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刑法注释(四)

刑法注释


  则分别构成强迫劳动罪和故意伤害罪故意杀人罪,应当实行数罪并罚。

  第二百四十四条之一【雇用童 工从事危重劳动罪】违反劳动管理 法规,雇用未满十六周岁的未成年 人从事超强度体力劳动的,或者从 事高空、井下作业的,或者在爆炸 性、易燃性、放射性、毒害性等危 险环境下从事劳动,情节严重的, 对直接责任人员,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处罚金;情节特 别严重的,处三年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金。

  有前款行为,造成事故,又构 成其他犯罪的,依照数罪并罚的规 定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(四)第四条 增设。

  【立法-要点注释】

  关于违反劳动管理法规,雇用 未满十六周岁的未成年人从事劳动。 根据劳动管理法规的规定.任何用人 单位和个人,招用未满十六周岁的未 成年人从事劳动的,属于使用童工的 违法行为,但是,文艺、体育单位经 未成年人的监护人同意,可以招用未 满十六周岁的专业文艺工作者、运动 员,学校、其他教育机构以及职业培 训机构按照国家规定组织未满十六周 岁的未成年人进行不影响其人身安全 的身心健康的教育实践活动、职业技 能培训劳动的,不属于非法使用童工。 一些单位和个人打着从事文艺、体育 活动的招牌,非法雇用童工进行低俗、 危险表演的,不属于招收文艺、体育 工作者的情况,应当按照本条的规定 定罪处罚.

  所谓雇用,一般是指在行为人 和童工之间形成一定的劳动关系。雇 用是向童工支付工裕使其为自己提供 劳动的行为。雇佣关系的形成并不要 求双方有明确的时间约定,也不以签 订书面合同为条件,只要雇用人和被 雇用的童工之间形成事实上的劳动关 系即可。但是父母让未成年子女到自 己的工厂、作坊等从事劳动的,不宜 认定为雇佣关系。

  关于雇用未满十六周岁的未成 年人从事超强度体力劳动的、高空、 井下作业,或者在爆炸性、易燃性、 放射性、毒害性等危险环境下从事劳 动。“超强度体力劳动",是指劳动强 度超过劳动者正常体能所能承受的体 力劳动。在具体认定童工所从事的体 力劳动是否属于超强度体力劳动时, 可以参考案例劳动保护部门用于测算 正常生产劳动作业的分级标准,但不 能简单地认定某级以上强度的劳动就 属于超强度体力劳动。具体认定需要 由司法机关根据案件具体情况,结合 童工的年龄、身体发育状况、承受能 力、童工所从事的劳动的性质等因素, 综合考虑.需要特别说明的是,刑法 虽然只是规定了爆炸性、易燃性、放 射性、毒害性等危险环境,但是,除 上述危险环境外,非法雇用童工在与 上述环境具有相当危险性的环境下劳 动的,也可以构成本罪。比如,雇用 童工在严重的粉尘环境、极端低温或 者高温环境下从事劳动。

  关于数罪并罚。本条第二款规 定了数罪并罚的情况,根据这一规定、 对被告人实行数罪并罚的条件有三个: (1)有非法雇用童工的犯罪行为°数 罪并罚的前提条件是行为人的数个行 为都构成犯罪,因此行为人必须实施 了本法第一款规定的非法雇用童工的 行为,情节严重,构成犯罪.(2 )造 成了事故。造成事故是指过失造成被 雇用的童工人身伤害、死亡等后果。 因采用暴力手段强迫被雇用的童工劳 动、体罚、虐待被雇用的童工,造成 童工伤害或者死亡后果的,应当按照 刑法有关规定处理,不属于这里所说 的事故。需要说明的是.本条第二款 是对非法雇用童工和造成事故这两种 情况同时发生如何处理作出的规定, 并不要求两者之间具有直接因果关系匚 事故的直接原因与非法雇用童工行为 没有直接联系,但是发生重大责任事 故或者重大安全事故,造成童工人身 伤亡,符合本条第二款规定的,应当 按照数罪进行并罚.(3)造成事故的 行为构成了犯罪°这里的其他犯罪主 要是指本法第一百三十四条、第一百 三十五条等有关安全生产事故的犯罪”

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十二条〔雇用童工从事危重 劳动案(刑法第二百四十四条之一)〕 违反劳动管理法规,雇用未满十六周 岁的未成年人从事国家规定的第四级 体力劳动强度的劳动,或者从事高空、 井下劳动,或者在爆炸性、易燃性、 放射性、毒害性等危险环境下从事劳 动,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:

  (一) 造成未满十六周岁的未成 年人伤亡或者对其身体健康造成严重 危害的;

  (二) 雇用未满十六周岁的未成 年人三人以上的;

  (三) 以强迫、欺骗等手段雇用 未满十六周岁的未成年人从事危重劳 动的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第二百四十五条【非法搜查 罪】【非法侵入住宅罪】非法搜查他 人身体、住宅,或者非法侵入他人 住宅的,处三年以下有期徒刑或者 拘役。

  司法工作人员滥用职权,犯前 款罪的,从重处罚

  【立法-要点注释】

  关于“非法搜查”。“非法搜 查”有两层意思:一是指无权进行搜 查的机关、团体、单位的工作人员或 者个人,非法对他人人身、住宅进行 搜查;二是指有搜查权的国家机关工 作人员,滥用职权,非法对他人的人 身、住宅进行搜查或者搜查的程序和 手续不符合法律规定C

  关于“非法侵入住宅所谓 “非法侵入住宅”,主要指无权或者无 理进入他人住宅而强行闯入或者拒不

  退出e如果是事先征得住宅主人同意 的,或者是司法工作人员为依法执行 搜查、逮捕、拘留等任务而进入他人 住宅的,都不是非法侵入他人住宅。

  【司法解释】

  《最高人民检察院关于渎职侵权犯 罪案件立案标准的规定》(高检发释 字〔2006〕2 号,20060726)

  (二)国家机关工作人员利用职 权实施的非法搜查案(第二百四十五 条)

  非法搜査罪是指非法搜査他人身 体、住宅的行为。

  国家机关工作人员利用职权非法 搜查,涉嫌下列情形之一的,应予 立案:

  非法搜查他人身体、住宅,并 实施殴打、侮辱等行为的;

  非法搜查,情节严重,导致被 搜查人或者其近亲属自杀、自残造成 重伤、死亡,或者精神失常的;

  非法捜査,造成财物严重损 坏的;

  非法搜査3人(户)次以 上的;

  司法工作人员对明知是与涉嫌 犯罪无关的人身、住宅非法搜査的;

  其他非法搜查应予追究刑事责 任的情形。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第526号:毛君、徐杰 非法侵入住宅案〕入户盗窃财物数额 未达到盗窃罪定罪标准,严重妨碍他 人的居住与生活安宁的,应如何定性?

  入户盗窃财物数额未达到盗窃罪 定罪标准,具备下列情形之一,严重 妨碍他人的居住与生活安宁的,可以 按非法侵入住宅罪论处:(1)携带凶 器入户或者入户后准备凶器的; (2)对户内财物进行破坏并造成较为 严重后果的;(3)对户内人员造成严 重精神损害的;(4)数额接近较大标 准或两次入户盗窃的;(5)其他严重 影响他人正常生活和居住安宁的,

  第二百四十六条【侮辱罪】 【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然 侮辱他人或者捏造事实诽谤他人, 情节严重的,处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利

  前款罪,告诉的才处理,但是 严重危害社会秩序和国家利益的 除外。

  通过信息网络实施第一款规定 的行为,被害人向人民法院告诉, 但提供证据确有困难的,人民法院 可以要求公安机关提供协助。

  【修正前条文】

  第二百四十六条 【侮辱罪】 【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然 侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情 节严重的,处三年以下有期徒刑、拘 役、管制或者剥夺政治权利。

  前款罪,告诉的才处理,但是严 重危害社会秩序和国家利益的除外。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(九)第十六 条修正,增加了第三款的规定。

  【立法-要点注释】

  关于"侮辱气.“侮辱”,是指 以暴力或者其他方法,公然诋毁他人 人格,破坏他人名誉的行为。侮辱的 方法可以是暴力,也可以是暴力以外 的其他方法。

  关于“暴力"暴力"、是指 以强制方法来损害他人人格和名誉, 如强迫他人“戴高帽”游行、当众剥 光他人衣服等。这里的暴力,不是为 了损害他人的身体健康,如果在实施 暴力侮辱的过程中造成他人死亡或者 伤害后果的,即构成故意杀人罪或者 故意伤害罪。

  关于“其他方法气“其他方 法”,是指以语言、文字等暴力以外的 方法侮辱他人,如当众嘲笑、辱骂、 贴传单或者漫画等来侮辱他人。

  关于“公然”。"公然",是指 当众或者利用能够使多人听到或看到 的方式,对他人进行侮辱。侮辱他人 的行为,必须是公然进行,如果不是 公然,不构成本罪。

  关于“诽谤”与“捏造事实 “诽谤”,是指故意捏造事实,并且进 行散播,损害他人人格和名誉的行为。 “捏造事实”,就是无中生有,凭空制 造虚假的事实。诽谤除捏造事实外, 还要将该捏造的事实进行散播,散播 包括口头方法和书面方法。捏造事实 的行为与散播行为必须同时具备才构 成本罪。如果只是捏造事实与个别亲 友私下议论,没有散播的,或者散播 的是客观事实而不是捏造的虚假事实 的,都不构成本罪。

  关于“严重危害社会秩序和国 家利益气“严重危害社会秩序和国家 利益",是指侮辱、诽谤行为严重扰乱 社会秩序的;侮辱、诽谤外交使节造 成恶劣国际影响的;侮辱、诽谤给国 家形象造成恶劣影响的,等等。

  关于“提供协助气主要是指 由公安机关查明犯罪嫌疑人的身份信 息,向互联网企业调取有关犯罪证据, 协助人民法院查明有关案情,等等。 根据人民警察法的规定,公安机关负 有预防、制止和侦查违法犯罪活动的 职责,在人民法院要求公安机关提供 协助的情况下,公安机关可以行使法 律赋予的职权,开展相应调查工作。

  【司法解释1 ]

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(九)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2015〕19号, 20151101)

  第四条对于2015年10月31日 以前通过信息网络实施的刑法第二百 四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行 为,被害人向人民法院告诉,但提供 证据确有困难的,适用修正后刑法第 二百四十六条第三款的规定。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑 事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕21 号,20130910)

  第一条具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百四十六条第一 款规定的“捏造事实诽谤他人”:

  (一) 捏造损害他人名誉的事实. 在信息网络上散布,或者组织、指使 人员在信息网络上散布的;

  (二) 将信息网络上涉及他人的

  原始信息内容篡改为损害他人名誉的 事实,在信息网络上散布,或者组织、 指使人员在信息网络上散布的;

  明知是捏造的损害他人名誉的事 实,在信息网络上散布,情节恶劣的, 以“捏造事实诽谤他人”论。

  第二条 利用信息网络诽谤他人, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第二百四十六条第一款规定的“情 节严重”:

  (一) 同一诽谤信息实际被点击、 浏览次数达到五千次以上,或者被转 发次数达到五百次以上的;

  (二) 造成被害人或者其近亲属 精神失常、自残、自杀等严重后果的;

  (三) 二年内曾因诽谤受过行政 处罚,又诽谤他人的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三条利用信息网络诽谤他人, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第二百四十六条第二款规定的“严 重危害社会秩序和国家利益”:

  (一) 引发群体性事件的;

  (二) 引发公共秩序混乱的;

  (三) 引发民族、宗教冲突的;

  (四) 诽谤多人,造成恶劣社会 影响的;

  (五) 损害国家形象,严重危害 国家利益的;

  (六) 造成恶劣国际影响的;

  (七) 其他严重危害社会秩序和 国家利益的情形。

  第四条一年内多次实施利用信 息网络诽谤他人行为未经处理,诽谤 信息实际被点击、浏览、转发次数累 计计算构成犯罪的,应当依法定罪

  处罚

  第八条明知他人利用信息网络 实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非 法经营等犯罪,为其提供资金、场所、 技术支持等帮助的,以共同犯罪论处C

  第九条利用信息网络实施诽谤、 寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪, 同时又构成刑法第二百二十一条规定 的损害商业信誉、商品声誉罪,第二 百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律 实施罪,第二百九十一条之一规定的 编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条本解释所称信息网络, 包括以计算机、电视机、固定电话机、 移动电话机等电子设备为终端的计算 机互联网、广播电视网、固定通信网、 移动通信网等信息网络,以及向公众 开放的局域网络。

  【司法解释in】

  《最高人民法院关于审理非法出版 物刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔1998〕30 号,19981223)

  第六条 在出版物中公然侮辱他 人或者捏造事实诽房他人,情节严重 的,依照刑法第二百四十六条的规定, 分别以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚D

  【公安文件】

  《公安部关于严格依法办理侮辱诽 谤案件的通知》(20090403)

  二、准确把握侮辱、诽谤公诉案 件的管辖范围及基本要件。根据刑法 第二百四十六条的规定,侮辱、诽谤 案件一般属于自诉案件,应当由公民

  个人自行向人民法院提起诉讼,只有 在侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩 序和国家利益”时,公安机关才能按 照公诉程序立案侦査公安机关在依 照公诉程序办理侮辱、诽谤刑事案件 时,必须准确把握犯罪构成要件。对 于不具备“严重危害社会秩序和国家 利益”这-基本要件的,公安机关不 得作为公诉案件管辖。对于具有下列 情形之一的侮辱、诽谤行为,应当认 定为“严重危害社会秩序和国家利 益”,以侮辱罪、诽谤罪立案侦査,作 为公诉案件办理:()因侮辱、诽 谤行为导致群体性事件,严重影响社 会秩序的;(二)因侮辱、诽谤外交 使节、来访的外国国家元首、政府首 脑等人员,造成恶劣国际影响的;

  (三)因侮辱、诽谤行为给国家利益 造成严重危害的其他情形,公安机关 在接到公民对侮辱、诽谤行为的报案、 控告或者举报后,首先要认真审査, 判明是否属于公安机关管辖-对于符 合上述情形,但通过公诉可能对国家 利益和国家形象造成更大损害的,可 以通过其他方式予以处理。对于经过 审査认为不属于上述情形但涉嫌犯罪 的侮辱、诽谤案件,公安机关应当问 明情况,制作笔录,并将案件材料移 交有管辖权的人民法院,同时向当事 人说明此类案件依照法律规定属于自 诉案件,不属公安机关管辖,告知其 到人民法院自行提起诉讼 公安机关 在立案前的审查过程中.不得对有关 人员和财产釆取强制性措施"对于不 构成犯罪但违反《治安管理处罚法》 的,要通过治安调解,最大限度地化 解矛盾和纠纷;对于调解不成的,应 依法给予治安管理处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第179号:周彩萍等非 法拘禁案〕将■被捉奸的妇女赤裸捆绑 示众的行为如何定罪处罚?

  将被捉奸的妇女赤裸捆绑示众的 行为应按侮辱罪定罪处罚。

  〔参考案例第966号:秦志晖诽 谤、寻衅滋事案〕利用信息网络实施 诽谤、寻衅滋事犯罪的司法认定?

  行为人利用信息网络诽谤他人, 并散布谣言,造成公共秩序混乱的, 分别构成诽谤罪、寻衅滋事罪,数罪 并罚。

  〔参考案例第1046号:蔡晓青侮 辱案〕如何认定侮辱罪中“严重危害 社会秩序和国家利益”可以提起公诉 的情形?

  “严重危害社会秩序和国家利益” 中的社会秩序和国家利益,不是特指 危害结果或者特定对象,而应当将其 视为一个综合,性的标准,应当扩展到 从侮辱的手段、方法、内容和主观目 的等角度来进行全面考量:结合全案 案情、危害后果和情节等,进行整体 分析,综合判断是否达到了 “严重危 害社会秩序和国家利益”的程度。 “严重危害社会秩序和国家利益”,两 者不必要同时具备,只要具备其一 即可。

  第二百四十七条【刑讯逼供 罪】【暴力取证罪】司法工作人员对 犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供 或者使用暴力逼取证人证言的,处

  三年以下有期徒刑或者拘役。致人 伤残、死亡的,依照本法第二百三 十四条、第二百三十二条的规定定 罪从重处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院关于渎职侵权犯 罪案件立案标准的规定》(高检发释 字〔2006〕2 号,20060726)

  (三) 刑讯逼供案(第二百四十 七条)

  刑讯逼供罪是指司法工作人员对 犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变 相肉刑逼取口供的行为,

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  以殴打、捆绑、违法使用械具 等恶劣手段逼取口供的;

  以较长时间冻、饿、晒、烤等 手段逼取口供,严重损害犯罪嫌疑人、 被告人身体健康的;

  刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被 告人轻伤、重伤、死亡的;

  刑讯逼供,情节严重,导致犯 罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重 伤、死亡,或者精神失常的;

  刑風逼供,造成错案的;

  刑讯逼供3人次以上的;

  纵容、授意、指使、强迫他人 刑讯逼供,具有上述情形之一的;

  其他刑讯逼供应予追究刑事责 任的情形,

  (四) 暴力取证案(第二百四十 七条)

  暴力取证罪是指司法工作人员以 暴力逼取证人证言的行为。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  以殴打、捆绑、违法使用械具 等恶劣手段逼取证人证言的;

  暴力取证造成证人轻伤、重 伤、死亡的;

  暴力取证,情节严重,导致证 人自杀、自残造成重伤、死亡,或者 精神失常的;

  暴力取证,造成错案的;

  暴力取证3人次以上的;

  纵容、授意、指使、强迫他人 暴力取证,具有上述情形之一的;

  其他暴力取证应予追究刑事责 任的情形。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第158号:周建忠暴力 取证案〕暴力迫使证人在询问笔录上 签名按手印并致人轻伤的行为如何 定桂?

  暴力迫使证人在询问笔录上签名 按手印是暴力取证的一种表现形式。 暴力取证致人轻伤的,仍应以暴力取 证罪定罪处罚,不应按故意伤害罪 论处。

  第二百四十八条【虐待被监管 人罪】监狱、拘留所、看守所等监 管机构的监管人员对被监管人进行 殴打或者体罚虐待,情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情 节特别严重的,处三年以上十年以 下有期徒刑。致人伤残、死亡的, 依照本法第二百三十四条、第二百 三十二条的规定定罪从重处罚。

  监管人员指使被监管人殴打或 者体罚虐待其他被监管人的,依照 前款的规定处罚。

  【立法-要点注释】

  “体罚虐待”,是指监管人员违反 监管法规规定,对被监管人实施任意 殴打、捆绑、冻饿、强迫从事过度劳 动、侮辱人格、滥施械具等行为。依 照有关监管法规的规定,对被监管人 采取某些严格的监管措施,如必要的 禁闭、使用手铐或其他械具、强制劳 动等,不能认定为体罚虐待。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院关于渎职侵权犯 罪案件立案标准的规定》(高检发释 字〔2006〕2 号,20060726)

  (五)虐待被监管人案(第二百 四十八条)

  虐待被监管人罪是指监狱、拘留 所、看守所……等监管机构的监管人 员对被监管人进行殴打或者体罚虐待, 情节严重的行为。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  以殴打、捆绑、违法使用械具 等恶劣手段虐待被监管人的;

  以较长时间冻、饿、晒、烤等 手段虐待被监管人.严重损害其身体 健康的;

  虐待造成被监管人轻伤、重 伤、死亡的;

  虐待被监管人.情节严重,导 致被监管人自杀、自残造成重伤、死 亡,或者精神失常的;

  殴打或者体罚虐待3人次以 上的;

  指使被监管人殴打、体罚虐待 其他被监管人,具有上述情形之一的;

  其他情节严重的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民检察院关于强制隔离戒 毒所工作人员能否成为虐待被监管人 罪主体问题的批复》(高检发释字 〔2015〕2 号,20150215)

  根据有关法律规定,强制隔离戒 毒所是对符合特定条件的吸毒成瘾人 员限制人身自由,进行强制隔离戒毒 的监管机构,其履行监管职责的工作 人员属于刑法第二百四十八条规定的 监管人员。

  对于强制隔离戒毒所监管人员殴 打或者体罚虐待戒毒人员,或者指使 戒毒人员殴打、体罚虐待其他戒毒人 员,情节严重的,应当适用刑法第二 百四十八条的规定,以虐待被监管人 罪追究刑事责任;造成戒毒人员伤残、 死亡后果的,应当依照刑法第二百三 十四条、第二百三十二条的规定,以 故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。

  第二百四十九条【煽动民族仇 恨、民族歧视罪】煽动民族仇恨、 民族歧视,情节严重的,处三年以 下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利;情节特别严重的,处三 年以上十年以下有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  本条所称“煽动",是指以激起 民族之间的仇恨、歧视为目的,公然 以语言、文字等方式诱惑、鼓动群众 的行为。“民族仇恨' 是指基于民族 的来源、历史、风俗习惯等的不同, 民族间相互仇视、敌对的状况。“民族

  歧视",是指基于民族的来源、历史、 风俗习惯等的不同,民族间相互排斥、 限制、损害民族平等地位的状况。“情 节严重”,是指煽动手段恶劣,如使用 侮辱、造谣手段等;多次进行煽动的; 造成严重后果或者影响恶劣的。“情节 特别严重",是指煽动手段特别恶劣; 长期进行煽动的;引起民族纠纷、冲 突或者民族地区骚乱,后果特别严重 的或者影响特别恶劣的a

  第二百五十条【出版歧视、侮 辱少数民族作品罪】在出版物中刊 载歧视、侮辱少数民族的内容,情 节恶劣,造成严重后果的,对直接 责任人员,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。

  【立法-要点注释】

  “歧视、侮辱少数民族的内 容”,是指针对少数民族的来源、历 史、风俗习惯等.对少数民族进行贬 低、污蔑、嘲讽、辱骂以及其他歧视、 侮辱的行为。“情节恶劣",主要指刊 载的内容歪曲历史或者是制造谣言的, 内容污秽恶毒以及多次刊载等。“造成 严重后果”,是指造成恶劣的政治影 响,引起民族骚乱、纠纷等。

  构成本罪的行为,一般是出于 民族偏见、取笑、猎奇等目的,如果 是以激起民族仇恨、民族歧视为目的 而进行煽动的,应当依照本法第二百 四十九条关于煽动民族仇恨、民族歧 视罪的规定定罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理非法出版 物刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔1998〕30 号,19981223)

  第七条出版刊载歧视、侮辱少 数民族内容的作品,情节恶劣,造成 严重后果的,依照刑法第二百五十条 的规定,以出版歧视、侮辱少数民族 作品罪定罪处罚。

  第二百五十一条【非法剥夺公 民宗教信仰自由罪】【侵犯少数民族 风俗习惯罪】国家机关工作人员非 法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯 少数民族风俗习惯,情节严重的, 处二年以下有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  “非法剥夺”公民宗教信仰自由, 是指采用强制等方法剥夺他人的宗教 信仰自由。例如,非法干涉他人的合 法宗教活动,强迫教徒退教或者改变 信仰,强迫公民信教或者信某一教派, 以及非法封闭或者捣毁合法宗教场所、 设施等。

  第二百五十二条【侵犯通信自 由罪】隐匿、毁弃或者非法开拆他 人信件,侵犯公民通信自由权利, 情节严重的,处一年以下有期徒刑 或者拘役。

  【立法-要点注释】

  “隐匿"他人信件,是指将他人 我寄的信件秘密隐藏起来,使收件人 «法查收的行为。“毁弃"他人信件, 是指将他人投寄的信件予以撕毁、烧 -毁、扔弃等,致使他人无法查收的行 为。“非法开拆",是指违反国家有关 规定,未经投寄人或者收件人的同意,

  私自开拆他人信件的行为。非法截获、 篡改、删除他人电子邮件或者其他数 据资料, 密构成犯罪的,也适用本条。“情节严

重”,是指多次、经常隐匿、毁弃、非 法开拆他人信件,或者隐匿、毁弃、 非法开拆他人信件数量较多或者造成 严重后果等。

  第二百五十三条【私自开拆、 隐匿、毁弃邮件、电报罪】邮政工 作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮 件、电报的,处二年以下有期徒刑 或者拘役。

  【盗窃罪】犯前款罪而窃取财物 的,依照本法第二百六十四条的规 定定罪从重处罚。

  【立法-要点注释】

  “邮政工作人员”,是指邮政部门 的营业员、分拣员、投递员、押运员 以及其他从事邮政工作的人员。私自 开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为 必须是邮政工作人员利用职务之便实 施的。

  第二百五十三条之一【侵犯公 民个人信息罪】违反国家有关规定, 向他人出售或者提供公民个人信息, 情节严重的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金;情 节特别严重的,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金。

  违反国家有关规定,将在履行 职责或者提供服务过程中获得的公 民个人信息,出售或者提供给他人 的,依照前款的规定从重处罚。

  窃取或者以其他方法非法获取 公民个人信息的,依照第一款的规

O

  单位犯前三款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照各该 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第二百五十三条之一【出售、 非法提供公民个人信息罪】【非法获 取公民个人信息罪】国家机关或者金 融、电信、交通、教育、医疗等单位 的工作人员,违反国家规定,将本单 位在履行职责或者提供服务过程中获 得的公民个人信息,出售或者非法提 供给他人,情节严重的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处 罚金。

  窃取或者以其他方法非法获取上 述信息,情节严重的,依照前款的规 定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照各该款的规 定处罚。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(七)第七条 增设,又经刑法修正案(九)第十七 条作出下述修改:一是增加一款作为 第一款、规定一般主体违规向他人出 售、非法提供公民个人信息的犯罪; 二是将原第一款改作第二款,扩大犯 罪主体的范围;三是将“违反国家规 定”修改为“违反国家有关规定”,

  同时规定了从重处罚的原则。

  【立法-要点注释】

  “公民个人信息",是指以电 子或者其他方式记录的能够单独或者 与其他信息结合识别自然人个人身份 的各种信息,包括但不限于自然人的 姓名、出生日期、身份证件号码、个 人生物识别信息、住址、电话号码等。

  “违反国家有关规定”,是指 违反了有关法律、行政法规、规章等 国家层面涉及公民个人信息管理方面 的规定,如反洗钱法、商业银行法、 居民身份证法、护照法、消费者权益 保护法、旅游法、社会保险法、统计 法等法律也都有关于公民个人信息保 护的规定。

  “出售”,是指将自己掌握的 公民信息卖给他人,自己从中牟利的 行为。“非法提供”,是指不应将自己 掌握的公民信息提供给他人而予以提 供的行为。例如,现实生活中公民安 装网络宽带,需将个人的身份证号提 供给电信部门,但电信部门要求在复 印件上注明“仅供安装宽带使用”, 如果电信部门工作人员将公民的身份 证号提供给他人的,应当属于非法提 供.“情节严重",是指出售他人信息 获利数额较大、出售多人的信息、多 次由售他人信息及公民个人信息被他 人使用后,给公民造成了经济上的重 大损失或者严重影响到公民个人的正 常生活等情况。具体情节的认定,应 当由司法机关依法根据案件具体情况 认定。

  如果行为人为非法获取公民个 人信息而采用了侵犯公民通信自由权 利、通信秘密,非法使用窃听、窃照 专用器材的手段或者是在实施上述犯 罪的过程中同时窃取、获取了公民个 人信息的,则可能同时构成本条规定 的犯罪和其他罪名,应当根据案件的 具体情况从一重罪处罚或者是数罪 并罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯公民个人信息刑事案件 适用法律若干问题的解释》(法释 〔2017〕10 号,20170601)

  第一条刑法第二百五十三条之 一规定的“公民个人信息”,是指以 电子或者其他方式记录的能够单独或 者与其他信息结合识别特定自然人身 份或者反映特定自然人活动情况的各 种信息,包括姓名、身份证件号码、 通信通讯联系方式、住址、账号密码、 财产状况、行踪轨迹等。

  第二条违反法律、行政法规、 部门规章有关公民个人信息保护的规 定的,应当认定为刑法第二百五十三 条之一规定的“违反国家有关规定”。

  第三条 向特定人提供公民个人 信息,以及通过信息网络或者其他途 径发布公民个人信息的.应当认定为 刑法第二百五十三条之一规定的“提 供公民个人信息气

  未经被收集者同意,将合法收集 的公民个人信息向他人提供的,属于 刑法第二百五十三条之一规定的“提 供公民个人信息”,但是经过处理无法 识别特定个人且不能复原的除外。

  第四条 违反国家有关规定,通 过购买、收受、交换等方式获取公民 个人信息,或者在履行职责、提供服 务过程中收集公民个人信息的,属于 刑法第二百五十三条之一第三款规定 的“以其他方法非法获取公民个人信 息”。

  第五条非法获取、出售或者提 供公民个人信息,具有下列情形之一 的,应当认定为刑法第二百五十三条 之一规定的“情节严重”:

  (一) 出售或者提供行踪轨迹信 息,被他人用于犯罪的;

  (二) 知道或者应当知道他人利 用公民个人信息实施犯罪,向其出售 或者提供的;

  (三) 非法获取、出售或者提供 行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、 财产信息五卜条以上的;

  (四) 非法获取、岀售或者提供 住宿信息、通信记录、健康生理信息、 交易信息等其他可能影响人身、财产 安全的公民个人信息五百条以上的;

  (五) 非法获取、出售或者提供 第三项、第四项规定以外的公民个人 信息五千条以上的;

  (六) 数量未达到第三项至第五 项规定标准,但是按相应比例合计达 到有关数量标准的;

  (七) 违法所得五千元以上的;

  (A)将在履行职责或者提供服 务过程中获得的公民个人信息出售或 者提供给他人,数量或者数额达到第 三项至第七项规定标准一半以上的;

  (九)曾因侵犯公民个人信息受 过刑事处罚或者二年内受过行政处罚, 又非法获取、出售或者提供公民个人 .信息的;

  (十)其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第二百 五十三条之一第一款规定的“情节特 别严重”:

  (一) 造成被害人死亡、重伤、 精神失常或者被绑架等严重后果的;

  (二) 造成重大经济损失或者恶 劣社会影响的;

  (三) 数量或者数额达到前款第 三项至第八项规定标准十倍以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  第六条为合法经营活动而非法 购买、收受本解释第五条第一款第三 项、第四项规定以外的公民个人信息, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第二百五十三条之一规定的“情节 严重”:

  (一) 利用非法购买、收受的公 民个人信息获利五万元以上的;

  (二) 曾因侵犯公民个人信息受 过刑事处罚或者二年内受过行政处罚, 又非法购买、收受公民个人信息的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,将购买、 收受的公民个人信息非法出售或者提 供的,定罪量刑标准适用本解释第五 条的规定。

  第七条单位犯刑法第二百五十 三条之一规定之罪的,依照本解释规 定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准, 对直接负责的主管人员和其他直接责 任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

  第八条设立用于实施非法获取、 出售或者提供公民个人信息违法犯罪 活动的网站、通讯群组,情节严重的, 应当依照刑法第二百八十七条之一的 规定,以非法利用信息网络罪定罪处 罚;同时构成侵犯公民个人信息罪的, 依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

  第九条网络服务提供者拒不履 行法律、行政法规规定的信息网络安 全管理义务,经监管部门责令采取改 正措施而拒不改正,致使用户的公民 个人信息泄露,造成严重后果的,应 当依照刑法第二百八十六条之-的规 定,以拒不履行信息网络安全管理义 务罪定罪处罚。

  第十条 实施侵犯公民个人信息 犯罪,不属于“情节特别严重”,行 为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪 表现的,可以认定为情节轻微,不起 诉或者免予刑事处罚;确有必要判处 刑罚的,应当从宽处罚。

  第—条非法获取公民个人信 息后又出售或者提供的,公民个人信 息的条数不重复计算。

  向不同单位或者个人分别出售、 提供同一公民个人信息的,公民个人 信息的条数累计计算.

