安管理处罚;符合刑法第 二百三十四条规定的,以故意伤害罪 追究刑事责任。明知患有艾滋病或者

  ① 即2018年修正后的刑事诉讼法第 十六条第一项O 编者注 其他严重传染疾病,故意以撕咬、抓 挠等方式伤害他人,符合刑法第二百 三十四条规定的,以故意伤害罪追究 刑事责任。

  【法院公报案例】

  〔邢台市人民检察院诉陈文兵故意 伤害案,GB2005 - 7]

  被告人受雇佣,召集并带领其他 人去伤害被害人,已构成故意伤害罪, 依法应于惩处丿但鉴于被告人没有直 接实施伤害被害人的行为,他人实施 的致被害人死亡的行为超出被告人的 犯意,且被告人归案后认罪态度好, 对其判处死刑可不立即执行

  【法院参考案例】

  〔参考案例第9()号:蒋志华故意 伤害案〕使用暴力手段向债务人的亲 属索要欠债致人伤害应如何定性?

  行为人为索要欠债,对债务人的 亲属实施暴力行为,造成被害人轻伤 以上后果的,应当以故意伤害罪论处

  〔参考案例第225号:杨安等故意 伤害案〕寻衅滋事随意殴打他人致人 重伤、死亡的应如何定罪?

  寻衅滋事致人轻伤的,以寻衅滋 事罪论处,寻衅滋事致人重伤或死亡 的,应根据具体情况,以故意伤害罪 或故意杀人罪追究行为人刑事责任, 不再以寻衅滋事罪、故意伤害罪数罪 并罚。但对其他参与共同殴打的人, 是否一律以故意伤害罪或故意杀人罪 来论处,则不宜一概而论,关键是要 看各行为人之间在共同殴打过程中所 形成的临时共同故意中是否包含伤害 的内容,以及他们各自的行为与被害 人的重伤、死亡是否具有相当的因果 关系一

  〔参考案例第298号:赖忠、苏绍 俊等故意伤害案〕抢回赌资致人轻伤 的行为如何定性?

  行为人为抢回赌资,致人轻伤的 行为,构成故意伤害罪

  〔参考案例第410号:蔡世祥故意 伤害案〕虐待过程中又实施故意伤害 行为致人死亡的如何定罪?

  行为人对被虐待人有故意伤害行 为,但没有对被害人造成轻伤以上伤 害后果的,应将故意伤害行为视为虐 待方法之一,认定为虐待罪在经常 性虐待过程中,行为人某一次明知其 行为会给被害人身体造成伤害,客观 上已经给被害人造成伤害后果的,应 当认定为故意伤害罪如果将该伤害 行为分离出来独立评价后,其他虐待 行为能够满足虐待罪构成要件的,应 当以虐待罪、故意伤害罪两罪并罚. 如果将伤害行为分离出来后,其余虐 待行为不构成虐待罪的,只能以行为 人犯故意伤害罪一罪处罚

  〔参考案例第434号:赵金明等故 意伤害案〕持刀追砍致使他人泅水逃 避导致溺水死亡的如何定罪?

  被告人持刀追赶被害人时已具有 伤害故意,且已着手实施犯罪,该伤 害行为本身具有致人死亡的高度危险, 被害人泅水逃避的行为,是一种在当 时特定条件下正常的自救行为被害 人溺水身亡在特定条件下具有较高现 实可能性,故被告人的持刀追砍行为 与被害人溺水死亡之间具有刑法意义 上的因果关系,根据主客观相一致的

  定罪原则,可以对被告人以故意伤害 罪定罪处罚。

  〔参考案例第568号:张化故意伤 害案〕聚众斗殴致人死亡的应如何 定罪?

  聚众斗殴中发生致人死亡结果时, 应当在判断死亡结果是否是行为人实 施的犯罪行为所致的基础上,判断行 为人对死亡结果所持的主观心态。行 为人只能对有杀人故意(包括直接故 意杀人和间接故意杀人)的行为承担 故意杀人的罪责;行为人仅有伤害故 意时,虽致被害人死亡,也只能承担 故意伤害(致死)的罪贵“据此,死 亡结果虽是行为人所致,但不能仅凭 结果发生来认定行为人的犯罪故意内 容,也即不能说致人死亡就有杀人故 意,没有致人死亡的就没有杀人故意」

  第二百三十四条之一【组织出 卖人体器官罪】组织他人出卖人体 器官的,处五年以下有期徒刑,并 处罚金;情节严重的,处五年以上 有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  【故意伤害罪】【故意杀人罪】 未经本人同意摘取其器官,或者摘 取不满十八周岁的人的器官,或者 强迫、欺骗他人捐献器官的,依照 本法第二百三十四条、第二百三十 二条的规定定罪处罚。

  【盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、 尸骨、骨灰罪】违背本人生前意愿摘 取其尸体器官,或者本人生前未表示 同意,违反国家规定,违背其近亲属 意愿摘取其尸体器官的,依照本法第 三百零二条的规定定罪处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(八)第三十 七条增设。

  【立法-要点注释】

  本条第二款中的“摘取”,不 包括出于医学治疗需要摘取、切除, 而是指违反国家规定,非医学治疗需 要的摘取人体器官。“未经本人同意摘 取其器官",是指在没有得到被摘取器 官的本人的同意,就摘取其器官的行 为一包括在本人不明真相的情况下摘 取其器官和未经本人同意,采取强制 手段摘取其器官两种情况。“摘取未满 十八周岁的人的器官”,是指摘取未满 十八周岁的未成年人的器官。不论未 成年人本人是否同意,只要是非医学 救治的需要而摘取其器官就构成了犯 罪强迫、欺骗他人捐献器官的", 是指采取强迫、欺骗的手段,使他人 捐献器官的行为.

  本条第三款中的"违背本人生 前意愿摘取其器官”,是指虽然已故公 民在生前已经明确表示死后不愿意捐 献人体器官,但仍违背其生前意愿摘 取其器官的行为。“违反国家规定,违 背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”, 是指违反了国务院《人体器官移植条 例》的规定,即“公民生前未表示不 同意捐献其人体器官的,该公民死亡 后,其配偶、成年子女、父母可以以 书面形式共同表示同意捐献该公民人 体器官的意愿气因此,对没有在生前 留下捐献器官意愿的死者,在没有其 近亲属以书面形式共同表示同意摘取 其器官的情况下.如果摘取其器官, 也是被禁止的,也就构成了本条规定 的犯罪0

  【法院参考案例】

  〔参考案例第931号:王海涛等组 织出卖人体器官案〕组织出卖人体器 官罪既、未遂以及情节严重如何认定?

  组织出卖人体器官罪属于典型的 行为犯,行为人只要基于出卖人体器 官的目的,实施了指挥、策划、招揽、 控制自愿出卖器官的人的行为,即构 成本罪的既遂,不以人体器官实际摘 取作为既遂、未遂的标准

  第二百三十五条【过失致人重 伤罪】过失伤害他人致人重伤的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。本 法另有规定的,依照规定。

  【立法-要点注释】

  行为人的过失行为.只有造成他 人重伤的才能构成犯罪,造成他人轻 伤的不构成犯罪.如果行为人主观上 没有过失,而是由于其无法预见的原 因导致他人重伤的,属于意外事故, 行为人不负刑事责任.

  第二百三十六条【强奸罪】以 暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女 的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  奸淫不满十四周岁的幼女的, 以强奸论,从重处罚。

  强奸妇女、奸淫幼女,有下列 情形之一的,处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑:

  (一)强奸妇女、奸淫幼女情节 恶劣的;

  (二) 强奸妇女、奸淫幼女多 人的;

  (三) 在公共场所当众强奸妇 女的;

  (四) 二人以上轮奸的;

  (五) 致使被害人重伤、死亡或 者造成其他严重后果的。

  【立法•要点注释】

  “致使被害人重伤、死亡是指 因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性 器官严重损伤,或.者沧成其他严重伤 害,甚至死亡的

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的 量刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (三)强奸罪

  构成强奸罪的,可以根据下列 不同情形在相应的幅度内确定M刑 起点:

  (1) 强奸妇女一人的,可以在三 年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起 点奸淫幼女一人的,可以在四年至 七年有期徒刑幅度内确定量刑起点

  (2) 有下列情形之一的,可以在 十年至十三年有期徒刑幅度内确定量 刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶 劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的; 在公共场所当众强奸妇女的;二人以 上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或 者造成其他严重后果的依法应当判 处无期徒刑以上刑罚的除外

  在量刑起点的基础上,可以根 据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、

  强奸人数、致人伤害后果等其他影响 犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确 定基准刑。

  强奸多人多次的,以强奸人数作 为增加刑罚量的事实,强奸次数作为 调节基准刑的量刑情节。

  【司法指导文件

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法惩治性侵害未 成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12 号,20131023)

  三、准确适用法律

  知道或者应当知道对方是不 满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性 侵害行为的,应当认定行为人“明 知”对方是幼女。

  对于不满十二周岁的被害人实施 奸淫等性侵害行为的,应当认定行为 人“明知”对方是幼女

  对于已满十二周岁不满十四周岁 的被害人,从其身体发育状况、言谈 举止、衣着特征、生活作息规律等观 察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害 行为的,应当认定行为人“明知”对 方是幼女。

  以金钱财物等方式引诱幼女 与自己发生性关系的;知道或者应当 知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发 生性关系的,均以强奸罪论处口

  对幼女负有特殊职责的人员 与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

  对已满十四周岁的未成年女性负 有特殊职责的人员,利用其优势地位 或者被害人孤立无援的境地,迫使未 成年被害人就范,而与其发生性关系

  的,以强奸罪定罪处罚:

  在校园、游泳馆、儿童游乐 场等公共场所对未成年人实施强奸、 猥亵犯罪,只要有其他多人在场、不 论在场人员是否实际看到,均可以依 照刑法第二百三十六条第三款、第二 百三十七条的规定,认定为在公共场 所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮 辱妇女,猥亵儿童。

  介绍、帮助他人奸淫幼女、 猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪 的共犯论处。

  针对未成年人实施强奸、猥 亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列 情形之一的,更要依法从严惩处:

  对未成年人负有特殊职责的 人员.、与未成年人有共同家庭生活关 系的人员、国家工作人员或者冒充国 家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

  进入未成年人住所、学生集 体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

  采取暴力、胁迫、麻醉等强 制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯 罪的;

  对不满十二周岁的儿童、农 村留守儿童、严重残疾或者精神智力 发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥 亵犯罪的;

  猥亵多名未成年人,或者多 次实施强奸、猥亵犯罪的;

  造成未成年被害人轻伤、怀 孕、感染性病等后果的;

  有强奸、猥亵犯罪前科劣 迹的。

  已满十四周岁不满卜六周岁 的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻 微、未造成严重后果的、不认为是 犯罪°

  四、其他事项

  对于强奸未成年人的成年犯 罪分子判处刑罚时.-般不适用缓刑.

  对于性侵害未成年人的犯罪分子 确定是否适用缓刑、人民法院、人民 检察院可以委托犯罪分子居住地的社 区矫正机构.就对其宣告缓刑对所居 住社区是否有重大不良影响进行调查 受委托的社区矫正机构应当及时组织 调查,在规定的期限内将调查评估意 见提交委托机关

  对于判处刑罚同时宣告缓刑的. 可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令, 禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与 未成年人有关的工作、活动.禁止其 进入中小学校区、幼儿园园区及其他 未成年人集中的场所、确因本人就学、 居住等原因,经执行机关批准的除外

  外国人在我国领域内实施强 奸、猥亵未成年人等犯罪的.应当依 法判处,在判处刑罚时、可以独立适 用或者附加适用驱逐出境对于尚不 构成犯罪但构成违反治安管理行为的. 或者因实施性侵害未成年人犯罪不适 宜在中国境内继续停留居留的,公安 机关可以依法适用限期出境或苫驱逐 出境

  【法院参考案例】

  〔参考案例第20号:白俊峰强奸 案〕〔参考案例第51号:王卫明强奸 案〕丈夫可否成.为强奸罪的主体?