  对批量公民个人信息的条数,根 据查获的数量直接认定,但是有证据 证明信息不真实或者重复的除外。

  第十二条 对于侵犯公民个人信 息犯罪,应当综合考虑犯罪的危害程 度、犯罪的违法所得数额以及被告人 的前科情况、认罪悔罪态度等,依法 判处罚金。罚金数额一般在违法所得 的一倍以上五倍以下。

  第十三条本解释自2017年6月

  1日起施行。

  【司法解释-注释】

  关于“公民个人信息”的外 延,有以下几个具体问题值得注意:

  “公民个人信息”,既包括中国公 民的个人信息,也包括外国公民和其 他无国籍人的个人信息。(2)公民个 人信息须与特定自然人关联。对于与 特定自然人关联,可以是识别特定自 然人身份,也可以是反映特定自然人 活动情况。需要注意的是,无论是识 别特定自然人身份,还是反映特定自 然人活动情况,都应当是能够单独或 者与其他信息结合所具有的功能。例 如,身份证号与公民个人身份一一对 应,可以单独识别公民个人身份;而 工作单位、家庭住址等无法单独识别 公民个人身份,需要同其他信息结合 才能识别公民个人身份。但是,上述 两类信息无疑都属于公民个人信息的 范畴o (3)与特定自然人关联的账号 密码属于“公民个人信息”。当前账 号密码往往绑定身份证号、手机号码 等特定信息,即使未绑定,非法获取 账号密码后往往也会引发侵犯财产甚 至人身的违法犯罪。因此,本解释第 一条明确将“账号密码”列为“公民 个人信息”的范围。

  “国家有关规定”明确限于法 律、行政法规、部门规章等国家层面 的规定,不包括地方性法规等非国家 层面的规定。

  关于为合法经营活动购买、收 受公民个人信息行为的定罪量刑标准. 适用该标准须满足三个条件:一是为 了合法经营活动,对此可以综合全案 证据认定,但主要应当由被告方提供 相关证据;二是限于普通公民个人信 息,即不包括可能影响人身、财产安 全的敏感信息;三是信息没有再流出 扩散,即行为方式限于购买、收受。 为了合法经营活动交换公民个人信息 的,由于在获取信息的同时造成了信 息扩散、不符合前述三个要件,定罪 量刑标准亦应适用本司法解释第五条 的规定。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于依法惩处侵害公民个 人信息犯罪活动的通知》(公通字 〔2013〕12 号,20130423)

  二、正确适用法律,实现法律效 果与社会效果的有机统一。……一公民 个人信息包括公民的姓名、年龄、有 效证件号码、婚姻状况、工作单位、 学历、履历、家庭住址、电话号码等 能够识别公民个人身份或者涉及公民 个人隐私的信息、数据资料―……对 使用非法获取的个人信息,实施其他 犯罪行为,构成数罪的,应当依法予 以并罚。单位实施侵害公民个人信息 罪的,应当追究直接负责的主管人员 和其他直接责任人员的刑事责任。要 依法加大对财产刑的适用力度,剥夺 犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32 号,20161220)

  三、全面惩处关联犯罪

  (二)违反国家有关规定,向他 人岀售或者提供公民个人信息,窃取 或者以其他方法非法获取公民个人信 息,符合刑法第二百五十三条之一规 定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑 事责任。

  使用非法获取的公民个人信息, 实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数 罪的,应当依法予以并罚。

  【司法指导文件IU】

  《检察机关办理侵犯公民个人信息 案件指引》(高检发侦监字〔2018〕 13 号,20181109)

  根据《中华人民共和国刑法》第 二百五十三条之一的规定,侵犯公民 个人信息罪是指违反国家有关规定, 向他人出售、提供公民个人信息,或 者通过窃取等方法非法获取公民个人 信息,情节严重的行为。结合《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理 侵犯公民个人信息刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2017〕10 号)(以下简称《解释》),办理侵犯 公民个人信息案件,应当特别注意以 下问题:一是对“公民个人信息”的 审查认定;二是对“违反国家有关规 定”的审査认定;三是对“非法获 取”的审查认定;四是对“情节严 重”和“情节特别严重”的审査认 定;五是对关联犯罪的审查认定。

  一、审査证据的基本要求

  (一)审查逮捕

  1-有证据证明发生了侵犯公民个 人信息犯罪事实

  证明侵犯公民个人信息案件 发生

  主要证据包括:报案登记、受案 登记、立案决定书、破案经过、证人 证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述 和辩解以及证人、被害人提供的短信、 微信或QQ截图等电子数据。

  证明被侵犯对象系公民个人 信息

  主要证据包括:扣押物品清单、 勘验检査笔录、电子数据、司法鉴定 意见及公民信息查询结果说明、被害 人陈述、被害人提供的原始信息资料 和对比资料等。

  2.有证据证明侵犯公民个人信息 行为是犯罪嫌疑人实施的

  证明违反国家有关规定的证 据:犯罪嫌疑人关于所从事的职业的 供述、其所在公司的工商注册资料、 公司出具的犯罪嫌疑人职责范围说明、 劳动合同、保密协议及公司领导、同 事关于犯罪嫌疑人职责范围的证言等。

  证明出售、提供行为的证 据:远程勘验笔录及QQ、微信等即时 通讯工具聊天记录、论坛、贴吧、电 子邮件、手机短信记录等电子数据, 证明犯罪嫌疑人通过上述途径向他人 出售、提供、交换公民个人信息的情 况。公民个人信息贩卖者、提供者、 担保交易人及购买者、收受者的证言 或供述,相关银行账户明细、第三方 支付平台账户明细,证明出售公民个 人信息违法所得情况°此外,如果犯 罪嫌疑人系通过信息网络发布方式提 供公民个人信息,证明该行为的证据 还包括远程勘验笔录、扣押笔录、扣 押物品清单、对手机、电脑存储介质、 云盘、FTP等的司法鉴定意见等。

  证明犯罪嫌疑人或公民个人 信息购买者、收受者控制涉案信息的 证据:搜査笔录、扣押笔录、扣押物 品清单.对手机、电脑存储介质等的 司法鉴定意见等,证实储存有公民个 人信息的电脑、手机、U盘或者移动 硬盘、云盘、FTP等介质与犯罪嫌疑 人或公民个人信息购买者、收受者的 关系°犯罪嫌疑人供述、辨认笔录及 证人证言等,证实犯罪嫌疑人或公民 个人信息购买者、收受者所有或实际 控制、使用涉案存储介质。

  证明涉案公民个人信息真实 性的证据:被害人陈述、被害人提供 的原始信息资料、公安机关或相关单 位出具的涉案公民个人信息与权威数 据库内信息同一性的比对说明。针对 批量的涉案公民个人信息的真实性问 题,根据《解释》精神,可以根据査 获的数量直接认定,但有证据证明信 息不真实或重复的除外。

  证明违反国家规定,通过窃 取、购买、收受、交换等方式非法获 取公民个人信息的证据:主要证据与 上述以出售、提供方式侵犯公民个人 信息行为的证据基本相同。针对窃取 的方式如通过技术手段非法获取公民 个人信息的行为,需证明犯罪嫌疑人 实施上述行为,除被害人陈述、犯罪 嫌疑人供述和辩解外,还包括侦查机 关从被害公司数据库中发现入侵电脑 ip地址情况、从犯罪嫌疑人电脑中提 取的侵入被害公司数据的痕迹等现场 勘验检查笔录,以及涉案程序(木 马)的司法鉴定意见等。

  有证据证明犯罪嫌疑人具有侵

  犯公民个人信息的主观故意 ,

  证明犯罪嫌疑人明知没有获' 取、提供公民个人信息的法律依据或 资格,主要证据包括:犯罪嫌疑人的 身份证明、犯罪嫌疑人关于所从事职 业的供述、其所在公司的工商资料和 营业范围、公司关于犯罪嫌疑人的职 责范围说明、公司主要负责人的证人 证言等。

  证明犯罪嫌疑人积极实施窃 取、出售、提供、购买、交换、收受 公民个人信息的行为,主要证据除了 证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解外, 还包括远程勘验笔录、手机短信记录、 即时通讯工具聊天记录、电子数据司 法鉴定意见、银行账户明细、第三方 支付平台账户明细等。

  有证据证明“情节严重”或 “情节特别严重”

  公民个人信息购买者或收受 者的证言或供述。

  公民个人信息购买、收受公 司工作人员利用公民个人信息进行电 话或短信推销、商务调査等经营性活 动后出具的证言或供述。

  公民个人信息购买者或者收 受者利用所获信息从事违法犯罪活动 后岀具的证言或供述。

  远程勘验笔录、电子数据司 法鉴定意见书、最高人民检察院或公 安部指定的机构对电子数据涉及的专 门性问题出具的报告、公民个人信息 资料等°证明犯罪嫌疑人通过即时通 讯工具、电子邮箱、论坛、贴吧、手 机等向他人出售、提供、购买、交换、 收受公民个人信息的情况。

  银行账户明细、第三方支付 平台账户明细。

  死亡证明、伤情鉴定意见、 医院诊断记录、经济损失鉴定意见、 相关案件起诉书、判决书等。

  (二)审査起诉

  除审査逮捕阶段证据审査基本要 求之外,对侵犯公民个人信息案件的 审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清 楚,证据确实、充分”的标准,保证 定罪量刑的事实都有证据证明;据以 定案的证据均经法定程序查证属实; 综合全案证据,对所认定的事实已排 除合理怀疑。

  有确实充分的证据证明发生了 侵犯公民个人信息犯罪事实。该证据 与审査逮捕的证据类型相同。

  有确实充分的证据证明侵犯公 民个人信息行为是犯罪嫌疑人实施的

  对于证明犯罪行为是犯罪嫌 疑人实施的证据审査,需要结合《解 释》精神,准确把握对“违反国家有 关规定”“出售、提供行为”“窃取或 以其他方法”的认定。

  对证明违反国家有关规定的 证据审査,需要明确国家有关规定的 具体内容,违反法律、行政法规、部 门规章有关公民个人信息保护规定的、 应当认定为刑法第二百五十三条之一 规定的“违反国家有关规定”。

  对证明出售、提供行为的证 据审査,应当明确“出售、提供”包 括在履职或提供服务的过程中将合法 持有的公民个人信息出售或者提供给

  他人的行为:向特定人提供、通过信 息网络或者其他途径发布公民个人信 息、未经被收集者同意,将合法收集 的公民个人信息(经过处理无法识别 特定个人且不能复原的除外)向他人 提供的,均属于刑法第二百五十三条 之一规定的“提供公民个人信息”。 应当全面审査犯罪嫌疑人所岀售提供 公民个人信息的来源、途经与去向, 对相关供述、物证、书证、证人证言、 被害人陈述、电子数据等证据种类进 行综合审查,针对使用信息网络进行 犯罪活动的,需要结合专业知识,根 据证明该行为的远程勘验笔录、扣押 笔录、扣押物品清单、电子存储介质、 网络存储介质等的司法鉴定意见进行 审査。

  (4)对证明通过窃取或以其他非 法方法获取公民个人信息等方式非法 获取公民个人信息的证据审査,应当 明确“以其他方法获取公民个人信 息”包括购买、收受、交换等方式获 取公民个人信息,或者在履行职责、 提供服务过程中收集公民个人信息的 行为。

  针对窃取行为,如通过信息网络 窃取公民个人信息,则应当结合犯罪 嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述, 着重审査证明犯罪嫌疑人侵入信息网 络、数据库时的1P地址、MAC地址、 侵入工具、侵入痕迹等内容的现场勘 验检查笔录以及涉案程序(木马)的 司法鉴定意见等。

  针对购买、收受、交换行为,应 当全面审査购买、收受、交换公民个 人信息的来源、途经、去向,结合犯 罪嫌疑人供述和辩解、辨认笔录、证 人证言等证据,对搜査笔录、扣押笔 录、扣押物品清单、涉案电子存储介 质等司法鉴定意见进行审查,明确上 述证据同犯罪嫌疑人或公民个人信息 购买、收受、交换者之间的关系。

  针对履行职责、提供服务过程中 收集公民个人信息的行为,应当审查 证明犯罪嫌疑人所从事职业及其所负 职责的证据,结合法律、行政法规、 部门规章等国家有关公民个人信息保 护的规定,明确犯罪嫌疑人的行为属 于违反国家有关规定.以其他方法非 法获取公民个人信息的行为C

  (5)对证明涉案公民个人信息真 实性证据的审査.应当着重审査被害 人陈述、被害人提供的原始信息资料、 公安机关或其他相关单位出具的涉案 公民个人信息与权威数据库内信息同 一性的对比说明 对批量的涉案公民 个人信息的真实性问题,根据《解 释》精神,可以根据査获的数量直接 认定,但有证据证明信息不真实或重 复的除外。

  有确实充分的证据证明犯罪嫌 疑人具有侵犯公民个人信息的主观 故意

  对证明犯罪嫌疑人主观故意 的证据审査,应当综合审査犯罪嫌疑 人的身份证明、犯罪嫌疑人关于所从 事职业的供述、其所在公司的工商资 料和营业范围、公司关于犯罪嫌疑人 的职责范围说明、公司主要负责人的 诞人证言等,结合国家公民个人信息 保护的相关规定,夯实犯罪嫌疑人在 实施犯罪时的主观明知。

  (2)对证明犯罪嫌疑人积极实施 使用”与“公司经办人在工商登记等 窃取或者以其他方法非法获取公民企、活动中登记个人电话、手机号码”两

  人信息行为的证据审査,应当结合犯 罪嫌疑人供述、证人证言,着重审畫 远程勘验笔录、手机短信记录、即时 通讯工具聊天记录、电子数据司法鉴 定意见、银行账户明细、第三方支付 平台账户明细等,明确犯罪嫌疑人在 实施犯罪时的积极作为。

  有确实充分的证据证明“情节 严重”或“情节特别严重气该证据 与审查逮捕的证据类型相同。

  二、需要特别注意的问题

  在侵犯公民个人信息案件审查逮 捕、审查起诉中,要根据相关法律、 司法解释等规定,结合在案BE据,重 点注意以下问题:

  (一)对“公民个人信息”的审 查认定

  根据《解释》的规定,公民个人 信息是指以电子或者其他方式记录的 能够单独或者与其他信息结合识别特 定自然人身份或者反映特定自然人活 动情况的各种信息,包括姓名、身份 证件号码、通信通讯联系方式、住址、 账号密码、财产状况、行踪轨迹等。 经过处理无法识别特定自然人且不能 复原的信息,虽然也可能反映自然人 活动情况,但与特定自然人无直接关 联,不属于公民个人信息的范畴.

  对于企业工商登记等信息中所包 含的手机、电话号码等信息,应当明 确该号码的用途。对由公司购买、使 用的手机、电话号码等信息,不属于 个人信息的范畴.从而严格区分“手 机、电话号码等由公司购买,归公司 种不同情形。

  (二) 对“违反国家有关规定” 的审查认定

  《中华人民共和国刑法修正案 (九)》将原第二百五十三条之一的 “违反国家规定”修改为“违反国家 有关规定”,后者的范围明显更广。根 据刑法第九十六条的规定,“国家规 定”仅限于全国人大及其常委会制定 的法律和决定,国务院制定的行政法 规、规定的行政措施、发布的决定和 命令。而“国家有关规定”还包括部 门规章,这些规定散见于金融、电信、 交通、教育、医疗、统计、邮政等领 域的法律、行政法规或部门规章中。

  (三) 对“非法获取”的审查 认定

  在窃取或者以其他方法非法获取 公民个人信息的行为中,需要着重把 握“其他方法”的范围问题。“其他 方法”,是指“窃取”以外,与窃取 行为具有同等危害性的方法,其中, 购买是最常见的非法获取手段。侵犯 公民个人信息犯罪作为电信网络诈骗 的上游犯罪,诈骗分子往往先通过网 络向他人购买公民个人信息,然后自 己直接用于诈骗或转发给其他同伙用 于诈骗,诈骗分子购买公民个人信息 的行为属于非法获取行为,其同伙接 收公民个人信息的行为明显也属于非 法获取行为。同时,一些房产中介、 物业管理公司、保险公司、担保公司 的业务员往往与同行通过QQ、微信群 互相交换各自掌握的客户信息,这种 交换行为也属于非法获取行为。此外, 行为人在履行职责、提供服务过程中, 违反国家有关规定,未经他人同意收 集公民个人信息,或者收集与提供的 服务无关的公民个人信息的,也属于 非法获取公民个人信息的行为。

  对“情节严重”和“情节 特别严重”的审査认定

  关于“情节严重”的具体认定 标准,根据《解释》第五条第一款的 规定,主要涉及五个方面:

  (1)信息类型和数量。①行踪轨 迹信息、通信内容、征信信息、财产 信息,此类信息与公民人身、财产安 全直接相关,数量标准为五十条以上, 且仅限于上述四类信息,不允许扩大 范围°对于财产信息,既包括银行、 第三方支付平台、证券期货等金融服 务账户的身份认证信息(一组确认用 户操作权限的数据,包括账号、口令、 密码、数字证书等),也包括存款、房 产、车辆等财产状况信息。②住宿信 息、通信记录、健康生理信息、交易 信息等可能影响公民人身、财产安全 的信息,数量标准为五百条以上,此 类信息也与人身、财产安全直接相关, 但重要程度要弱于行踪轨迹信息、通 信内容、征信信息、财产信息。对 “其他可能影响人身、财产安全的公民 个人信息”的把握,应当确保所适用 的公民个人信息涉及人身、财产安全, 且与“住宿信息、通信记录、健康生 理信息、交易信息”在重要程度上具 有相当性。③除上述两类信息以外的 其他公民个人信息,数量标准为五千 条以上。

  违法所得数额。对于违法所 得,可直接以犯罪嫌疑人出售公民个 人信息的收入予以认定,不必扣减其 购买信息的犯罪成本。同时,在审查 认定违法所得数额过程中,应当以査 获的银行交易记录、第三方支付平台 交易记录、聊天记录、犯罪嫌疑人供 述、证人证言综合予以认定,对于犯 罪嫌疑人无法说明合法来源的用于专 门实施侵犯公民个人信息犯罪的银行 账户或第三方支付平台账户内资金收 入,可综合全案证据认定为违法所得。

  信息用途。公民个人信息被 他人用于违法犯罪活动的,不要求他 人的行为必须构成犯罪,只要行为人 明知他人非法获取公民个人信息用于 违法犯罪活动即可。

  主体身份。如果行为人系将 在履行职责或者提供服务过程中获得 的公民个人信息出售或者提供给他人 的,涉案信息数量、违法所得数额只 要达到一般主体的一半,即可认为 “情节严重”。

  主观恶性。曾因侵犯公民个 人信息受过刑事处罚或者二年内受过 行政处罚,又非法获取、出售或者提 供公民个人信息的,即可认为“情节 严重”。

  关于“情节特别严重”的认定 标准,根据《解释》,主要分为两类: 一是信息数量、违法所得数额标准。 二是信息用途引发的严重后果,其中 造成人身伤亡、经济损失、恶劣社会 '影响等后果,需要审查认定侵犯公民 个人信息的行为与严重后果间存在因 果关系。

  对于涉案公民个人信息数量的认 定,根据《解释》第十一条,非法获_ 取公民个人信息后又出售或者提供的[ 公民个人信息的条数不重复计算;向 不同单位或者个人分别出售、提任同 一公民个人信息的,公民个人信息的 条数累计计算;对批量出售、提供公 民个人信息的条数,根据查获的数量 直接认定,但是有证据证明信息不真 实或者重复的除外。在实践中,如犯 罪嫌疑人多次获取同一条公民个人信 息,一般认定为一条,不重复累计; 但获取的该公民个人信息内容发生了 变化的除外。

  对于涉案公民个人信息的数量、 社会危害性等因素的审查,应当结合 刑法第二百五十三条和《解释》的规 定进行综合审査。涉案公民个人信息 数量极少,但造成被害人死亡等严重 后果的,应审査犯罪嫌疑人行为与该 后果之间的因果关系,符合条件的, 可以认定为实施《解释》第五条第一 款第十项“其他情节严重的情形”的 行为,造成被害人死亡等严重后果, 从而认定为“情节特别严重”。如涉 案公民个人信息数量较多,但犯罪嫌 疑人仅仅获取而未向他人出售或提供, 则可以在认定相关犯罪事实的基础上, 审査该行为是否符合《解释》第五条 第一款第三、四、五、六、九项及第 二款第三项的情形,符合条件的,可 以分别认定为“情节严重” “情节特 别严重”。

  此外,针对为合法经营活动而购 买、收受公民个人信息的行为,在适 用《解释》第六条的定罪量刑标准时 须满足三个条件:一是为了合法经营 活动,对此可以综合全案证据认定, 但主要应当由犯罪嫌疑人一方提供相 关证据;二是限于普通公民个人信息, 即不包括可能影响人身、财产安全的 敏感信息;三是信息没有再流出扩散, 即行为方式限于购买、收受。如果将 购买、收受的公民个人信息非法出售 或者提供的,定罪量刑标准应当适用 《解释》第五条的规定。

  (五)对关联犯罪的审查认定

  对于侵犯公民个人信息犯罪与电 信网络诈骗犯罪相交织的案件,应严 格按照《最高人民法院、最高人民检 察院、公安部关于办理电信网络诈骗 等刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32号)的规定进行审 查认定,即通过认真审查非法获取、 出售、提供公民个人信息的犯罪嫌疑 人对电信网络诈骗犯罪的参与程度, 结合能够证实其认知能力的学历文化、 聊天记录、通话频率、获取固定报酬 还是参与电信网络诈骗犯罪分成等证 据,分析判断其是否属于诈骗共同犯 罪、是否应该数罪并罚。

  根据《解释》第八条的规定,设 立用于实施出售、提供或者非法获取 公民个人信息违法犯罪活动的网站、 通讯群组,情节严重的,应当依照刑 法第二百八十七条之一的规定,以非 法利用信息网络罪定罪;同时构成侵 犯公民个人信息罪的,应当认定为侵 犯公民个人信息罪。

  对于违反国家有关规定,釆用技 术手段非法侵入合法存储公民个人信 息的单位数据库窃取公民个人信息的 行为,也符合刑法第二百八十五条第 二款非法获取计算机信息系统数据罪 的客观特征,同时触犯侵犯公民个人 信息罪和非法获取计算机信息系统数 据罪的,应择一重罪论处。

  此外,针对公安民警在履行职责 过程中,违反国家有关规定,查询、 提供公民个人信息的情形,应当认定 为“违反国家有关规定,将在履行职 责或者提供服务过程中以其他方法非 法获取或提供公民个人信息”。但同 时,应当审査犯罪嫌疑人除该行为之 外有无其他行为侵害其他法益,从而 对可能存在的其他犯罪予以准确认定。

  三、社会危险性及羁押必要性 审査

  (一)审查逮捕

  犯罪动机:一是出售牟利;二 是用于经营活动;三是用于违法犯罪 活动。犯罪动机表明犯罪嫌疑人主观 恶性,也能证明犯罪嫌疑人是否可能 实施新的犯罪

  犯罪情节°犯罪嫌疑人的行为 直接反映其人身危险性’具有下列情 节的侵犯公民个人信息犯罪,能够证 实犯罪嫌疑人主观恶性和人身危险性 较大,实施新的犯罪的可能性也较大, 可以认为具有较大的社会危险性:一 是犯罪持续时间较长、多次实施侵犯 公民个人信息犯罪的;二是被侵犯的 公民个人信息数量或违法所得巨大的; 三是利用公民个人信息进行违法犯罪 活动的;四是犯罪手段行为本身具有、 违法性或者破坏性,即犯罪手段恶劣 的,如骗取、窃取公民个人信息,采 取胁迫、植入木马程序侵入他人计算 机系统等方式非法获取信息。

  犯罪嫌疑人实施侵犯公民个人信 息犯罪,不属于“情节特别严重”, 系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现 的.可以认定社会危险性较小,没有 逮捕必要。

  (二)审査起诉

  在审查起诉阶段,要结合侦查阶 段取得的事实证据.进一步引导侦査 机关加大捕后侦査力度,及时审査新 证据。在羁押期限届满前对全案进行 综合审查,对于未达到逮捕证明标准 的,撤销原逮捕决定。

  经羁押必要性审查,发现犯罪嫌 疑人具有下列情形之一的,应当向办 案机关提出释放或者变更强制措施的 建议:

  -L案件证据发生重大变化,没有 证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系 犯罪嫌疑人、被告人所为的。

  案件事实或者情节发生变化, 犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、 管制、独立适用附加刑、免予刑事处 罚或者判决无罪的。

  继续羁押犯罪嫌疑人、被告 人,羁押期限将超过依法可能判处的 刑期的。

  案件事实基本査清,证据已经 收集固定,符合取保候审或者监视居 住条件的。

  经羁押必要性审查,发现犯罪嫌 疑人、被告人具有下列情形之一,且 眞有悔罪表现,不予羁押不致发生社 -会危险性的,可以向办案机关提出释 :放或者变更强制措施的建议:

  预备犯或者中止犯;共同犯罪

  中的从犯或者胁从犯。

  主观恶性较小的初犯。

  系未成年人或者年满七十五範

  岁的人。 、

  与被害方依法自愿达成和解协 议,且已经履行或者提供担保的。

  患有严重疾病、生活不能自 理的。

  系怀孕或者正在哺乳自己婴儿 的妇女口

  系生活不能自理的人的唯一扶 养人。

  可能被判处一年以下有期徒刑 或者宣告缓刑的。

  其他不需要继续羁押犯罪嫌疑 人、被告人的情形。

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意 见》(公通字〔2013〕25 号,20130719)

  三、对侵犯人身权利、财产权利 违法犯罪行为的处理

  4.偷窥、偷拍、窃听、散布他人 隐私,符合《治安管理处罚法》第四 十二条第六项规定的,以侵犯隐私依 法予以治安管理处罚;情节严重,符 合《刑法》第二百五十三条之一第二 款规定的,以非法获取公民个人信息 罪追究刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第612号:周建平侵犯 公民个人信息案〕非法购买公民电话 通话清单后又出售牟利应如何定性?

  电话通话清单是电信部门电脑对 某一电话主叫或被叫情况、对方电话 号码、是否接通及通话时间起止等情 况的实时记录,属于刑法第二百五十 三条之一罪状中“公民个人信息”的 范畴。行为人通过在互联网上发布广 告,长时间、大范围地搜集、购买、 兜售电话通话漬单,应以侵犯公民个 人信息罪定罪。

  〔参考案例第741号:谢新冲出售 公民个人信息案〕〔参考案例第1009 号:胡某等非法获取公民个人信息案〕 通过非法跟踪他人行踪所获取的公民 日常活动信息是否属于公民个人信息?

  手机定位属于动态信息,当公民 从事某些活动不希望被他人获悉时, 因其所处具体位置与其从事的活动具 有直接联系,一旦所处位置被他人获 悉,其所从事的活动也就相应暴露, 从而可能损害其利益Q故手机定位属 于刑法所保护的“公民个人信息” °

  第二百五十四条【报复陷害 罪】国家机关工作人员滥用职权、 假公济私,对控告人、申诉人、批 评人、举报人实行报复陷害的,处 二年以下有期徒刑或者拘役;情节 严重的,处二年以上七年以下有期 徒刑。

  【立法-要点注释】

  “报复陷害",是指利用手中的权 力,以种种借口进行政治上或者经济 切害,如降职、降级、调离岗位、 经济处罚、开除公职、捏造事实诬陷 其经济、生活作风上有问题等。报复 陷害的行为,必须是采取滥用职权或 者假公济私的方法。如果行为人进行 报复陷害与滥用职权、假公济私没有 关系,则不构成本罪。

  【司法解释】

  《最高人民检察院关于渎职侵权犯 罪案件立案标准的规定》(高检发释 字〔2006) 2 号,20060726)

  (六)报复陷害案(第二百五十 四条)

  报复陷害罪是指国家机关工作人 员滥用职权、假公济私,对控告人、 申诉人、批评人、举报人实行报复陷 害的行为。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  报复陷害,情节严重,导致控 告人、申诉人、批评人、举报人或者 其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡, 或者精神失常的;

  致使控告人、申诉人、批评 人、举报人或者其近亲属的其他合法 权利受到严重损害的;

  其他报复陷害应予追究刑事责 任的情形。

  第二百五十五条【打击报复会 计、统计人员罪】公司、企业、事 业单位、机关、团体的领导人,对 依法履行职责、抵制违反会计法、 统计法行为的会计、统计人员实行 打击报复,情节恶劣的,处三年以 下有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  “违反会计法"行为,主要指伪 造、变造、隐匿、故意毁灭会计凭证、 会计账簿、会计报表和其他会计资料 的;利用虚假的会计凭证、会计账簿、 会计报表和其他会计资料偷税或者损 害国家利益、社会公众利益的;对不 真实、不合法的原始凭证予以受理的; 对违法的收支不提出书面意见或者不 报告的。“违反统计法”行为,是指 虚报、瞒报统计资料;伪造、篡改统 计资料;编造虚假数据;等等。“打击 报复”,是指对依法履行职责,抵制违 反会计法、统计法行为的会计、统计 人员,通过调动其工作、撤换其职务、 进行处罚以及其他方法进行打击报复 的行为.