  如果在合法婚姻存续期间,丈夫 不顾妻子反对,甚至采用墨力与妻子 强行发生性关系的行为,不属刑法意 义上的违背妇女意志与妇女进行性行 为,不能构成强奸罪 同理,如果是 非法婚姻关系,或者已经进入离婚诉 讼程序,婚姻关系实际已处于不确定 状态,丈夫违背妻子意志,以暴力手 段强行与其发生性关系的行为.可以 认定为强奸罪

  〔参考案例第228号:曹占宝强奸 案〕强奸导致被害人自杀是否属于 “强奸致人死亡”?

  因强奸妇女或奸淫幼女导致被害 人自杀、精神失常等严重危害妇女或 幼女身心健康后果的,应当属于刑法 第二百三十六条第三款中的因强奸 “造成其他严重后果”

  〔参考案例第280号:李尧强奸 案〕与未满刑事责任年龄的人抡流奸 淫同一幼女的是否成立轮奸?

  所谓轮奸,是指两个以上的行为 人基于共同认识,在一段时间内,先 后连续、轮流地对同一名妇女(或幼 女)实施奸淫的行为轮奸作为强奸 罪中的一种情形,并不要求实施轮奸 的人之间必须构成强奸共同犯罪 换 言之,即使是与未满刑事责任年龄的 人轮流奸淫同一妇女或幼女,仍然成 立轮奸

  〔参考案例第281号:唐胜海、杨 勇强奸案〕轮好案件中一人强奸既遂 一人未遂的应如何处理?

  轮奸案件中,一人强奸既遂一人未 遂的,对实行犯和其他共犯都应按强奸 罪既遂处理,但在量刑时可予以区分

  〔参考案例第395号:滕开林、董 洪元强奸案〕通奸后帮助他人强奸是 否构成共犯?

  被告人与被害人通奸后又帮助他 人强奸被害人,是强奸犯罪的帮助犯, 与他人的行为构成强奸共同犯罪.

  〔参考案例第495号:谭荣财、罗 进东强奸、抢劫、盗窃案〕强迫他人 性交供其观看的行为如何定性?

  行为人持刀胁迫男女两名被害人, 强迫男被害人与女被害人性交,其行 为构成间接实行犯,应当按实行正犯 处理,以强奸罪追究刑事责任。男被 害人在生命受到现实威胁的情况下, 被迫与他人性交的行为,系紧急避险 行为,不构成犯罪n

  〔参考案例第514号:陆振泉强奸 案〕如何认定强奸致被害人重伤、死 亡或者造成其他严重后果?

  被告人实施强奸行为后,被害人 不慎溺水死亡,其死亡与强奸行为间 不具有直接的因果关系,不属于刑法 规定的“强奸致被害人重伤、死亡” 的情形。若被告人的强奸行为是导致 被害人溺水死亡的原因之一,则属于 刑法规定的“强奸造成其他严重后 果”的情形。

  〔参考案例第790号:张甲、张乙 强奸案〕共谋轮奸,一人得逞,未得 逞的人是否认定为从犯?

  在轮奸犯罪案件中,未得逞者的 强奸行为对被害妇女或者幼女的身心 健康直接造成的危害程度低于已得逞 者,但对未得逞者是否认定为从犯, 应当结合案件实际情况,综合未得逞 者在案件中的分工、地位、作用、实 际参与程度等多方面因素予以全面分 析,不应仅仅从其是否完成自身的强 奸行为进行片面认定。

  〔参考案例第792号:苑建民、李 佳等绑架、强奸案〕行为人实施强奸 行为完毕离开现场后,其他帮助犯起 意并对同一被害人实施轮奸行为的, 能否认定该行为人构成轮奸?

  行为人实施强奸行为完毕离开现 场后,其他帮助犯临时起意并对同一 被害人实施轮奸行为的,之前的行为 人不构成轮奸,但其他帮助犯(哪怕 仅有一人)构成轮奸n

  〔参考案例第843号:王鑫等强 奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案〕 轮奸幼女的,是否同时适用轮奸加重 处罚和奸淫幼女从重处罚情节?

  轮奸幼女的行为,应当同时适用 刑法第二百三十六条第三款第(三) 项和该条第二款的规定,在加重处罚 的同时要求从重处罚,上述两款同时 适用不存在重复评价的问题。

  〔参考案例第834号:韦风强奸、 故意杀人案〕被害人因躲避强奸在逃 离过程中失足落水,行为人未实施救 助,导致被害人溺水死亡的事实是认 定为强奸罪的加重情节还是单独认定 为故意杀人罪?

  被害人因躲避强奸在逃离过程中 失足落水,行为人未实施救助,导致 被害人溺水死亡,应当以强奸罪(未 遂)和故意杀人罪两罪并罚

  〔参考案例第978号:何某强奸 案〕奸淫幼女案件中如何判断行为人 “应当知道”被害人系幼女?

  对已满十二周岁不满十四周岁的

  幼女实施好淫等性侵害行为,若无极 其特殊的例外情况,一般都应当认定 行为人“明知”被害人是幼女极其 特殊的例外情况具体可以从以下三个 方面把握:一是必须确有证据或者合 理依据证明行为人根本不可能知道被 害人是幼女;二是行为人已经足够谨 慎行事.仍然对幼女年龄产生了误认, 即使其他一般人处在行为人的场合, 也难以避免这种错误判断;三是客观 上被害人身体发育状况、言谈举止、 衣着、生活作息规律等特征明显更像 已满十四周岁 例如,与发育较早、 貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁 不满十四周岁的幼女在谈恋爱和正常 交往过程中,双方自愿发生了性行为, 确有证据证实行为人不可能知道对方 是幼女的,才可以采纳其不明知的辩 解相反,如果行为人采取引诱、欺 骗等方式,或者根本不考虑被害人是 不是幼女,而甘冒风险对被害人进行 奸淫等性侵害行为的,一般都应当认 定行为人明知被害人是幼女,以实现 时幼女的特殊保护,堵塞惩治犯罪的 漏洞

  〔参考案例第979号:卓智成等强 奸案〕行为人明知他人系采取暴力、 胁迫手段迫使被害人表面“同意”与 其发生性关系的,如何定性?指使他 人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物 的行为如何定性?

  行为人明知他人系采取暴力、 胁迫手段迫使被害人表面“同意”与 其发生性关系的,视为行为人违背被 害人意志发生性关系

  指使他人物色幼女供其奸淫, 事后给付中间人金钱财物的行为构成 强奸罪,中间人构成强奸罪的共犯

  〔参考案例第98()号:谈朝贵强奸 案〕如何界定“共同家庭生活关系”? 与幼女有共同家庭生活关系的人多次 奸淫幼女致其怀孕,是否属于奸淫幼 女“情节恶劣”?

  与幼女具有“共同家庭生活关 系”,乜括由法定关系组成的家庭,如 父母与子女(包括婚生或非婚生子女、 合法的养子女和继子女等),也有与之 相当但又不存在法定关系的人组成.的 共同生活单位如:孤儿或者生父母 无力抚毒的子女;由生父母的亲属、 朋友抚养 上述人员共同生活在一起, 相互之间也会产生与法定权利和义务 类似的权利和义务,具备家庭的形式 与实质因此,在实践中,考察是否 具有“共同家庭生活关系”,应当立 足家庭的概念,准确把握“共同家庭 生活关系”内涵中具有的“质”和 “量”的要求从“质”上来说,需 要形成实际上的共同生活关系,如事 实上的抚养关系、监护关系等;从 “量”上来说,需要具有共同生活的 长期性、确定性和稳定性,如果仅有 几次的共同居住或者较短时间的共同 居住、就不属于这里所指的“共同家 庭生活关系”

  一般而言,对于奸淫幼女致其 怀孕的情况,如果同时还具有《最高 人民法院、最高人民检察院、公安部、 司法部关于依法惩治性侵害未成年人 犯罪的意见》第二十五条所列的其他 “更要依法从严惩处”的某一项或者 某几项情形,可以考虑认定为属于 “情节恶劣”,予以加重处罚.例如, 对幼女负有特殊职责的人员、与幼女 有共同家庭生活关系的人员,长期多 次奸淫幼女致其怀孕的,具有强奸、 猥亵犯罪前科劣迹的人,奸淫幼女致 其怀孕的,或者奸淫幼女致其轻伤、 感染性病,同时导致幼女怀孕的,可 以认定为属于“情节恶劣”。但并不 是说,只要奸淫幼女致其怀孕,并同 时具有第二十五条所列的某一项情节, 就必然认定为“情节恶劣”。例如, 进入学生集体宿舍奸淫一名幼女,致 该幼女怀孕,如果作案手段一般,也 没有其他严重情形的,就未必达到 “情节恶劣”的程度6总之,因司法 实践的复杂性,“奸淫幼女致其怀孕” 在何种情况下属于“情节恶劣”,应 当根据社会常识、常情,综合考虑犯 罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪 手段、犯罪后果等诸多因素,准确判 断,以确保罪责刑相适应

  〔参考案例第983号:李明明强奸 案〕共同犯罪人未经共谋在不同地点 先后强奸同一被害人的是否构成轮奸? 如何认定强奸罪中的“情节恶劣”?

  同案犯未经共谋,在不同地点 先后强奸同一被害人的,不构成轮奸C

  认定强奸罪“情节恶劣”的标 准,应当与刑法第二百三十六条第三 款第(二)项至第(五)项所列情形 的严重性相当,实践中可以从以下几 个方面来把握:(1)选择特定犯罪对 象实施强奸,被害人不具有一般人的 反抗能力或者反抗能力极弱,如强奸 无辨认能力的精神病人,强奸行动不 便的孕妇,强奸身患重病、无法抵抗 的重症患者;(2)在公共场所公然劫 持被害人后实施强奸,对抗社会意图 明显;(3)采用残忍的暴力手段或者 在强奸过程中以十分下流的手段肆意 蹂蹒等损害被害人身心健康的方式实 施强奸,如强奸被害人过程中施以凌 辱、虐待等;(4)长期多次对同一被 害人进行强奸,即行为人在某段相对 较长时期内连续多次反复强奸同一人, 通常有“霸占”被害人为本人性工具 的意图;(5)其他具有相当危害程度 的情形,如《最高人民法院、最高人 民检察院、公安部、司法部关于依法 惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第 25条所规定的对未成年人负有特殊职 责的人员、与未成年人有共同家庭生 活关系的人员、国家工作人员利用职 务便利强奸未成年人,造成未成年被 害人轻伤、怀孕、感染性病等后果, 等等。总之,因司法实践的复杂性, 判断是否属于强奸“情节恶劣”,应 当结合案件具体事实、情节,社会危 害程度,从犯罪主体、犯罪对象、犯 罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多 方面综合判断

  〔参考案例第981号:刘某强奸 案〕对未成年人与幼女正常交往过程 中自愿发生性关系的,如何把握刑事 政策?如何适用缓刑?