  第二百五十六条【破坏选举 罪】在选举各级人民代表大会代表 和国家机关领导人员时,以暴力、 威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、 虚报选举票数等手段破坏选举或者 妨害选民和代表自由行使选举权和 被选举权,情节严重的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者剥夺政治 权利。

  【立法-要点注释】

  关于破坏的选举活动。“选举 各级人民代表大会代表和国家机关领 导人员"包括选民登记、提出候选人、 投票选举、补选、罢免等整个选举 活动O

  关于破坏选举的方式。“暴力”, 是指对选民、各级人民代表大会代表、 候选人、选举工作人员等进行人身打 £或者实行强制,如殴打、捆绑等,

  一也包括以暴力故意捣乱选举场所,使 儷举工作无法进行等情况。“威胁”, 是指以杀害、伤害、毁坏财产、破坏 名誉等手段进行要挟,迫使选民、各 级人民代表大会代表、候选人、选举 工作人员等不能自由行使选举权和被 选举权或者在选举工作中不能正常/ 行组织和管理的职责。“欺骗”,是指 捏造事实、颠倒是非,并加以散播、 宣传,以虚假的事实扰乱正常的选举 活动,影响选民、各级人民代表大会 代表、候选人自由地行使选举权和被 选举权。应当注意的是,这里所说的 “欺骗”,必须是编造严重不符合事实 的情况,或者捏造对选举有重大影响 的情况等,对于在选举活动中介绍候 选人或者候选人在介绍自己情况时对 一些不是很重要的事实有所夸大或隐 瞒,不致影响正常选举的行为,不能 认定为以欺骗手段破坏选举丁贿赂", 是指用金钱或者其他物质利益收买选 民、各级人民代表大会代表、候选人、 选举工作人员违反自己的真实意愿参 加选举或者在选举中进行舞弊活动G “伪造选举文件”,是指采用伪造选民 证、选票等选举文件的方法破坏选举。 “虚报选举票数”,是指选举工作人员 对于统计出来的选票数、赞成票数、 反对票数等选举票数进行虚报、瞒报 的行为,包括多报、少报。

  关于“妨害选民和代表自由行 使选举权和被选举权”,是指非法组织 选民参加登记或者投票,或者迫使、 诱骗选民违背自己的意志进行投票, 以及使选民放弃自己的被选举权等。

  【司法解释】

  《最高人民检察院关于渎职侵权犯 罪案件立案标准的规定》(高检发释

  字〔2006〕2 号,20060726)

  (七)国家机关工作人员利用职 权实施的破坏选举案(第二百五十六 条)

  破坏选举罪是指在选举各级人民 代表大会代表和国家机关领导人员时, 以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选 举文件、虚报选举票数或者编造选举 结果等手段破坏选举或者妨害选民和 代表自由行使选举权和被选举权,情 节严重的行为C

  国家机关工作人员利用职权破坏 选举,涉嫌下列情形之一的,应予 立案:

  以暴力、威胁' 欺骗、贿赂等 手段,妨害选民、各级人民代表大会 代表自由行使选举权和被选举权,致 使选举无法正常进行,或者选举无效, 或者选举结果不真实的;

  以暴力破坏选举场所或者选举 设备,致使选举无法正常进行的;

  伪造选民证、选票等选举文 件,虚报选举票数,产生不真实的选 举结果或者强行宣布合法选举无效、 非法选举有效的;

  聚众冲击选举场所或者故意扰 乱选举场所秩序,使选举工作无法进 行的;

  5-其他情节严重的情形。

  第二百五十七条【暴力干涉婚 姻自由罪】以暴力干涉他人婚姻自 由的,处二年以下有期徒刑或者 拘役。

  犯前款罪,致使被害人死亡的, 处二年以上七年以下有期徒刑。

  第一款罪,告诉的才处理。

  【立法-要点注释】

  本条第二款规定的致使被害人死 亡的干涉婚姻自由的行为,行为人必 须是使用了暴力,如果干涉行为未使 用暴力,而是由于被害人自己心理承 受能力差而轻生自杀或因为其他原因 自杀的,不应追究行为人的刑事责任。 行为人在暴力干涉婚姻自由过程中实 施的故意伤害或杀害行为,应当按故 意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事 责任。

  第二百五十八条【重婚罪】有 配偶而重婚的,或者明知他人有配 偶而与之结婚的,处二年以下有期 徒刑或者拘役Q

  【立法-要点注释】

  “明知”是本罪的罪与非罪的重 要界限,如果行为人是蒙受欺骗,不 知道对方已有配偶而与之结婚的,则 不构成本罪。本条所规定的“结婚", 既包括骗取合法手续登记结婚,又包 括虽未登记结婚,但以夫妻名义共同 生活的。只要是有配偶而又结婚,或 者是明知他人有配偶而与之结婚的, 无论是骗取合法手续登记结婚,还是 未登记结婚,但以夫妻名义共同生活 的,都构成重婚罪。

  【司法指导文件I I

  《最高人民法院研究室关于重婚案 件中受骗的一方当事人能否作为被害 即:重婚案件中的被害人,既包括重 婚者在原合法婚姻关系中的配偶,也 包括后来受欺骗而与重婚者结婚的人。 鉴于受骗一方当事人在主观上不具有 重婚的故意,因此,根据你院《请 示》中介绍的案情.陈若容可以作为 本案的被害人。根据最高人民法院、 最髙人民检察院1983年7月26日 《关于重婚案件管辖问题的通知》中 关于“由被害人提出控告的重婚案件 ……由人民法院直接受理”的规定, 陈若容可以作为自诉人,直接向人民 法院提起诉讼

  【司法指导文件

  《最高人民法院研究室关于重婚案 件的被告人长期外逃法院能否中止审理 和是否受追诉时效限制问题的电话答 复》•(19890816)

 
 

……同意你院意见,即胡应亭诉 焦有枝、赵炳信重婚一案,在人民法 院对焦有枝采取取保候审的强制措施 后,焦有枝潜逃并和赵炳信一直在外 流窜,下落不明的情况下,可参照最 高人民法院法(研)复〔1988〕29号 《关于刑事案件取保候审的被告人在法 院审理期间潜逃应宣告中止审理的批 复》的规定,中止审理,俟被吿人追 捕归案后,再恢复审理。关于追诉时 效问题,根据刑法第七十七条的规定, 对焦有枝追究刑事责任不受追诉期限 的限制。对于赵炳信,只要他同焦有 枝'的非法婚姻关系不解除,他们的重 如果公安机关已对赵炳信发布了通缉 令,也可以根据刑法第七十七条的规 定,对他追究刑事责任,不受追诉期 限的限制。①

  【司法指导文件nd

  《最高人民法院研究室关于军事法 院判处的重婚案件其非法婚姻部分由 谁判决问题的电话答复》(19801127)

  非法婚姻是构成重婚罪的前提, 法院在判决重婚案件的同时,判决书 中应一并写明解除非法婚姻,这不属 于刑事诉讼附带民事诉讼的问题。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第10号:方伍峰重婚 案〕“事实婚姻”能否成为重婚罪的 构成要件?

  同居开始时,其中一方不符合结 婚的法定条件,不构成事实婚姻关系° 对于先有事实婚姻,又与他人登记结 婚和两次及两次以上均是事实婚姻的, 依法不构成重婚罪,

  〔参考案例第419号:王艳重婚 案〕恶意申请宣告配偶死亡后与他人 结婚的行为如何定性?

  行为人明知丈夫尚在人世,却故 意编造丈夫下落不明已满四年的虚假 事实,导致法院作出宣告丈夫死亡的 判决,进而与他人结婚,应按重婚罪 追诉。

  〔参考案例第967号:法兰克-巴 沙勒•米伦等重婚案〕外籍被告人与 外籍配偶在境外结婚后在我国境内与 他人以夫妻名义同居的是否构成重 婚罪?

  外籍人士在外国的婚姻关系,被 我国法律所承认,其在我国境内的重 婚行为,客观上已导致其同时拥有 “两个妻子”,其行为明显侵犯了我国 的“一夫一妻制度”,依法应当纳入 我国刑法的规制范围 与外籍人士同 居者明知对方有被我国法律所承认的 合法婚姻关系,仍与之以夫妻名义公 开同居生活,造成对•方“一夫两妻” 客观事实,其行为亦侵犯了我国刑法 所保护的“一夫一妻”制度,依法亦 应纳入我国刑法的规制范围,、

  〔参考案例第1062号:田某某重 婚案〕已婚的被告人与他人建立事实 婚姻关系后,又单方终止事实婚姻关 系的,如何计算重婚犯罪行为的追诉 期限?

  继续犯的追诉期限应当从犯罪行 为终了之日起计算。因此,重婚罪的 追诉期限应当从重婚行为终了之日起 计算。认定重婚行为是否终了应当着 重考虑两个因素:一是行为人是否作 出解除事实婚姻的意思表示;二是该 意思表示实质上是否起到解除婚姻关 系的作用一无论是法律婚姻还是事实 婚姻,婚姻关系毕竟由男女双方结成, 一方作出解除婚姻关系的意思表示, 并不必然导致婚姻关系自此解除,另 一方是否愿意维持婚姻关系,双方是 否解决财产分割、子女抚养等重大问 题等因素,在认定婚姻关系是否解除 时也要予以考虑。后婚系事实婚姻的, 行为人单方作出解除婚姻关系的意思

1979

① 该文件所提“刑法”为年刑 法c 编者注

  表示后,如另一方对此予以认可,二 人不再以夫妻名义共同生活,此种情 况下即可认定事实婚姻关系自此解除, 如有遗留的财产分割、子女抚养问题, 可在日后通过民事纠纷解决渠道解决; 如另一方对此不予认可,则说明双方 对是否继续保持事实婚姻关系存在争 议,从保护弱势群体、维护社会公序 良俗的角度出发,应综合考虑夫妻双 方的态度,财产分割、子女抚养等问 题的解决情况等因素判断婚姻关系是 否解除°

  第二百五十九条【破坏军婚 罪】明知是现役军人的配偶而与之 同居或者结婚的,处三年以下有期 徒刑或者拘役。

  【强奸罪】利用职权、从属关 系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻 子的,依照本法第二百三十六条的 规定定罪处罚。

  【立法-要点注释】

 
 

“现役军人",是指中国人民解放 军或者人民武装警察部队的现役军官、 文职干部、士兵及具有军籍的学员。 在军事部门或者人民武装警察部队中 工作,但没有取得军籍的人员,以及 复员退伍军人、转业军人、残废军人 等,都不属于现役军人。“同居”,是 指虽没有办理结婚登记手续结婚,但 以夫妻名义共同生活,或者在较长时 间内共同生活。

  犯前款罪,致使被害人重伤、 死亡的,处二年以上七年以下有期 徒刑。

  第一款罪,告诉的才处理,但 被害人没有能力告诉,或者因受到 强制、威吓无法告诉的除外。

  【修正前条文】

  第二百六十条【虐待罪】虐待 家庭成员,情节恶劣的,处二年以下 有期徒刑、拘役或者管制.

  犯前款罪,致使被害人重伤、死 亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。

  第一款罪,告诉的才处理。

  【修正说明】

  本条由刑法修正案(九)第十八 条修正,增加了 “但被害人没有能力 告诉,或者因受到强制、威吓无法告 诉的除外”的规定。

  【立法-要点注释】

  关于“虐待气“虐待”,是指 经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体 力劳动、限制自由、凌辱人格等各种 方法,从肉体、精神上迫害、折磨、 摧残共同生活的家庭成员的行为。虐 待行为不同于偶尔打骂与偶尔体罚, 往往是经常或一贯进行的,具有相对 连续性。

  致人重伤、死亡,是指由于被 害人经常受到虐待,身体和精神受到 严重的损害或者导致死亡,或者不堪 忍受而自杀。如果行为人是故意要致

  氓被害人重伤或者死亡,而采取长期

  处罚° 非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、

  刑法第九十八条规定:“本法:虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家

  所称告诉才处理,是指被害人告诉龙 处理。如果被害人因受强制、威吓无“ 法告诉的,人民检察院和被害人的、近 亲属也可以告诉疽这是对告诉才处理 犯罪规定的代为告诉的情形,与第三 款规定的告诉才处理的例外情形不同。 对于属于被害人没有能力告诉,或者 因受到强制、威吓无法告诉的情形, 应按照公诉案件处理,由人民检察院 提起公诉,而不属于刑法第九十八条 规定的代为告诉的情形。"被害人没有 能力告诉”,是指被害人因病重、年 幼、智力缺陷、精神障碍等没有能力 向人民法院告诉。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(九)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2015〕19号, 20151101)

  第五条对于2015年10月31日 以前实施的刑法第二百六十条第一款 规定的虐待行为,被害人没有能力告 诉,或者因受到强制、威吓无法告诉 的,适用修正后刑法第二百六十条第 三款的规定。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法办理家庭暴力 犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号, 20150302)

  三、定罪处罚

  依法准确定罪处罚。对故意 杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、 庭暴力犯罪,应当根据犯罪的事实、 犯罪的性质、情节和对社会的危害程 度,严格依照刑法的有关规定判处。 对于同一行为同时触犯多个罪名的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

  依法惩处虐待犯罪°采取殴 打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身 自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段,对 家庭成员的身体和精神进行摧残、折 磨,是实践中较为多发的虐待性质的 家庭暴力。根据司法实践,具有虐待 持续时间较长、次数较多;虐待手段 残忍;虐待造成被害人轻微伤或者患 较严重疾病;对未成年人、老年人、 残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患 者实施较为严重的虐待行为等情形, 属于刑法第二百六十条第一款规定的 虐待“情节恶劣”,应当依法以虐待 罪定罪处罚G

  准确区分虐待犯罪致人重伤、死 亡与故意伤害、故意杀人犯罪致人重 伤、死亡的界限,要根据被告人的主 观故意、所实施的暴力手段与方式、 是否立即或者直接造成被害人伤亡后 果等进行综合判断’对于被告人主观 上不具有侵害被害人健康或者剥夺被 害人生命的故意,而是出于追求被害 人肉体和精神上的痛苦,长期或者多 次实施虐待行为,逐渐造成被害人身 体损害,过失导致被害人重伤或者死 亡的;或者因虐待致使被害人不堪忍 受而自残、自杀,导致重伤或者死亡 的,属于刑法第二百六十条第二款规 定的虐待“致使被害人重伤、死亡”, 应当以虐待罪定罪处罚。对于被告人 虽然实施家庭暴力呈现出经常性、持 续性、反复性的特点,但其主观上具 有希望或者放任被害人重伤或者死亡 的故意,持凶器实施暴力,暴力手段 残忍,暴力程度较强,直接或者立即 造成被害人重伤或者死亡的,应当以 故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚O

  切实贯彻宽严相济刑事政策。 对于实施家庭暴力构成犯罪的,应当 根据罪刑法定、罪刑相适应原则,兼 顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等 因素综合考虑,宽严并用,区别对待C 根据司法实践,对于实施家庭暴力手 段残忍或者造成严重后果;岀于恶意 侵占财产等卑劣动机实施家庭暴力; 因酗酒、吸毒、赌博等恶习而长期或 者多次实施家庭暴力;曾因实施家庭 暴力受到刑事处罚、行政处罚;或者 具有其他恶劣情形的,可以酌情从重 处罚。对于实施家庭暴力犯罪情节较 轻,或者被告人真诚悔罪,获得被害 人谅解,从轻处罚有利于被扶养人的, 可以酌情从轻处罚;对于情节轻微不 需要判处刑罚的,人民检察院可以不 起诉,人民法院可以判处免予刑事 处罚

  对于实施家庭暴力情节显著轻微 危害不大不构成犯罪的,应当撤销案 件、不起诉,或者宣告无罪。

  人民法院、人民检察院、公安机 关应当充分运用训诫,责令施暴人保 证不再实施家庭暴力.或者向被害人 赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措 施,加强对施暴人的教育与惩戒:

  【指导性案例•检察】

  〔于某虐待案,JZD2018 -44)

  被虐待的未成年人,因年幼无 法行使告诉权利的,属于刑法第二百 六十条第三款规定的“被害人没有能 力告诉”的情形,应当按照公诉案件 处理,由检察机关提起公诉,并可以 依法提出适用禁止令的建议。

  抚养人对未成年人未尽抚养义 务,实施虐待或者其他严重侵害未成 年人合法权益的行为,不适宜继续担 任抚养人的,检察机关可以支持未成 年人或者其他监护人向人民法院提起 变更抚养权诉讼。

  第二百六十条之一【虐待被监 护、看护人罪】对未成年人、老年 人、患病的人、残疾人等负有监护、 看护职责的人虐待被监护、看护的 人,情节恶劣的,处三年以下有期 徒刑或者拘役。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  有第一款行为,同时构成其他 犯罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第十九 条增设。

  第二百六十一条【遗弃罪】对 宇年老、年幼、患病或者其他没有 独立生活能力的人,负有扶养义务

  而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年 以下有期徒刑、拘役或者管制。 【立法-要点注释】

  “负有扶养义务”,是指行为人对 于年老、年幼、患病或者其他没有独 立生活能力的人,依法负有的在经济、 生活等方面予以供给、照顾、帮助, 以维持其正常生活的义务。扶养关系 主要包括以下几个方面:夫妻之间、 父母对子女的抚养教育、子女对父母 的赡养帮助、养父母与养子女、继父 母与继子女之间、有负担能力的祖父 母、外祖父母对父母已经死亡的未成 年的孙子女、外孙子女的抚养、有负 担能力的孙子女、外孙子女对于子女 已经死亡的祖父母、外祖父母的赡养; 有负担能力的兄姐对父母已经死亡或 者父母无力扶养的未成年弟妹的拓养。 "情节恶劣”,是指由于遗弃造成被害 人重伤、死亡等严重后果的,有遗弃 行为屡教不改的,或者遗弃手段、情 节特别恶劣的。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于依法办理家庭暴力 犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号, 20150302)

  三、定罪处罚

  17.……依法惩处遗弃犯罪。负有 扶养义务且有扶养能力的人,拒绝扶 养年幼、年老、患病或者其他没有独 立生活能力的家庭成员,是危害严重 的遗弃性质的家庭暴力根据司法实 践,具有对被害人长期不予照顾、不 提供生活来源;驱赶、逼迫被害人离 家,致使被害人流离失所或者生存困 难;遗弃患严重疾病或者生活不能自 理的被害人;遗弃致使被害人身体严 重损害或者造成其他严重后果等情形, 属于刑法第二百六十一条规定的遗弃 “情节恶劣”、应当依法以遗弃罪定罪 处罚。

  准确区分遗弃罪与故意杀人罪的 界限,要根据被告人的主观故意、所 实施行为的时间与地点、是否立即造 成被害人死亡,以及被害人对被告人 的依赖程度等进行综合判断对于只 是为了逃避扶养义务,并不希望或者 放任被害人死亡,将生活不能自理的 被害人弃置在福利院、医院、派出所 等单位或者广场、车站等行人较多的 场所,希望被害人得到他人救助的, 一般以遗弃罪定罪处罚D对于希望或 者放任被害人死亡,不履行必要的扶 养义务,致使被害人因缺乏生活照料 而死亡,或者将生活不能自理的被害 人带至荒山野岭等人迹罕至的场所扔 弃,使被害人难以得到他人救助的, 应当以故意杀人罪定罪处罚一

  第二百六十二条【拐骗儿童 罪】拐骗不满十四周岁的未成年人, 脱离家庭或者监护人的,处五年以 下有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  拐骗不满十四周岁的未成年人脱 离家庭或者监护人的行为的目的,往 往是出于收养,也可以是出于奴役等 目的,如果是以出卖或勒索财物为目 的而拐骗未成年人或偷盗婴幼儿的, 应按拐卖妇女、儿童罪或绑架罪的规 定定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第173号:胡从方拐骗 儿童案〕如何区分拐骗儿童罪和拐卖 儿童罪?

  区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的 关键就在于行为人实施犯罪的主观目 的,拐骗儿童罪的行为人不以出卖儿 童(包括婴儿、幼儿)为目的,其目 的通常是自己或者送他人收养,也有 少数收养者是为了自己使唤、奴役拐 骗来的儿童。拐卖儿童罪则必须以出 卖为目的,无此目的就不构成该罪。

  第二百六十二条之一【组织残 疾人、儿童乞讨罪】以暴力、胁迫 手段组织残疾人或者不满十四周岁 的未成年人乞讨的,处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处罚金;情节 严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(六)第十七 条增设。

  【立法-要点注释】

  司法实践中,对于父母、监护 人或者近亲属因为生计所迫,带领残 疾亲属或者未成年子女乞讨满足基本 生活需要的,甚至为了筹集子女、亲 属的医药费、学费等乞讨的,不应按 照犯罪处理。

  实践中,如果没有实施暴力、 胁迫等强迫行为,不宜认定为组织乞 讨罪。

  “情节严重",是指以暴力或 者胁迫手段组织残疾人、未成年人乞 讨,获利较大的;强迫乞讨导致残疾 人、未成年人身体衰弱,得不到治疗, 健康状况严重恶化的;被害人无法忍 受折磨自杀、.自残的;强迫残疾人、 未成年人制造生理痛苦博取他人同情 进行乞讨的;强迫被害人采用死缠硬 要等方式野蛮乞讨的;强迫被害人采 用可能造成伤亡(如在马路上拦车乞 讨等)或有伤风化的方式乞讨的;组 织乞讨人数较多,造成恶劣社会影响 的;其他严重扰乱社会秩序或者影响 恶劣的情形等。

  为了强迫而实施的暴力行为导 致被害人伤亡的,可按照故意伤害罪、 故意杀人罪定罪处罚。为了达到长期 强迫残疾人、未成年人乞讨的目的而 限制-被害人人身自由的,应当根据刑 法规定,在组织乞讨罪和非法拘禁罪 中择一重罪处罚。对于那些为了组织 他人乞讨而绑架、拐骗残疾人或者未 成年人,或者收买被拐骗儿童的,为 了博取人们同情达到乞取更多钱财目 的而故意造成被害人伤残的,奸淫被 强迫的残疾人、未成年人的,应按刑 法有关规定定罪,与组织乞讨罪数罪 并罚。

  第二百六十二条之二【组织未 成年人进行违反治安管理活动罪】 组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢 夺、敲诈勒索等违反治安管理活动 必,处三年以下有期徒刑或者拘役, 养处罚金;情节严重的,处三年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(七)第八善 增设。 二

  【立法-要点注释】

  1.“组织”,一般是指采取引诱、 欺骗、威胁或者说服等办法,以包吃 包住或发给一定的报酬等名义,纠集 未成年人或将未成年人笼络、控制在 自己手下,指令或要求未成年人实施 盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违法 行为“ “未成年人”,是指未满十八周 岁的公民。上述所说的盗窃、诈骗、 抢夺、敲诈勒索行为,是指由未成年 人实施的,违反治安管理,不构成犯 罪的行为。法律将组织未成年人实施 上述四种违法行为,规定为行为犯Q

  2."情节严重”,是指组织多人、 残疾未成年人、多次组织未成年人进 行违法活动、对未成年人采取暴力、 威胁、虐待等手段,或者通过未成年 人的违法行为,获利数额较大等情节。

  第五章侵犯财产罪

  第二百六十三条【抢劫罪】以 暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私 财物的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;有下列情形之一 的,处十年以上有期徒刑、无期徒 刑或者死刑,并处罚金或者没收 财产:

  (―)入户抢劫的;

  (二) 在公共交通工具上抢 劫的;

  (三) 抢劫银行或者其他金融机 构的;

  (四) 多次抢劫或者抢劫数额巨 大的;

  (五) 抢劫致人重伤、死亡的;

  (六) 冒充军警人员抢劫的;

  (七) 持枪抢劫的;

  (八) 抢劫军用物资或者抢险、 救灾、救济物资的。

  【立法-要点注释】

  “其他方法”,是指对被害人 采取暴力、胁迫以外的使被害人处于 不知反抗或者不能反抗的状态的方法。 例如,用酒灌醉、用药物麻醉等方法 使被害人处于暂时丧失知觉而不能反 抗的状态下,将财物当场掠走。

  关于“冒充军警人员抢劫”中 的“军警“军警”,是指军人和警 察。军人,是指中国人民解放军、中 国人民武装警察部队的现役军官(警 官)、文职干部、士兵及具有军籍的学 员。警察,是指我国武装性质的国家 治安行政力量,包括公安机关、国家 安全机关、监狱的人民警察■和人民法 院、人民检察院的司法警察。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理抢劫案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔2000〕35 号,20001128)

  第一条刑法第二百六十三条第

  (一) 项规定的“入户抢劫”,是指为 实施抢劫行为而进入他人生活的与外 界相对隔离的住所、包括封闭的院落、 牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所 的渔船、为生活租用的房屋等进行抢 劫的行为。①

  对于入户盗窃,因被发现而当场 使用暴力或者以暴力相威胁的行为, 应当认定为入户抢劫。

  第二条刑法第二百六十三条第

  (二) 项规定的“在公共交通工具上 抢劫”,既包括在从事旅客运输的各种 公共汽车,大、中型出租车,火车, 船只,飞机等正在运营中的机动公共 交通工具上对旅客、司售、乘务人员

DI

/ ① 对本款的适用,应当结合本条 「司法指导文件】关于“入户抢劫”的 内容理解,——编者注

  实施的抢劫,也包括对运行途中的机 动公共交通工具加以拦截后,对公共 交通工具上的人员实施的抢劫。 :

  第三条 刑法第二百六十三条第'

  (三) 项规定的“抢劫银行或者其他 金融机构”,是指抢劫银行或者其他金 融机构的经营资金、有价证券和客户 的资金等。

  抢劫正在使用中的银行或者其他 金融机构的运钞车的,视为“抢劫银 行或者其他金融机构”。

  第四条刑法第二百六十三条第

  (四) 项规定的“抢劫数额巨大”的 认定标准,参照各地确定的盗窃罪数 额巨大的认定标准执行°

  第五条 刑法第二百六十三条第 (七)项规定的“持枪抢劫”,是指行 为人使用枪支或者向被害人显示持有、 佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支” 的概念和范围,适用枪支管理法的 规定。

  【司法解释I・注释】

  关于“持枪抢劫”的认定°使用 假枪、玩具枪进行抢劫的行为,不能 认定为"持枪抢劫”。因为行为人使 用假枪、玩具枪进行抢劫,客观上不 可能借助“枪支”的功能给被害人施 加伤害,这种行为的危害性要远远小 于使用真枪。因此,司法解释中'‘枪 支”的概念和范围,适用枪支管理法 的规定。

  【司法解释U】

  《最高人民法院关于抢劫过程中故 意杀人案件如何定罪问题的批复》 (法释〔2001〕16 号,20010526)

  行为人为劫取财物而预谋故意杀 人,或者在劫取财物过程中,为制服 被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪 定罪处罚。

  行为人实施抢劫后,为灭口而故 意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定 罪,实行数罪并罚。

  【司法解释n -注释】

  以杀害其他人为手段,威胁被 害人,劫取财物的行为,仍应当认定 为抢劫罪,而不应以故意杀人罪和抢 劫罪实行数罪并罚。

  故意杀人后见财起意,乘机窃 取被害人财物的行为,一般应按照故 意杀人罪和盗窃罪定罪,实行数罪 并罚。

  【司法解释ni】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第七条已满十四周岁不满十六 周岁的人使用轻微暴力或者威胁,•强 行索要其他未成年人随身携带的生活、 学习用品或者钱财数量不大,且未造 成被害人轻微伤以上或者不敢正常到 校学习、生活等危害后果的,不认为 是犯罪。

  已满十六周岁不满十八周岁的人 具有前款规定情形的,一般也不认为 是犯罪。

  【司法解释IV】

  《最高人民检察院关于强迫借贷行 为适用法律问题的批复》(高检发释 字〔2014〕1 号,20140417)

  ……以非法占有为目的,以借贷 为名采用暴力、胁迫手段获取他人财 物,符合刑法第二百六十三条或者第 二百七十四条规定的,以抢劫罪或者 敲诈勒索罪追究刑事责任:

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  (五)抢劫罪

  构成抢劫罪的,可以根据下列 不同情形在相应的幅度内确定量刑 起点:

  (1) 抢劫一次的,可以在三年至 六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (2) 有下列情形之一的,可以在 十年至十三年有期徒刑幅度内确定量 刑起点:入户抢劫的;在公共交通工 具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融 机构的;抢劫三次或者抢劫数额达到 数额巨大起点的;抢劫致一人重伤的 冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的; 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济 物资的。依法应当判处无期徒刑以上 刑罚的除外。

  在量刑起点的基础上,可以根 据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数 额、致人伤害后果等其他影响犯罪构 成的犯罪事实增加刑罚量,确定基 准刑G

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院关于审理抢劫、抢 夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2005〕8 号,20050608)

  一、关于“入户抢劫”的认定 根据《抢劫解释》第一条规定, 认定“入户抢劫”时,应当注意以下 三个问题:一是“户”的范围。“户” 在这里是指住所,其特征表现为供他 人家庭生活和与外界相对隔离两个方 面,前者为功能特征,后者为场所特 征。一殷情况下,集体宿舍、旅店宾 馆、临时搭建工棚等不应认定为 “户”,但在特定情况下,如果确实具 有上述两个特征的,也可以认定为 二是“入户”目的的非法性。 进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为 目的。抢劫行为虽然发生在户内,但 行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进 入他人住所,而是在户内临时起意实 施抢劫的,不属于“入户抢劫气三 是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在 户内。入户实施盗窃被发现,行为人 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户 内,可以认定为“入户抢劫”;如果 发生在户外,不能认定为“入户 抢劫”。

  二、关于“在公共交通工具上抢 劫”的认定

  公共交通工具承载的旅客具有不 特定多数人的特点。根据《抢劫解释》 第二条规定,“在公共交通工具上抢 劫”主要是指在从事旅客运输的各种 公共汽车、大、中型出租车、火车、船 只、飞机等正在运营中的机动公共交通 工具上对旅客、司售、乘务人员实施的 抢劫' 在未运营中的大、中型公共交通 M具上针对司售、乘务人员抢劫的,或 者在小型岀租车上抢劫的,不属于 “在公共交通工具上抢劫气

  三、关于“多次抢劫”的认定 关规定。①

  刑法第二百六十三条第(四)项 七、关于抢劫特定财物行为的

  中的“多次抢劫”是指抢劫三次: 以上。

  对于“多次”的认定,应以行为 人实施的每一次抢劫行为均已构成犯 罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、 犯罪行为实施的时间、地点等因素, 客观分析、认定。对于行为人基于一 个犯意实施犯罪的,如在同一地点同 时对在场的多人实施抢劫的;或基于 同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯 罪的,如在同一地点连续地对途经此 地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪 中对一栋居民楼房中的几户居民连续 实施入户抢劫的,一般应认定为一次 犯罪。

  六、关于抢劫犯罪数额的计算

  抢劫信用卡后使用、消费的,其 实际使用、消费的数额为抢劫数额; 抢劫信用卡后未实际使用、消费的, 不计数额,根据情节轻重量刑。所抢 信用卡数额巨大,但未实际使用、消 费或者实际使用、消费的数额未达到 巨大标准的,不适用“抢劫数额巨 大”的法定刑。

  为抢劫其他财物,劫取机动车辆 当作犯罪工具或者逃跑工具使用的, 被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额; 为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动 车辆的,以抢劫罪和实施的其他犯罪 实行数罪并罚。

  抢劫存折、机动车辆的数额计算, 参照执行《关于审理盗窃案件具体应 用法律若干问题的解释》的相

  定性

  以毒品、假币、淫秽物品等违禁 品为对象,实施抢劫的,以抢劫罪定 罪;抢劫的违禁品数量作为量刑情节 予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品 实施其他犯罪的,应以抢劫罪与具体 实施的其他犯罪实行数罪并罚。

  抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物 的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其 所输赌资或所贏赌债为抢劫对象.一 般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯 罪的,依照刑法的相关规定处罚•

  为个人使用,以暴力、胁迫等手 段取得家庭成员或近亲属财产的,一 般不以抢劫罪定罪处罚,构成其他犯 罪的,依照刑法的相关规定处理;教 唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手 段劫取家庭成员或近亲属财产的,可 以抢劫罪定罪处罚。

  八、关于抢劫罪数的认定

  行为人实施伤害、强奸等犯罪行 为,在被害人未失去知觉,利用被害 人不能反抗、不敢反抗的处境,临时 起意劫取他人财物的,应以此前所实 施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚; 在被害人失去知觉或者没有发觉的情 形下,以及实施故意杀人犯罪行为之 后,临时起意拿走他人财物的,应以

2013

①相关司法解释现已废止,实践中 应当参照年月日印发的《最高人 民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑 事案件适用法律若干问题的解释爲一编 者注 此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行 数罪并罚。

  九、关于抢劫罪与相似犯罪的 界限

  冒充正在执行公务的人民警 察、联防人员,以抓卖淫嫖娼、赌博 等违法行为为名非法占有财物的行为 定性

  行为人冒充正在执行公务的人民 警察“抓赌”、“抓嫖”,没收赌资或 者罚款的行为,构成犯罪的,以招摇 撞骗罪从重处罚;在实施上述行为中 使用暴力或者暴力威胁的,以抢劫罪 定罪处罚。行为人冒充治安联防队员 “抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款 的行为,构成犯罪的,以敲诈勒索罪 定罪处罚;在实施上述行为中使用暴 力或者暴力威胁的,以抢劫罪定罪 处罚。

  以暴力、胁迫手段索取超出正 常交易价钱、费用的钱财的行为定性

  从事正常商品买卖、交易或者劳 动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使 他人交出与合理价钱、费用相差不大 钱物,情节严重的,以强迫交易罪定 罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、 交易、服务为幌子釆用暴力、胁迫手 段迫使他人交出与合理价钱、费用相 差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。 在具体认定时,既要考虑超出合理价 钱、费用的绝对数额,还要考虑超出 合理价钱、费用的比例,加以综合 判断。

  抢劫罪与绑架罪的界限

  绑架罪是侵害他人人身自由权利 的犯罪,其与抢劫罪的区别在于:第 一,主观方面不尽相同。抢劫罪中, 行为人一般出于非法占有他人财物的 故意实施抢劫行为,绑架罪中,行为 人既可能为勒索他人财物而实施绑架 行为,也可能出于其他非经济目的实 施绑架行为。第二,行为手段不尽相 同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一 般应在同一时间、同一地点,具有 “当场性”;绑架罪表现为行为人以杀 害、伤害等方式向被绑架人的亲属或 其他人或单位发出威胁,索取赎金或 提出其他非法要求,劫取财物一般不 具有“当场性气

  绑架过程中又当场劫取被害人随 身携带财物的,同时触犯绑架罪和抢 劫罪两罪名,应择一重罪定罪处罚。

  4.抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

  寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序 的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为 时,客观上也可能表现为强拿硬要公 私财物的特征。这种强拿硬要的行为 与抢劫罪的区别在于:前者行为人主 观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要 来填补其精神空虚等目的,后者行为 人一般只具有非法占有他人财物的目 的;前者行为人客观上一般不以严重 侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财 物.而后者行为人则以暴力、胁迫等 方式作为劫取他人财物的手段。司法 实践中,对于未成年人使用或威胁使 用轻微暴力强抢少量财物的行为,一 般不宜以抢劫罪定罪处罚其行为符 合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事 ,罪定罪处罚。