  对未成年人与幼女在正常交往 过程中自愿发生性关系,在确定罪与 非罪的界限时,应当注意把握以下 三点:

  第一,行为人一般应当处于已满 十四周岁不满十六周岁的年龄阶段。 考虑到司法实际情况的复杂性,并非

  已满十六周岁的未成年人与幼女发生 性关系的,就一律以强奸罪论处©例 如,行为人不满十六周岁时与已满十 三周岁不满十四周岁的幼女在恋爱交 往中自愿发生性关系,至行为人刚满 十六周岁时,二人仍然保持两性关系, 后因幼女父母报案而案发。如果综合 全案考察,不宜机械地以十六周岁为 界限,对十六周岁前的行为不以犯罪 论处,而对刚满十六周岁以后实施的 行为即以强奸罪论处。但对于已满十 六周岁的未成年人事实类似行为的案 件认定不构成强奸罪,相对于不满十 六周岁的人,在把握上应当更为严格

  第二,行为人应当是与年龄相当 的幼女在正常交往、恋爱过程中基于 幼女自愿而与之发生性关系,对于行 为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段 奸淫幼女的,即使其不满十六周岁, 时其也不宜排除在刑事处罚范围之外C 对于不满十六周岁的未成年人与幼女 之间的年龄究竟相差几岁才能认定为 双方年龄相当,一般年龄差距限定在 四周岁左右相对较为合理。举例而言, 已满十四周岁的男方与不满十周岁的 幼女发生性关系,或者已满十五周岁 不满十六周岁的男方与不满十二周岁 且双方年龄差距在四岁以上的幼女发 生性关系,即使男方辩称系与幼女正 常恋爱交往,那么,一般也不宜对男 方不以犯罪论处〃值得强调的是,并 不是所有行为人与不满十二周岁的幼 女发生性关系,都应当以强奸罪论处; 对已满十四不满十六周岁的行为人与 不满十二周岁的幼女在正常交往过程 中自愿发生性关系,如果双方年龄差 距不大,行为情节轻微的,也可以不 以强奸论。这一认定原则体现了对未 成年人实行双向保护的政策精神n

  第三,综合考察,未成年人与幼 女发生性关系情节轻微、未造成严重 后果。发生性关系的次数是判断行为 情节是否轻微的其中一项因素,但并 非决定性因素,决定性因素是行为人 是否是与年龄相当的幼女在正常交往、 恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生 性关系,如果是,一般可以认定为情 节轻微。

  值得注意的是,对于不满十六周 岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过 程中基于幼女自愿与其发生性关系致 幼女怀孕引产、流产,单就后果来看, 不能说不严重,但是否一律认为行为 人的行为不属“情节轻微、不以犯罪 论处”,不宜一概而论。类似案件,如 果双方确实存在正常恋爱交往关系, 年龄差距也不大,如差距小于一周岁 或者二周岁,司法机关判断对行为人 是否以强奸罪论处,要特别慎重对 于双方成年亲属自行协商,被害人及 其法定代理人不要求追究行为人刑事 责任的,司法机关没有必要主动干预, 启动司法程序。

  关于未成年犯罪分子奸淫幼女 案件是否适用缓刑对未成年人奸淫 幼女案件,鉴于未成年人身心发育不 成熟、易冲动、好奇心强、易受外界 不良影响,同时也相对易教育、改造 等特点,从严的幅度要明显有别于成 年被告人,能够从宽处罚的要依法从 宽。因此,奸淫幼女情节较轻,符合 缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑。 在判断是否属于情节较轻时,要综合 考虑是否使用暴力、胁迫等强制手段 或者利诱、欺骗等不正当手段,对幼 女身心健康是否造成严重伤害,案发 后是否取得被害人及其亲属真诚谅解 等因素,对于未成年人与年龄相当的 幼女在正常交往恋爱过程中,因懵懂 无知,一时冲动,自愿发生性关系, 没有对幼女身心造成严重伤害的,如 果构成强奸罪,但确属情节较轻,有 悔罪表现,没有再犯罪危险,宣告缓 刑对所居住社区没有重大不良影响的, 一般可以宣告缓刑.

  〔参考案例第985号:淡某甲强 奸、猥亵儿童案〕如何准确把握奸幼 型强奸罪的死刑适用标准?

  判断奸幼型强奸案件是否达到 “罪行极其严車”的死刑适用标准, 应当依照刑法、司法解释的相关规定 并结合司法审判经验,根据具体案件 的事实、犯罪性质、情节和社会危害 程度,着重从侵害对象、侵害人数、 侵害次数或者持续时间、作案手段、 危害后果等方面综合分析判断卩

  第一,关于侵害对象。一般来说, 幼女年龄越小,身体发育越不成熟, 受到的伤害越大,故对被告人的惩罚 相应也应越严厉。

  第二,关于侵害人数.司法实践 中,一般认为强奸妇女、奸淫幼女3 人以上,属于“强奸妇女、奸淫幼女 多人”。这里的“多人”是指被某一 行为人强奸的不同个体的总人数,而 非“人次下列情况属于“强奸妇 女、奸淫幼女多人”:(1)单独计算 强奸妇女人数或者奸淫幼女人数不满 3人,但两者之和达到3人以上的; (2)每次强奸妇女、奸淫幼女的人数 不满3人,但累计人数达到3人以上 的;(3)强奸既遂的人数不满3人, 但加上强奸预备、未遂或者中止的人 数达到3人以上的;(4)作为实行犯 强奸的人数不满3人,但加上作为帮 助犯、教唆犯强奸的人数达到3人以 上的匸对于奸幼型强奸案件,侵害人 数达到3人以上的,应在“十年以上 有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量 刑档次内从重量刑 是否适用死刑, 应从奸淫的幼女人数、强奸既遂人数、 作为实行犯强奸的人数等方面具体 分析。

  第三,关于作案次数或者持续时 间。对被害人多次或者长期奸淫的, 属于一刑法第二百三十六条第三款第 (一)项规定的“强奸妇女、奸淫幼 女情节恶劣行为人在长达数月、数 年甚至更长时间内多次对被害人进行 强奸,既反映了犯罪行为极其严重的 客观危害,也表明行为人具有极深的 主观恶性。对于奸幼型强奸案件,如 果行为人多次或者长期好淫幼女,次 数越多,连续作案时间越长,则菲行 越严重,从重处罚乃至适用死刑的根 据就越充分 至于达到何种作案次数 或者持续时间可以考虑判处死刑,则 应根据具体案情综合分析。

  第四,关于作案手段。如果采取 暴•力、胁迫手段奸淫幼女,或者当着 幼女亲属、熟人的面奸淫幼女,或者 使用残酷、变态手段奸淫幼女的,一 般都应当作为强奸罪的酌定从重处罚 情节考虑。

  第五,关于危害后果。不能片面 地认为只有强奸致被害人重伤、死亡 才属于“罪行极其严重”。对于奸幼 型强奸案件来说,即使没有出现幼女 重伤、死亡后果,但随着被害人年龄 增长,被强奸的经历将长期、严重地 损害其身心健康,给幼女造成严重的 心理创伤。在对奸幼型强奸案件决定 是否适用死刑时,要特别重视被害人 遭受的心理创伤程度,全面、客观地 评价强奸罪行是否属于“罪行极其 严重”。

  〔参考案例第1061号:孟某等强 奸案〕被害人无明显反抗行为或意思 表示时,如何认定强奸罪中的“违背 妇女意志”?

  明知被害人处于认知能力减弱 的醉酒状态,利用被害人不知反抗、 不能亦不敢反抗的状态,与被害人发 生性关系,其行为已违背被害妇女 意志。

  在被害人未作明确意思表示的 情形下,应当对其客观原因进行具体 分析°由于实践中存在未作意思表示 情形下的“半推半就”、默示同意和 不敢反抗、不能反抗下的未作意思表 示两种性质不同的现象,应当从案发 当时的环境、双方是否熟人关系、被 害人的身体状况、行为人的人数等因 素,综合判定被害妇女是否具有选择 表达不同意的意思自由例如,行为 人利用职权引诱女方,女方受到了一 定程度的要挟,后在未作明确意思表 示的情形下,基于互相利用之动机与 行为人发生性行为。在此情形下,女 方并未完全丧失意思自由,结合其 “利用”之动机,即使发生女方被欺 骗的情况,行为人也不构成强奸罪。 也就是说,在有证据证明女方对发生 性行为存有心理上的自愿认可时,可 以阻却行为人构成强奸罪,

  第二百三十七条【强制猥亵、 侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方 法强制猥亵他人或者侮辱妇女的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  聚众或者在公共场所当众犯前 款罪的,或者有其他恶劣情节的, 处五年以上有期徒刑。

  【猥亵儿童罪】猥亵儿童的,依 照前两款的规定从重处罚。

  【修正前条文】

  第二百三十七条 【强制猥亵、 侮辱妇女罪】【猥亵儿童罪】以暴力、 胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者 侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或 者拘役。

  聚众或者在公共场所当众犯前款 罪的,处五年以上有期徒刑。

  猥亵儿童的,依照前两款的规定 从重处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第十三条对原 条文作出如下修正:一是将猥亵妇女 改为猥亵他人;二是增加规定了加重 处罚情形,加大了对猥亵犯罪的惩治 力度。

  【立法-要点注释】

  “侮辱妇女”,主要是指对妇 女实施猥亵行为以外的、损害妇女人 格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。 例如,以多次偷剪妇女的发辫、衣服, 向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物, 故意向妇女显露生殖器,追逐、堵截 妇女等手段侮辱妇女的行为。行为人 “侮辱妇女”的,既是出于减损妇女 的人格和名誉等目的,也是出于寻欢 作乐的淫秽下流心理。

  猥亵儿童罪,是指猥亵不满十 四周岁的儿童的行为。这里所说的 “猥亵”,主要是指以抠摸、指奸、鸡 奸等淫秽下流的手段猥亵儿童的行为。 考虑到不满十四周岁的儿童的认识能 力,尤其是对性的认识能力很欠缺. 为了保护儿童的身心健康,构成猥亵 儿童罪并不要求以暴力、胁迫或者其 他方法强制进行口只要对儿童实施了 猥亵行为,就构成了本款规定的犯罪, 在实际执行中应当注意区分猥亵儿童 与一般的对儿童表示“亲昵"的 行为。

  猥亵儿童的行为是出于行为人 的淫秽下流的欲望,往往对儿童的身 体或者思想、认识造成伤害或者不良 影响,行为一般为当地的风俗、习惯 所不容’此外,猥亵儿童同时对儿童 造成伤害的情况时有发生。在猥亵儿 童时,造成儿童轻伤以上后果,同时 符合刑法第二百三十四条或者第二百 三十二条的规定,构成故意伤害罪、 故意杀人罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。仅具有猥亵儿童行为的, 在五年以下有期徒刑或者拘役量刑幅 度内从重处罚;对于聚众、在公共场 所或者具有其他恶劣情节的猥亵儿童 行为,在五年以上有期徒刑量刑幅度 内从重处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法惩治性侵害未 成年人犯罪的意见》(法发〔2013〕12 号,20131023)

  三、准确适用法律

  22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿 童轻伤以上后果,同时符合刑法第二 百三十四条或者第二百三十二条的规 定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚,

  对已满十四周岁的未成年男性实 施猥亵,造成被害人轻伤以上后果, 符合刑法第二百三十四条或者第二百 三十二条规定的,以故意伤害罪或者 故意杀人罪定罪处罚。

  【指导性案例-检察〕

  〔齐某强奸、猥亵儿童案JZD2018 - 42〕

  性侵未成年人犯罪案件中,被 害人陈述稳定自然,对于细节的描述 符合正常记忆认知、表达能力,被告 人辩解没有证据支持,结合生活经验 对全案证据进行审查,能够形成完整 证明体系的,可以认定案件事实。

  奸淫幼女具有《最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、司法部关于 依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 规定的从严处罚情节,社会危害性与刑 法第二百三十六条第三款第二至四项规 定的情形相当的,可以认定为该款第一 项规定的“情节恶劣”。

  行为人在教室、集体宿舍等场 所实施猥亵行为,只要当时有多人在 场,即使在场人员未实际看到,也应

  当认定犯罪行为是在“公共场所当 众"实施。

  〔骆某猥亵儿童案,JZD2018 - 43]

  行为人以满足性刺激为目的,以 诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍 摄裸体、敏感部位照片、视频等供其 观看,严重侵害儿童人格尊严和心理 健康的,构成猥亵儿童罪。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第987号:王晓鹏强制 猥亵妇女、猥亵儿童案〕如何界分正 常医疗检查与猥亵犯罪行为?强制猥 亵对象中既包括已满十四周岁女性又 包括未满十四周岁女童的,对所犯数 罪是否并罚?