  5.抢劫罪与故意伤害罪的界限 行为人为索取债务,使用暴力、

  暴力威胁等手段的,一般不以抢劫罪 定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪 的,依照刑法第二百三十四条等规定: 处罚。

  十、抢劫罪的既遂、未遂的认定 抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵 犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫 取财物或者造成他人轻伤以上后果两 者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取 财物,又未造成他人人身伤害后果的, 属抢劫未遂。据此,刑法第二百六十 三条规定的八种处罚情节中除“抢劫 致人重伤、死亡的”这一结果加重情 节之外,其余七种处罚情节同样存在 既遂、未遂问题,其中属抢劫未遂的, 应当根据刑法关于加重情节的法定刑 规定,结合未遂犯的处理原则量刑。

  卜_、驾驶机动车、非机动车夺 取他人财物行为的定性

  对于驾驶机动车、非机动车(以 下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物 的,一般以抢夺罪从重处罚,但具有 下列情形之一,应当以抢劫罪定罪 处罚:

  驾驶车辆.逼挤、撞击或强 行逼倒他人以排除他人反抗,乘机夺 取财物的;

  驾驶车辆强抢财物时,因被 害人不放手而釆取强拉硬拽方法劫取 财物的;

  行为人明知其驾驶车辆强行 夺取他人财物的手段会造成他人伤亡 的后果,仍然强行夺取并放任造成财 物持有人轻伤以上后果的

  的数额,其行为可以纳入抢劫罪中进 行评价,不再另行以信用卡诈骗罪评 价°如果数罪并罚,将不适当地加重 处罚,导致量刑失衡。

  【司法指导文件m】

  《最高人民法院关于审理抢劫刑事 案件适用法律若干问题的指导意见》 (法发〔2016〕2 号,20160106)

  一、关于审理抢劫刑事案件的基 本要求

  坚持贯彻宽严相济刑事政策。对 于多次结伙抢劫.针对农村留守妇女、 儿童及老人等弱势群体实施抢劫,在 抢劫中实施强奸等暴力犯罪的,要在 法律规定的量刑幅度内从重判处。

  对于罪行严重或者具有累犯情节 的抢劫犯罪分子.减刑、假释时应当 从严掌握,严格控制减刑的幅度和频 度.对因家庭成员就医等特定原因初 次实施抢劫,主观恶性和犯罪情节相 对较轻的,要与多次抢劫以及为了挥 霍、赌博、吸毒等实施抢劫的案件在 量刑上有所区分。对于犯罪情节较轻, 或者具有法定、酌定从轻、减轻处罚 情节的,坚持依法从宽处理。

  确保案件审判质量。审理抢劫刑 事案件,要严格遵守证据裁判原则, 确保事实清楚,证据确实、充分。特 别是对因抢劫可能判处死刑的案件, 更要切实贯彻执行刑事诉讼法及相关 司法解释、司法文件.严格依法审査 判断和运用证据,坚决防止冤错案件 的发生。

  对抢劫刑事案件适用死刑,应当 坚持“保留死刑,严格控制和慎重适 用死刑”的刑事政策,以最严格的标 准和最审慎的态度,确保死刑只适用 于极少数罪行极其严重的犯罪分子 对被判处死刑缓期二年执行的抢劫犯 罪分子,根据犯罪情节等情况,可以 同时决定对其限制减刑。

  二、关于抢劫犯罪部分加重处罚 情节的认定

  认定“入户抢劫”,要注重审 査行为人“入户”的目的,将“入户 抢劫”与“在户内抢劫”区别开来。 以侵害户内人员的人身、财产为目的, 入户后实施抢劫,包括入户实施盗窃、 诈骗等犯罪而转化为抢劫的,应当认 定为“入户抢劫”。因访友办事等原 因经户内人员允许入户后,临时起意 实施抢劫,或者临时起意实施盗窃、 诈骗等犯罪而转化为抢劫的,不应认 定为“入户抢劫”。

  对于部分时间从事经营、部分时 间用于生活起居的场所,行为人在非 营业时间强行入内抢劫或者以购物等 为名骗开房门人内抢劫的,应认定为 “入户抢劫”。对于部分用于经营、部 分用于生活且之间有明确隔离的场所, 行为人进入生活场所实施抢劫的,应 认定为“入户抢劫”;如场所之间没 有明确隔离,行为人在营业时间入内 实施抢劫的,不认定为“入户抢劫”, 但在非营业时间人内实施抢劫的,应 认定为“入户抢劫气

  “公共交通工具”,包括从事 旅客运输的各种公共汽车,大、中型 甘租车,火车,地铁,轻轨,轮船, 飞机等,不含小型出租车a对于虽不 具有商业营运执照,但实际从事旅客 运输的大、中型交通工具,可认定为 “公共交通工具”。接送职工的单位班 车、接送师生的校车等大、中型交通 工具,视为“公共交通工具”。

  “在公共交通工具上抢劫”,既包 括在处于运营状态的公共交通工具上 对旅客及司售、乘务人员实施抢劫, 也包括拦截运营途中的公共交通工具 对旅客及司售、乘务人员实施抢劫, 但不包括在未运营的公共交通工具上 针对司售、乘务人员实施抢劫。以暴 力、胁迫或者麻醉等手段对公共交通 工具上的特定人员实施抢劫的,一般 应认定为“在公共交通工具上抢劫”。

  认定“抢劫数额巨大”,参照 各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。 抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为 依据对以数额巨大的财物为明确目 标,由于意志以外的原因,未能抢到 财物或实际抢得的财物数额不大的, 应同时认定“抢劫数额巨大”和犯罪 未遂的情节,根据刑法有关规定,结 合未遂犯的处理原则量刑。

  根据《两抢意见》第六条第一款 规定,抢劫信用卡后使用、消费的, 以行为人实际使用、消费的数额为抢 劫数额,由于行为人意志以外的原因 无法实际使用、消费的部分,虽不计 入抢劫数额,但应作为量刑情节考虑。 通过银行转账或者电子支付、手机银 行等支付平台获取抢劫财物的,以行 为人实际获取的财物为抢劫数额。

  认定“冒充军警人员抢劫”, 要注重对行为人是否穿着军警制服、 携带枪支、是否出示军警证件等情节 进行综合审査,判断是否足以使他人 误以为是军警人员。对于行为人仅穿 着类似军警的服装或仅以言语宣称系 军警人员但未携带枪支、也未岀示军 警证件而实施抢劫的,要结合抢劫地 点、时间、暴力或威胁的具体情形, 依照常人判断标准,确定是否认定为 “冒充军警人员抢劫”。

  军警人员利用自身的真实身份实 施抢劫的,不认定为“冒充军警人员 抢劫”,应依法从重处罚。

  三、关于转化型抢劫犯罪的认定

  四、具有法定八种加重处罚情节 的刑罚适用

  根据刑法第二百六十三条的规 定,具有“抢劫致人重伤、死亡”等 八种法定加重处罚情节的,处十年以 上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并 处罚金或者没收财产。应当根据抢劫 的次数及数额、抢劫对人身的损害、 对社会治安的危害等情况,结合被告 人的主观恶性及人身危险程度,并根 据量刑规范化的有关规定,确定具体 的刑罚判处无期徒刑以上刑罚的, 一般应并处没收财产。

  具有下列情形之一的,可以判 处无期徒刑以上刑罚:

  抢劫致三人以上重伤,或者 致人重伤造成严重残疾的;

  在抢劫过程中故意杀害他 人,或者故意伤害他人,致人死亡的;

  具有除“抢劫致人重伤、死 亡”外的两种以上加重处罚情节,或 者抢劫次数特别多、抢劫数额特别巨 大的。

  3-为劫取财物而预谋故意杀人,

  或者在劫取财物过程中为制服被害人 反抗、抗拒抓捕而杀害被害人,且被 告人无法定从宽处罚情节的,可依法 判处死刑立即执行。对具有自首、立 功等法定从轻处罚情节的,判处死刑 立即执行应当慎重匚

  对于釆取故意杀人以外的其他手 段实施抢劫并致人死亡的案件,要从 犯罪的动机、预谋、实行行为等方面 分析被告人主观恶性的大小,并从有 无前科及平时表现、认罪悔罪情况等 方面判断被告人的人身危险程度,不 能不加区别,仅以出现被害人死亡的 后果.一律判处死刑立即执行:

  抢劫致人重伤案件适用死刑, 应当更加慎重、更加严格.除非具有 釆取极其残忍的手段造成被害人严重 残疾等特别恶劣的情节或者造成特别 严重后果的,一般不判处死刑立即 执行。

  具有刑法第二百六十三条规定 的“抢劫致人重伤、死亡”以外其他 七种加重处罚情节,且犯罪情节特别 恶劣、危害后果特别严重的,可依法 判处死刑立即执行。认定“情节特别 恶劣、危害后果特别严重”,应当从严 掌握,适用死刑必须非常慎重、非常 严格。

  五、抢劫共同犯罪的刑罚适用

  审理抢劫共同犯罪案件,应当 充分考虑共同犯罪的情节及后果、共 同犯罪人在抢劫中的作用以及被告人 的主观恶性、人身危险性等情节,做 到准确认定主从犯,分清罪责,以责 定刑,罚当其罪。一案中有两名以上 主犯的,要从犯罪提意、预谋、准备、 行为实施、赃物处理等方面区分出罪 责最大者和较大者;有两名以上从犯 的,要在从犯中区分出罪责相对更轻 者和较轻者c对从犯的处罚,要根据 案件的具体事实、从犯的罪责,确定 从轻还是减轻处罚'对具有自首、立 功或者未成年人且初次抢劫等情节的 从犯,可以依法免除处罚。

  对于共同抢劫致一人死亡的案 件,依法应当判处死刑的,除犯罪手 段特别残忍、情节及后果特别严重、 社会影响特别恶劣、严重危害社会治 安的外,一般只对共同抢劫犯罪中作 用最突出、罪行最严重的那名主犯判 处死刑立即执行。罪行最严重的主犯 如因系未成年人而不适用死刑,或者 因具有自首、立功等法定从宽处罚情 节而不判处死刑立即执行的,不能不 加区别地对其他主犯判处死刑立即 执行:

  在抢劫共同犯罪案件中,有同 案犯在逃的,应当根据现有证据尽量 分清在押犯与在逃犯的罪责,对在押 犯应按其罪责处刑罪责确实难以分 清,或者不排除在押犯的罪责可能轻 于在逃犯的,对在押犯适用刑罚应当 留有余地,判处死刑立即执行要格外 慎重。

  六、累犯等情节的适用

  根据刑法第六十五条第一款的规 定,对累犯应当从重处罚。抢劫犯罪 被告人具有累犯情节的,适用刑罚时 要综合考虑犯罪的情节和后果,所犯 前后罪的性质、间隔时间及判刑轻重 等情况,决定从重处罚的力度。对于 前罪系抢劫等严重暴力犯罪的累犯, 应当依法加大从重处罚的力度。对于 虽不构成累犯,但具有抢劫犯罪前科 的,一般不适用减轻处罚和缓刑。对、 于可能判处死刑的罪犯具有累犯情旷 的也应慎重,不能只要是累犯就一律 判处死刑立即执行;被告人同时具有 累犯和法定从宽处罚情节的,判处死 刑立即执行应当综合考虑,从严掌握。

  七、关于抢劫案件附带民事赔偿 的处理原则

  要妥善处理抢劫案件附带民事赔 偿匸作’巾理抢劫刑事案件,一般情 况下人民法院不主动开展附带民事调 解工作。但是,对于犯罪情节不是特 别恶劣或者被害方生活、医疗陷入困 境,被告人与被害方自行达成民事赔 偿和解协议的,民事赔偿情况可作为 评价被告人悔罪态度的依据之一,在 量刑上酌情予以考虑。

  【司法指导文件H1 -注释】

  司法实践中,对非以抢劫为目 的的入户,而是“以侵害户内人员的 人身、财产为目的、'而入户,而后实 施抢劫的,应当以本《指导意见》为 依据,认定为“入户抢劫",而不能 以司法解释第一条关于“'入户抢 劫是指为实施抢劫行为而进入他人 生活的与外界相对隔离的住所,包括 封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为 家庭生活场所的渔船、为生活租用的 房屋等进行抢劫的行为”的规定为依 据,不认定为“入户抢劫也就是 说,司法解释、《两抢意见》《指导意 见》三个文件中,凡是内容有发展变 化的,均以发展变化了的后一个文件 为依据。三个文件之间的关系是递进 式的补充和完善,而不是简单地否定。

  关于“携带凶器抢夺”不存在 转化抢劫的问题。对于所携凶器本身、 抢夺所处地点等,只是量刑时考虑的 酌情因素,而不是必然地构成刑法第 二百六十三条规定的八种加重处罚情 形口如:(I)行为人携带枪支抢夺。 此种情形,以抢劫论处的原因是因为 其携带了枪支进行抢夺,是法定的以 抢劫论,而本身行为不是典型的抢劫, 因此,不再以持枪抢劫罪论,避免对 携带枪支行为进行重复评价。(2)在 公共交通工具上抢夺、入户抢夺等, 同样是法定将抢夺行为以抢劫罪论处, 而不能认定为在公共交通工具上抢劫 或者入户抢劫等G但是,如果行为人 三次以上携带凶器抢夺的,自然构成 “多次抢劫” G如果行为人携带凶器抢 夺行为实施后,为窝藏赃物、抗拒抓 捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者 以暴力相威胁的,也仍然是适用刑法 第二百六十七条第二款和第二百六十 三条的规定,以抢劫罪定罪处罚,而 不是适用刑法第二百六十九条的规定, 以转化型抢劫处理侦此时,其抢劫的 地点如果在户内或者公共交通工具上, 则因行为本身就是抢劫,故应当认定 为“入户抢劫”或者“在公共交通工 具上抢劫气如果以枪支作为暴力或者 威胁的工具的,则可认定为“持枪抢 劫”。如果使用暴力致人死亡的,则构 成“抢劫致人死亡气

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室关于对非法

  占有强迫他人卖血所得款物案件如何 定性问题的意见函》(19951023)

  被告人以非法占有为目的,强迫 被害人卖血后占有卖血所得款物的行 为,构成抢劫罪;其间实施的非法剥 夺被害人人身自由的行为,应作为抢 劫罪从重处罚的情节予以考虑。

  【司法指导文件V】

  《最高人民法院研究室关于对在绑 架勒索犯罪过程中对同一受害人又有 抢劫行为应如何定罪问题的答复》 (19950530)

  行为人在绑架勒索犯罪过程中, 又抢劫同一人被害人财物的,应以绑 架勒索罪①定罪,从重处罚;同时又 抢劫他人财物的,应分别以绑架勒索 罪、抢劫罪定罪,实行数罪并罚。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民法院研究室关于强迫借 贷行为如何适用法律问题的研究意见》 (2014)

  采用暴力、威胁手段强迫他人借 贷的,可以认定为刑法第二百二十六 条第二项规定的“强迫他人提供或者 接受服务”,情节严重的,以强迫交易 罪论处;但是,以非法占有为目的, 采用暴力、胁迫、要挟等手段强迫他 人借贷,符合刑法第二百六十三条或 者第二百七十四条规定的,以抢劫罪 或者敲诈勒索罪论处。

  【司法指导文件vn】

  《最高人民法院研究室关于持仿真

  持仿真玩具枪实施抢劫,不应认 定为“持枪抢劫气

  【法院公报案例】

  〔淄博市人民检察院诉杨保营等人 抢劫、绑架、寻衅滋事案,GB2005 -2〕

  被告人以殴打、捆绑、禁闭为手 段非法拘禁被害人,并迫使被害人直 接交出现金的行为,应按抢劫罪论处。

  〔上海市黄浦区人民检察院诉陈祥 国绑架案,GB2007 - 1 ]

  勒索财物型的绑架罪,是指行 为人绑架他人作为人质,以人质的安 危来要挟被绑架人以外的第三人,向 该第三人勒索财物的行为。行为人虽 然控制了被害人的人身自由,但其目 的不是以被害人为人质来要挟被害人 以外的第三人并向第三人勒索财物, 而是对被害人实施暴力、胁迫以直接 劫取财物,其行为不构成绑架罪。

  索债型的非法拘禁罪,是指行 为人以索取债务(包括合法债务与非 法债务)为目的,以拘留、禁闭或者 其他方法故意非法剥夺他人人身自由 的行为。如果不能证实行为人与被害 人之间存在债杈债务关系,则不构成 索债型的非法拘禁罪a

 
 
 
 

  求被害人交出自己的财产,由于被害 人的财产不在身边,行为人不得不同 意被害人通知其他人送来财产,也不 得不与被害人一起等待财产的到来。 这种行为不是以被害人为人质向被害 人以外的第三人勒索财物,而是符合 “使用暴力、胁迫方法当场强行劫取财 物”的抢劫罪特征,应当按照刑法彩- 二百六十三条的规定定罪处罚。

  〔内蒙古自治区乌海市人民检察院 诉白雪云等抢劫案,GB2008 -5)

  抢劫罪是指以非法占有为目的, 以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫 取公私财物的行为:这里所称的“暴 力”,是指犯罪人对被害人的身体实施 打击或者强制,如杀伤、殴打、捆绑 或禁闭等。行为人出于非法占有的目 的,以欺骗的方法将被害人诱至其承 租的住房内,而后将被害人反锁在其 事先改造过的房间内,致使被害人不 能反抗,从而劫取被害人随身携带的 财物的,属于以对被害人的身体实施 强制禁闭的暴力方法,强行劫取公私 财物的行为,应按抢劫罪定罪处罚C

  〔广东省肇庆市人民检察院诉梁克 财等抢劫案,GB20I0-6]

  《最高人民法院关于对为索取 法律不予保护的债务非法拘禁他人行 为如何定罪问题的解释》规定,行为 人为索取高利贷、赌债等法律不予保 护的债务,非法扣押、拘禁他人的, 依照刑法第二百三十八条的规定定罪 处罚。据此,在上述规定情形下构成 非法拘禁罪的前提条件,是实际存在 高利贷、赌債等法律不予保护的债务. 行为人仅是主观上怀疑受害人在赌局 中对其设计骗局,为追回赌资而非法 劫持受害人,逼迫受害人交出财物的, 不属于上述司法解释规定的情形.

  根据刑法第二百六十三条的规 定,抢劫罪是指以非法占有为目的, 对财物的所有人、保管人当场使用暴 力、胁迫或其他方法,强行将公私财 物抢走的行为.行为人当场使用暴力 控制受害人,迫使受害人通过网上银 行转账的形式将钱款转入行为人指定 的账户,其行为属于迫使受害人当场 交出财物,符合抢劫罪的犯罪构成, 应依照刑法第二百六十三条的规定定 罪处罚.

  【法院参考案例】

  〔参考案例第92号:戚道云等抢 劫案〕为消灭债务采用暴力、胁迫手 段抢回欠款凭证的行为应如何定性?

  债务人邀约他人,采用暴力、胁 迫手段,强迫债权人交出欠条,并在 “签收欠款”的收条上签字,以达到 消灭债务目的的案件,应当认定债务 人的行为构成抢劫罪。在特定情况下, 欠款凭证往往等于同值的财产。如果 债■务人上述行为已经实施终了,相当 于实现了消灭债务的犯罪目的,应当 认定为犯罪既遂G

  〔参考案例第91号:包胜芹等故 意伤害、抢劫案〕〔参考案例第97号: 刘汉福等抢劫案〕丈夫伙同他人抢劫 夫妻共同财产的行为如何定性?

  丈夫伙同他人抢劫夫妻共同财产 的行为,构成抢劫罪。根据罪责刑相 适应原则,丈夫应当与其他共犯一样, 对抢得的全部金额承担刑事责任,而 非只对部分金额负责―

  〔参考案例第134号:明安华抢劫 案〕子女进入父母居室内抢劫的能否 认定为“入户抢劫”?

  财产共有人抢劫共有财产的,可

  以按抢劫罪定罪处罚子女进入父母 (包括继父母)住宅抢劫的.一般不 应当认定为"入户抢劫

  〔参考案例第112号:郑小平、邹 小虎抢劫案〕以暴力、成胁手段强迫 他人提供贷款的行为如何定性?

  以暴力、威胁手段强迫他人提供 贷款的行为,如果不能证实行为人具 有非法占有他人财物的目的,就不能 以抢劫罪或者敲诈勒索罪定罪处罚一 强迫金融机构工作人员提供贷款的行 为,是扰乱市场秩序的行为,情节严 重的,应以强迫交易罪定罪.

  〔参考案例第117号:周建平、卫 杨林、吴江、刘有志抢劫、敲诈勒索 案〕如何正确区分抢劫罪与绑架罪、 敲诈勒索罪的界限?

  在抢劫过程中,威胁被害人事后 交出钱财的行为应认定为敲诈勒索罪; 控制被害人人身劫取被害人本身财物 的,不构成绑架罪,构成抢劫罪。

  〔参考案例第139号:黄斌等抢劫 (预备)案〕抢劫罪的犯罪预备应如 何认定及处理?

  抢劫罪的成立,必须以行为人已 实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法 为要件,因此,只有行为人已开始实 施上述特定行为,才能视为犯罪着手 被告人出于抢劫他人出租车的犯罪目 的,共同策划,准备了刀、绳等作案 工具,选定了抢劫对象,并将出租车 诱骗开往他们的预定路线,最后因司 机及时警觉报案,从而使被告人的行 为被迫停顿在此过程中,被告人的 行为仍属犯罪预备阶段,应视预备实 行的犯罪的性质、所准备工具的杀伤 力、制造条件的充分程度,衡量犯罪 预备行为的社会危害性,并做出相应 处罚。

  〔参考案例第159号:邹代明抢劫 案〕设置机关将他人禁闭起来以得逞 劫财目的的行为如何定性?

  被告人以交易为名,使用欺骗手 段,将被害人骗入自己租住的房间内, 趁被害人不注意,将其锁在屋中,携 被害人事先交付的钱款离开c被告人 的行为,属于以“其他方法”劫取他 人财物,应以抢劫罪定罪论处。

  〔参考案例第190号:曾贤勇抢劫 案〕携带凶器在银行营业大厅抢夺储 户现金行为如何定性?

  携带凶器在银行营业大厅抢夺储 户现金,应当以抢劫罪定罪处罚 但 是'正在银行或者其他金融机构等待 办理业务的客户毕竟不是金融机构本 身,所以,被告人的行为不宜视为抢 劫金融机构.

  〔参考案例第272号:杨保营等抢 劫、绑架案〕暴力劫持、拘禁他人之 后迫使其本人交出现金行为应如何 定性?

  行为人以索要财物为目的,将被 害人挟持至旅馆,予以非法拘禁,要 求被害人交付大量现金 被害人同意 付款后,行为人挟持被害人至其家中, 取得钱款后将被害人释放在上述过 程中,由于行为人的目的只是向被害 人索取财物,未向被害人之外的第三 人索要财物,因此不能认定为绑架罪 ,尽管行为人对被害人实施了较长时间 的非法拘禁,但鉴于本案中非法拘禁 与抢劫之间存在目的与手段上的牵连

  关系,根据牵连犯择一重罪从重处罚 定为“入户抢劫”

 
 

行为人采用殴打、持刀等威胁手 段,当场抢走被害人随身携带的财物 后,又挟持被害人至其兄开设的餐馆, 谎称被害人开车时撞到人需要钱交押 金,由被害人向其兄拿钱与存折,并 交给行为人。由于被告人行为人并未 向被害人之兄表示被害人已被绑架, 也非直接向被害人之兄实施勒索,被 害人之兄并不知道被害人此时正被挟 持,也未感受到被勒索故应认定行 为人仍是在向被害人索取钱财,而非 向被害人之兄进行勒索。因此,行为 人之前之后的行为都应认定为抢劫罪 一罪。

  〔参考案例第288号:陆剑钢等抢 劫案〕冲入设在他人住所内的赌场抢 劫是否属于“入户抢劫”?

  行为人以非法占有为目的,冲进 设在他人住所内的赌场,以持刀成胁 为手段,劫走其他赌客财物。整个过 程是行为人得知他人正设局赌博后, 事先策划好的行为,客观上行为人仅 以参赌人员为抢劫对象,劫取的财物 均为赌资与参赌人员随身财物,未危 及房主户内其他财产由于主观上没 有对住户实施抢劫的犯罪故意,客观 上没有实施针对住户及财产抢劫的行 为,行为人这种"入户",是进入赌 博场所,而非家庭生活场所,因此, 对行为人应按抢劫罪处理,但不宜认 实施的抢劫是否构成“入户抢劫”?

  即便个体家庭旅馆在空间物理结 构上与原来作为家庭住所时并无两样, 因其先前作为住所具有的封闭性特征 随着性质功能改变已经不复存在,不 能再视之为刑法上的“户气在个体 家庭旅馆针对旅馆主人实施的抢劫行 为,不应认定为入户抢劫。

  〔参考案例第323号:王跃军、张 晓勇抢劫、盗窃案〕“飞车行抢”刑 事案件如何定性?

  将“飞车行抢”刑事案件一概•定 性为抢劫罪或者抢夺罪,或者以危害 结果为标准定性为抢劫罪、抢夺罪都 是不合适的,正确做法应当是根据案 件实际情况,具体问题具体分析,符 合抢劫罪、抢夺罪或者其他犯罪构成 要件的,应分别以相应的罪名定罪: (1)对于并未造成人员伤亡的案件, 考虑到行为人主观心态的不确定性和 客观上直接针对的是财物,如果行为 人抢取财物数额较大的,应以抢夺罪 论处;(2)对于造成被害人伤亡后果 的案件,应该结合行为人的作案手段、 作案环境、作案对象等情况具体分析 行为人的主观罪过,分别定性。如果 行为人对于伤亡后果的主观罪过是故 意(包括直接故意和间接故意),应 以抢劫罪定罪处罚 如果行为人对于 伤亡后果的主观罪过是过失,则分两 种情况处理在抢取财物达到“数额 较大”标准时,致人轻伤的,认定为 “其他严重情节”,致人重伤或者死亡 的,则认定为“其他特别严重情节”, 以抢夺罪定罪处罚。在抢取财物未达 到“数额较大”标准时,如果仅因过 失造成了被害人轻伤以下的伤害,那 么可以对行为人处以治安行政处罚, 但难以定罪处罚。如果过失造成了被 害人重伤或者死亡,可分别以过失致 人重伤罪或者过失致人死亡罪定罪 处罚。

  〔参考案例第338号:姜继红、成 盛等抢劫、盗窃案〕连续抢劫多人的 是否属于“多次抢劫"?

  对于“多次”的认定,应以行为 人实施的每一次抢劫行为均已构成犯 罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、 犯罪行为实施的时间、地点等因素, 客观分析、认定。对于行为人基于一 个犯意实施犯罪的,如在同一地点同 时对在场的多人实施抢劫的;或基于 同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯 罪的,如在同一地点连续地对途经此 地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪 中对一栋居民楼房中的几户居民连续 实施入户抢劫的,一般应认定为一次 犯罪:也就是说,行为人在同一地点 连续对多人同时实施抢劫的,虽然抢 劫多人,但由于是基于同一犯意,不 仅具有犯罪时间的连续性,还具有犯 罪地点的相近性,不属于“多次 抢劫”。

  〔参考案例第391号:李政等抢劫 案〕针对特定的被害人在公共交通工 具上实施抢劫是否属于“在公共交通 工具上抢劫”?

  行为人以拉客为名,将特定被害 人带至正在运营的长途客车上,并以 暴力、威胁方法,劫取被害人随身财 物,但未抢劫其他乘客:第二次行劫 时,车上除被害人外,只有司机一人。 按照相关司法解释、审判指导文件的 精神,“在公共交通工具上抢劫”不 以行为人实际上是否对不特定多数人 实施抢劫行为为标准,而应以不特定 多数人的人身权利和财产权利是否受 到威胁,或者抢劫行为是否足以使得 不特定多数人认为受到威胁为标准。 行为人对被害人的暴力、威胁行为, 使车上其他乘客或驾驶员受到威胁, 侵犯了社会公共秩序与公共运擒安全, 因此,仍属于“在公共交通工具上抢 劫”。

  〔参考案例第401号:魏建军抢 劫、放火案〕抢劫过程中致人重伤昏 迷,又放火毁灭罪证致人窒息死亡的, 是抢劫致人死亡还是故意杀人?

  行为人在抢劫过程中使用暴力致 人重伤昏迷,后为毁灭罪证放火捷烧 现场,致人窒息死亡,由于其在实施 放火行为之前主观上认为被害人已经 死亡,故不构成故意杀人罪,应认定 为抢劫罪如果行为人的放火行为构 成放火罪的,应以抢劫罪与放火罪数 罪并罚。

  〔参考案例第436号:粟君才等抢 劫、非法持有枪支案〕为抢劫而携带 枪支,抢劫中未使用枪支的,是否属 于持枪抢劫?

  “持枪抢劫”是指行为人为达到 我劫目的而使用枪支的行为,通常包 嘉两种行为:一是抢劫中开枪以制服 被害人;二是为达到抢劫目的而故意 向对方显露枪支,给被害人造成心理

  恐惧致其不敢反抗。如果只是单纯携 带枪支,且并未向被害人及其他在场 者显露,不能认定为持枪抢劫。[

  〔参考案例第466号:韩维等抢為 案〕非法进入他人共同租住的房屋抢 劫是否属于“入户抢劫”?

  共租的房屋相对于他人和外界也 同样具有隐私性和排他性,虽然合租 人不具有家庭成员关系,但合租的房 屋系供生活所用,具有私人住所的特 点,应当属于刑法意义上的“户'J 值得注意的是,不具有家庭成员身份 的人共同租用的住所,如果每一个承 租人相对于其他人都没有相对独立的 空间,该房屋应属于群体共同休息和 活动的公共场所,就不能认定为刑法 意义上的“户当然,家庭成员共 同居住的住所,隐私性和排他性则是 以整体体现的,即使各成员没有相对 独立的空间,也不影响成立“户气

  〔参考案例第477号:王国全抢劫 案〕如何认定抢劫致人死亡?

  司法实践中,抢劫致人死亡主要 有三种情形:一是使用暴力追求或者 放任被害人死亡结果的发生;二是使 用長力抢劫过程中过失致人死亡;三 是抢劫时置被害人于危险状态而不予 救助,放任其死亡结果的发生总之, 只要被害人的死亡与抢劫行为具有紧 密、不中断的因果关系,即可认定抢 劫致人死亡。

  〔参考案例第482号:王建利等抢 劫案〕抢劫国家二级以上文物应如何 量刑?

  抢劫国家二级以上文物,应当适 用“抢劫数额巨大”的量刑幅度,依 照刑法第二百六十三条第(四)项在 十年有期徒刑以上法定刑幅度内量刑。

  〔参考案例第491号:侯吉辉、匡 家荣、何德权抢劫案〕在明知他人抢 劫的情况下,于暴力行为结束后参与 共同搜取被害人财物的行为如何定罪 量刑?

  事先无通谋,但行为人明知他人 抢劫的情况下,于其暴力行为致被害 人死亡后参与共同搜取被害人财物的, 应以抢劫罪共犯论处,并应适用刑法 第二百六十三条一般抢劫罪的规定 量刑。

  〔参考案例第506号:赵东波、赵 军故意杀人、抢劫案〕预谋并实施抢 劫及杀人灭口的应如何定性?

  行为人预谋抢劫并杀人灭口,且 之后按预谋内容实施抢劫完毕后,又 杀人灭口的,应以抢劫罪与故意杀人 罪两罪并罚。

  〔参考案例第520号:李洪生强迫 交易案〕使用暴力强行向他人当场 “借款”并致人轻伤的如何定罪处罚?

  强迫交易罪中的“交易"仅指买 卖商品、提供和接受服务的行为,使 用暴力手段,强行向他人当场“借 款”,并致人轻伤的行为,应按抢劫罪 定罪处罚。

  〔参考案例第637号:张红亮等抢 劫、盗窃案〕劫持被害人后,要求被 害人以勒赎之外的名义向其家属索要 财物的行为,如何定性?

  劫持被害人后,要求被害人以勒 赎之外的名义,联系家属汇款到指定 账户取得钱款的行为,构成抢劫罪。

  〔参考案例第643号:夏洪生抢

  劫、破坏电力设备案〕骗乘出租车欲 到目的地抢劫因唯恐被发觉而在中途 放弃的,能否认定为抢劫预备阶段的 犯罪中止?为抢劫其他财物,劫取机 动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使 用的,被劫取机动车辆的价值是否应 当计入抢劫数额?

  在抢劫出租车司机这一类型犯 罪,“着手抢劫”的认定标准应以出 租车司机的人身和财产法益所面临的 危险是否具有急迫性来判断「如果犯 罪行为人以抢劫为目的乘坐出租车, 但还未采取任何暴力、胁迫手段,则 法益所面临危险的急迫性并不明显。 骗乘出租车欲到目的地抢劫因唯恐被 发觉而在中途放弃的,应当认定为抢 劫预备阶段的犯罪中止.

  为抢劫其他财物,劫取机动车 辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的, 被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额°

  〔参考案例第685号:张校抢劫 案〕医院抢救中的失误能否中断抢劫 行为与被害人死亡结果之间的因果 关系?

  在被告人行为引起被害人死亡结 果发生的可能性较大,而医院抢救行 为对结果发生的影响力并非主要的情 况下,医院的抢救行为并不能中断被 告人的抢劫行为与被害人死亡结果之 间的因果关系

  〔参考案例第730号:陈惠忠等抢 劫案〕“吊模宰客”行为如何定性?

  “吊模宰客”,是指一些地方形容 不法分子以各种名目诱骗游客到酒吧、 咖啡厅、KTV、美容院等场所消费、 购物,通过抬高消费金额等手段谋取 高额利润,“吊模”则从消费金额中 抽取一定比例的违法犯罪活动.,“吊模 宰客”行为虽有基本套路,但无固定 模式,不能千篇一律地用一个罪名去 套这类犯罪■根据行为暴力升级的发 展态势,“吊模宰客”行为一般涉及 下列犯罪:

  诈骗罪。非暴力的“吊模宰 客”行为对应的往往是诈骗罪。在此 阶段,行为人采用各种欺骗手段,不 具有暴力或威胁,这是其定性的关键 行为特征。例如,安排女青年主动搭 识男性被害人后,约至餐厅、酒吧消 费,虚开高价,使被害人受到蒙蔽后 支付钱财,被害人在此过程中未受到 人身威胁,仅是财产权益受到侵害。 行为人的诈骗金额达到数额较大的, 可以认定构成诈骗罪。

  强迫交易罪°从事正常经营的 单位或个人,为增加盈利,采用“吊 模宰客”的手段拉生意,为促成交易 使用较轻暴力、胁迫手段,强买强卖, 如果其经营行为是基本正常的、稳定 的,行为人追求和获取的经济利益主 要源于商业经营活动,基本符合商业 利润的发生规律,仅为获取更高经营 利润而为之,情节严重的可以认定构 成强迫交易罪。其关键特征是具有实 际的商业经营活动和经营行为,其刑 事责任的根据在于被告人采用了侵害 人身权利和市场秩序的交易手段C

  敲诈勒索罪、抢劫罪。与强迫 交易罪相比,敲诈勒索罪和抢劫罪具 肴非法占有财物的故意,行为人并非 从事正常经营,而是以经营活动为幌 子或诱饵,追求的主要不是商业利润,

  而是商业利润环节之外的他人财产, 并且是通过暴力或咸胁取得G如果行 为人使用的是非暴力的胁迫,或者* 非当场兑现的暴力胁迫,则构成敲宥 勒索罪•如果行为人以当场实施暴力 相威胁或者直接实施暴力而劫取财物, 则构成抢劫罪。

  〔参考案例第749号:蔡苏卫等抢 劫案〕以借钱为名劫取财物使用后归 还并付利息的行为如何定性?

  以借钱为名,通过暴力手段劫取 财物使用后出还并偿付利息的行为, 应当以抢劫罪定罪处罚。

  〔参考案例第793号:张超抢劫 案〕行为人在赌博完毕离开后返回赌 博现场抢走赌资的行为如何定性?

  对赌博完毕后返回赌博现场抢走 赌资的行为定性.应当重点审查以下 两个方面的要素:

  一是时空条件。仅以其所输赌资 或者所赢赌债作为抢劫对象的行为, 应当发生在赌博现场。如果时间上、 空间上具有一定的接续性、邻接性, 如行为人仅离开半小时就返回赌博场 所,或者仅离开赌博房间不远,在宾 馆同层走廊或者大堂处,实施抢回所 输赌资或者所赢赌债的行为,也应认 定为在赌博现场实施的行为

  二是数额条件,即抢取财物没有 明显超出自己所输赌资或者所赢赌债 的范围。在司法实践中,不能强求行 为人在慌乱之中抢回的数额刚好与自 己所输赌资或者所赢赌债的数额相等- 然而,也不能将所抢数额与所输赌资 或者所赢赌债数额的差距无限放大。

  〔参考案例第750号:韩江维等抢 劫、强奸案〕指认被害人住址并多次 参与蹲守、但此后未参与实施抢劫的, 是否属于犯罪中止?

  指认被害人住址并多次参与蹲守, 但此后未参与实施抢劫的,若没有消 除已提供的帮助与犯罪结果之间的因 果关系,属于犯罪既遂。

  〔参考案例第814号:刘某抢劫、 强奸案〕为抢劫、强奸同一被害人, 穿插实施多种多次暴力犯罪行为,致 使被害人跳楼逃离过程中造成重伤以 上后果的,如何定罪量刑?

  行为人在抢劫过程中,多次强奸 被害人,被害人跳•窗逃脱摔至重伤的, 即使行为人未实际劫得财物,也应当 以抢劫罪(既遂)和强奸罪数罪并 罚c将被害人重伤后果在抢劫罪、强 奸罪中分别予以评价,不属于禁止重 复评价的情形“

  〔参考案例第815号:尹志刚、李 龙云抢劫案〕提供配好的钥匙给同伙, 让同伙入室抢劫共同居住人的,行为 人与同伙是否均构成入户抢劫?行为 人代为保管共同居住人钱款期间,伙 同他人入室抢劫,并伪造部分保管钱 款被抢假象,将部分保管钱款据为己 有,如何定性?

  提供配好的钥匙给同伙,让同 伙入室抢劫共同居住人的,行为人与 同伙均构成入户抢劫。

  行为人代为保管共同居住人钱 款期间,伙同他人入室抢劫,并伪造 部分保管钱款被抢假象,将部分保管 钱款据为己有,应当认定为抢劫。

  〔参考案例第818号:徐伟抢劫 案〕在高速公路上持刀抢劫出租车司 机,被害人下车呼救时被其他车辆撞 击致死,能否适用“抢劫致人死亡”?

  在高速公路上持刀抢劫出租车司 机,被害人下车呼救时被其他车辆撞 击致死,抢劫行为与被害人的死亡结 果存在刑法上的因果关系,被告人的 行为属于“抢劫致人死亡”。

  〔参考案例第844号:黄卫松抢劫 案〕进入卖淫女出租房嫖宿后,实施 抢劫是否构成“入户抢劫”?

  没有嫖客进入卖淫女的出租房时, 该出租房供卖淫女进行日常生活起居 之用,同时具有相对封闭性和私密性, 应当被认定为刑法意义上的“户 相反,当卖淫女决定在该出租房内接 纳嫖客时,该出租房实际承载的功能 便转化为淫乱牟利的场所。此时,该 出租房虽然具有“户”的场所特征, 但不具有“户”的功能特征,故嫖宿 后当场实施抢劫不构成“入户抢劫”。

  〔参考案例第846号:刘长庚抢劫 案〕行为人从户外追赶被害人进入户 内后实施抢劫的行为,能否认定为 “入户抢劫”?

  行为人在户外持刀威胁被害人劫 取财物,见被害人逃跑后,遂追赶至 被害人家中,并继续采用捂嘴、持刀 划伤等暴力手段实施抢劫,上述行为 构成“入户抢劫”。

  〔参考案例第866号:陈志故意杀 人、劫持汽车案〕杀人后劫车逃跑的 行为如何定性?

  行为人杀人后劫车用于逃跑,没 有非法占有车辆的目的,不构成抢劫 罪,应当认定为劫持汽车罪。

  〔参考案例第1063号:习海珠抢 劫案〕逼迫他人书写收条的行为应当 如何定,性?

  将抢劫罪罪状中的“财物”理解 为包括有形财物之外的财产性利益, 不属类推解释,不违反罪刑法定原则 以暴力、胁迫手段逼迫他人书写收条, 侵犯了被害人财产利益,构成抢劫罪 收条一旦写下,即可能改变了原有的 财产权利关系,应当认定为抢劫犯罪 既遂。

  〔参考案例第1180号:韦猛抢劫 案〕进入无人居住的待租房屋实施抢 劫,是否属于“入户抢劫"?

  “户”指居民住宅(包括住室和 宅院),不包括其他场所。判断是否 “入户抢劫”,必须同时考察“户”的 功能特征和场所特征,仅有相对隔离 的场所特征不是“户”的唯一特性 行为人以看房为由,将被害人骗至无 人居住的待租房屋抢劫,因待租房屋 不属于“供他人家庭生活和与外界相 对隔离的住所”,故不能认定为'‘入 户抢劫”。

  〔参考案例第1181号:秦红抢劫 案〕被允许入户后临时起意盗窃,被 发现后当场使用暴力的能否认定为 “入户抢劫”?

  作为入户发生的转化型抢劫的前 提行为,就不应当只限于入户盗窃, 而是应当包括入户诈骗、抢夺。至于 出于其他合法的或者不是以侵害户内 人员的人身、财产为目的的(如赌博、 卖淫嫖娼等)进入他人住宅,临时起 意当场实施抢劫行为,一般不能认定 为“入户抢劫”。

  〔参考案例第H82号:张红军抢 劫、盗窃案〕入户盗窃数额较少财物 为抗拒抓捕当场使用暴力,能否认定 “入户抢劫”?

  行为人入户盗窃被发现后,当场 使用暴力抗拒抓捕,致被害人轻微伤, 其行为已构成入户抢劫。

  〔参考案例第1183号:郭建良抢 劫案〕如何认定“抢劫致人死亡”?

  在抢劫过程中介入其他因素导 致被害人死亡的,虽然被害人死•亡由 多种因素造成,但只要抢劫行为与被 害人死亡之间的因果关系没有中断, 仍然可以认定为抢劫致人死亡。例如, 在抢劫过程中,被害人为逃跑而跌入 河流淹死或者穿过马路被车轧死的, 应当认定为“抢劫致人死亡气行为 人为抢劫而捆绑被害人的手脚,并将 被害人放置在二楼,被害人在呼救时 坠楼身亡,也属于“抢劫致人死亡”, 反之,在抢劫行为发生后,由于其他 因素的介入导致被害人死亡,抢劫行 为与死亡结果之间的因果关系中断的, 则不应认定为“抢劫致人死亡”。例 如、被害人被抢劫后,离开现场,在 回家路上因车祸而死亡,或者被害人 回家后因被抢劫而自杀的,都因因果 关系的中断,而不能认定为“抢劫致 人死亡气

  在行为人的抢劫行为介入了其 他因素时,要根据具体情况综合判断 抢劫行为与被客人死亡结果之间的关 系,具体应当考察以下四个方面的因 素:(1)抢劫暴力行为导致结果发生 的可能性大小;(2)介入因素的异常 性大小;(3)介入因素对结果发生作 用的大小;(4)介入因素是否属于行 为人的作用范围:在抢劫行为实施中 介入了被害人某些行为,进而导致死 亡结果的发生时,应根据案件具体情 况判断被害人实施的行为是否具有通 常性,如果抢劫行为的实施导致被害 人不得不或者在通常情况下会实施介 入行为,则该介入行为对抢劫行为与 被害人死亡结果之间的因果关系没有 影响;如果被害人的介入行为属于通 常情况下不会实施的行为,即异常行 为,该行为对死亡结果又起到决定性 作用,则抢劫行为与被害人死亡结果 之间的因果关系中断。

  〔参考案例第1184号:王志国、 肖建美抢劫案〕如何认定抢劫罪加重 处罚情节之一的“冒充军警人员抢 劫”? “冒充”是否要求达到使人信以 为真的程度?

  司法实践中判断是否“冒充军警 人员抢劫",具体包括以下三个条件:

  冒充军警的行为应具有一定的 表现形式。主要包括行为人主动亮明 自己的军警人员身份、出示军警证件、 身着军警制式服装、携带警械、驾驶 军警车辆等形式。但并非行为人只要 具有上述表现形式就一定构成冒充军 警人员抢劫,还需根据实际情况考查 行为人的主观方面,如其并非出于抢 劫的目的,则不宜认定为“冒充军警 人员抢劫”,否则将会导致客观归罪,

  冒充军警的行为应达到使一般 人能够相信其身份的程度c冒充军警 抢劫与一般抢劫的差别在于前者同时 还损害了军人警察的形象。若行为人 仅用口头的方式冒充军警,且其“演 技”拙劣、破绽百出,按照普通人的 辨识能力可以识破,未能使一般人轻 易相信,既没有构成一定的威胁程度, 也没有损害军人警察的形象,其社会 危害性与一般抢劫无异,此行为不宜 认定冒充军警人员抢劫,可作为酌定 从重的情节为宜。

  冒充军警的行为不可简单地依 据结果来认定冒充行为存在被害人 信与不信两种结果,虽然被害人是否 相信对于冒充行为的认定具有一定影 响,但并非只要被害人识破了行为人 的假军警身份,就一概不认定为冒充 军警人员抢劫.相关指导意见在此处 使用的并非“被害人标准”,而是 “常人标准”,假如行为人的伎俩高 超,足以使一般人信以为真,如果恰 巧被具有军警专业知识的被害人轻易 识破,虽然行为人冒充失败,但不可 因此而不追究其责任,对此仍应认定 为冒充军警人员抢劫加重处罚“

  〔参考案例第1185号:姚小林等 抢劫案〕抢劫信用卡的犯罪数额如何 认定?

  1.在抢劫犯罪案件中,行为人劫 取了信用卡,甚至获取了密码,均不 等于行为人已经获取了信用卡上所记 载的财物,被害人丧失了对信用卡本 身的控制,也不意味着已经丧失了信 用卡上所记载的财物©鉴于信用卡所 具有的抽象财物与具体财物的双重属 性,在抢劫信用卡类犯罪中,只有以 行为人从信用卡中实际获取的财物数 额,也即信用卡所有人受到的实际损 失为抢劫数额的认定标准,才能完整、 客观地体现抢劫信用卡行为的社会危 害性。

  2.相关审判指导意见对于行为人 抢劫信用卡后部分使用、消费,部分 没有使用、消费的情形作了补充规定, 即“由于行为人意志以外的原因无法 实际使用、消费的部分,虽不计入抢 劫数额,但应作为量刑情节考虑”,此 处的“由于行为人意志以外的原因” 是指,行为人主观上有继续使用、消 费信用卡的意愿,但由于账户冻结、 密码输入错误被吞卡、取款或消费额 度限制等客观方面原因导致未能继续 使用、消费该信用卡,此时信用卡 (主要是指借记卡)内的未使用、消 费的部分虽然不能计入抢劫数额,但 在量刑时应予以考•虑口

  第二百六十四条【盗窃罪】盗 窃公私财物,数额较大的,或者多 次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、 扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制,并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金;数额特别巨大或者有其他 特别严重情节的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者 没收财产。

  【修正前条文】

  第二百六十四条 【盗窃罪】盗 窃公私财物,数额较大或者多次盗窃 的,处三年以下有期徒刑、拘役或者 篡制,并处或者单处罚金;数额巨大 或者有其他严重情节的,处三年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金;数额 特别巨大或者有其他特别严重情节的,

  处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产;有下列情形 之一的,处无期徒刑或者死刑,衆处 没收财产:

  (一) 盗窃金融机构,数额特别 巨大的;

  (二) 盗窃珍贵文物,情节严 重的。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第三十九条对 原条文作出下述修改:一是删去了对 盗窃罪可以判处死刑的规定;二是增 加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃 三类行为直接构成盗窃罪的规定。

  【立法-要点注释】

  “扒窃”,是指在公共场所或者公 共交通工具上窃取他人随身携带的财 物一扒窃行为往往采取掏兜、割包等 手法,严重侵犯公民财产和人身安全, 扰乱公共场所秩序,且技术性强,多 为屡抓屡放的惯犯,应当予以严厉 打击C

  【司法解释I ]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2013〕8号, 20130404)

  第一条盗窃公私财物价值一千 元至三千元以上、三万元至十万元以 上、三十万元至五十万元以上的,应 当分别认定为刑法第二百六十四条规 定的“数额较大”、“数额巨大”、“数 额特别巨大二

  各省、自治区、直辖市高级人民 法院、人民检察院可以根据本地区经 济发展状况,并考虑社会治安状况, 在前款规定的数额幅度内,确定本地 区执行的具体数额标准,报最高人民 法院、最高人民检察院批准C

  在跨地区运行的公共交通工具上 盗窃,盗窃地点无法查证的,盗窃数 额是否达到“数额较大”、“数额巨 大”、“数额特别巨大”,应当根据受 理案件所在地省、自治区、直辖市高 级人民法院、人民检察院确定的有关 数额标准认定。

  盗窃毒品等违禁品,应当按照盗 窃罪处理的,根据情节轻重量刑C

  第二条 盗窃公私财物,具有下 列情形之一的,“数额较大”的标准 可以按照前条规定标准的百分之五十 确定:

  (一) 曾因盗窃受过刑事处罚的;

  (二) 一年内曾因盗窃受过行政 处罚的;

  (三) 组织、控制未成年人盗 窃的;

  (四) 自然灾害、事故灾害、社 会安全事件等突发事件期间,在事件 发生地盗窃的;

  (五) 盗窃残疾人、孤寡老人、 丧失劳动能力人的财物的;

  (六) 在医院盗窃病人或者其亲 友财物的;

  (七) 盗窃救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济款物的;

  (八) 因盗窃造成严重后果的。

  第三条 二年内盗窃三次以上的, 应当认定为“多次盗窃”。

  非法进入供他人家庭生活,与外 界相对隔离的住所盗窃的.应当认定 为“入户盗窃”。

  携带枪支、爆炸物、管制刀具等 国家禁止个人携带的器械盗窃,或者 为了实施违法犯罪携带其他足以危害 他人人身安全的器械盗窃的,应当认 定为“携带凶器盗窃”。

  在公共场所或者公共交通工具上 盗窃他人随身携带的财物的,应当认 定为“扒窃”。

  第四条盗窃的数额,按照下列 方法认定:

  (一) 被盗财物有有效价格证明 的,根据有效价格证明认定;无有效 价格证明,或者根据价格证明认定盗 窃数额明显不合理的,应当按照有关 规定委托估价机构估价;

  (二) 盗窃外币的,按照盗窃时 中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构公布的人民币对该货币的中 间价折合成人民币计算;中国外汇交 易中心或者中国人民银行授权机构未 公布汇率中间价的外币,按照盗窃时 境内银行人民币对该货币的中间价折 算成人民币,或者该货币在境内银行、 国际外汇市场对美元汇率,与人民币 对美元汇率中间价进行套算;

  (三) 盗窃电力、燃气、自来水 等财物、盗窃数量能够查实的,按照 査实的数量计算盗窃数额;盗窃数量 无法查实的,以盗窃前六个月月均正 常用鼠减去盗窃后计最仪表显示的月 均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使 用不足六个月的,按照正常使用期间 的月均用量减去盗窃后计量仪表显示 的月均用量推算盗窃数额;

  (四) 明知是盗接他人通信线路、 复制他人电信码号的电信设备、设施 而使用的,按照合法用户为其支付的 费用认定盗窃数额;无法直接确认的, 以合法用户的电信设备、设施被盗接、 复制后的月缴费额减去被盗接、复制 前六个月的月均电话费推算盗窃数额; 合法用户使用电信设备、设施不足六 个月的,按照实际使用的月均电话费 推算盗窃数额;

  (五) 盗接他人通信线路、复制 他人电信码号出售的,按照销赃数额 认定盗窃数额。

  盗窃行为给失主造成的损失大于 盗窃数额的,损失数额可以作为量刑 情节考虑。

  第五条盗窃有价支付凭证、有 价证券、有价票证的,按照下列方法 认定盗窃数额:

  (一) 盗窃不记名、不挂失的有 价支付凭证、有价证券、有价票证的, 应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、 奖金或者奖品等可得收益一并计算盗 窃数额;

  (二) 盗窃记名的有价支付凭证、 有价证券、有价票证,已经兑现的, 按照兑现部分的财物价值计算盗窃数 额;没有兑现,但失主无法通过挂失、 补领、补办手续等方式避免损失的, 按照给失主造成的实际损失计算盗窃 数额。

  第六条盗窃公私财物,具有本 曇释第二条第三项至第八项规定情形 乏I,或者入户盗窃、携带凶器盗窃, 数额达到本解释第一条规定的“数额 巨大”、“数额特别巨大”百分之五十

  的,可以分别认定为刑法第二百六十 四条规定的“其他严重情节”或者 “其他特别严重情节”。 <

  第七条盗窃公私财物数额较大r 行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且 具有下列情形之一,情节轻微的,可 以不起诉或者免予刑事处罚;必要时, 由有关部门予以行政处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 没有参与分赃或者获赃较 少且不是主犯的;

  (三) 被害人谅解的;

  (四) 其他情节轻微、危害不 大的。

  第八条偷拿家庭成员或者近亲 属的财物,获得谅解的,一般可不认 为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌 情从宽。

  第十条偷开他人机动车的,按 照下列规定处理:

  (一) 偷开机动车,导致车辆丢 失的,以盗窃罪定罪处罚;

  (二) 为盗窃其他财物,偷开机 动车作为犯罪工具使用后非法占有车 辆,或者将车辆遗弃导致丢失的.被 盗车辆的价值计入盗窃数额;

  (三) 为实施其他犯罪,偷开机 动车作为犯罪工具使用后非法占有车 辆,或者将车辆遗弃导致丢失的,以 盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆 送回未造成丢失的.按照其所实施的 其他犯罪从重处罚C,

  第十一条盗窃公私财物并造成 财物损毁的,按照下列规定处理:

  (-)釆用破坏性手段盗窃公私 财物,造成其他财物损毁的,以盗窃 罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他 犯罪的,择一重罪从重处罚;

  (二) 实施盗窃犯罪后,为掩盖 罪行或者报复等,故意毁坏其他财物 构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他 犯罪数罪并罚;

  (三) 盗窃行为未构成犯罪,但 损毁财物构成其他犯罪的,以其他犯 罪定罪处罚C

  第十二条盗窃未遂,具有下列 情形之一的,应当依法追究刑事责任:

  (一) 以数额巨大的财物为盗窃 目标的;

  (二) 以珍贵文物为盗窃目标的;

  (三) 其他情节严重的情形G

  盗窃既有既遂,又有未遂,分别 达到不同量刑幅度的,依照处罚较重 的规定处罚;达到同一量刑幅度的, 以盗窃罪既遂处罚。

  第十三条单位组织、指使盗窃, 符合刑法第二百六十四条及本解释有 关规定的,以盗窃罪追究组织者、指 使者、直接实施者的刑事责任。

  第十四条因犯盗窃罪,依法判 处罚金刑的,应当在一千元以上盗窃 数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃 数额或者盗窃数额无法计算的,应当 在一千元以上十万元以下判处罚金。

  第十五条本解释发布实施后, 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体 应用法律若干问题的解释》(法释 〔1998〕4号)同时废止;之前发布的 司法解释和规范性文件与本解释不一 致的,以本解释为准“

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 23 号,20160101)

  第二条 盗窃一般文物、三级文 物、二级以上文物的,应当分别认定 为刑法第二百六十四条规定的“数额 较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

  盗窃文物.无法确定文物等级, 或者按照文物等级定罪量刑明显过轻 或者过重的,按照盗窃的文物价值定 罪量刑.

  第八条第三款采用破坏性手段 盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建 筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代 重要史迹和代表性建筑等其他不可移 动文物的,依照刑法第二百六十四条 的规定,以盗窃罪追究刑事责任

  第十一条第二款公司、企业、 事业单位、机关、团体等单位实施盗 窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古 墓葬等行为的,依照本解释规定的相 应定罪量刑标准,追究组织者、策划 者、实施者的刑事责任,

  第十二条针对不可移动文物整 体实施走私、盗窃、倒卖等行为的, 根据所属不可移动文物的等级,依照 本解释第一条、第二条、第六条的规 定定罪量刑:

  (一)尚未被确定为文物保护单 位的不可移动文物,适用一般文物的 定罪量刑标准;

  (二) 市、县级文物保护单位, 适用三级文物的定罪量刑标准;

  (三) 全国重点文物保护单位、 省级文物保护单位,适用二级以上文 物的定罪量刑标准。

  针对不可移动文物中的建筑构件、 壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、 倒卖等行为的,根据建筑构件、壁画、 雕塑、石刻等文物本身的等级或者价 值,依照本解释第一条、第二条、第 六条的规定定罪量刑°建筑构件、壁 画、雕塑、石刻等所属不可移动文物 的等级,应当作为量刑情节予以考虑■

  第十三条 案件涉及不同等级的 文物的,按照高级别文物的量刑幅度 量刑;有多件同级文物的,五件同级 文物视为一件高一级文物,但是价值 明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量 刑的,根据涉案文物的有效价格证明 认定文物价值;无有效价格证明,或 者根据价格证明认定明显不合理的, 根据销赃数额认定,或者结合本解释 第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行 为前,文物行政部门已对涉案文物及 其等级作出认定的,可以直接对有关 案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价 值认定等专门性问题难以确定的,由 司法鉴定机构岀具鉴定意见,或者由 国务院文物行政部门指定的机构出具 '报告°其中,对于文物价值,也可以 由有关价格认证机构作出价格认证并 出具报告。

  第十六条第一款实施本解释第 一条、第二条,第六条至第九条规定 的行为,虽已达到应当追究刑事责任 的标准,但行为人系初犯,积极退甫、 或者协助追回文物.未造成文物损毁, 并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪 情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  第十七条 走私、盗窃、损毁、 倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价 值的古脊椎动物化石、古人类化石的, 依照刑法和本解释的有关规定定罪 量刑。

  第十八条 本解释自2016年1月 1日起施行。本解释公布施行后,《最 高人民法院、最高人民检察院关于办 理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物 的案件具体应用法律的若干问题的解 释》(法(研)发〔1987〕32号)同 时废止;之前发布的司法解释与本解 释不一致的,以本解释为准。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院关于审理掩饰、隐 瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件 适用法律若干问题的解释》(法释 〔2015〕11 号,20150601)

  第六条对犯罪所得及其产生的 收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等 行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪、 抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

  【司法解释

  《最高人民法院关于审理扰乱电信 市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕12号. 20000524)

  第七条将电信卡非法充值后使 用,造成电信资费损失数额较大的, 依照刑法第二百六十四条的规定,以 盗窃罪定罪处罚。

  第八条盗用他人公共信息网络 上网账号、密码上网,造成他人电信 资费损失数额较大的,依照刑法第二 百六十四条的规定,以盗窃罪定罪 处罚。

  【司法解释V】

  《最高人民法院关于审理破坏森林 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2000〕36 号,20001211)

  第九条将国家、集体、他人所 有并已经伐倒的树木窃为己有,以及 偷砍他人房前屋后、自留地种植的零 星树木,数额较大的,依照刑法第二 百六十四条的规定,以盗窃罪定罪 处罚。

  第十五条非法实施釆种、采脂、 挖笋、掘根、剥树皮等行为,牟取经 济利益数额较大的,依照刑法第二百 六十四条的规定.以盗窃罪定罪处罚C 同时构成其他犯罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  【司法解释VI】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第九条已满十六周岁不满十八 周岁的人实施盗窃行为未超过三次, 盗窃数额虽已达到“数额较大”标 准,但案发后能如实供述全部盗窃事 实并积极退赃,且具有下列情形之一 的,可以认定为“情节显著轻微危害 不大”,不认为是犯罪:

  (一) 系又聋又哑的人或者盲人;

  (二) 在共同盗窃中起次要或者 辅助作用,或者被胁迫;

  (三) 具有其他轻微情节的。

  已满十六周岁不满十八周岁的人 盗窃未遂或者中止的,可不认为是 犯罪。

  已满十六周岁不满十八周岁的人 盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者 盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不 予追究的,可不按犯罪处理G

  【司法解释VE】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2007〕3 号,20070119)

  第三条盗窃油气或者正在使用 的油气设备,构成犯罪,但未危害公 共安全的,依照刑法第二百六十四条 的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  盗窃油气,数额巨大但尚未运离 现场的,以盗窃未遂定罪处罚。

  为他人盗窃油气而偷开油气井、 油气管道等油气设备阀门排放油气或 者提供其他帮助的,以盗窃罪的共犯 定罪处罚。

  第四条盗窃油气同时构成盗窃 罪和破坏易燃易爆设备罪的,依照刑 法处罚较重的规定定罪处罚。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (六)盗窃罪

  构成盗窃罪的,可以根据下列 不同情形在相应的幅度内确定量刑 起点:

  (1) 达到数额较大起点的,两年 内三次盗窃的,入户盗窃的,携带凶 器盗窃的,或者扒窃的,可以在一年 以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑 起点D

  (2) 达到数额巨大起点或者有其 他严重情节的,可以在三年至四年有 期徒刑幅度内确定量刑起点

  (3) 达到数额特别巨大起点或者 有其他特别严重情节的,可以在十年 至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起 点。依法应当判处无期徒刑的除外e

  在量刑起点的基础上,可以根 据盗窃数额、次数、手段等其他影响 犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确 定基准刑。多次盗窃,数额达到较大 以上的,以盗窃数额确定量刑起点, 盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情 节;数额未达到较大的,以盗窃次数 确定量刑起点,超过三次的次数作为 增加刑罚量的事实。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部关于办理盗窃油气、破坏油气设 备等刑事案件适用法律若干问题的意 见》(法发〔2018〕18 号,20180928)

  二、关于盗窃油气未遂的刑事 责任

  \着手实施盗窃油气行为,由于意 /以外的原因未得逞,具有下列情形 之一的,以盗窃罪(未遂)追究刑事

  责任:

  (一) 以数额巨大的油气为盗窃

  目标的; <

  (二) 已将油气装入包装物或音 运输工具,达到“数额较大”标准三 倍以上的;

  (三) 携带盗油卡子、手摇钻、 电钻、电焊枪等切割、打孔、撬砸、 拆卸工具的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  ,三、关于共犯的认定

  在共同盗窃油气、破坏油气设备 等犯罪中,实际控制、为主出资或者 组织、策划、纠集、雇佣、指使他人 参与犯罪的.应当依法认定为主犯; 对于其他人员,在共同犯罪中起主要 作用的,也应当依法认定为主犯。

  在输油输气管道投入使用前擅自 安装阀门,在管道投入使用后将该阀 门提供给他人盗窃油气的,以盗窃罪、 破坏易燃易爆设备罪等有关犯罪的共 同犯罪论处。

  四、 关于内外勾结盗窃油气行为 的处理

  行为人与油气企业人员勾结共同 盗窃油气,没有利用油气企业人员职 务便利,仅仅是利用其易于接近油气 设备、熟悉环境等方便条件的,以盗 窃罪的共同犯罪论处。

  实施上述行为,同时构成破坏易 燃易爆设备罪的,依照处罚较重的规 定定罪处罚。

  五、 关于窝藏、转移、收购、加 工、代为销售被盗油气行为的处理

  明知是犯罪所得的油气而予以窝 藏、转移、收购、加工、代为销售或 者以其他方式掩饰、隐瞒,符合刑法 第三百一十二条规定的,以掩饰、隐 瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