  1.区分医疗检查与猥亵犯罪,主 要从行为人的主观和客观两个方面进 行甄别。实践中,对于犯罪主观方面 的证明,通常有赖于对客观行为的分 析判断因此,即使行为人辩解不具 有猥亵故意,但可以通过对该“医疗 检查”行为是否明显超越职责范围, 是否系医疗诊治所必需的检查手段等 因素,来分析行为人的主观故意。关 于犯罪客观方面,需要注意考察以下 两个方面的因素:

  第一,是否使用了强制或者欺骗 等不正当手段。虽然猥亵儿童罪对行 为手段没有限制,儿童是否出于自愿 不影响犯罪的成立,但行为人是否使 用强制或者欺骗等不正当手段,可以 作为区分正常医疗行为与猥亵行为的 一个重要参考因素 强制手段通常包 括暴力、胁迫或者其他手段,医务人 员直接使用有形暴力进行猥亵的,因 为有被害人陈述可加以证明,部分情 况下还会有活体检验意见等证据加以 佐证,故在实践中比较容易认定。而 由于医务工作的特殊性,是否使用了 胁迫或者其他不正当手段在认定时确 有一定困难。医务人员通常要对医疗 对象的身体进行检查,而医疗对象一 般对专业医学知识不知或者所知不多, 出于对自己身体健康状况的关切、担 忧,以及对医务人员专业性的信任、 敬畏,在心理上处于一定弱势地位° 医务人员如利用其特殊身份和优势地 位,在医院检查治疗室这一特定场所, 通过有针对性的语言或者行为暗示等 方式,即可对妇女、儿童的身体或者 精神形成强制力,使其不能、不敢或 者不知反抗。实践中,也有部分医生 欺骗被害人接受非诊疗所必需的身体 检查,借机实施猥亵。因此,不能完 全以被害人是否明显反抗作为认定其 是否自愿接受身体检查的依据。在实 践中,可参考被害人所陈述的内心感 受,是否感觉受到侵犯或者猥亵加以 辅助认定。

  第二,是否明显超越了职责范围、 是否系诊疗所必需。医疗检查是一种 专业技术活动,因其注重可操作性和 实效性,故专业操作规范绝大多数并 不为法律法规所规定,只是行业内的 规程,有些只是本行业从业人员的共 识c通常来讲,甄别正常医疗检查与 猥亵行为需要具有一定的医学知识, 作为未受过专业医学教育的司法工作 人员,可从以下几个层面进行审查: 首先,以一般人的认识为标准,分析 诊疗行为是否明显超越职责范围,如

  对骨折的病人进行妇科检查,显然非 诊疗所必需。其次,结合医院关于岗 位职责以及检验流程的规定加以判断。 由于医生的专业性强、分工细致,医 院对相关流程和规范均进行了细化规 定,这些规定可用作判别检查是否明 显超越了职责范围、是否系诊疗所必 需的依据。最后,参考专业人士的意 见。在一些简单的专科检查中,依据 医院的相关规定即可判断是否超出职 责范畴,但对于一些较为复杂的病症 需要进行详细或者有针对性的全科检 查时,机械地以医院的规范来衡量难 免会有所疏漏,此时就需借助医院其 他医务人员的证言甚至是相关医疗机 构出具的意见,进行综合判断。

  强制猥亵对象中既包括已满十 四周岁女性又包括未满十四周岁女童 的,对所犯数罪应当并罚。

  〔参考案例第989号:吴茂东猥亵 儿童案〕如何区分猥亵犯罪行为与猥 亵违法行为?在教室讲台实施的猥亵 是否属于“在公共场所当众猥亵”?

  L在区分猥亵一般违法行为与猥 亵犯罪行为时,需要着重考虑以下几 个方面的因素:(1)猥亵行为侵害的 身体部位所代表的性象征意义明显与 否;(2)猥亵行为是否伴随暴力、胁 迫等强制手段;(3)猥亵行为持续时 间的长短;(4)其他能反映猥亵行为 对被害人身心伤害大小,对普通公民 性的羞耻心冒犯程度大小的情节; (5)行为人是否具有前科劣迹以及其 他反映行为人主观恶性、人身危险性 大小的情节。考虑上述某一项或者某 几项因素,如果猥亵行为情节轻微, 危害不大的,可以不以犯罪论处’为 体现对儿童的特殊保护,对猥亵行为 严重程度的判断,与针对妇女实施的 强制猥亵行为,也可以有所不同,针 对儿童实施的,入罪标准的门槛可适 当降低一些。一般而言,出于亲昵、 戏谑,亲吻他人脸部,不属于“猥 亵”;强行亲吻被害人脸部,结合其他 情节,如果确有必要认定属于猥亵行 为的,对行为人进行治安管理处罚即 可做到“罚”当其“罪

  在教室讲台猥亵儿童应当认定 为在“公共场所当众”实施猥亵

  第二百三十八条【非法拘禁 罪】非法拘禁他人或者以其他方法 非法剥夺他人人身自由的,处三年 以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。具有殴打、侮辱情节 的,从重处罚。

  犯前款罪,致人重伤的,处三 年以上十年以下有期徒刑;致人死 亡的,处十年以上有期徒刑。使用 暴力致人伤残、死亡的,依照本法 第二百三十四条、第二百三十二条 的规定定罪处罚。

  为索取债务非法扣押、拘禁他 人的,依照前两款的规定处罚。

  国家机关工作人员利用职权犯 前三款罪的,依照前三款的规定从 重处罚。

  【立法-要点注释】

  依照刑事诉讼法及有关法律规 定,公民对正在实行犯罪或者犯罪后 被及时发觉的、通缉在案的、越狱逃

  跑的、正在被追捕的人有权立即扭送 到司法机关。这种扭送行为,包括在 途中的捆绑、扣留等行为,不能认为 是非法拘禁行为。“具有殴打、侮辱情 节”、是指在非法拘禁过程中,对被害 人实施了殴打、侮辱行为,如打骂、 游街示众等a

  “致人重伤",是指在非法拘 禁过程中,由于捆绑过紧、长期囚禁、 进行虐待等致使被害人身体健康受到 重大伤害;被害人在被非法拘禁期间 不堪忍受,自伤自残,身体健康受到 重大伤害.非法拘禁中轻微的推擦、 拉扯行为不能认为是使用了暴力"是 否使用了暴力,可根据行为人的主观 意志是存在损害被害人身体的故意及 当时案发情况等因素综合分析。

  对出于非法剥夺他人生命一的故 意,而以非法拘禁为手段杀人,如故 意以拘禁的方法冻死、饿死他人的, 不能认定为本条第二款规定的非法拘 禁他人"致人死亡”,而应以故意杀 人罪定罪处罚.

  根据本条第四款的规定,国家 机关工作人员只有利用职权犯非法拘 禁罪的,才能依照本条前三款的规定 从重处罚,对于未利用职权而犯非法 拘禁罪,应当分别依照本条第一款、 第二款的规定处罚.

  【司法解释I】

  《最高人民检察院关于渎职侵权犯 罪案件立案标准的规定》(高检发释 字〔2006〕2 号,20060726)

  (一)国家机关工作人员利用职权 实施的非法拘禁案(第二百三十八条)

  非法拘禁罪是指以拘禁或者其他 方法非法剥夺他人人身自由的行为。

  国家机关工作人员利用职权非法 拘禁,涉嫌下列情形之一的,应予 立案:

  非法剥夺他人人身自由24小 时以上的;

  非法剥夺他人人身自由,并使 用械具或者捆绑等恶劣手段,或者实 施殴打、侮辱、虐待行为的;

  3-非法拘禁,造成被拘禁人轻 伤、重伤、死亡的;

  非法拘禁,情节严重,导致被 拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡, 或者精神失常的;

  非法拘禁3人次以上的;

  司法工作人员对明知是没有违 法犯罪事实的人而非法拘禁的;

  其他非法拘禁应予追究刑事责 任的情形。

  【司法解释U ]

  《最高人民法院关于对为索取法律 不予保护的债务,非法拘禁他人行为如 何定罪问题的解释》(法释〔2000〕19 号,20000719)

  行为人为索取高利贷、赌债等法 律不予保护的债务,非法扣押、拘禁 他人的,依照刑法第二百三十八条的 规定定罪处罚°

  【司法解释U -注释】

  行为人为索取明显超出债务数额 的财物而非法扣押、拘禁他人,符合 绑架罪构成要件的,可以依照本法第 二百三十九的规定以绑架罪定罪处罚。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (四)非法拘禁罪

  构成非法拘禁罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量 刑起点:

  犯罪情节一般的,可以在一 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量 刑起点。

  致一人重伤的,可以在三年 至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  致一人死亡的,可以在十年 至十三年有期徒刑幅度内确定量刑 起点。

  在量刑起点的基础上,可以根 据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤 亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事 实增加刑罚量,确定基准刑。

  非法拘禁多人多次的,以非法拘 禁人数作为增加刑罚量的事实,非法 拘禁次数作为调节基准刑的量刑情节。

  有下列情节之一的,可以增加 基准刑的10%—20% :

  具有殴打、侮辱情节的;

  国家机关工作人员利用职权 非法扣押、拘禁他人的。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于办理黑恶势 力犯罪案件若干问题的指导意见》 (法发〔2018〕1 号,20180116)

  四、依法惩处利用“软暴力”实 施的犯罪

  18.黑恶势力有组织地多次短时 间非法拘禁他人的,应当认定为《刑 法》第二百三十八条规定的“以其他 方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘 禁他人三次以上、每次持续时间在四 小时以上,或者非法拘禁他人累计时 间在十二小时以上的,应以非法拘禁 罪定罪处罚。

  【司法指导文件in】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部、国家卫生和计 划生育委员会关于依法惩处涉医违法 犯罪维护正常医疗秩序的意见》(法 发〔2014〕5 号,20140422)

  二、严格依法惩处涉医违法犯罪

  (三)以不准离开工作场所等方 式非法限制医务人员人身自由的,依 照治安管理处罚法第四十条的规定处 罚;构成非法拘禁罪的,依照刑法的 有关规定定罪处罚

  【法院公报案例】

  〔黄永柱非法拘禁案,GB2001 -6] 行为人出于索要债务的目的,以 强制的方法实施了非法剥夺他人人身 自由的行为,即使索要的债务是非法 的,也应当以非法拘禁罪论处,而非 绑架罪。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第74号:孟铁保等赌 博、绑架、敲诈勒索、故意伤害、非 法拘禁案〕扣押、拘禁他人强索赌债 的行为如何定罪处罚?

  为索要赌债而非法扣押、拘禁他 人,索要的钱款没有超出赌债的范围

  或者超出不多的,应以非法拘禁罪定 罪处罚;非法劫持并扣押他人后,向 被害人家属索要大大超出赌债范围的 钱物的行为,构成绑架罪。

  〔参考案例第157号:颜通市等绑 架案〕给付定金方违约后,为索回定 金而非法扣押对方当事人子女的行为, 如何定罪?

  给付定金方违约后,为索回定金 而非法扣押对方当事人子女的行为, 构成非法拘禁罪”

  〔参考案例第181号:辜正平非法 拘禁案〕为逼人还贷款非法关押借款 人以外的第三人的行为应如何定性?