  “明知”的认定,应当结合行为 人的认知能力、所得报酬、运输工具、 运输路线、收购价格、收购形式、加 工方式、销售地点、仓储条件等因素 综合考虑。

  实施第一款规定的犯罪行为,事 前通谋的,以盗窃罪、破坏易燃易爆 设备罪等有关犯罪的共同犯罪论处。

  六、 关于直接经济损失的认定

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第二条第三项规定的“直接经济 损失”包括因实施盗窃油气等行为直 接造成的油气损失以及采取抢修堵漏 等措施所产生的费用。

  对于直接经济损失数额,综合油 气企业提供的证据材料、犯罪嫌疑人、 被告人及其辩护人所提辩解、辩护意 见等认定;难以确定的,依据价格认 证机构出具的报告,结合其他证据 认定。

  油气企业提供的证据材料,应当 有工作人员签名和企业公章a

  七、 关于专门性问题的认定

  对于油气的质量、标准等专门性 问题,综合油气企业提供的证据材料、 犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提 辩解、辩护意见等认定;难以确定的, 依据司法鉴定机构出具的鉴定意见或 者国务院公安部门指定的机构出具的 报告,结合其他证据认定。

  油气企业提供的证据材料,应当

  有工作人员签名和企业公章C

  【司法指导文件皿】

  《全国部分法院审理毒品犯罪案件 工作座谈会纪要》(法[:2008〕324号, 20081201)

  一、毒品案件的罪名确定和数量 认定问题

  ……盗窃、抢夺、抢劫毒品的, 应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫 罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节 轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢 劫毒品后又实施其他毒品犯罪的,对 盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具 体毒品犯罪分别定罪,依法数罪并罚' 走私毒品,又走私其他物品构成犯罪 的,以走私毒品罪和其所犯的其他走 私罪分别定罪,依法数罪并罚。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于非法制作、出售、使用IC电话卡行 为如何适用法律问题的答复》(〔2003〕 高检研发第1。号,20030402)

  明知是非法制作的IC电话卡而使用 或者购买并使用,造成电信资费损失数 额较大的,应当依照刑法第二百六十四 条的规定,以盗窃罪追究刑事责任,

  【司法指导文件V】

  《最高人民检察院法律政策研究室关 于〈关于多次盗窃中“次"如何认定的 法律适用请示〉的答复意见》(20160318)

  多次盗窃中“次”的判断,可以 参照2005年最高人民法院《关于审理 抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问 题的意见》中多次抢劫的规定认定C 但多次盗窃与多次抢劫必定有所不同, 实践中应结合具体案件的具体情况, 从主观方面考量行为人是基于一个盗 窃的故意,还是多个盗窃的故意;同 时,更需要结合客观方面的行为方式, 实施行为的条件,以及行为所造成的 后果等来综合判断〃

  【司法指导文件VI】

  《最高人民法院研究室关于盗窃互 联网上网流量如何认定盗窃数额研究 意见》(2013)

  盗窃互联网上网流量的,可以按 照销赃数额认定盗窃数额,

  【司法指导文件vn

  《最高人民法院研究室关于入户盗 窃但未窃得财物应如何定性问题的研 究意见》(2013)

  对入户盗窃但未实际窃得任何财 物的,应当以盗窃未遂论处。

  【指导性案例•法院】

  〔臧进泉等盗窃、诈骗案,FZD2014 - 27〕

  行为人利用信息网络,诱骗他人 点击虚假链接而实际通过预先植入的 计算机程序窃取财物构成犯罪的,以 盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商 品或者服务,欺骗他人点击付款链接 而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定 罪处罚。

  【指导性案例-检察】

  〔张四毛盗窃案,JZD2017 -37)

  二 1.网络域名具备法律意义上的财

  ♦

  产属性,盗窃网络域名可以认定为盗 窃行为,

  行为人利用技术手段,通过变 更网络域名绑定邮箱及注册ID,实现 了对域名的非法占有,并使原所有冬 丧失了对网络域名的合法占有和控制: 其目的是非法获取网络域名的财产价 值,其行为给网络域名的所有人带来 直接的经济损失该行为符合以非法 占有为目的窃取他人财产利益的盗窃 罪本质属性,应以盗窃罪论处。

  对于网络域名的价值,当前可 综合考虑网络域名的购入价、销赃价、 域名升值潜力、市场热度等综合认定 【法院公报案例】

  〔南京市玄武区人民检察院诉余刚 等四人盗窃案,GB2005 -8)

  被告人利用编写、传播病毒程序 在网上截取他人的银行账号、密码, 窃取或实际控制他人网上银行账户内 存款的行为,构成盗窃罪。

  〔西安市人民检察院诉韦国权盗窃 案,GB2006 -4]

  机动车为具有特殊属性的物,所 有权人必须以所有权凭证来主张自己 的所有权.机动车交易只有在办理过 户登记手续后,才发生所有权的转移 同时,机动车牌号登记制度也进一步 增强了所有人或占有人对车辆的控制 力。因此,即使机动车所有人或者占 有人在离开车辆时忘记关闭车窗、车 灯,将车钥匙忘记在车上,也不能认 定其完全丧失对车辆的控制,并由此 推定该机动车属于遗忘物-在此情形 下,行为人出于非法占有的目的,以 秘密窃取的方式取得该机动车辆的. 应当以盗窃罪定罪处罚。

  〔上海市黄浦区人民检察院诉孟 动、何立康网络盗窃案,GB2006-ll]

  一、 依照法定程序收集的电子文 件如果与案件关联,并在与其他证据 印证后能够客观地反映案件真实情况, 依法可成为刑事诉讼中的证据

  二、 行为人通过网络实施的虚拟 行为如果对现实生活中刑法所保护的 客体造成危害构成犯罪的,应当受刑 罚惩罚,

  三、 秘密窃取网络环境中的虚拟 财产构成盗窃罪的,应当按该虚拟财 产在现实生活中对应的实际财产遭受 损失的数额确定盗窃数额,虚拟财产 在现实生活中对应的财产教额,可以 通过该虚拟财产在现实生活中的实际 交易价格来确定

  四、 盗窃罪的犯罪对象是种类繁 多的公私财物,盗窃公私财物的种类 不同,认定盗窃既遂、未遂的方法就 会不同。审判实践中,不存在唯一的 具体案件盗窃未遂认定标准,应当根 据刑法第二十三条规定的“着手实行 犯罪” “犯罪未得逞”“犯罪未得逞是 由于犯罪分子意志以外的原因”三个 条件,结合盗窃财物种类等具体情况, 认定盗窃犯罪行为是否未.遂。行为人 在网络中盗窃他人的虚拟财产,只要 盗窃行为已实现了非法占有该虚拟财 产在现实生活中所对应的被害人财产, 理当认定犯罪既遂,至于行为人是否 对赃物作出最终处理,以及被害人事 后是否追回该虚拟财产,均与行为人 已完成的犯罪形态无关。

  〔河南省郑州市金水区人民检察院 诉杨志成盗窃案,GB2008 -11]

  根据刑法关于职务侵占罪的规定, 所谓“利用职务上的便利”,是指行 为人在实施犯罪时,利用自身的职权. 或者利用自身因执行职务而获取的主 管、管理、经手本单位财物的便利条 件。这里的“主管”,是指行为人在 一定范围内拥有调配、处置本单位财 产的权力;所谓“管理”,是指行为 人对本单位财物直接负有保管、处理、 使用的职责,亦即对本单位财产具有 一定的处分权;所谓“经手”,是指 行为人虽然不负有主管或者管理本单 位财物的职责,但因工作需要而在特 定的时间、空间内实际控制本单位财 物C因此,构成职务侵占罪,就必然 要求行为人在非法占有本单位财产时, 以其本人职务范围内的权限、职责为 基础,利用其对本单位财产具有一定 的主管、管理或者经手的职责,在实 际支配、控制、处置本单位财物时实 施非法占有行为。如果行为人仅仅是 在自身工作中易于接触他人主管、管 理、经手的本单位财物,或者熟悉作 案环境,而利用上述工作中形成的便 利条件秘密窃取本单位的财产,则不 属于“利用职务上的便利”,应依照 刑法第二百六十四条的规定,以盗窃 罪定罪处罚。

  〔上海市黄浦区人民检察院诉崔 勇、仇国宾、张志国盗窃案,GB2011 -9)

  行为人将银行卡出租给他人使用, 租用人更改银行卡密码后,因使用不 慎,银行卡被ATM机呑掉 行为人出 况下,通过挂失、补卡等手段将银行 卡内租用人的存款取出并占为己有, 其行为属于秘密窃取他人财物,应以 盗窃罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第106号:孔庆涛盗窃 案〕〔参考案例第325号:钱炳良盗窃 案〕盗买盗卖股票行为应如何定性?

  行为人以非法占有为目的,盗用 他人账号与股票交易密码,采用在他 人账户上高买低卖某一股票,在自己 账户上低买高卖同一股票的方法获取 差价的行为,应当认定为盗窃罪,盗 窃数额应以行为人实际获利数额为准。

  〔参考案例第153号:计永欣故意 杀人案〕故意杀人后又取走被害人财 物的如何定性?

  故意杀人后又窃取被害人财物的, 应当分别构成故意杀人罪和盗窃罪

  〔参考案例第277号:周大伟票据 诈骗(未遂)案〕行为人盗窃印章齐 全、已填写好票面金额,且数额较大 的现金支票如何定性?如何认定盗窃 数额?

 
 

行为人盗窃印章齐全、已填写好 票面金额,且数额较大的现金支票, 本质上与盗窃等额的现金无异,即使 未及时兑现,也应以盗窃罪处罚。行 为人进而持该现金支票已从金融部门 骗领现金的,其骗领行为的性质,属 于兑现盗窃物品价值的行为,是盗窃 行为自然所牵连的结果行为,因此,

  案〕对所盗物品的价值有重大认识错 误的应如何判断和处罚?

  对无价值的东西误认为有较 大、巨大或特别巨大价值的东西而盗 走的,实践中一般可不作犯罪处理; 对有较大、巨大或特别巨大价值的东 西误认为是无价值的东西而随手拿走, 如果当其发现具有价值后,若没有继 续非法占有,一般不应作犯罪处理; 对于盗窃对象价值高低的认识错误, 一般应当按照盗窃对象的实际价值定 罪处罚;对于将价值高的东西误认为 价值低.的东西拿走应因具体案情而定。

  行为人对所盗物品价值是否存 在重大认识错误,不能仅凭被告人的 供述或辩解来认定,否则,行为人均 可以自祢时所盗物品价值有重大认识 错误,来规避或逃脱其应负的法律责 任。判断行为人是否对所盗物品价值 存在重大认识错误,主要应从行为人 的个人情况及其行为前后的表现来综 合分析。一是从主观上进行考察,即 行为人是否认识到或应当认识到。除 考察其供述、个人情况外,还要综合 分析其行为的时间、地点、条件、行 为人与被害人等。同时,应从一般人 的角度来分析,一般人均能认识的, 应视为行为人认识到,以避免行为人 推脱责任:对于那些抱着“能偷多少 偷多少,倫到什么算什么”心态的行 为人来说,其主观故意属于概括性的 犯罪故意,因为无论财物价值多少都 不违背行为人的本意,自应以实际价 值论。二是从手段上进行考察,即行 为人采取特定手段进行盗窃即视为具 有概括性的故意,犯罪数额以实际价 值论。例如,惯窃、扒窃、入室盗窃、 推锁盗窃、团伙犯罪等,因其行为的 [严重性,推定其为概括性的犯罪故意, 段实际价值认定其盗窃数额.,在推定 为概括,性犯罪故意时,需要注意的是 当行为人辩称其不知财物的真实价值, 也有充分理由相信其辩解的,而行为 人又主动退回的,则应对退回部分不 作犯罪处理.三是从场合特定性上进 行考察,即只能发生在行为人有合法 合理机会接触被盗物品的顺手牵羊场 合。被盗物品价值大又容易被误以为 小的时候,才会产生认识错误问题. 应当注意的是,事实认识错误只影响 到刑事责任的承担与否,而不影响责 任的大小.因此、只有在特定环境和 条件下才能认定被告人是否对盗窃对 象的价值存在严重的认识错误,避免 出现客观归罪或主观归罪的现象。

  〔参考案例第339号:叶文言、叶 文语等盗窃案〕窃取被交通管理部门 扣押的自己所有的车辆后进行索赔的 行为如何定性?

  本人所有的财物在被他人合法占 有、控制期间,能够成为自己盗窃的 对象°行为人窃取被交通管理部门依 法扣押的自有车辆,进而提出索赔的 行为,应当认定为盗窃罪,行为人获 得赔偿的数额应当认定为盗窃数额匚

  〔参考案例第404号:陆惠忠、刘 敏非法处置扣押财产案〕窃取本人被 司法机关扣押财物的行为如何处理?

  1.如果有证据证明行为人窃取人 民法院扣押的财物后,有向人民法院 提出索赔的目的,或者已经获得赔偿 的情况,则应当以盗窃罪定罪处刑;

  反之,如果没有非法占有目的,把自 己所有而被司法机关扣押的财产擅自 拿走,则不能以盗窃罪处理。

  2.如果非法隐藏、转移、变卖、 故意毁损已被司法机关查封、扣押、 冻结的财产的行为发生在诉讼保全程 序中,而没有进入执行程序,那么应 当以非法处置查封、扣押、冻结的财 产罪定罪;如果此种行为发生在执行 程序中,但行为人并不是负有执行法 院判决、裁定义务的人,亦应以非法 处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪; 如果在执行程序中负有执行生效裁判 义务的人实施了此种行为,但并没有 拒不执行法院生效裁判目的的,也应 当以非法处置查封、扣押、冻结的财 产罪定罪;如果在执行程序中负有执 行生效裁判义务的人实施了此种行为, 且具有拒不执行法院生效裁判的目的, 因为该行为系作为拒不执行法院裁判 的手段实施的,两罪法定刑相同,以 拒不执行判决、裁定罪定罪更为适当。

  〔参考案例第412号:张泽容、屈 自强盗窃案〕盗窃定期存折从银行冒 名取款的行为如何定性?

  行为人盗窃他人定期存折与身份 证复印件,据此伪造了失主与本人的 身份证,在银行将定期存折转为活期 存折后,将存折上款项会部取空由 于盗窃在行为人非法占有他人财物过 程中起到了决定作用,上述行为应认 定为盗窃罪Q

  〔参考案例第427号:张超群、张

  行为人窃取他人挖掘机电脑主板 后向被害人索取钱财的行为,其手段 行为构成盗窃罪,目的行为构成敲诈 勒索罪,构成牵连犯,在处罚上应择 一重罪,即以盗窃罪定罪处罚

  〔参考案例第483号:马俊、陈小 灵等盗窃、隐瞒犯罪所得案〕在盗窃 实行犯不知情的情况下,与销赃人事 先约定、事后出资收购赃物的行为是 否构成盗窃共犯?

  在盗窃实行犯不知情的情况下, 与销赃人事先约定、事后出资收购赃 物的行为,不构成盗窃共犯“

  〔参考案例第492号:朱影盗窃 案〕对以盗窃与诈骗相互交织的手段 非法占有他人财物的行为应如何定性?

  在交互使用欺骗与窃取手段的侵 财案件中,认定行为的性质是盗窃还 是诈骗,关键看行为人获取财物时起 决定性作用的手段是窃取还是欺骗 若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取 得他人财物的,应认定为诈骗罪;若 采用“秘密窃取”为直接手段取得他 人财物的,则应认定为盗窃罪:

  〔参考案例第508号:范军盗窃 案〕偷配单位保险柜钥匙秘密取走柜 内的资金后,留言表明日后归还的行 为仍然构成犯罪?

  行为人私自偷配财务室保险柜钥 匙,盗走单位巨额钱财,留言表明真 实身份、声称会连本带利归还给的行 为,不属于民间借贷,构成盗窃罪、

 
 

〔参考案例第527号:詹伟东、詹

  纺织品出口配额按照现行国家政 策可转让,具有财产属性,可视为财 物,对被告人私下窃取他人纺织品出 口数量配额并转让牟利的行为,应以 盗窃罪论处。

  〔参考案例第557号:林燕盗窃 案〕保姆盗窃主人财物后藏于房间是 否构成盗窃既遂?

  保姆盗窃户主财物后,对藏于户 主衣帽间的财物并没有达到事实上足 以排除被害人占有的支配力,没有实 现对财物的非法占有,因此构成盗窃 未遂;保姆房间是房屋的组成部分之 一,对藏于保姆房间的财物,也应认 定为盗窃未遂-

  〔参考案例第582号:杨聪慧、马 文明盗窃机动车号牌案〕以勒索钱财 为目的盗窃机动车号牌应如何定罪 处罚?

  机动车号牌不属于盗窃国家机关 证件罪中的“国家机关证件”。以敲 诈勒索为目的盗窃机动车号牌的行为, 可视具体情形处以敲诈勒索罪或盗窃 罪行为人敲诈得手后归还所窃取的 车牌,并达到追诉标准的,可定敲诈 勒索罪c行为人未能敲诈到钱财,而 将车牌随意丢弃的,可定盗窃罪”盗 窃罪的犯罪金额可按被害人补办牌照 的费用计算。

  〔参考案例第602号:程稚瀚盗窃 案〕充值卡明文密码可以成为盗窃犯 罪的对象吗?

  充值卡明文密码代表了充值卡标 明的金额,具有一定的价值,属于刑 法中的财物,可以成为盗窃犯罪的对 象。行为人非法侵入移动公司充值中 心修改充值卡数据,并将充值卡明文 密码出售的行为属于将电信卡非法充 匕值后使用,构成盗窃罪:

  〔参考案例第661号:李春旺盗窃 案〕入户盗窃信用卡后使用的数额应 否一并计入“入户盗窃”数额?

  入户盗窃信用卡后使用的数额, 应一并计入入户盗窃数额。

  〔参考案例第766号:邓玮铭盗窃 案〕以非法占有为目的,在网络上利 用出现系统故障的第三方支付平台, 故意输入错误信息,无偿获取游戏点 数,如何定性?

  处于故障状态的人工智能系统和 机器因已经丧失独立的意思表示能力, 不能正确识别相关代码,作出的决定 不能代表其管理者的真实意志,不能 代表其管理者真正“处分”财物,不 能成为诈骗的对象。在网络上利用出 现系统故障的第三方支付平台,故意 输入错误信息,无偿获取游戏点数的 行为构成盗窃罪

  〔参考案例第785号:李波盗伐林 木案〕以出售为目的,盗挖价值数额 较大的行道树的行为,如何定性?

  以出售为目的,盗挖价值数额较 大的行道树的行为构成盗窃罪。

  〔参考案例第795号:陈某盗窃 案)窃取公司提供充值服务的密保卡 数据,并进行非法充值,使公司QQ 密保卡对应的等值服务资费遭受损失 的,构成盗窃罪,如何确定盗窃数额?

  窃取公司提供充值服务的密保卡 数据,并进行非法充值,使公司QQ 密保卡对应的等值服务资费遭受损失 的,构成盗窃罪,盗窃数额应当按照

  QQ密保卡对应的等值服务资费实际受 到的损失认定。

  〔参考案例第796号:汪李芳盗窃 案〕行为人盗取移动代理商经营的手 机SIM卡后,代理商从移动公司获得 该SIM卡销售后的返利,返利金额是 否应当从盗窃数额中扣除?

  被害代理商在行为人盗窃既遂后, 从移动公司获取的销售手机SIM卡返 利,应当在认定盗窃数额时扣除°

  〔参考案例第849号:廖承龙、张 文清盗窃案〕盗回处于债权人质押之 下的本人财物,如何定性?

  盗窃处于债权人质押之下的本人 财物,构成盗窃罪。

  〔参考案例第879号:饶继军等盗 窃案〕盗窃金砂后加工成黄金销赃, 盗窃数额应当以所盗金砂价值认定, 还是以加工成黄金后的销赃数额认定?

  盗窃金砂后加工成黄金销赃,盗 窃数额应当以所盗物品的原始价值 认定。

  〔参考案例第1011号:熊海涛盗 窃案〕明知未达到刑事责任年龄的人 正在盗卖他人或者自己家中财物,仍 然上门帮助转移并予以收购的,如何 定性?

  在未成年人以极低价格销售住房 中价值较大的财物时,可结合相关事 实,认定行为人明知未成年人是在盗 卖别人家或者自己家中的财物,在此 基础上积极实施拆卸、转移和收购财 物行为的,符合盗窃罪的主客观特征。

  的控制?

  行为人进入被害人家中窃得形状、 体积较小的财物,在实施盗窃的过程 中即被群众发现,之后处于群众的监 视之下,并在离开被害人住所后被人 赃俱获,由于行为人走出房门后就已 经取得对被窃财物的控制,被害人财 产所有权已受到实质侵害,其行为构 成入户盗窃既遂。

  〔参考案例第1048号:葛玉友等 诈骗案〕行为人在买卖过程中采取秘 密的欺骗手段,致使被害人对所处分 财物的真实重量产生错误认识,进而 处分财物的行为如何定性?如何对盗 窃与诈骗交织的行为定性?

  行为人在买卖过程中采取秘密 的欺骗手段,致使被害人对所处分财 物的真实重量产生错误认识,进而处 分财物的行为构成诈骗罪。

  司法实践中,关于盗窃与诈騙 行为相交织的情形,主要存在以下 两种:

 
 
 
 

第一,当被害人知道交付的财物 是甲财物,并且实际上交付的确实是 甲财物时,尽管犯罪人采取欺骗手段 隐瞒了财物的实际价值等内在属性, 但被害人对所交付财物的种类、名称 等外观物理特征并没有发生认识错误, 故不影响处分行为的认定。例如,犯 罪行为人通过欺骗手段使被害人对其 所持名贵字画的真假产生了错误认识, 将真实的字画当成贋品低价转卖给行 为人。在这种情况下,被害人尽管对

  在卖画,此时的交付行为仍然属于诈 骗罪中的处分行为。

  第二,行为人采用秘密“调包” 或者其他隐蔽方法,使得被害人对自 己所交付财物的种类、名称等外观物 理都没有认识到,即不知道自己对某 财物进行了处分,此时被害人不存在 处分意识,故不能认定其实施了处分 行为。例如,在商场“调包案”中, 行为人将包装内的普通商品换成贵重 商品,收银员不知情按照普通商品收 了较低的价格°表面上看,是收银员 自己将贵重商品交给了行为人,具有 “自愿交付”的行为表象’但是,收 银员并不清楚普通商品包装袋内有贵 重物品,其对于该贵重物品连最基本 的物理外观都不存在认识,当然也就 谈不上实施了处分行为。实际上,行 为人系采用隐瞒事实真相的方法作掩 饰,乘机窃取他人财物,当其将贵重 物品秘密放进普通商品包装内时,就 已经构成了盗窃罪,应当以盗窃罪 论处。

  〔参考案例第H28号:张万盗窃 案〕盗窃罪中数额巨大与减半认定情 形并存的,如何适用法律?

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃刑事案件适用法律若干 问题的解释》第一条和第二条对盗窃 罪的人罪和法定刑升格标准釆取了 “数额+情节”的规定方式C但实践 中,当行为人盗窃数额满足入罪或者 法定刑升格标准的同时,又具有第二 条、第六条所规定的八种特定情形时, 应当直接以盗窃数额巨大标准确定刑 格,减半情节作为酌定情节考虑C例 如,盗窃数额已满足数额巨大的标准, 又具有减半认定的情形之一(即“在 卷院盗窃病人或者其亲友财物"),应 直-接适用刑法第二百六十四条关于数 额巨大的升格刑规定,在三年以上十 年以下有期徒刑内量刑。

  〔参考案例第1174号:丁晓君盗 窃案〕以借用为名取得信任后非法占 有他人财物行为如何定性?

  行为人冒充帮助民警办案的工作 人员,以协助办案为由骗得被害人手 机等财物,将财物带离现场时,被害 人基于信任并未表示反对,也未釆取 积极措施保持对财物的占有,其“自 愿”处分财物是否基于行为人欺骗所 致,故行为人构成诈骗罪。

  〔参考案例第1175号:巫建福盗 窃案〕利用入户盗窃所得车钥匙在户 外窃取摩托车的行为,是否属“入户 盗窃”?

  利用入户盗窃所得车钥匙在户外 窃取摩托车,两者属于同一行为的两 个阶段。车钥匙作为控制和使用摩托 车的载体,“入户盗窃”车钥匙的行 为在整•个盗窃行为中起决定性作用, 故户外窃取摩托车的价值应计入“入 户盗窃”数额,整体行为属“入户盗 窃”。

  〔参考案例第1214号:翟高生、 杨永涛等盗窃、抢劫案〕共同预谋并 实施盗窃后离开,对同伙的二次盗窃 行为是否担责?

  行为人虽因中途离开没有实施第 二次盗窃,但其作为整个盗窃活动的 组织策划者,主观上对窃取财物的数 量存在概括的故意,虽未实施第二次 盗窃行为,但其主观上并不排斥同伙 再次实施盗窃 次日,其看到盗窃所 得的摄像头远远超过第一次的数量时, 没有提出质疑,而是事后积极参与销 赃、分赃,因此,其应对两次盗窃行 为均承担刑事责任

  第二百六十五条【盗用电信码 号犯罪的处理】以牟利为目的,盗 接他人通信线路、复制他人电信码 号或者明知是盗接、复制的电信设 备、设施而使用的,依照本法第二 百六十四条的规定定罪处罚。

  【立法-要点注释】

  '‘盗接”,是指以牟利为目的,未 经权利人许可,采取秘密方法连接他 人通信线路无偿使用或者转给他人使 用,从而给权利人造成较大损失的行 为。“复制他人电信码号",主要是指 以牟利为目的,取得他人电信码号后, 出借、转让的行为。这里的“电信码 号”是广义的,包括电话磁卡、长途 电话账号和移动通信账号,如移动电 话码号的出厂号码、电话号码、用户 密码。“电信设备、设施”主要指交 换机、电话机、通信线路等.

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于盗用他 人长话帐号如何定性问题的复函》 (19910914)

  这类案件一般来说符合盗窃罪的 特征。但是,由于这类案件情况比綾, 复杂,是否都追究刑事责任,还要具 体案件具体分析

  第二百六十六条【诈骗罪】诈 骗公私财物,数额较大的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金;数额巨大或者有 其他严重情节的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。本法另有 规定的,依照规定。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第二百六 十六条的解释》(20140424)

  以欺诈、伪造证明材料或者其他 手段骗取养老、医疗、工伤、失业. 生育等社会保险金或者其他社会保障 待遇的,属于刑法第二百六十六条规 定的诈骗公私财物的行为

  【司法解释I】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2011〕7 号,20110408)

  第一条诈骗公私财物价值三千 元至一万元以上、三万元至十万元以 上、五十万元以上的,应当分别认定为 刑法第二百六十六条规定的“数额较 大”、“数额巨大”、“数额特别巨大气

  各省、自治区、直辖市高级人民 法院、人民检察院可以结合本地区经 济社会发展状况,在前款规定的数额 幅度内,共同研究确定本地区执行的 具体数额标准,报最高人民法院、最

  高人民检察院备案。

  第二条诈骗公私财物达到本解 释第一条规定的数额标准,具有下列 情形之一的,可以依照刑法第二百六 十六条的规定酌情从严惩处:

  (一) 通过发送短信、拨打电话 或者利用互联网、广播电视、报刊杂 志等发布虚假信息,对不特定多数人 实施诈骗的;

  (二) 诈骗救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济、医疗款 物的;

  (三) 以赈灾募捐名义实施诈 骗的;

  (四) 诈骗残疾人、老年人或者 丧失劳动能力人的财物的;

  (五) 造成被害人自杀、精神失 常或者其他严重后果的。

  诈骗数额接近本解释第一条规定 的“数额巨大”、“数额特别巨大”的 标准,并具有前款规定的情形之一或 者属于诈骗集团首要分子的,应当分 别认定为刑法第二百六十六条规定的 “其他严重情节”、“其他特别严重情 节”。

  第三条诈骗公私财物虽已达到 本解释第一条规定的“数额较大”的 标准,但具有下列情形之一,且行为 人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三 十七条、刑事诉讼法第一百四十二 条①的规定不起诉或者免予刑事处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 一审宣判前全部退赃、退 赔的;

  (三) 没有参与分赃或者获赃较 少且不是主犯的;

  (四) 被害人谅解的;

  (五) 其他情节轻微、危害不 K的。

  第四条 诈骗近亲属的财物,近 亲属谅解的,一般可不按犯罪处理

  诈骗近亲属的财物,确有追究刑 事责任必要的,具体处理也应酌情 从宽。

  第五条诈骗未遂,以数额巨大 的财物为诈骗目标的,或者具有其他 严重情节的,应当定罪处罚,,

  利用发送短信、拨打电话、互联 网等电信技术手段对不特定多数人实 施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 二百六十六条规定的“其他严重情 节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

  (一) 发送诈骗信息五千条以 上的;

  (二) 拨打诈骗电话五百人次以 上的;

  (三) 诈骗手段恶劣、危害严 重的.

  实施前款规定行为,数量达到前 款第(一)、(二)项规定标准十倍以 上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害 特别严重的,应当认定为刑法第二百 六十六条规定的“其他特别严重情 节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚

  第六条诈骗既有既遂,又有未 遂,分别达到不同量刑幅度的,依照 处罚较重的规定处罚;达到同一量刑

2018

① 即年修正后的刑事诉讼法第

  —百七十七条。 编者注 幅度的,以诈骗罪既遂处罚.

  第七条 明知他人实施诈骗犯罪, 为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、 通讯传输通道、网络技术支持、费用 结算等帮助的,以共同犯罪论处。

  第八条 冒充国家机关工作人员 进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞 骗罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  第九条 案发后査封、扣押、冻 结在案的诈骗财物及其孳息,权属明 确的,应当发还被害人;权属不明确 的,可按被骗款物占査封、扣押、冻 结在案的财物及其孳息总额的比例发 还被害人,但已获退赔的应予扣除。

  第十条 行为人已将诈骗财物用 于清偿债务或者转让给他人,具有下 列情形之一的,应当依法追缴:

  (一) 对方明知是诈骗财物而收 取的;

  (二) 对方无偿取得诈骗财物的;

  (三) 对方以明显低于市场的价 格取得诈骗财物的;

  (四) 对方取得诈骗财物系源于 非法债务或者违法犯罪活动的。

  他人善意取得诈骗财物的,不予 追缴.