  刑法第二百三十八条第三款规定 “为索取债务非法扣押、拘禁他人” 以非法拘禁罪论处,这里的“他人” 并未明确限定为债务人本人。“他人” 可以包括债务人以外而又与债务人具 有某种利害关系的人。

  〔参考案例第263号:雷小飞等非 法拘禁案〕“索债型”扣押、拘禁案 件的定性?

  在对“索债型”扣押、拘禁行为 定性时,应严格依照刑法主客观相统 一的原则,根据案件具体情况做出慎 重判断。

  I.原债务数额难以确定的情形。 在一些“索债型”扣押、拘禁案件 中,行为人认为确实存在债务,而被 害人予以否认,或者行为人与被害人 虽然均承认存在债务关系,但是双方 在具体数额上说法不一致,由于缺乏 证据而难以查清原债权债务关系中涉 及的具体数额。如果行为人主观上认 为确实存在债务或者确认债务为某一 数额,即使有证据证明行为人对债务 或数额的认识是基于某种错误,行为 人也是在“索要债务”的主观认识之 下实施扣押、拘禁被害人的行为,而 不存在“勒索他人财物的目的”,因 此应以非法拘禁罪定罪处罚。如果以 绑架罪定罪,则有客观归罪之嫌

  2.索要数额高于原债务的情形。 在“索债型”扣押、拘禁案件中,行 为人可能因为多种原因向被害人索要 高于原债务数额的财物,有的是出于 对被害人久拖不还债务的气愤,有的 是为弥补讨债费用或商业损失,有的 是借机勒索更多的财物等。不能仅因 索要数额超过原债务,就认定该行为 构成绑架罪,而要具体情况具体分析。 如果索要的数额大大超过原债务数额, 且与其他情节相结合,足以证明行为 人的主观目的已经由索债转化为勒索 财物,则该行为已触犯了绑架罪和非 法拘禁罪两个罪名,按照想象竞合犯 的处罚原则,应以绑架罪定罪处罚。 如果索要的数额超过原债务的数额不 大,或者虽然索要的数额超过原债务 的数额较大,但超出的部分是用于弥 补讨债费用或由此带来的其他损失, 行为人认为这些费用和损失应由被害 人承担,其主要目的仍是索债,而不 是勒索财物。从有利于被告人的刑法 原则上看,上述行为应当以相对较轻 的非法拘禁罪定罪,而不宜定绑架罪, 从而更符合刑法主客观相统一原则的 要求G如果索要数额大大超过原债务, 当被害人拿出与原债务数额相近的财 物后,行为人主动停止犯罪,从客观 上可以证明行为人并不具备勒索他人 财物的目的,也不宜定绑架罪,而应 定非法拘禁罪。

  〔参考案例第435号:胡经杰、邓 明才非法拘禁案〕为寻找他人而挟持 人质的行为构成何罪?

  在界定非法拘禁罪与绑架罪的区 别时,要谨慎分析被告人与被害人的 关系、被告人所提出的要求实现之难 易、被告人对被害人剥夺自由行为的 恶劣程度、对第三人及解救方的对抗 程度等,综合多方面因素情节来分析 认定:现实生活中,如因无知、愚昧、 一时冲动扣留岳母要•求媳妇回家、扣 押女友的父母迫使女友同意继续谈恋 爱等,一般情形下不具有与绑架罪严 厉刑罚相当的否定评价程度,不能认 定为绑架罪。

  〔参考案例第997号:贾斌非法拘 禁案〕抱走年幼继女向欲离婚的妻子 索要所支出的抚养费、彩礼费的行为, 如何定性?

  被告人为解决离婚财产纠纷,向 其妻索要婚姻存续期间对其继女的抚 养费、二人结婚时的彩礼等费用,而 将继女擅自带至外地,并以此胁迫其 妻支付上述费用,否则不送还继女, 其行为符合为索要债务而非法扣押他 人的情形,依法构成非法拘禁罪

  〔参考案例第1172号:郑师武非 法拘禁案〕吸毒致幻挟持他人,不具 有真实的绑架犯罪目的,能否认定构 成绑架罪?

  行为人吸毒致幻,产生精神障碍, 在幻觉下挟持他人囚禁于仓库中,意 图逃避“警察抓捕”,因行为人并不 具有真实的绑架犯罪目的,不构成绑 架罪,可以按非法拘禁罪处理

  第二百三十九条【绑架罪】以 勒索财物为目的绑架他人的,或者 绑架他人作为人质的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金 或者没收财产;情节较轻的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金。

  犯前款罪,杀害被绑架人的, 或者故意伤害被绑架人,致人重伤、 死亡的,处无期徒刑或者死刑,并 处没收财产。

  以勒索财物为目的偷盗婴幼儿 的,依照前两款的规定处罚。

  【第二次修正前条文】

  第二百三十九条 【绑架罪】以 勒索财物为目的绑架他人的,或者绑 架他人作为人质的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没 收财产;情节较轻的,处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金

  犯前款罪.致使被绑架人死亡或 者杀害被绑架人的,处死刑,并处没 收财产。

  以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的, 依照前两款的规定处罚。

  【第一次修正前条文】

  第二百三十九条 【绑架罪】以 勒索财物为目的绑架他人的,或者绑 架他人作为人质的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没 收财产;致使被绑架人死亡或者杀害 被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

  以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的, 依照前款的规定处罚:

  【修正说明】

  刑法修正案(七)第六条在原条 文基础上,增加了 “情节较轻的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金”的规定,并将原条文中关于“致 使被绑架人死亡或者杀害被绑架人” 的规定单列为第二款。刑法修正案 (九)第十四条又对第二款进行了 修正。

  【立法•要点注释】

  1 .“绑架"指行为人完全控制了 人质,人质被剥夺了人身自由。行为 人控制人质,常以非法将他人掳走、 带离原来常习的处所的方法,使他人 丧失行动自由,但也不排除行为人将 他人拘禁于原处所作为人质的情形。

  2.在勒索型绑架犯罪中,犯罪既 遂与否的实质标准是看绑架行为是否 实施,从而使被害人丧失行动自由并 受到行为人的实际支配。至于勒索财 物的行为是否来得及实施,以及虽实 施了勒索行为,但由于行为人意志以 外的原因而未达到勒索财物的目的, 都不影响勒索型绑架既遂的成立.勒 索财物目的是否实现仅是一个量刑加 以考虑的情节现实生活中,与被害 人有特殊关系的他人或组织会收到行 为人将要杀死或伤害人质的威胁,但 是人质自身可能仍处于平和的被控制 状态,甚至都无从察觉其所陷入的危 险,如孩童被行为人引诱去打游戏机 的情形。因此,有的情况下,被害人 自身是否认识到被绑架,并不影响绑 架罪既遂的认定。

  以出卖为目的,使用暴力、胁 迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的行 为不属于本条所规定的绑架罪的范围, 而应当依照本法第二百四十条关于拐 卖妇女、儿童犯罪的规定处罚。

  “杀害被绑架人”即通常说的 “撕票”,是指以剥夺被绑架人生命为 目的实施的各种行为。“杀害"只需要 行为人有故意杀人的故意及行为,并不 要求“杀死"被绑架人的结果。“杀 害”既可以是积极作为也可以是消极 不作为:积极作为,指以杀害为目的, 将被绑架人抛入深潭或水库中让其溺毙 等情形;消极不作为,指以杀害为目 的,将被绑架人抛入人迹罕至的地方等 待其冻饿死等情形。实践中.杀害被绑 架人未遂的情况时有发生D对于被绑架 人基于各种原因最终生还的,并不影响 “杀害”行为的认定。

  由于婴幼儿缺乏辨别是非的能 力,无论是将其抱走、带走,还是哄 骗走、都是偷盗婴幼儿的行为、都应 当依照绑架罪的规定处罚

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第五条已满十四周岁不满十六 周岁的人实施刑法第十七条第二款规 定以外的行为,如果同时触犯了刑法 第十七条第二款规定的,应当依照刑 法第十七条第二款的规定确定罪名, 定罪处罚。

  【司法解释-注释】

  刑法第十七条第二款中的“故意

  杀人”泛指一种犯罪行为,而不是特 指故意杀人罪这一具体罪名°刑法第 二百三十九条中“绑架并杀害被绑架 人的”,实质上是绑架和故意杀人两个 行为的结合规定。根据刑法第十七条 第二款的规定,已满十四周岁不满十 六周岁的人,虽不对绑架行为负刑事 责任,但仍应对故意杀人行为负刑事 责任。因此,应当依照刑法第二百三 十二条以故意杀人罪追究其刑事责任。

  已满十六周岁的人绑架并杀害被 绑架人的,因其属于完全刑事责任年 龄人,按刑法规定,既须对绑架行为 负刑事责任,也须对故意杀人行为负 刑事责任,因而,仍应当直接依照刑 法第二百三十九条第一款以绑架罪定 罪处罚。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院关于对在绑架过程 中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害 人财物的行为如何适用法律问题的答 复》(法函〔2001〕68 号,20011108) 行为人在绑架过程中,又以暴力、 胁迫等手段当场劫取被害人财物.构 成犯罪的,择一重罪处罚。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院研究室关于第三方 受到勒索是否属于绑架罪构成要件问 题的研究意见》(2012)

  构成绑架罪,无须以行为人自行 或者通过被绑架人向被绑架人的亲友 明确告知绑架事实为要件,只要以勒 索财物为目的绑架他人的,均应以绑 架罪论处。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第496号:俞志刚绑架 案〕绑架犯罪人绑架他人后自动放弃 继续犯罪的如何处理?

  犯罪分子绑架人质的行为一经完 成,就构成犯罪既遂,之后自动放弃 继续犯罪并释放人质的行为,属于犯 罪既遂后的补救措施°

  〔参考案例第570号:白宇良、肖 益军绑架案〕绑架罪的未完成形态应 如何区分?

  绑架罪的“着手”应当解释为实 施了直接侵犯人质人身权利的行为, 即劫持人质的行为。也就是说,行为 人只有实施了扣押被害人剥夺其人身 自由的行为,方属于绑架的实行行为, 才可以认定为绑架的着手。

  〔参考案例第571号:李彬、袁南 京、胡海珍等绑架、非法拘禁、敲诈 勒索案〕帮人“讨债”参与绑架,与 人质谈好“报酬”后将其释放,事后 索要“报酬”如何定罪处罚?

  误以为索要债务而实施了帮助他 人绑架人质的行为,主观上没有绑架 的犯罪故意,应当以非法拘禁罪定罪 处罚。与人质谈好“报酬”后将人质 释放,事后索要“报酬”的行为,应 当以敲诈勒索罪定罪处罚。

  〔参考案例第947号:孙家洪、濮 剑鸣等绑架、抢劫、故意杀人案〕绑 架罪中如何认定“情节较轻”?认定 后是否包括未遂情节?