  第十一条以前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理拐卖妇女 儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2016〕28号,20170101)

  第三条第二款 以介绍婚姻为名, 与被介绍妇女串通骗取他人钱财,数 额较大的,应当以诈骗罪追究刑事 责任。

  【司法解释川】

  《最高人民法院关于审理扰乱电信 市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释(2000) 12号, 20000524)

  第九条以虚假、冒用的身份证 件办理入网手续并使用移动电话,造 成电信资费损失数额较大的,依照刑 法第二百六十六条的规定,以诈骗罪 定罪处罚。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第七条在预防、控制突发传染 病疫情等灾害期间,假借研制、生产 或者销售用于预防、控制突发传染病 疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财 物数额较大的,依照刑法有关诈骗罪 的规定定罪,依法从重处罚。

  【司法解释V】

  《最高人民法院关于审理伪造货币 等案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》(法释[2010] 14 号,20101103)

  第五条以使用为目的,伪造停 止流通的货币,或者使用伪造的停止 流通的货币的,依照刑法第二百六十 六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  【司法解释VI】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(九)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2015〕19号, 20151101)

  第七条 对于2015年10月31日 以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨 害司法秩序或者严重侵害他人合法权 益,根据修正前刑法应当以伪造公司、 企业、事业单位、人民团体印章罪或 者妨害作证罪等追究刑事责任的,适 用修正前刑法的有关规定:但是,根 据修正后刑法第三百零七条之一的规 定处刑较轻的.适用修正后刑法的有 关规定。

  实施第一款行为,非法占有他人 财产或者逃避合法债务,根据修正前 刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者 贪污罪等追究刑事责任的,适用修正 前刑法的有关规定。

  【司法解释VI -注释】

  有意见提出,根据2002年10月 24日《最高人民检察院法律政策研究 室关于通过伪造证据骗取法院民事裁 判占有他人财物的行为如何适用法律 问题的答复》,对于2015年10月31 日以前的虚假诉讼行为,即使非法占 有他人财产或者逃避合法债务,也不 宜以诈骗罪等追究行为人的刑事责任, 因为人民法院及其裁判不应成为犯罪 分子利用的工具。但如果行为人有妨 害作证、伪造印章的行为,构成犯罪 的,以妨害作证罪或者伪造公司、企 业、事业单位、人民团体印章罪追究 刑事责任。故建议删除本解释第七条 第二款规定。

  最高人民法院认为,鉴于诈骗罪、 职务侵占罪、贪污罪的手段多样,通 过虚假诉讼已经非法占有他人财产或 者已经逃避合法债务的案例时有发生, 给被害人造成重大损失,且社会影响 恶劣,如果不依法惩治,并追缴违法 所得,势将放纵犯罪。而且,在高检 研究室的答复出台后,各地已有不少 生效判例巳经按诈骗罪定罪处罚,且 裁判结果符合罪刑法定、罪刑相当原 则,社会反应良好,理论界也普遍认 同。故未采纳该意见。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (七)诈骗罪

  1-构成诈骗罪的,可以根据下列不 同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

  (1) 达到数额较大起点的,可以 在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确 定量刑起点。

  (2) 达到数额巨大起点或者有其 他严重情节的,可以在三年至四年有 期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (3) 达到数额特别巨大起点或者 有其他特别严重情节的,可以在十年 至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起 点。依法应当判处无期徒刑的除外。

  2.在量刑起点的基础上,可以根 据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯 罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》

  (法发〔2016〕32 号,20161219)

  二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

  (一) 根据《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理诈骗刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》第一 条的规定,利用电信网络技术手段实 施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以 上、三万元以上、五十万元以上的, 应当分别认定为刑法第二百六十六条 规定的“数额较大”“数额巨大”“数 额特别巨大气

  二年内多次实施电信网络诈骗未 经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪 的,应当依法定罪处罚。

  (二) 实施电信网络诈骗犯罪, 达到相应数额标准,具有下列情形之 一的,酌情从重处罚:

  I-造成被害人或其近亲属自杀、 死亡或者精神失常等严重后果的;

  冒充司法机关等国家机关工作 人员实施诈骗的;

  组织、指挥电信网络诈骗犯罪 团伙的;

  在境外实施电信网络诈骗的;

  曾因电信网络诈骗犯罪受过刑 事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗 受过行政处罚的;

  诈骗残疾人、老年人、未成年 人、在校学生、丧失劳动能力人的财 物,或者诈骗重病患者及其亲属财 物的;

  7-诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、 扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

  以赈灾、募捐等社会公益、慈 善名义实施诈骗的;

  利用电话追呼系统等技术手段 严重干扰公安机关等部门工作的;

  利用“钓鱼网站”链接、“木 马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术 手段实施诈骗的。

  (三) 实施电信网络诈骗犯罪, 诈骗数额接近“数额巨大” “数额特 别巨大”的标准,具有前述第(二) 条规定的情形之一的,应当分别认定 为刑法第二百六十六条规定的“其他 严重情节” “其他特别严重情节气

  上述规定的“接近”,一般应掌 握在相应数额标准的百分之八十以上。

  (四) 实施电信网络诈骗犯罪, 犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的, 以诉骗罪(既遂)定罪处罚c诈骗数 额难以査证,但具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百六十六条规定 的“其他严重情节”,以诈骗罪(未 遂)定罪处罚:

  发送诈骗信息五千条以上的, 或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

  在互联网上发布诈骗信息,页 面浏览量累计五千次以上的:

  具有上述情形,数量达到相应标 准十倍以上的,应当认定为刑法第二 百六十六条规定的“其他特别严重情 节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

  上述“拨打诈骗电话”,包括拨 出诈骗电话和接听被害人回拨电话。 反复拨打、接听同一电话号码,以及 反复向同一被害人发送诈骗信息的, 拨打、接听电话次数、发送信息条数 累计计算: 上因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、 毁灭证据等原因,致拨打电话次数、 发送信息条数的证据难以收集的,可

  以根据经査证属实的日拨打人次数、 日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、 被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人匚 被告人的供述等相关证据,综合予以' 认定。

  (五) 电信网络诈骗既有既遂, 又有未遂,分别达到不同量刑幅度的, 依照处罚较重的规定处罚;达到同一 量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

  (六) 对实施电信网络诈骗犯罪 的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、 基准刑时,一般应就高选择c确定宣 告刑时,应当综合全案事实情节,准 确把握从重、从轻量刑情节的调节幅 度,保证罪责刑相适应。

  (七) 对实施电信网络诈骗犯罪 的被告人,应当严格控制适用缓刑的 范围,严格掌握适用缓刑的条件。

  (A)对实施电信网络诈骗犯罪 的被告人,应当更加注重依法适用财 产刑,加大经济上的惩罚力度,最大 限度剥夺被告人再犯的能力。

  三、全面惩处关联犯罪

  (一) 在实施电信网络诈骗活动 中,非法使用“伪基站” “黑广播”, 干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二 百八十八条规定的,以扰乱无线电通 讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构 成诈骗罪的•依照处罚较重的规定定 罪处罚

  (二) ……

  使用非法获取的公民个人信息, 实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数 罪的,应当依法予以并罚

  (三)冒充国家机关工作人员实 施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗 罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的 规定定罪处罚。

  (四) 非法持有他人信用卡,没 有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活 动,符合刑法第一百七十七条之一第 一款第(二)项规定的,以妨害信用 卡管理罪追究刑事责任。

  (五) 明知是电信网络诈骗犯罪 所得及其产生的收益,以下列方式之 一予以转账、套现、取现的,依照刑 法第三百一十二条第一款的规定,以 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益 罪追究刑事责任。但有证据证明确实 不知道的除外:

  通过使用销售点终端机具 (POS机)刷卡套现等非法途径,协助 转换或者转移财物的;

  帮助他人将巨额现金散存于多 个银行账户,或在不同银行账户之间 频繁划转的;

  多次使用或者使用多个非本人 身份证明开设的信用卡、资金支付结 算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪 装等异常手段,帮助他人转账、套现、 取现的;

  为他人提供非本人身份证明开 设的信用卡、资金支付结算账户后, 又帮助他人转账、套现、取现的;

  以明显异于市场的价格,通过 手机充值、交易游戏点卡等方式套 现的。

  实施上述行为,事前通谋的,以 共同犯罪论处。

a

实施上述行为,电信网络诈骗犯 罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁 判,但现有证据足以证明该犯罪行为 确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪 所得、犯罪所得收益罪的认定

  实施上述行为,同时构成其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚" 法律和司法解释另有规定的除外。

  (六) 网络服务提供者不履行法 律、行政法规规定的信息网络安全管 理义务,经监管部门责令采取改正措 施而拒不改正,致使诈骗信息大量传 播,或者用户信息泄露造成严重后果 的,依照刑法第二百八十六条之一的 规定,以拒不履行信息网络安全管理 义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (七) 实施刑法第二百八十七条 之一、第二百八十七条之二规定之行 为,构成非法利用信息网络罪、帮助 信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (八) 金融机构、网络服务提供 者、电信业务经营者等在经营活动中, 违反国家有关规定,被电信网络诈骗 犯罪分子利用,使他人遭受财产损失 的,依法承担相应责任。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

  四、准确认定共同犯罪与主观 故意

  (一)三人以上为实施电信网络 诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组 织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对 组织、领导犯罪集团的首要分子,按 照集团所犯的全部罪行处罚c对犯罪 集团中组织、指挥、策划者和骨干分 子依法从严惩处。

  对犯罪集团中起次要、辅助作用 的从犯,特别是在规定期限内投案自 首、积极协助抓获主犯、积极协助追 赃的,依法从轻或减轻处罚。

  对犯罪集团首要分子以外的主犯, 应当按照其所参与的或者组织、指挥 的全部犯罪处罚,全部犯罪包括能够 查明具体诈骗数额的事实和能够查明 发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人 次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

  (二) 多人共同实施电信网络诈 骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与 期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为 承担责任。在其所参与的犯罪环节中 起主要作用的,可以认定为主犯;起 次要作用的,可以认定为从犯。

  上述规定的“参与期间”,从犯 罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为 开始起算。

  (三) 明知他人实施电信网络诈 骗犯罪,具有下列情形之一的,以共 同犯罪论处,但法律和司法解释另有 规定的除外:

  提供信用卡、资金支付结算账 户、手机卡、通讯工具的;

  非法获取、出售、提供公民个 人信息的;

  制作、销售、提供“木马”程 序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

  提供“伪基站”设备或相关服 务的;

  提供互联网接入、服务器托 管、网络存储、通讯传输等技术支持, 或者提供支付结算等帮助的;

  在提供改号软件、通话线路等 技术服务时,发现主叫号码被修改为 国内党政机关、司法机关、公共服务 部门号码,或者境外用户改为境内号

  码,仍提供服务的;

  提供资金、场所、交通、生活

  保障等帮助的; •

  帮助转移诈骗犯罪所得及其产 生的收益,套现、取现的。

  上述规定的“明知他人实施电信 网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认 知能力,既往经历,行为次数和手段, 与他人关系,获利情况,是否曾因电 信网络诈骗受过处罚,是否故意规避 调査等主客观因素进行综合分析认定。

  (四) 负责招募他人实施电信网 络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈 骗方案、术语清单、语音包、信息等 的,以诈骗共同犯罪论处。

  (五) 部分犯罪嫌疑人在逃,但 不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被 告人的犯罪事实认定的,可以依法先 行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告 人的刑事责任。

  五、依法确定案件管辖

  (一)电信网络诈骗犯罪案件一 般由犯罪地公安机关立案侦查,如果 由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦 查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居 住地公安机关立案侦查,犯罪地包括 犯罪行为发生地和犯罪结果发生地.

  “犯罪行为发生地”包括用于电 信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地, 网站建立者、管理者所在地,被侵害 的计算机信息系统或其管理者所在地, 犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信 息系统所在地,诈骗电话、短信息、 电子邮件等的拨打地、发送地、到达 地、接受地,以及诈骗行为持续发生 的实施地、预备地、开始地、途经地、 结束地。

  “犯罪结果发生地”包括被害人 被骗时所在地,以及诈骗所得财物的 实际取得地、藏匿地、转移地、使用 地、销售地等。

  (二) 电信网络诈骗最初发现地 公安机关侦办的案件,诈骗数额当时 未达到“数额较大”标准,但后续累 计达到“数额较大”标准,可由最初 发现地公安机关立案侦査。

  (三) 具有下列情形之一的,有 关公安机关可以在其职责范围内并案 侦查:

  一人犯数罪的;

  共同犯罪的;

  共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施 其他犯罪的;

  多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存 在直接关联,并案处理有利于査明案 件事实的。

  (四) 对因网络交易、技术支持、 资金支付结算等关系形成多层级链条、 跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件. 可由共同上级公安机关按照有利于査 清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指 定有关公安机关立案侦查。

  (五) 多个公安机关都有权立案 侦査的电信网络诈骗等犯罪案件,由 最初受理的公安机关或者主要犯罪地 公安机关立案侦査。有争议的,按照 有利于査清犯罪事实、有利于诉讼的 原则,协商解决。经协商无法达成一 致的,由共同上级公安机关指定有关 公安机关立案侦査。

  (六) 在境外实施的电信网络诈 骗等犯罪案件,可由公安部按照有利 于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则, 指定有关公安机关立案侦查

  (七)公安机关立案、并案侦査, 或因有争议,由共同上级公安机关指 定立案侦查的案件,需要提请批准逮 捕、移送审査起诉、提起公诉的,由 该公安机关所在地的人民检察院、人 民法院受理G

  对重大疑难复杂案件和境外案件, 公安机关应在指定立案侦査前,向同 级人民检察院、人民法院通报“

  (A)已确定管辖的电信诈骗共 同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案 后,一般由原管辖的公安机关、人民 检察院、人民法院管辖。

  六、i正据的收集和审査判断

  (一) 办理电信网络诈骗案件, 确因被害人人数众多等客观条件的限 制,无法逐一收集被害人陈述的,可 以结合已收集的被害人陈述,以及经 查证属实的银行账户交易记录、第三 方支付结算账户交易记录、通话记录、 电子数据等证据,综合认定被害人人 数及诈骗资金数额等犯罪事实匸

  (二) 公安机关采取技术侦査措 施收集的案件证明材料,作为证据 使用的,应当随案移送批准采取技 术侦查措施的法律文书和所收集的 证据材料,并对其来源等作出书面 说明。

  (三) 依照国际条约、刑事司法 协助、互助协议或平等互助原则,请 求证据材料所在地司法机关收集,或 通过国际警务合作机制、国际刑警组' 织启动合作取证程序收集的境外证据 材料,经查证属实,可以作为定案的 依据 公安机关应对其来源、提取人、 提取时间或者提供人、提供时间以及 保管移交的过程等作出说明

  对其他来自境外的证据材料,应 当对其来源、提供人、提供时间以及 提取人、提取时间进行审查-能够证 明案件事实且符合刑事诉讼法规定的, 可以作为证据使用

  七、涉案财物的处理侦 【司法指导文件Hl】

  《检察机关办理电信网络诈骗案件 指引》(高检发侦监字[2018] 12号, 20181109)

  电信网络诈骗犯罪,是指以非法 占有为目的.利用电话、短信、互联 网等电信网络技术手段,虚构事实, 设置骗局、实施远程、非接触式诈骗, 骗取公私财物的犯罪行为。根据《中 华人民共和国刑法》第二百六十六条、 《最高人民法院'最高人民检察院关于 办理诈骗刑事案件具体应用法律若F 问题的解释》(法释〔2011〕7号) (以下简称《解释》)、《最高人民法 院、最高人民检察院、公安部关于办 理电信网络诈骗等刑事案件适用法律 若干问题的意见》(法发〔2016〕32 号)(以下简称《意见》),办理电信 网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案 件的基本要求外,还要特别注意以下 问题:一是电信网络诈骗犯罪的界定; 二是犯罪形态的审査;三是诈骗数额

  ①参见本法第六十四条项下【司法 指导文件VI】,一一编者注

  及发送信息、拨打电话次数的认定; 四是共同犯罪及主从犯责任的认定; 五是关联犯罪事前通谋的审査;六是一 电子数据的审査;七是境外证据的 审査。

  一、审査证据的基本要求

  (一)审査逮捕

  有证据证明发生了电信网络诈 骗犯罪事实

  (1)证明电信网络诈骗案件发生 证据主要包括:报案登记、受案

  登记、受案笔录、立案决定书、破案 经过、证人证言、被害人陈述、犯罪 嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户 申请、开户明细单、银行转账凭证、 银行账户交易记录、银行汇款单、网 银转账记录、第三方支付结算交易记 录、手机转账信息等证据。跨国电信 网络诈骗还可能需要有国外有关部门 岀具的与案件有关的书面材料。

  证明电信网络诈骗行为的危 害结果

  证明诈骗数额达到追诉标准的 证据:证人证言、被害人陈述、犯罪 嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、 汇款凭证、转账信息、银行卡、银行 账户交易记录、第三方支付结算交易 记录以及其他与电信网络诈骗关联的 账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、 诈骗账目记录等证据以及其它有关 证据。

  证明发送信息条数、拨打电话 次数以及页面浏览量达到追诉标准的 证据:QQ、微信、skype等即时通讯 工具聊天记录、CDR电话清单、短信 记录、电话录音、电子邮件、远程勘 验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏 览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、 改号软件、语音软件的登录情况及数 据、拨打电话记录内部资料以及其他 有关证据。

  有证据证明诈骗行为是犯罪嫌 疑人实施的

  (D言词证据:证人证言、被害 人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等, 注意审査犯罪嫌疑人供述的行为方式 与被害人陈述的被骗方式、交付财物 过程或者其他证据是否一致。对于团 伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人 供述和辩解的审查,梳理各个同案犯 罪嫌疑人的指证是否相互印证a

  有关资金链条的证据:银行 转账凭证、交易流水、第三方支付交 易记录以及其他关联账户交易记录、 现场査扣的书证、与犯罪关联的银行 卡及申请资料等,从中审查相关银行 卡信息与被害人存款、转移赃款等账 号有无关联,资金交付支配占有过程; 犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、 skype等即时通讯工具聊天记录,审查 与犯罪有关的信息,是否出现过与本 案资金流转有关的银行卡账号、资金 流水等信息。要注意审查被害人转账、 汇款账号、资金流向等是否有相应证 据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈 骗集团租用或交叉使用账户的,要结 合相关言词证据及书证、物证、勘验 笔录等分析认定.

  有关信息链条的证据:侦查 机关远程勘验笔录,远程提取证据笔 录,CDR电话清单、查获的手机IMEI 串号、语音网关设备、路由设备、交 换设备、手持终端等。要注意审查诈 骗窝点物理IP地址是否与所使用电话 CDR数据清单中记录的主叫IP地址或 1P地址所使用的线路(包括此线路的 账号、用户名称、对接服务器、语音 网关、手持终端等设备的1P配置)一 致,电话CDR数据清单中是否存在被 害人的相关信息资料,改号电话显示 号码、呼叫时间、电话、IP地址是否 与被害人陈述及其它在案证据印证。 在电信网络诈骗窝点查获的手机IME1 串号以及其他电子作案工具,是否与 被害人所接到的诈骗电话显示的信息 来源一致。

  其他证据:跨境电信网络诈 骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、 户籍证明材料、在境外使用的网络设 备及虚拟网络身份的网络信息,证明 犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。 诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审 査时间、金额等细节是否与被害人陈 述相互印证。犯罪过程中记载被害人 身份、诈骗数额、时间等信息的流转 单,审査相关信息是否与被害人陈述、 银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑 人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部 分工、培训资料、监控视频等证据, 审查犯罪的具体手法、过程。购买作 案工具和资源(手机卡、银行卡、 POS机、服务器、木马病毒、改号软 件、公民个人信息等)的资金流水、 电子数据等证据。

  有证据证明犯罪嫌疑人具有诈 骗的主观故意

  (1)证明犯罪嫌疑人主观故意的 证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证 人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈 骗信息内容、工作日记、分工手册、 犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与 实施诈骗行为的时间等;赃款的账册、 分赃的记录、诈骗账目记录、提成记 录、工作环境、工作形式等;短信、 QQ、微信、skype等即时通讯工具聊 天记录等,审查其中是否出现有关诈 骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗 语等。

  (2)证明提供帮助者的主观故意 的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和 辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指 证、证人证言;双方短信以及QQ、微 信、skype等即时通讯工具聊天记录等 信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科 记录、行政处罚记录、双方资金往来 的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助 的收益数额、取款时的监控视频、收 入记录、处罚判决情况等。

  (二)审查起诉

  除审查逮捕阶段证据审查基本要 求之外,对电信网络诈骗案件的审査 起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚, 证据确实、充分”的标准,保证定罪 量刑的事实都有证据证明;据以定案 的证据均经法定程序査证属实;综合 全案证据,对所认定的事实均已排除 合理怀疑。

  有确实充分的证据证明发生了 电信网络诈骗犯罪事实

  (1)证明电信网络诈骗事实发 生。除审査逮捕要求的证据类型之外, •跨国电信网络诈骗还需要有出入境记 录、飞机铁路等交通工具出行记录, 必要时需国外有关部门出具的与案件

  有关的书面证据材料,包括原件、翻 译件、使领馆认证文件等。

  (2)证明电信网络诈骗行为的危 害结果

  证明诈骗数额达到追诉标准的 证据:能查清诈骗事实的相关证人证 言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和 辩解、银行账户交易明细、交易凭证、 第三方支付结算交易记录以及其他与 电信网络诈骗关联的账户交易记录、 犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它 有关证据。

  需要特别注意“犯罪数额接近提 档”的情形。当诈骗数额接近“数额 巨大”“数额特别巨大”的标准(一 般掌握在80%以上,即达到2. 4万元、 40万元),根据《解释》和《意见》 的规定,具有《意见》第二条第二款 “酌情从重处罚”十种情形之亠的, 应当分别认定为刑法第二百六十六条 规定的“其他严重情节” “其他特别 严重情节”,提高一档量刑。

  证明发送信息条数、拨打电话 次数以及页面浏览量达到追诉标准的 证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

  有确实充分的证据证明诈骗行 为是犯罪嫌疑人实施的

  (1)有关资金链条的证据。重点 审査被害人的银行交易记录和犯罪嫌 疑人持有的银行卡及账号的交易记录, 用于査明被害人遭受的财产损失及犯 罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查 犯罪嫌疑人的短信,以及QQ、微信、 skype等即时通讯工具聊天记录,用于 查明是否出现涉案银行卡账号、资金 流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌 疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪 集团租用或交叉使用多层级账户洗钱 的,要结合资金存取流转的书证、监 控录像、辨认笔录、证人证言、被害 人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证 据分析认定。

  (2)有关人员链条的证据。电信 网络诈骗多为共同犯罪,在审査刑事 责任年龄、刑事责任能力方面的证据 基础上,应重点审査犯罪嫌疑人供述 和辩解、手机通信记录等,通过自供 和互证,以及与其他证据之间的相互 印证,查明各自的分工和作用,以区 分主、从犯。对于分工明确、有明显 首要分子、较为固定的组织结构的三 人以上固定的犯罪组织,应当认定为 犯罪集团。

  言词证据及有关信息链条的证据 与审查逮捕的证据类型相同。

  有确实充分的证据证明犯罪嫌 疑人具有诈骗的主观故意

  证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主 观故意的证据类型同审查逮捕证据类 型相同。需'要注意的是,由于犯罪嫌 疑人各自分工不同,其供述和辩解也 呈现不同的证明力。一般而言,专门 行骗人对于单起事实的细节记忆相对 粗略,只能供述诈骗的手段和方式; 专业取款人对于取款的具体细目记忆 也粗略,只能供述大概经过和情况, 重点审査犯罪手段的同类性、共同犯 罪人之间的关系及各自分工和作用。

  二、需要特别注意的问题

  在电信网络诈骗案件审査逮捕、 审查起诉中,要根据相关法律、司法 解释等规定.结合在案证据,重点注

  意以下问题:

  (一)电信网络诈骗犯罪的界定

  此罪彼罪

  在一些案件中,尤其是利用网络 钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中, 既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行 为,又可能存在秘密窃取的行为,关 键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基 于被害人对财物的主动处分意识。如 果行为人通过秘密窃取的行为获取他 人财物,则应认定构成盗窃罪;如果 窃取或者骗取的是他人信用卡资料, 并通过互联网、通讯终端等使用的, 根据《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理妨害信用K管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔2009〕19号),则可能构成信用 卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向 不特定多数人发送诈骗信息后又转入 接触式诈骗,或者为实现诈骗目的, 线上线下并行同时进行接触式和非接 触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的 本质定性,虽然使用电信网络技术但 被害人基于接触被骗的,应当认定普 通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合 同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的 竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。

  追诉标准低于普通诈骗犯罪且 无地域差别

  追诉标准直接决定了法律适用问 题甚至罪与非罪的认定”《意见》规 定,利用电信网络技术手段实施诈骗, 诈骗公私财物价值三千元以上的,认 定为刑法第二百六十六条规定的“数 额较大”。而《解释》规定,“诈骗公 私财物价值三千元至一万元以上的, 认定为刑法第二百六十六条规定的 “数额较大气因此,电信网络诈骗的 追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准, 且全国统一无地域差别,即犯罪数额 达到三千元以上、三万元以上、五十 万元以上的,应当分别认定为刑法第 二百六十六条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”。

  (二) 犯罪形态的审查

  可以査证诈骗数额的未遂

  电信网络诈骗应以被害人失去对 被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。 一般情形下,诈骗款项转出后即时到 账构成既遂。但随着银行自助设备、 第三方支付平台陆续推出“延时到 账” “撤销转账”等功能,被害人通 过自助设备、第三方支付平台向犯罪 嫌疑人指定账户转账,可在规定时间 内撤销转账,资金并未实时转出。此 种情形下被害人并未对被骗款项完全 失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实 际控制,应当认定为未遂。

  无法查证诈骗数额的未遂

  根据《意见》规定,对于诈骗数 额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗 信息五千条以上,或者拨打诈骗电话 五百人次以上,或者在互联网上发布 诈骗信息的页面浏览量累计五千次以 上,可以认定为诈骗罪中“其他严重 情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。 具有上述情形,数量达到相应标准十 倍以上的,应当认定为刑法第二百六 十六条规定的“其他特别严重情节”, 以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

  (三) 诈骗数额及发送信息、拨 打电话次数的认定

  诈骗数额的认定

  根据犯罪集团诈骗账目登记 表、犯罪嫌疑人提成表等书证,绪合 证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等 言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗 数额。

  根据经查证属实的银行账户 交易记录、第三方支付结算账户交易 记录、通话记录、电子数据等证据, 结合已收集的被害人陈述,认定被害 人人数及诈骗资金数额.

  对于确因客观原因无法查实 全部被害人,尽管有证据证明该账户 系用于电信网络诈骗犯罪,且犯罪嫌 疑人无法说明款项合法来源的,也不 能简单将账户内的款项全部推定为 “犯罪数额”。要根据在案其他证据, 认定犯罪集团是否有其他收入来源, “违法所得”有无其他可能性,如果 证据足以证实“违法所得”的排他 性,则可以将“违法所得”均认定为 犯罪数额。

  犯罪嫌疑人为实施犯罪购买 作案工具、伪装道具、租用场地、交 通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能 从诈骗数额中扣除。对通过向被害人 交付一定货币,进而骗取其信任并实 施诈骗的,由于货币具有流通性和经 济价值,该部分货币可以从诈骗数额 中扣除。

  2-发送信息、拨打电话次数的 认定

  拨打电话包括拨出诈骗电话 和接听被害人回拨电话。反复拨打、 接听同一电话号码,以及反复向同一 被害人发送诈骗信息的,拨打、接听 电话次数、发送信息条数累计计算,

  被害人是否接听、接收到诈 骗电话、信息不影响次数、条数计算

  通过语音包发送的诈骗录音 或通过网络等工具辅助拔岀的电话, 应当认定为拨打电话。

  发送信息条数、拨打电话次 数的证据难以收集的,可以根据经查 证属实的日发送信息条数、日拨打人 次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时 间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予 以认定。

  发送信息条数和拨打电话次 数在法律及司法解释未明确的情况下 不宜换算累加。

  共同犯罪及主从犯责任的 认定

  对于三人以上为实施电信网络 诈骗而组成的较为固定的犯罪组织, 应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪 集团的首要分子,按照集团所犯全部 犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、 指挥、策划者和骨干分子依法从严 惩处。

  对于其余主犯,按照其所参与 或者组织、指挥的全部犯罪处罚c多 人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑 人、被告人应对其参与期间该诈骗团 伙实施的全部诈骗行为承担责任。

  3-对于部分被招募发送信息、拨 打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与 期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑 事责任,但可以考虑参与时间较短、 诈骗数额较低、发送信息、拨打电话 较少,认定为从犯,从宽处理。

  4.对于专门取款人,由于其可在 短时间内将被骗款项异地转移,对诈 骗既遂起到了至关重要的作用,也大 大增加了侦查和追赃难度,因此应按 其在共同犯罪中的具体作用进行认定, 不宜一律认定为从犯'

  关联犯罪事前通谋的审查

  根据《意见》规定,明知是电信 网络诈骗犯罪所得及其产生的收益, 通过使用销售点终端机具(POS机) 刷卡套现等非法途径,协助转换或者 转移财物等五种方式转账、套现、取 现的,需要与直接实施电信网络诈骗 犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪 论处。因此,应当重点审查帮助转换 或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪 既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋 或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而 提供帮助。对于帮助者明知的内容和 程度,并不要求其明知被帮助者实施 诈骗行为的具体细节,其只要认识到 对方实施诈骗犯罪行为即可◎审查时, 要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往 经历、行为次数和手段、与他人关系、 获利情况、是否曾因电信网络诈骗受 过处罚以及是否故意规避调查等主客 观因素分析认定。

  电子数据的审査

  电子数据真实性的审査

  是否移送原始存储介质;在 原始存储介质无法封存、不便移动时, 有无说明原因,并注明收集、提取过 程及原始存储介质的存放地点或者电 子数据的来源等情况。

  电子数据是否具有数字签 名、数字证书等特殊标识。

  电子数据的收集、提取过程 是否可以重现。

  电子数据如有增加、删除、 修改等情形的,是否附有说明。

  电子数据的完整性是否可以 保证,

  电子数据合法性的审査

  收集、提取电子数据是否由 二名以上侦査人员进行,取证方法是 否符合相关技术标准。

  收集、提取电子数据,是否 附有笔录、清单,并经侦查人员、电 子数据持有人(提供人)、见证人签 名或者盖章;没有持有人(提供人) 签名或者盖章的,是否注明原因;对 电子数据的类别、文件格式等是否注 明清楚。

  是否依照有关规定由符合条 件的人员担任见证人,是否对相关活 动进行录像。

  电子数据检查是否将电子数 据存储介质通过写保护设备接入到检 查设备;有条件的,是否制作电子数 据备份,并对备份进行检査;无法制 作备份且无法使用写保护设备的,是 否附有录像。

  通过技术侦查措施,利用远 程计算机信息系统进行网络远程勘验 收集到电子数据,作为证据使用的, 是否随案移送批准釆取技术侦査措施 的法律文书和所收集的证据材料,是 否对其来源等作出书面说明。

  对电子数据作出鉴定意见的 鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

  ■- 3.电子数据的釆信

  经过公安机关补正或者作岀 合理解释可以釆信的电子数据:未以

  封存状态移送的;笔录或者清单上没 有侦查人员、电子数据持有人(提供 人)、见证人签名或者盖章的;对电孑 数据的名称、类别、格式等注明不清 的;有其他瑕疵的。

  (2)不能采信的电子数据:电子 数据系篡改、伪造或者无法确定真伪 的;电子数据有增加、删除、修改等 情形,影响电子数据真实性的;其他 无法保证电子数据真实性的情形。

  (七)境外证据的审查

  证据来源合法性的审查

  境外证据的来源包括:外交文件 (国际条约、互助协议);司法协助 (刑事司法协助、平等互助原则);警 务合作(国际警务合作机制、国际刑 警组织)。

  由于上述来源方式均需要有法定 的程序和条件,对境外证据的审查要 注意:证据来源是否是通过上述途径 收集,审查报批、审批手续是否完备, 程序是否合法;证据材料移交过程是 否合法,手续是否齐全,确保境外证 据的来源合法性。

  证据转换的规范性审查

  对于不符合我国证据种类和收集 程序要求的境外证据,侦查机关要重 新进行转换和固定,才能作为证据使 用。注重审査:

  (1) 境外交接证据过程的连续 性,是否有交接文书,交接文书是否 包含接收证据「

  (2) 接收移交、开箱、登记时是 否全程录像,确保交接过程的真实性, 交接物品的完整性。

  (3) 境外证据按照我国证据收集 程序重新进行固定的,依据相关规定 进行,注意证据转换过程的连续性和 真实性的审查。

  (4) 公安机关是否对境外证据来 源、提取人、提取时间或者提供人、 提供时间以及保管移交的过程等作出 说明,有无对电子数据完整性等专门 性问题的鉴定意见等。

  (5) 无法确认证据来源、证据真 实性、收集程序违法无法补正等境外 证据应予排除。

  其他来源的境外证据的审查

  通过其他渠道收集的境外证据材 料,作为证据使用的,应注重对其来 源、提供人、提供时间以及提取人、 提取时间进行审查。能够证明案件事 实且符合刑事诉讼法规定的,可以作 为证据使用。