  只有在对影响绑架罪社会危害 性程度的各种主客观事实进行综合评 价基础上,才能得出某一个案是否属 于“情节较轻”的结论。影响绑架罪 社会危害性轻重的事实要素大致有以 下几个方面:(1)犯罪手段。绑架罪 采用暴力、胁迫、诱骗等方法控制被 绑架人人身自由,拘禁时间有长短之 分,暴力、胁迫、诱骗等手段各不相 同,亦直接影响到该罪的社会危害程 度。(2)犯罪后果。从人身损害方面 看,是否造成了被绑架人重伤、轻伤、 轻微伤或严重的精神伤害;从财产损 害方面看,赎金数额有数额巨大、数 额较大或未获取分文的区别,犯罪后 果直接反映了行为的社会危害程度。 (3)犯罪动机.行为人的动机或出于 满足个人私利,或迫于生活压力,或 因合法权益不能保障,或出于特定政 治目的等,动机不同体现了行为主观 恶性程度的差异。(4)犯罪情节:行 为人具有放弃勒索赎金、是否主动释 放人质;行为人与被害人是否系亲属 或熟人关系;行为人是否选择以老人、 妇女、儿童或者社会知名人士作为绑 架对象等,上述情节对绑架罪的社会 危害程度具有直接影响:在正确认定 了影响绑架罪社会危害性轻重的事实 要素后,还有必要探寻“情节较轻” 与侵害法益的实质联系,时“情节较 轻”作出价值判断。绑架罪侵害的法 益在司法实践中通常表现为:人身法 益(人身自由与安全)、财产法益 (他人财产所有权)、社会法益(社会 秩序与公共安全)。人身法益是刑法保 护的重点,绑架罪必然侵犯人身自由, 但在人身安全方面却客观存在侵害程 度的差异,被绑架人的人身安全未受 实质侵犯,人身自由限制程度较轻等 因素,是认定“情节较轻”的首要判 断。财产法益、社会法益虽然对判断 绑架罪罪质轻重而言不具有决定性意 义,但仍会对绑架罪的社会危害性程 度产生重要影响。例如,绑架行为虽 然未给被绑架人的人身安全造成严重 威胁,但勒索财物数额巨大,手段卑 劣,社会影响恶劣,也不能认定为 “情节较轻气

  刑法总则规定的犯罪预备、未 遂、中止等从轻、减轻情节,基于刑 事立法模式以及禁止重复评价的原则, 不应适用绑架罪“情节较轻”条款..

  第二百四十条【拐卖妇女、儿 童罪】拐卖妇女、儿童的,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处罚金; 有下列情形之一的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或 者没收财产;情节特别严重的,处 死刑,并处没收财产:

  (一) 拐卖妇女、儿童集团的首 要分子;

  (二) 拐卖妇女、儿童三人以 上的;

  (三) 奸淫被拐卖的妇女的;

  (四) 诱骗、强迫被拐卖的妇女 卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人 迫使其卖淫的;

  (五) 以出卖为目的,使用暴 力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、 儿童的;

  (六) 以出卖为目的,偷盗婴幼 儿的;

  (七) 造成被拐卖的妇女、儿童

  或者其亲属重伤、死亡或者其他严 重后果的;

  (八)将妇女、儿童卖往境 外的。

  拐卖妇女、儿童是指以出卖为 目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、 接送、中转妇女、儿童的行为之 —的。

  【立法-要点注释】

  L "拐卖妇女、儿童三人以上”, 是指犯罪分子直接参与拐卖的人数 (包括本数在内),既包括以出卖为目 的拐骗妇女、儿童三人以上,也包括 在拐卖妇女、儿童过程中中转、接送、 收买、贩卖妇女、儿童三人以上;既 包括在一次犯罪活动中拐卖妇女、儿 童三人以上,也包括多次拐卖活动累 计拐卖妇女、儿童三人以上。

  “奸淫被拐卖的妇女”,是指 犯罪分子在拐卖过程中与被害妇女发 生性关系的行为,既包括使用暴力、 胁迫或者其他手段的强奸行为,也包 括利用被害妇女处于孤立无援境地和 不敢反抗的心理,与其发生性关系的 行为°换言之,只要犯罪分子在拐卖 过程中与被害妇女发生了性关系,无 论其是否使用暴力、胁迫手段,也无 论被害人是否有反抗行为,都应按照 本项规定追究刑事责任,不再适用数 罪并罚。

  “造成被拐卖的妇女、儿童或 者其亲属重伤、死亡或者其他严重后 果",仅指拐卖过程中,犯罪分子采用 捆绑、殴打、虐待、侮辱等手段,造 成被害人重伤、死亡等严重后果,以 及被害人及其亲属因犯罪分子的拐卖 行为而自杀、精神失常或者造成其他 严重后果的a如果上述后果是因收买 人对所收买的妇女、儿童在收买后实 施虐待等行为所致,则不属于本项所 列情况,应依法追究收买人相应责任。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理拐卖妇女 案件适用法律有关问题的解释》(法 释〔2000〕1 号,20000125)

  第一条 刑法第二百四十条规定 的拐卖妇女罪中的“妇女”,既包括 具有中国国籍的妇女,也包括具有外 国国籍和无国籍的妇女:被拐卖的外 国妇女没有身份证明的,不影响对犯 罪分子的定罪处罚。

  第二条外国人或者无国籍人拐 卖外国妇女到我国境内被査获的,应 当根据刑法第六条的规定,适用我国 刑法定罪处罚。

  【司法解释

  《最高人民法院关于审理拐卖妇女 儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2016〕28 号.20170101)

  第一条对婴幼儿釆取欺骗、利 诱等手段使其脱离监护人或者看护人 的,视为刑法第二百四十条第一款第 (六)项规定的“偷盗婴幼儿”。

  第二条医疗机构、社会福利机 构等单位的工作人员以非法获利为目 的,将所诊疗、护理、抚养的儿童出 卖给他人的,以拐卖儿童罪论处。

  第三条以介绍婚姻为名,采取 非法扣押身份证件、限制人身自由等 方式,或者利用妇女人地生疏、语言 不通、孤立无援等境况、违背妇女意 志,将其出卖给他人的,应当以拐卖 妇女罪追究刑事责任。

  以介绍婚姻为名,与被介绍妇女 串通骗取他人钱财、数额较大的,应 当以诈骗罪追究刑事责任。

  第九条刑法第二百四十条、第 二百四十一条规定的儿童,是指不满 十四周岁的人。其中,不满一周岁的 为婴儿,一周岁以上不满六周岁的为 幼儿。

  第十条本解释自2017年1月1 日起施行。

  【司法解释U -注释】

  关于以介绍婚姻为名的拐卖行为 的认定。只要是违背妇女意志(如果 妇女属无责任能力人,不能正确理解 介绍婚姻行为性质,也属违背妇女意 志),将妇女出卖给他人的,就构成拐 卖妇女罪。实践中行为方式各异,情 形复杂,特别是对于妇女处于孤立无 援等脆弱境况,行为人实施“介绍婚 姻”行为并索要他人(通常是男方) 数额较大钱财的,被害妇女可能会作 出表面“同意"的意思表示。对类似 案件,要综合考察被害妇女的陈述、 证人证言等证据,结合常理常情,分 析行为人是否有意利用被害人的脆弱 境况,使被害人不得不屈从行为人的 要求,而“同意”与他人结婚;对行 为人而言,是基于男女双方自愿及地 位平等,为促成婚姻的缔结而居间介 绍、联系,还是明知妇女非自愿但仍 将妇女作为非法获利的筹码,也影响 对其行为性质罪与非罪的认定。对妇 女本有结婚意愿,在中介人员介绍、 撮合下与男方见面、相识后,因对男 方条件不满,而不愿与男方结婚或者 生活,行为人以已经支付了女方及近 亲属彩礼、支出了办理签证手续费用 等为由,威胁妇女被迫同意,行为人 在事前或事后索取、收受钱财的,也 属违背妇女意志将其卖给他人,构成 拐卖妇女罪。总之,在办理相关案件 时,要注意认真甄别因介绍婚姻引发 的民事纠纷与拐卖妇女犯罪的界限, 做到不枉不纵。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女 儿童犯罪的意见》(法发〔2010〕7号, 20100315)

  五、定性

  犯罪嫌疑人、被告人参与拐 卖妇女、儿童犯罪活动的多个环节, 只有部分环节的犯罪事实查证清楚、 证据确实、充分的,可以对该环节的 犯罪事实依法予以认定。

  以出卖为目的强抢儿童,或 者捡拾儿童后予以出卖,符合刑法第 二百四十条第二款规定的,应当以拐 卖儿童罪论处。

  以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐 骗儿童,之后予以出卖的,以拐卖儿 童罪论处

  以非法获利为目的,出卖亲 生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪 论处。

  要严格区分借送养之名出卖

  亲生子女与民间送养行为的界限。区 分的关键在于行为人是否具有非法获 利的目的。应当通过审査将子女 “送”人的背景和原因、有无收取钱 财及收取钱财的多少、对方是否具有 抚养目的及有无抚养能力等事实,综 合判断行为人是否具有非法获利的 I丨的

  具有下列情形之一的,可以认定 属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、 儿童罪论处:

  将生育作为非法获利手段, 生育后即出卖子女的;

  明知对方不具有抚养目的, 或者根本不考虑对方是否具有抚养目 的,为收取钱财将子女“送”给他 人的;

  为收取明显不属于“营养 费”、“感谢费”的巨额钱财将子女 “送”给他人的;

  其他足以反映行为人具有非 法获利目的的“送养”行为的。

  不是出于非法获利目的,而是迫 于生活困难,或者受重男轻女思想影 响,私自将没有独立生活能力的子女 送给他人抚养,包括收取少量“营养 费”、“感谢费”的,属于民间送养行 为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。 对私自送养导致子女身心健康受到严 重损害,或者具有其他恶劣情节,符 合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处; 情节显著轻微危害不大的,可由公安 机关依法予以行政处罚。

  将妇女拐卖给有关场所,致 使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其 他色情服务的,以拐卖妇女罪论处。

  有关场所的经营管理人员事前与 拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营 管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处; 同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的, 择一重罪论处。

  医疗机构、社会福利机构等 单位的工作人员以非法获利为目的, 将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给 他人的,以拐卖儿童罪论处。

  六、共同犯罪

  明知他人拐卖妇女、儿童, 仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健 康证明、出生证明或者其他帮助的, 以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。

  明知他人收买被拐卖的妇女、儿 童,仍然向其提供被收买妇女、儿童 的户籍证明、出生证明或者其他帮助 的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的 共犯论处,但是,收买人未被追究刑 事责任的除外。

  认定是否“明知”,应当根据证 人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同 案人供述和辩解,结合提供帮助的人 次,以及是否明显违反相关规章制度、 1作流程等,予以综合判断

  明知他人系拐卖儿童的“人 贩子”,仍然利用从事诊疗、福利救助 等工作的便利或者了解被拐卖方情况 的条件,居间介绍的,以拐卖儿童罪 的共犯论处。

  对于拐卖妇女、儿童犯罪的 共犯,应当根据各被告人在共同犯罪 中的分工、地位、作用,参与拐卖的 人数、次数,以及分赃数额等,准确 区分主从犯。

  对于组织、领导、指挥拐卖妇女、 儿童的某一个或者某几个犯罪环节, 或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、 贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪 行为,起主要作用的,应当认定为 主犯。

  对于仅提供被拐卖妇女、儿童信 息或者相关证明文件,或者进行居间 介绍,起辅助或者次要作用,没有获 利或者获利较少的,一般可认定为 从犯。

  对于各被告人在共同犯罪中的地 位、作用区别不明显的,可以不区分 主从犯。

  七、一罪与数罪

  拐卖妇女、儿童,又奸淫被 拐卖的妇女、儿童,或者诱骗、强迫 被拐卖的妇女、儿童卖淫的,以拐卖 妇女、儿童罪处罚。

  拐卖妇女、儿童,又对被拐 卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、 猥亵、侮辱等行为,构成其他犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

  拐卖妇女、儿童或者收买被 拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被 拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的, 以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖 的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的 罪数罪并罚:

  拐卖妇女、儿童或者收买被 拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被 拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行 盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反 治安管理活动的,以拐卖妇女、儿童 罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与 组织未成年人进行违反治安管理活动 罪数罪并罚。

  八、刑罚适用

  对于拐卖妇女、儿童犯罪集 团的首要分子,情节严重的主犯,累 犯,偷盗婴幼儿、强抢儿童情节严重, 将妇女、儿童卖往境外情节严重,拐 卖妇女、儿童多人多次、造成伤亡后 果,或者具有其他严重情节的,依法 从重处罚;情节特别严重的,依法判 处死刑。

  拐卖妇女、儿童,并对被拐卖的 妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥 亵、侮辱等行为,数罪并罚决定执行 的刑罚应当依法体现从严。

  对于拐卖妇女、儿童的犯罪 分子,应当注重依法适用财产刑,并 切实加大执行力度,以强化刑罚的特 殊预防与一般预防效果a

  多名家庭成员或者亲友共同 参与出卖亲生子女,或者“买人为 妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的 妇女、儿童罪的,一般应当在综合考 察犯意提起、各行为人在犯罪中所起 作用等情节的基础上,依法追究其中 罪责较重者的刑事责任。对于其他情 节显著轻微危害不大,不认为是犯罪 的,依法不追究刑事责任;必要时可 以由公安机关予以行政处罚。

  具有从犯、自首、立功等法 定从宽处罚情节的,依法从轻、减轻 或者免除处罚C

  对被拐卖的妇女、儿童没有实施 摧残、虐待等违法犯罪行为,或者能 够协助解救被拐卖的妇女、儿童,或 者具有其他酌定从宽处罚情节的,可 以依法酌情从轻处罚。

  同时具有从严和从宽处罚情 节的,要在综合考察拐卖妇女、儿童 的手段、拐卖妇女、儿童或者收买被 拐卖妇女、儿童的人次、危害后果以 及被告人主观恶性、人身危险性等因 素的基础上,结合当地此类犯罪发案 情况和社会治安状况,决定对被告人 总体从严或者从宽处罚。

  【司法指导文件I・注释】

  关于出卖亲生子女行为的认 定。对于出卖亲生子女的行为,是否 具有非法获利目的是区分罪与非罪的 关键。所谓非法获利,是把子女当作 商品,把收取的钱财作为出卖子女的 对价。实践中,下列情形可以作为认 定行为人是否具有非法获利目的的参 考案例:

  将生育作为非法获利手段, 生育后即出卖子女的。

  明知对方不具有抚养目的, 或者根本不考虑对方是否具有抚养目 的,为收取钱财将子女“送”给他人 的。明知包括知道和应当知道。实践 中,如果是送养的,一般情况下,家 庭可能因遭遇重大变故等原因导致经 济异常困难,或者存在其他特殊困难, 如未婚先育等,在这种背景下,父母 首先考虑的是子女以后的生活、教育 成长等因素,往往会对收养方是否有 抚养目的和抚养能力进行斟酌考量, 对方给不给抚养费、给多少抚养费, 父母不会特别在意。反之,如果行为 人明知对方不具有抚养目的,如知道 或应当知道对方是人贩子,还将子女 “送”给对方并收取钱财的,可以认 定行为人具有非法获利目的,以拐卖 犯罪论处。

  为收取明显不属于“营养 费''“感谢费”的巨额钱财将子女 “送"给他人的。对这类情形适用时 应注意:一方面,要考虑收取钱财的 数额是否明显超出了抚养、养育的成 本或感谢费的范围。另一方面,不能 唯数额论,数额大的,未必都能认定 行为人具有非法获利目的。例如,收 养人经济状况较好,主动交付了数额 较大的感谢费。而收取钱财数额小的, 也未必不能认定非法获利目的。例如, 父母为了偿还赌债,以极低价格将子 女“送"人,或者父母为卖子女积极 讨价还价,但最终只收取到少量钱财, 也能反映行为人具有非法获利目的°

  (-4)其他足以反映行为人具有非 法获利目的的"送养"行为的。例 如,行为人将2名以上亲生子女都以 所谓送养的名义出卖,也能在一定程 度上反映其具有非法获利的目的。

  关于居间介绍行为的认定。对 于一些人利用从事诊疗、福利救助等 工作的便利或者了解情况的条件,在 人贩子和准备遗弃婴幼儿的父母之间 居间介绍,促成买卖婴幼儿的,应当 以拐卖儿童罪的共犯论处。但如果只 是在收养人和准备遗弃婴幼儿的父母 之间居间介绍,没有非法获利目的, 未收取钱财或仅收取一定感谢费,情 节显著轻微的,一般不作为犯罪处理° 【司法指导文件口】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、民政部、司法部、全国

  妇联关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关 问题的通知》(公通字〔2000〕26号, 20000320)

  四、正确适用法律,依法严厉打 击拐卖妇女、儿童的犯罪活动。…… 凡是拐卖妇女、儿童的,不论是哪个 环节,只要是以岀卖为目的,有拐骗、 绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝 藏妇女、儿童的行为之一的,不论拐 卖人数多少,是否获利,均应以拐卖 妇女、儿童罪追究刑事责任。对收买 被拐卖的妇女、儿童的,以及阻碍解 救被拐卖妇女、儿童构成犯罪的,也 要依法惩处。出卖亲生子女的,由公 安机关依法没收非法所得,并处以罚 款;以营利为目的,出卖不满十四周 岁子女,情节恶劣的,借收养名义拐 卖儿童的,以及出卖捡拾的儿童的. 均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。岀 卖十四周岁以上女性亲属或者其他不 满十四周岁亲属的,以拐卖妇女、儿 童罪追究刑事责任。

  办案中,要正确区分罪与非罪、 罪与罪的界限,特别是拐卖妇女罪与 介绍婚姻收取钱物行为、拐卖儿童罪 与收养中介行为、拐卖儿童罪与拐骗 儿童罪,以及绑架儿童罪与拐卖儿童 罪的界限,防止扩大打击面或者放纵 犯罪。

  【司法指导文件10】

  《全国法院维护农村稳定刑事审判 工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号, 19991027)

  (六)关于拐卖妇女、儿童犯罪 案件

  ……对于买卖至亲的案件,要区 别对待:以贩卖牟利为目的“收养” 子女的,应以拐卖儿童罪处理;对那 些迫于生活困难、受重男轻女思想影 响而出卖亲生子女或收养子女的,可 不作为犯罪处理;对于出卖子女确属 情节恶劣的,可按遗弃罪处罚;对于 那些确属介绍婚姻,且被介绍的男女 双方相互了解对方的基本情况,或者 确属介绍收养,并经被收养人父母同 意的,尽管介绍的人数较多,从中收 取财物较多,也不应作犯罪处理。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于以出卖为目的倒卖外国妇女的行为 是否构成拐卖妇女罪的答复》(〔1998〕 高检研发第21号,19981224)

  刑法第二百四十条明确规定:“拐 卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有 拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中 转妇女、儿童的行为之一的”其中作 为“收买”对象的妇女、儿童并不要 求必须是“被拐骗、绑架的妇女、儿 童气因此,以出卖为目的.收买、贩 卖外国妇女,从中牟取非法利益的, 应以拐卖妇女罪追究刑事责任。但确 属为他人介绍婚姻收取介绍费,而非 以岀卖为目的的,不能追究刑事责任.

  【法院参考案例】

  〔参考案例第77号:张世林拐卖 妇女案〕拐卖两性人能否构成拐卖妇 女罪?

  对于行为人明知是年满十四周岁 的两性人而以出卖为目的实施拐骗、 绑架、收买、贩卖、接送、中转行为 的,根据罪刑法定原则,不能以拐卖 妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对 犯罪对象的认识错误,误将两性人视 为妇女而拐卖的,属于对象不能犯未 遂,可以拐卖妇女罪(未遂)追究行 为人的刑事责任°

  〔参考案例第229号:李邦祥拐卖 妇女案〕应收买的被拐卖的妇女要求 将其再转卖他人的如何定罪处罚?

  应收买的被拐卖妇女的要求,将 其再转卖给他人的行为,应当定拐卖 妇女罪,但在具体量刑上应考虑被害 人自愿等因素,对被告人从宽处罚。

  〔参考案例第781号:武亚军、关 倩倩拐卖儿童案〕如何区分将亲生子 女送给他人抚养和出卖亲生子女?

  对行为人将亲生子女送给他人并 收取一定数额的钱财的行为,如何判 断行为人主观上是为了非法获利,还 是拒绝承担抚养义务,要注意从以下 几个方面的证据综合进行审查:

  第一,审查是否有证据证实行为 人将生育作为非法获利的手段,生育 子女后即将子女出卖。对非法获利目 的的认定,不能局限于一次行为的评 价,要综合被告人的关联行为,准确 认定被告人是否属于因经济困难而送 养小孩。例如,行为人在三年时间里, 先后将所生育的3个孩子全“送”给 他人“抚养”,共收取68000元。如果 仅局限于第一次行为,很难准确认定 被告人的主观目的然而,其接下来 将刚生育的3个子女都先后“送人” 换取钱财的事实,足以体现出其借 “送养”之名行敛财之实,具有非法 获利目的,应当以拐卖儿童罪论处

  第二,审查行为人将子女送人的 背景和真实原因,并审查行为时是否 考虑对方有无抚养目的、抚养能力C 实践中,父母将亲生子女送人的背景、 原因很复杂,有的是家庭经济状况异 常困难或者突然遭遇重大变故,如亲 属身染重病,导致没有能力抚养子女 的;或者未婚先育,短期内无法结婚 又不具备抚养能力和条件的等。在上 述情况下,父母将亲生子女送给他人, 首先考虑的是子女以后的成长生活、 教育等因素,一般会对收养方是否有 抚养目的和抚养能力进行认真斟酌考 暈心对方给不给抚养费、给多少抚养 费,父母不会特别在意.

  第三,审查行为人收取钱财的多 少以及在收取钱财过程中的态度。一 方面,要考虑收取钱财的数额是否明 显超出了抚育成本或“感谢费”的范 围,但不能唯数额论。数额巨大的, 未必都能认定行为人具有非法获利目 的,如收养人经济状况较好,主动支 付数额较大的“感谢费”的情形;收 取钱财数额相对小的,也未必一概不 认定具有非法获利目的,如父母为了 偿还赌债或者挥霍享乐,以“较低价 格”将子女“送人”,或者父母为出 卖子女积极讨价还价,但最终只收取 到少量钱财的情形,就足以体现出行 为人具有非法获利目的。因此,行为 人在收取钱财过程中的表现、态度, 是判断其是否具有非法获利目的的一 项重要因素。

  总之,对于将亲生子女送给他人 并收取一定数额钱财的行为,实践中 一定要结合各种因素综合判断 如果

  认定行为人非法获利目的的证据存疑 的.应当按照存疑有利于被告人的原 则,根据案件具体情况,或者认定为 遗弃罪,或者作无罪处理。

  〔参考案例第791号:刘友祝拐卖 妇女案〕为无民事行为能力妇女介绍 对象收取费用的行为如何定性?

  为精神发育迟滞、无民事行为能 力的妇女“介绍对象”获取利益的行 为,应当认定为拐卖妇女罪。

  〔参考案例第835号:王献光、刘 永贵拐卖儿童案〕出卖亲生子女的行 为如何定性?

  以非法获利为目的,出卖亲生子 女的,应当以拐卖儿童罪论处。

  〔参考案例第932号:孙如珍、卢 康涛拐卖儿童案〕如何把握出卖亲生 子女行为罪与非罪的界限?如何区分 居间介绍收养儿童和以非法获利为目 的拐卖儿童?

  因生活困难、重男轻女等康 因,私自送养亲生子女并收取一定数 额钱财的,一般不以拐卖儿童罪论处。

  司法实践中,对于在私自收养 儿童的过程中居间介绍并收取少量介 绍费的,一般不以犯罪论处。但如果 明知他人系拐卖儿童的“人贩子”, 仍然利用从事诊疗、福利救助等工作 的便利或者了解被拐卖方情况的条件, 从事居间介绍活动的,则应当以拐卖 儿童罪的共犯论处。对其中起辅助或 者次要作用、没有获利或者获利较少 的,可以认定为从犯如果居间介绍 者在介绍过程中直接参与交易并从中 获利,其实施的拐卖儿童行为具有相 对独立性,即使送养方与收养方都不 构成犯罪,介绍者也可能构成拐卖儿 童罪。

  〔参考案例第1000号:郑明寿拐 卖儿童案〕如何理解“偷盗婴幼儿” 中的“偷盗"?

  “偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁 迫或者麻醉以外的平和方法控制婴幼 儿的行为,即“偷盗”的外延不仅包 括秘密窃取,还包括欺骗、利诱等其 他手段。

  第二百四十一条【收买被拐卖 的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇 女、儿童的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。

  【强奸罪】收买被拐卖的妇女, 强行与其发生性关系的,依照本法 第二百三十六条的规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女、儿童,非 法剥夺、限制其人身自由或者有伤 害、侮辱等犯罪行为的,依照本法 的有关规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女、儿童,并 有第二款、第三款规定的犯罪行为 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  【拐卖妇女、儿童罪】收买被拐 卖的妇女、儿童又出卖的,依照本 法第二百四十条的规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女、儿童,对 被买儿童没有虐待行为,不阻碍对 其进行解救的,可以从轻处罚;按 照被买妇女的意愿,不阻碍其返回 原居住地的,可以从轻或者减轻 处罚。

  【修正前条文】

  第二百四十一条 【收买被拐卖

  的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、 儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制。

  【强奸罪】收买被拐卖的妇女, 强行与其发生性关系的,依照本法第 二百三十六条的规定定罪处罚O

  收买被拐卖的妇女、儿童,非法 剥夺、限制其人身自由或者有伤害、 侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关 规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女、儿童,并有 第二款、第三款规定的犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。

  【拐卖妇女、儿童罪】收买被拐 卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法 第二百四十条的规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女、儿童,按照 被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居 住地的,对被买儿童没有虐待行为, 不阻碍对其进行解救的,可以不追究 刑事责任。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(九)第十五 条修正,删去了 “可以不追究刑事责 任”的规定,对收买被拐卖妇女、儿 童的行为一律定罪处刑。

  【立法-要点注释】

  “原居住地”,一般是指被买妇女 被拐卖前的居住地Q这里需要特别注 意的是,有的妇女是在外出时遭到拐 卖的,即“拐出地”和原居住地不一 致.在这种情况下,如果收买人按照 被买妇女的意愿,将其送到被“拐出 地”的,也应视为被买妇女返回原居 住地。还有的妇女要求到自己的亲友 家,这种情况也应视为被买妇女返回 了原居住地。除此之外,如果被买妇 女自愿留在当地,并经查证属实的, 也应视为收买人不阻碍其返回原居住 地。有关部门在解救工作中也应注意 尊重被买妇女的意愿,

  【司法解释】

  《最高人民法院关于甫理拐卖妇女 儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2016〕28 号,20170101)

  第四条在国家机关工作人员排 查来历不明儿童或者进行解救时,将 所收买的儿童藏匿、转移或者实施其 他妨碍解救行为,经说服教育仍不配 合的,属于刑法第二百四十一条第六 款规定的“阻碍对其进行解救气

  第五条 收买被拐卖的妇女,业 已形成稳定的婚姻家庭关系,解救时 被买妇女自愿继续留在当地共同生活 的,可以视为“按照被买妇女的意愿, 不阻碍其返回原居住地”。

  第六条 收买被拐卖的妇女、儿 童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、 进行违反治安管理活动等构成其他犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第七条收买被拐卖的妇女、儿 童,又以暴力、威胁方法阻碍国家机 关工作人员解救被收买的妇女、儿童, 或者聚众阻碍国家机关工作人员解救 被收买的妇女、儿童,构成妨害公务 罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿 童罪的,依照数罪并罚的规定处罚C

  第八条 出于结婚目的收买被拐 卖的妇女,或者出于抚养目的收买被 拐卖的儿童,涉及多名家庭成员、亲

  友参与的,对其中起主要作用的人员 应当依法追究刑事责任。

  【司法解释-注释】

  根据本司法解释第八条的规定, 可以不追究刑事责任的对象是在收买 犯罪中起次要作用的参与人员。如果 行为人在收买被拐卖妇女、儿童的环 节虽不起主要作用,但积极参与殴打、 拘禁被拐卖的妇女、儿童,甚至实施 或者协助实施强奸、摧残等严重损害 被拐卖的妇女、儿童身心健康行为的, 亦应依法追究刑事责任,构成数罪的, 还应依法予以并罚,切实保障妇女、 儿童合法权益不受侵犯

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女 儿童犯罪的意见》(法发〔2010〕7号, 20100315)

  20.明知是被拐卖的妇女、儿童 而收买,具有下列情形之一的,以收 买被拐卖的妇女、儿童罪论处;同时 构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规 定处罚:

  收买被拐卖的妇女后,违背 被收买妇女的意愿,阻碍其返回原居 住地的;

  阻碍对被收买妇女、儿童进 行解救的;

  非法剥夺、限制被收买妇 女、儿童的人身自由,情节严重,或 者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、 侮辱、虐待等行为的;

  所收买的妇女、儿童被解救 后又再次收买,或者收买多名被拐卖

  的妇女、儿童的;

  组织、诱骗、强迫被收买的 妇女、儿童从事乞讨、苦役,或者盗 窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的;

  造成被收买妇女、儿童或者 其亲属重伤、死亡以及其他严重后 果的;

  具有其他严重情节的。

  犯收买被拐卖的妇女、儿童 罪,对被收买妇女、儿童实施违法犯 罪活动或者将其作为牟利工具的,处 罚时应当依法体现从严。

  收买被拐卖的妇女、儿童,对被 收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待 行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭 关系,但仍应依法追究刑事责任的, 一般应当从轻处罚;符合缓刑条件的, 可以依法适用缓刑。

  收买被拐卖的妇女、儿童,犯罪 情节轻微的,可以依法免予刑事处罚。

  多名家庭成员或者亲友共同 参与出卖亲生子女,或者“买人为 妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的 妇女、儿童罪的,应当在综合考 察犯意提起、各行为人在犯罪中所起 作用等情节的基础上,依法追究其中 罪责较重者的刑事责任。对于其他情 节显著轻微危害不大,不认为是犯罪 的,依法不追究刑事责任;必要时可 以由公安机关予以行政处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第991号:龚绍吴收买 被拐卖的妇女、儿童,强迫卖淫案〕 收买被拐卖的妇女、儿童后,又强迫 其卖淫的,如何定罪处罚?

  强迫被收买的妇女、儿童从事卖 淫等违法犯罪活动同时构成犯罪的, 按收买被拐卖的妇女、儿童罪和强迫 卖淫罪并罚。

  第二百四十二条【妨害公务 罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机 关工作人员解救被收买的妇女、儿 童的,依照本法第二百七十七条的 规定定罪处罚。

  【聚众阻碍解救被收买的妇女、 儿童罪】聚众阻碍国家机关工作人 员解救被收买的妇女、儿童的首要 分子,处五年以下有期徒刑或者拘 役;其他参与者使用暴力、威胁方 法的,依照前款的规定处罚。

  第二百四十三条【诬告陷害 罪】捏造事实诬告陷害他人,意图 使他人受刑事追究,情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管 制;造成严重后果的,处三年以上 十年以下有期徒刑。

  国家机关工作人员犯前款罪的, 从重处罚。

  不是有意诬陷,而是错告,或 者检举失实的,不适用前两款的 规定。

  【立法-要点注释】

  诬告陷害的行为必须有明确的对 象,如果行为人只是捏造了某种犯罪 事实,向有关机关告发,并没有具体 的告发对象,这种行为虽然也侵犯了 司法机关的正常活动,但并未直接侵 犯他人的人身权利,不构成本罪。

  第二百四十四条【强迫劳动 罪】以暴力、威胁或者限制人身自 由的方法强迫他人劳动的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节严重的,处三年以上十年以下 有期徒刑,并处罚金。

  明知他人实施前款行为,为其 招募、运送人员或者有其他协助强 迫他人劳动行为的,依照前款的规 定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照第一 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第二百四十四条 【强迫职工劳 动罪】用人单位违反劳动管理法规, 以限制人身自由方法强迫职工劳动、 情节严重的,对直接责任人员,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第三十八条对 原条文作出下述修改:一是将犯罪主 体由用人单位扩大到包括个人和单位 在内的一般主体;二是将犯罪对象由 “职工”修改为“他人”;三是完善了 犯罪行为的规定,加重了法定刑;四 是将为强迫劳动的单位和个人招募、 运送人员或者以其他手段协助强迫劳 动的行为规定为犯罪。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第三十一条〔强迫劳动案(刑法 第二百四十四条)〕以暴力、威胁或 者限制人身自由的方法强迫他人劳动 的,应予立案追诉。

  明知他人以暴力、威胁或者限制 人身自由的方法强迫他人劳动,为其 招募、运送人员或者有其他协助强迫 他人劳动行为的,应予立案追诉C

  【法院参考案例】

  〔参考案例第867号:朱斌等强迫 劳动案〕强迫劳动罪与非罪如何认定? 强迫劳动“情节严重”如何认定?

  对于具有以下情形之一的强迫 劳动行为,一般应当予以刑罚处罚:

  (1) 强迫三人以上劳动的,或者虽未 达到三人,但强迫劳动持续时间长的;

  (2) 强迫未成年人、严重残疾人、精 神智力障碍达到限制民事行为能力程 度的人或者其他处于特别脆弱状况的 人劳动的;(3)采取殴打、多次体罚 虐待、严重威胁、非法限制人身自由 等正常人通常无法抗拒、难以抗拒的 方式强迫劳动的;(4)从强迫他人劳 动中获利数额较大的,数额较大的标 准似可参考盗窃罪数额较大的标准确 定。对于那些偶尔强迫他人劳动、持 续时间短、被强迫的人数较少、强迫 程度较轻、被强迫者虽然不情愿但尚 有选择自由的行为,可以不予刑事追 完、而通过民事或者行政手段予以处 理:另外,对于在正常用工单位日常 管理工作中,因管理方式简单粗暴, 偶尔发生的以克扣津贴、奖金、扣发、 延发工资甚至开除等方式成胁职工加 班,从事长时间、高强度劳动的,是 否认定构成强迫劳动罪应当严格把握。

  对强迫劳动罪“情节严重”的 认定标准可以是:(1)被强迫劳动者 人数在十人以上的;(2)被强迫劳动 者属于未成年人、严重残疾人、精神 智力障碍达到限制民事行为能力程度 的人或者其他处于特别脆弱状况的人, 且人数在三人以上的;(3)以非人道 的恶劣手段对他人进行摧残、精神折 磨,强迫其劳动的;(4)强迫他人在 爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等 危险环境下从事劳动或从事常人难以 忍受的超强度体力劳动的;(5)因强 迫劳动造成被害人自残、自杀、精神 失常等严重后果,但尚不构成故意杀 人罪、故意伤害罪等其他严重犯罪的;

  (6) 强迫劳动持续时间较长的;

  (7) 因强迫劳动被劳动行政部门、公 安机关处理、处罚过,又实施强迫劳 动构成犯罪的;(8)强迫他人无偿劳 动,或所支付的报酬与他人劳动付出 明显不成比例,行为人从中获利数额 巨大的,数额巨大的标准似可参考盗 窃罪数额巨大的标准确定;(9)其他 能够反映行为人主观恶性深、动机卑 劣以及强迫程度高、对被害人身心伤 害大的情节.

  行为人强迫劳动本身已构成强 迫劳动罪,又在日常工作中,实施暴 力导致被害人人身严重伤害、死亡的,


上一篇:刑法注释(一) 目录 下一篇:刑法注释(三)

精选精彩评论/登陆才可以发表评论

表情:
用户名: 密码: 匿名发表
最新评论
Copyright 农权法律网 www.nmql.com All Rights Reserved.
京ICP备14030655号-2