  三、社会危险性及羁押必要性 审查

  (一)审查逮捕

  符合下列情形之一的,可以结合 案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具 有社会危险性,有羁押必要:

  《最高人民检察院、公安部关 于逮捕社会危险性条件若干问题的规 定(试行)》(高检会〔2015〕9号) 规定的具有社会危险性情节的。

  犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要 分子或者主犯°对于首要分子,要重 点审查其在电信网络诈骗集团中是否 起到组织、策划、指挥作用。对于其 他主犯,要重点审査其是否是犯意的 发起者、犯罪的组织者、策划者、指 挥者、主要责任者,是否参与了犯罪 的全过程或关键环节以及在犯罪中所 起的作用:诈骗团伙的具体管理者、 组织者、招募者、电脑操盘人员、对 诈骗成员进行培训的人员以及制作、 提供诈骗方案、术语清单、语音包、 信息的人员可以认定为主犯;取款组、 供卡组、公民个人信息提供组等负责 人,对维持诈骗团伙运转起着重要作 用的,可以认定为主犯;对于其他实 行犯是否属于主犯,主要通过其参加 时段实施共同犯罪活动的程度、具体 罪行的大小、对造成危害后果的作用 等来认定。

  有证据证明犯罪嫌疑人实施诈 骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作 虚假供述的。

  有证据显示犯罪嫌疑人参与诈 骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈 骗数额等需进一步核实的。

  有证据证明犯罪嫌疑人参与诈 骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他 同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒 绝指证或虚假指证的。

  其他具有社会危险性或羁押必 要的情形。

  在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下, 根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、 作用、参与时间、工作内容、认罪态 度、悔罪表现等情节,结合案件整体 情况,依据主客观相一致原则综合判 断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押 必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪, 如实供述且供述稳定的情况下,有下 列情形的可以考虑社会危险性较小:

  预备犯、中止犯。

  直接参与诈骗的数额未达巨 大,有自首、立功表现的。

  直接参与诈骗的数额未达巨 大,参与时间短的发送信息、拨打电 话人员。

  涉案数额未达巨大,受雇负责 饮食、住宿等辅助工作人员。

  直接参与诈骗的数额未达巨 大,积极退赃的从犯Q

  被胁迫参加电信网络诈骗团 伙,没有造成严重影响和后果的。

  其他社会危险性较小的情形。

  需要注意的是,对犯罪嫌疑人社 会危险性的把握,要根据案件社会影 响、造成危害后果、打击力度的需要 等多方面综合判断和考虑

  (二)审査起诉

  在审查起诉阶段,要结合侦査阶 段取得的事实证据,进一步引导侦査 机关加大捕后侦査力度,及时审査新 证据。在羁押期限届满前对全案进行 综合审査,对于未达到逮捕证明标准 的,撤销原逮捕决定。

  经羁押必要性审查,发现犯罪嫌 疑人具有下列情形之一的,应当向办 案机关提出释放或者变更强制措施的 建议:

  案件证据发生重大变化,没有 证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系 犯罪嫌疑人、被告人所为的。

  案件事实或者情节发生变化, 犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、 管制、独立适用附加刑、免予刑事处 罚或者判决无罪的。

  继续羁押犯罪嫌疑人、被告 羁押期限将超过依法可能判处的

  刑期的。

  案件事实基本查清,证据已经

  收集固定,符合取保候审或者监视居 住条件的。

  经羁押必要性审查,发现犯罪嫌. 疑人、被告人具有下列情形之一,且 具有悔罪表现,不予羁押不致发生社 会危险性的,可以向办案机关提出释 放或者变更强制措施的建议:

  预备犯或者中止犯;共同犯罪 中的从犯或者胁从犯『

  主观恶性较小的初犯D

  系未成年人或者年满七十五周 岁的人。

  与被害方依法自愿达成和解协 议,且已经履行或者提供担保的。

  5一.患有严重疾病、生活不能自 理的。

  系怀孕或者正在哺乳自己婴儿 的妇女。

  系生活不能自理的人的唯一扶 养人。

  可能被判处一年以下有期徒刑 或者宣告缓刑的。

  其他不需要继续羁押犯罪嫌疑 人、被告人的情形。

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院研究室关于申付强 诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话 答复》(19910423)

  在具体认定诈骗犯罪数额时,应 把案发前已被追回的被骗款额扣除, 按最后实际诈骗所得数额计算。但在 处罚时,对于这种情况应当做为从重 情节予以考虑。

  【公安文件】

  《公安部关于对伪造学生证及贩 卖、使用伪造学生证的行为如何处理 问题的批复》(公刑〔2002〕1046号, 20020626)

  三、对使用伪造的学生证购买半 价火车票,数额较大的,应当依照 《中华人民共和国刑法》第266条的规 定,以诈骗罪立案侦査;尚不够刑事 处罚的,应当依照《中华人民共和国 治安管理处罚条例》第23条第(一) 项的规定以诈骗定性处罚「

  【指导性案例-法院】

  〔臧进泉等盗窃、诈骗案.FZD2014- 27〕

  行为人利用信息网络,诱骗他人 点击虚假链接而实际通过预先植入的 计算机程序窃取财物构成犯罪的,以 盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商 品或者服务,欺骗他人点击付款链接 而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定 罪处罚0

  【指导性案例-检察】

  〔董亮等四人诈骗案,JZD2017 - 38〕

  以非法占有为目的,采用自我交 易方式,虚构提供服务事实,骗取互 联网公司垫付费用及订单•补贴,数额 较大的行为,应认定为诈骗罪C

  当前,网络约车、网络订餐等互 联网经济新形态发展迅速,,一些互联 网公司为抢占市场,以提供订单补贴 的形式吸引客户参与.某些不法分子 采取违法手段,骗取互联网公司给予 的补贴,数额较大的,可以构成诈 骗罪(_、,

  在网络约车中,行为人以非法占 有为目的,通过网约车平台与网约车 公司进行交流,发出虚构的用车需求, 使网约车公司误认为是符合公司补贴 规则的订单,基于错误认识,给予行 为人垫付车费及订单补贴的行为,符 合诈骗罪的本质特征,是一种新型诈 骗罪的表现形式。

  【法院公报案例】

  〔登封市人民检察院诉姚国建等人 诈骗、伪造国家机关印章案,GB2003 - 5]

  共同被告人以非法占有为目的, 结伙利用其警察身份,趁夜晚到乡村 路段,使用假罚款收据私自对过往车 辆进行处罚,其行为系以虚构事实、 隐瞒真相的方法欺骗财物所有人,使 财物所有人产生“他们在履行公务” 的错觉后自动将财产交给他们,构成 诈骗罪,而非贪污罪 诈骗数额以其 收到并着手用于犯罪的那部分假收据 为准,其他假收据,系被告实行诈骗 犯罪所作的预备,应作为量刑情节予 以考虑C

  〔四川省泸县人民检察院诉黄艺、 袁小军等诈骗案,GB2007 -8]

  行为人出于非法占有他人财产的 目的,釆取虚构事实、隐瞒真相、设 置圈套的方法诱使他人参加赌博,并 以欧诈手段控制赌局的输赢结果,从 而骗取他人财物,数额较大的,构成 诈骗罪。

  〔上海市虹口区人民检察院诉陈新 金、余明觉等诈骗案,GB2012-12)

  出于非法占有他人财物的目的, 以虚构“医院、专家、神药”,假冒 病患、导医、医生、收费员、药品发 放员等身份,骗取被害人财物的行为, 应当依照刑法第二百六十六条的规定, 以诈骗罪定罪处罚。

  〔江苏省扬州市宝应县人民检察院 诉刘国义等诈骗案,GB2016-2]

  行为人在明知自己控制的为虚拟 现货交易平台,客户注入资金并未真 正进入现货交易市场的情况下,通过 虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户 资金占为己有的,应认定为诈骗罪,

  【法院参考案例】

  〔参考案例第45号:章杨盗窃案〕 窃取并变造已付讫的国库券再骗兑的 行为如何定性?

  盖有“付讫”章的国库养不再属 于有价证券,将盗窃的盖有“付讫” 章的国库券变造后再骗兑的行为,构 成诈骗罪。

  〔参考案例第148号:何起明诈骗 案〕抢走财物后哄骗被害人不追赶的 行为如何定性?

  抢走财物后,在被害人有条件当 场夺回财物的情况下,采用欺骗的方 法使被害人放弃夺回的行为,构成诈 骗罪°

  〔参考案例第161号:王庆诈骗 案〕骗购电信卡贩卖给他人使用造成 电信资费巨大损失的行为如何定性?

  骗购电信卡转卖他人使用造成电 信资费巨大损失的行为,构成诈骗罪。

  〔参考案例第162号:李志远招揺 撞骗、诈骗案〕冒充国家机关工作人 员骗取财物的同时又骗取其他非法利 益的如何定罪处罚?

  行为人冒充国家机关工作人员, 多次骗取他人财物,并骗得他人与其 同居,其行为既符合诈骗罪的犯罪构 成(骗取他人财物),又符合招摇撞 骗罪的犯罪构成(骗取他人财物之小 的利益),属于法务竞合,应选择适用 法定刑较重的法条。

  〔参考案例第167号:袁鹰、欧阳 湘、李巍集资诈骗案〕非法传销过程 中携传销款潜逃的行为如何处理?

  对于非法传销过程中,携传销款 潜逃的行为,应以诈骗罪或者合同诈 骗罪定罪量刑。

  〔参考案例第185号:刘国芳等诈 骗案〕为获取回扣费以虚假身份证件 办理入网手续并使用移动电话拨打国 际声讯台造成电信资费损失的行为应 如何定罪?

  为获取回扣费以虚假身份证件办 理入网手续并使用移动电话拨打国际 声讯台造成电信资费损失的行为,应 以诈骗罪论处。

  〔参考案例第214号:李品华、潘 才庆、潘才军诈骗案〕故意“制造吏 通事故”骗取赔偿款的行为如何定性?

  行为人故意制造交通事故后,对 被害人和公安交警部门隐瞒事故是其 故意制造的真相,致使公安交警部门 认定被害人承担事故全部责任或部分 责任,被害人为此支付赔款尽管诈 骗行为是通过第三方(即交警部门) 介入,才得以实施完毕,仍然符合诈 骗罪的基本构成,应按诈骗罪处理。

  〔参考案例第256号:程剑诈骗 案〕猜配捡拾存折密码,非法提取他 人存款行为如何定性?

  猜中他人存折密码,非法提取存 款的行为,属于冒用骗取,应以诈骗 罪定罪处罚。

  〔参考案例第301号:田亚平诈骗 案〕银行出纳员用自制的“高额利率 定单”,对外虚构单位内部有高额利率 存款的事实,将吸存的亲朋好友现金 占为己有的行为如何定性?

  银行出纳员用自制的“高额利率 定单”,对外虚构单位内部有高额利率 存款的事实,将吸存的亲朋好友现金 占为己有的行为,不构成非法吸收公 众存款罪、贪污罪和金融凭证诈骗罪, 构成诈骗罪。

  〔参考案例第451号:黄艺等诈骗 案〕〔参考案例第836号:王红柳、黄 叶峰诈骗案〕〔参考案例第837号:史 兴其诈骗案〕设置圏套或者利用自己 准备的特定赌具控制赌博输赢并从中 获取钱财的行为,如何定性?赃款如 何处理?

  如果行为人在赌博过程中采取 设置圈套或利用特定赌具(如透视扑 克牌、特制隐形眼镜)等“作弊”手 段控制赌博输赢,赌博成了掩盖事实 的手段,该行为本质上符合诈骗的特 征,构成诈骗罪。

  关于这类案件的赃款处理,应 区分不同情况:第一种情况,如果被 害人本来不具有赌博的意思,而是基 于行为人的欺騙而产生赌博意愿,并 陷入赌博陷阱,从而被骗钱财的,因 被害人不具有通过赌博进行营利的目 的,对其合法财产权益应于保护,故 对于扣押或者退缴的赃款应当发还被 害人,或者责令被告人退赔被害人经 济损失-第二种情况,如果被害人本 身也是参赌人员,由于其具有通过赌

  博进行营利的目的,其本身积极参与 赌博行为,因此,其所输钱款属于赌 资,对于该赌资的处理问题,可以借 鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理, 对于赌资无须通过行政处罚程序没收, 可直接在刑事程序中追缴没收。

  〔参考案例第494号:余志华诈骗 案〕将租赁来的汽车典当不予退还的 行为如何定性?

  行为人将租赁来的汽车进行典当, 进而非法占有典当款的行为,应按诈 骗罪处理,,

  〔参考案例第591号:王微、方继 民诈骗案〕将他人手机号码非法过户 后转让获取钱财行为如何定性?

  行为人使用伪造原机主的身份证 等手段,将原机主手机号码过户至自 己名下,尔后以本人名义将号码卖给 他人获取钱财的行为,应按诈骗罪 处理。

  〔参考案例第649号:詹群忠等诈 骗案〕利用手机群发诈骗短信,后因 逃避侦查丢弃银行卡而未取出卡内他 人所汇款项,能否认定为诈骗罪的未 遂形态?

  在短信类诈骗犯罪中的既遂,不 仅要求被害人基于错误认识交付财物, 而且该财物应为行为人所占有。行为 人为逃避侦查丢弃银行卡后,已无法 通过银行卡来实现对被害人财物的控 制,故应认定犯罪未遂。

  〔参考案例第650号:张航军等诈 骗案〕利用异地刷卡消费反馈时差, 要求银行工作人员将款项存入指定贷 记卡,当同伙在异地将该贷记卡上的 款项刷卡消费完毕,又谎称存款出错, 要求撤销该项存款的行为,如何定罪? 利用异地POS机刷卡消费反馈到 银行电脑有一至二分钟延迟这一漏洞, 故意隐瞒存入贷记卡中的资金已被消 费的真相,要求银行工作人员办理冲 正业务,进而骗取资金的行为,应认 定为诈骗罪。

  〔参考案例第819号:曹海平诈骗 案〕虚构事实,待店主交付商品后, 谎称未带钱,在回家取钱途中趁店主 不备溜走的行为,如何定性?

  虚构事实,待店主交付商品后, 谎称未带钱,在回家取钱途中趁店主 不备溜走的行为,构成诈骗罪:

  〔参考案例第820号:黄某诈骗 案〕侵入单位内部未联网的计算机人 事系统篡改他人工资账号,非法占有 他人工资款的行为,如何定性?

  行为人以非法占有为目的,利用 熟悉环境的工作便利,侵入单位内部 未联网的计算机系统,将公司人事系 统进行更改,导致公司财务基于错误 认识将本应发给其他员工的工资款汇 入行为人银行卡账户内,其行为构成 诈骗罪。

  〔参考案例第850号:苗辉诈骗 案〕家电销售商虚报冒领国家家电下 乡补贴资金的行为应如何定性?

  家电销售商以非法占有为目的, 虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行 为,构成诈骗罪.

  〔参考案例第952号:伍华诈骗 案〕受他人委托炒股,私自使用他人 極件以委托人名义开立银行新账户, 通过证券业务员将原账户股票卖出后 将所得款转到新账户并取走的行为如

  何定性?

  受他人委托操作其股票账户进行 股票买卖,却私自使用委托人证件昭 委托人名义开立银行新账户,通过证 券业务员卖出委托人账户股票,并将 所得款转到新账户后取走的行为,属 于“三角诈骗”,构成诈骗罪。

  〔参考案例第1049号:杨丽涛诈 骗案〕侵入红十字会计算机信息系统. 慕改网页内容发布虚假募捐消息骗取 他人财物的行为,如何定罪处罚?

  行为人为骗取社会提供的救灾捐 款,利用计算机非法入侵红十字会网 站,发布虚假募捐消息,并将其本人 控制的银行账户设定为虚假募捐账户 的行为构成诈骗罪。同时,其行为致 使红十字会网站被迫关闭24小时以 上,影响了该网站的正常运行,也影 响了红十字会正常的募捐行为,构成 破坏计算机信息系统罪,应当从一重 罪处罚。

  〔参考案例第1065号:王先杰诈 骗案〕民事纠纷与公权力混合型诈骗 案件中的“财产取得”如何认定?

  被告人在明知无力偿还巨额债 务的情况下,意图通过虚构注册公司 的事实,骗取他人垫付资金以偿还债 务,当其无法实际占有涉案财产时, 又假借国家公权力强制执行相应财产, 以达到诈骗资金偿还债务的非法目的, 其行为已构成诈骗罪(未遂),

  在以欺诈手段借助公权力行使 骗取财物的案件中,因为公权力介入, 涉案财产可能脱离被害人和行为人的 占有,处于暂时“悬空”状态,如人 民法院基于公权力将涉案财物予以扣 押、冻结时,财产已经超出被害人和 行为人的占有范畴,在名义上的占有 人和私法上的实际占有人之间,又加 入了公法上的占有人,且后者权力明 显强于前两者权利。此时,作为实际 占有人的被害人丧失了对财物的占有, 但是失去占有并不意味着损害的发生, 也不意味着犯罪的既遂。本案中,法 院只是冻结相应款项,涉案财物尚处 于国家公权力控制之下,被害人只是 暂时失去了处分权,并未实际遭受财 产损害 被害人得知款项被冻结后立 即报案,相关法院并未将已冻结的款 项发放给申请执行人,也未进行其他 处理,因此,诈骗行为处于未完成状 态,属于因案发等意志以外的因素未 完成,系未遂匸如果人民法院已将相 应款项划拨,无论是发放给申请执行 人,抑或是作其他处理,被害人财产 损害均已实际发生,行为人的行为即 构成诈骗罪的既遂。

  〔参考案例第1083号:嵇世勇诈 骗案〕假冒国际标准集装箱偷逃高速 公路通行费的行为应当如何定性?

  行为人为减少企业运输成本,非 法利用对于国际标准集装箱运输车辆 的优惠政策,购入外表破损的国际标 准集装箱装运货物并购买相关单证, 偷逃高速公路通行费的行为,构成诈 骗罪。

  〔参考案例第1203号:林在清等 人诈骗案)无明确的犯罪意思联络, 但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利, 是否构成诈骗共犯?

  虽然行为人事先与诈骗“上线” 未就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋, 但就其所处的生活环境以及被告人的 个人认知水平,其是知道也应当知道 诈骗“上线”所实施行为的严重社会 危害性已经达到犯罪程度,在诈骗 “上线”实施犯罪行为过程中,行为 人提供银行卡账户,并协助提取赃款 等行为,均是诈骗犯罪不可缺少的重 要组成部分,只是在诈骗犯罪中分工 不同而已,应当以诈骗共犯论处。

  〔参考案例第1218号:杨涛诈骗 案〕单位职员虚构公司业务、骗取财 物的如何定性?

  行为人对其所在单位是否构成表 见代理并不影响对行为人的定罪,行 为人编造虚假公司业务,利用职务身 份获取被害人信任,骗取被害人财物 的行为,依法应构成诈骗罪。

  第二百六十七条【抢夺罪】抢 夺公私财物,数额较大的,或者多 次抢夺的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金;数额特别巨大或者有其他 特别严重情节的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者 没收财产。

  【抢劫罪】携带凶器抢夺的,依 照本法第二百六十三条的规定定罪 处罚。

  【修正前条文】

  第二百六十七条【抢夺罪】抢 夺公私财物,数额较大的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制,并处或 者单处罚金;数额巨大或者有其他严 重情节的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者 有其他特别严重情节的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或 者没收财产。

  【抢劫罪】携带凶器抢夺的,依 照本法第二百六十三条的规定定罪 处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第二十条在原 条文第一款中增加规定“多次抢夺 的”构成抢夺罪,处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制,并处或者单处 罚金。

  【立法-要点注释】

  抢夺罪与抢劫罪的区别,在于行 为人夺取财物过程中是否对被害人采 取暴力、胁迫或者其他强制方法,危 及被害人人身安全◎当然,行为人也 会在“夺”走公私财物时使用一定的 力量,有时产生危及被害人安全的情 形,如由于被害人毫无防备,可能被 拽倒摔伤,甚至致死;犯罪分子逃离 现场时,也可能将他人撞倒摔伤,甚 至致死Q这些情况不是犯罪分子针对 被害人人身故意使用暴力所致,不能 以抢劫罪论处,但可以作为情节严重 或者情节特别严重的情节予以考虑。

  【司法解释I]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理抢夺刑事案件适用法律若干 荷题的解释》(法释〔2013〕25号, 20131118)

  第一条抢夺公私财物价值一千 元至三千元以上、三万元至八万元以 上、二十万元至四十万元以上的,应 当分别认定为刑法第二百六十七条规 定的“数额较大” “数额巨大” “数额 特别巨大气

  各省、自治区、直辖市高级人民 法院、人民检察院可以根据本地区经 济发展状况,并考虑社会治安状况, 在前款规定的数额幅度内,确定本地 区执行的具体数额标准,报最高人民 法院、最高人民检察院批准。

  第二条抢夺公私财物、具有下 列情形之一的,“数额较大”的标准 按照前条规定标准的百分之五十确定:

  (一) 曾因抢劫、抢夺或者聚众 哄抢受过刑事处罚的;

  (二) 一年内曾因抢夺或者哄抢 受过行政处罚的;

  (三) 一年内抢夺三次以上的;

  (四) 驾驶机动车、非机动车抢 夺的;

  (五) 组织、控制未成年人抢 夺的;

  (六) 抢夺老年人、未成年人、 孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧 失劳动能力人的财物的;

  (七) 在医院抢夺病人或者其亲 友财物的;

  (八) 抢夺救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济款物的;

  (九) 自然灾害、事故灾害、社 会安全事件等突发事件期间,在事件 发生地抢夺的;

  (十)导致他人轻伤或者精神失 常等严重后果的C

  第三条 抢夺公私财物,具有下 列情形之一的,应当认定为刑法第二 百六十七条规定的“其他严重情节”:

  (一) 导致他人重伤的;

  (二) 导致他人自杀的;

  (三) 具有本解释第二条第三项 至第十项规定的情形之一,数额达到 本解释第一条规定的“数额巨大”百 分之五十的。

  第四条抢夺公私财物,具有下 列情形之一的,应当认定为刑法第二 百六十七条规定的“其他特别严重情 节”;

  (一) 导致他人死亡的;

  (二) 具有本解释第二条第三项 至第十项规定的情形之一,数额达到 本解释第一条规定的“数额特别巨 大”百分之五十的。

  第五条抢夺公私财物数额较大, 但未造成他人轻伤以上伤害,行为人 系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔, 且具有下列情形之一的,可以认定为 犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事 处罚;必要时,由有关部门依法予以 行政处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 没有参与分赃或者获赃较 少,且不是主犯的;

  (三) 被害人谅解的;

  (四) 其他情节轻微、危害不 大的。

  第六条驾驶机动车、非机动车 夺取他人财物,具有下列情形之一的, 应当以抢劫罪定罪处罚:

  (一)夺取他人财物时因被害人 不放手而强行夺取的;

  (二) 驾驶车辆逼挤、撞击或者 强行逼倒他人夺取财物的;

  (三) 明知会致人伤亡仍然强行 夺取并放任造成财物持有人轻伤以上 后果的。

  第七条本解释公布施行后,《最 高人民法院关于审理抢夺刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(法释 〔2002〕18号)同时废止;之前发布 的司法解释和规范性文件与本解释不 一致的,以本解释为准。

  【司法解释n】

  《最高人民法院关于审理抢劫案件 具体应用法律若干问题的解释》(法 释〔2000〕35 号,20001128)

  第六条 刑法第二百六十七条第 二款规定的“携带凶器抢夺”,是指 行为人随身携带枪支、爆炸物、管制 刀具等国家禁止个人携带的器械进行 抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器 械进行抢夺的行为。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  (八)抢夺罪

  构成抢夺罪的,可以根据下列 不同情形在相应的幅度内确定量刑 起点:

  (D达到数额较大起点或者两年 内三次抢夺的,可以在一年以下有期 徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

  (2) 达到数额巨大起点或者有其 他严重情节的,可以在三年至五年有 期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (3) 达到数额特别巨大起点或者 有其他特别严重情节的,可以在十年 至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起 点。依法应当判处无期徒刑的除外。

  在量刑起点的基础上,可以根 据抢夺数额、次数等其他影响犯罪构 成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准 刑°多次抢夺,数额达到较大以上的, 以抢夺数额确定量刑起点,抢夺次数 可作为调节基准刑的量刑情节;数额 未达到较大的,以抢夺次数确定量刑 起点,超过三次的次数作为增加刑罚 量的事实。

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院关于审理抢劫、抢 夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2005〕8 号,20050608)

  四、关于“携带凶器抢夺”的 认定

  《抢劫解释》第六条规定,“携帯 凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪 支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人 携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪 而携带其他器械进行抢夺的行为行为 人随身携带国家禁止个人携带的器械以 外的其他器械抢夺,但有证据证明该器 械确实不是为了实施犯罪准备的,不以 抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有 意加以显示、能为被害人察觉到的,直 接适用刑法第二百六十三条的规定定罪 处罚;行为人携带凶器抢夺后,在逃跑 过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭 罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁 的,适用刑法第二百六十七条第二款的 规定定罪处罚

  【法院参考案例】

  〔参考案例第203号:亢红昌抢却 案〕无故殴打他人后临时起意乘机辜 财的行为应如何定罪?

  被告人伙同他人酒后滋事,无故 殴打行人后见财起意,趁被害人被打 倒不备之机,公然夺取被害人的手机 后逃跑如果被告人殴打被害人并非 夺取财物的手段,且事先并无劫财故 意,则临时起意夺走被害人财物的行 为应认定为抢夺罪。

  〔参考案例第683号:郭学周故意 伤害、抢夺案〕实施故意伤害行为, 被害人逃离后,行为人临时起意取走 被害人遗留在现场的财物,如何定性?

  抢夺罪的客观方面具体表现为以 下三种形式:(1)乘人不备而夺取; (2)在他人来不及夺回时(不问•是否 乘人不备)而夺取;(3)制造他人不 能夺回的机会而夺取° “乘人不备” 而夺取财物只是抢夺罪中的一种最常 见的表现形式,但并不意味它是抢夺 罪的唯一表现形式,也不意味它是抢 夺罪的必要客观构成要件’比如,财 物的所有人或保管人对•行为人抢夺财 物的意图已有所察觉、有所防备,行 为人甚至也意识到这一点,但是行为 人利用当时偏僻无人、治安秩序不好、 无人敢出面干涉等情况,或者在财物 的所有人或保管人因年老、患病、轻 中度醉酒等原因而丧失或基本丧失保 管财物能力但神志清醒等情况下,未 使用暴力或者以暴力相威胁而公然夺 走财物。在这些情况下夺取财物的行 为,明显不属于“乘人不备",但行 为人主观上具有非法占有他人财物的 目的,客观上实施了公然夺取财物的 行为,符合抢夺罪的主客观要件,应 以抢夺罪论处:只要行为人以非法占 有为目的,采取了公然夺取的手段, 且夺取的财物达到抢夺罪的数额构成 标准后,就可认定该行为构成抢夺罪 实施故意伤害行为,被害人逃离后, 行为人临时起意取走被害人遗留在现 场的财物,应当以故意伤害罪和抢夺 罪数罪并罚。

  〔参考案例第868号:李培峰抢 劫、抢夺案〕“加霸王油”的行为如 何定性?

  在汽车加油过程中,趁加油站工 作人员不备,驾车逃跑,构成抢夺罪 逃跑时,因碰撞、加速等行为导致阻 拦人员受伤的,按抢劫罪定罪处罚•

  〔参考案例第931号:李丽波抢夺 案〕抢夺本人因质押而被第三人保管 的财物,如何定性?

  行为人公然开走自己所有,但已 依法质押给他人并处于保管站合法监 管状态下的汽车,由于该车占有权已 从所有权人经质权人转移到了保管站. 其强行开走该汽车的行为构成抢夺罪

  第二百六十八条【聚众哄抢 罪】聚众哄抢公私财物,数额较大 或者有其他严重情节的,对首要分 子和积极参加的,处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制,并处罚金; 数额巨大或者有其他特别严重情节 的,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理破坏森林资 源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2000〕36 号,20001211)

  第十四条聚众哄抢林木五立方 米以上的,属于聚众哄抢“数额较 大”;聚众哄抢林木二十立方米以上 的,属于聚众哄抢“数额巨大”,对 首要分子和积极参加的,依照刑法第 二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪 定罪处罚。

  第二百六十九条【抢劫罪】犯 盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用 暴力或者以暴力相威胁的,依照本 法第二百六十三条的规定定罪处罚。 【立法-要点注释】

  关于“窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证丄“窝藏赃物",是指转 移、隐匿盗窃、诈骗、抢夺所得到的 公私财物的行为。“抗拒抓捕”,是指 犯罪分子抗拒司法机关依法对其采取 的抓捕措施,以及在犯罪时或者犯罪 后被及时发现,抗拒群众将其扭送到 司法机关的行为。“毁灭罪证",是指 犯罪分子为逃避罪责,消灭作案现场 遗留的痕迹、物品以及销毁可以证明 其罪行的各种证据.

  关于“当场使用暴力或者以暴 力相威胁”。“当场” 一般是指实施盗 窃、诈骗、抢夺犯罪行为的作案现场。 如果犯罪分子在逃离现场时被发现, 在受到追捕或者围堵的情况下使用暴 力的,也应视为当场使用暴力。如果 犯罪分子作案时没有被及时发现,而 是在其他时间、地点被发现,在抓捕 过程中行凶拒捕或者在事后为掩盖罪 行杀人灭口的,不适用本条规定。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第十条已满十四周岁不满十六 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证, 当场使用暴力,故意伤害致人重伤或 者死亡,或者故意杀人的,应当分别 以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪 处罚。

  已满十六周岁不满十八周岁的人 犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴 力或者以暴力相威胁的,应当依照刑 法第二百六十九条的规定定罪处罚; 情节轻微的,可不以抢劫罪定罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于审理抢劫、抢 夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2005〕8 号,20050608)

  五、关于转化抢劫的认定

  行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行 为,未达到“数额较大”,为窝藏赃 物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用 暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、 危害不大的,一般不以犯罪论处;但 具有下列情节之一的,可依照刑法第 二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪 处罚;

  (1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数 额较大”标准的;

  入户或在公共交通工具上盗 窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具• 外实施上述行为的;

  使用暴力致人轻微伤以上后 果的;

  使用凶器或以凶器相威 胁的;

  具有其他严重情节的。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院关于审理抢劫刑事 案件适用法律若干问题的指导意见》 (法发〔2016〕2 号,20160106)

  三、关于转化型抢劫犯罪的认定

  根据刑法第二百六十九条的规定, “犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃 物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使 用暴力或者以暴力相威胁的”,依照抢 劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺 罪”,主要是指行为人已经着手实施盗 窃、诈骗、抢夺行为,一般不考察盗 窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是 所涉财物数额明显低于“数额较大” 的标准,又不具有《两抢意见》第五 条所列五种情节之一的.不构成抢劫 罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢 夺的现场以及行为人刚离开现场即被 他人发现并抓捕的情形。

  对于以摆脱的方式逃脱抓捕,暴 力强度较小,未造成轻伤以上后果的, 可不认定为“使用暴力",不以抢劫 罪论处

  入户或者在公共交通工具上盗窃、 诈骗、抢夺后,为了窝藏赃物、抗拒 抓捕或者毁灭罪证,在户内或者公共 交通工具上当场使用暴力或者以暴力 相威胁的,构成“入户抢劫”或者 “在公共交通工具上抢劫气

  两人以上共同实施盗窃、诈骗、 抢夺犯罪,其中部分行为人为窝藏赃 物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使 用暴力或者以暴力相威胁的,对于其 余行为人是否以抢劫罪共犯论处,主 要看其对实施暴力或者以暴力相威胁 的行为人是否形成共同犯意、提供帮 助。基于一定意思联络,对实施暴力 或者以暴力相威胁的行为人提供帮助 或实际成为帮凶的,可以抢劫共犯 论处。

  【司法指导文件D •注释】

  关于转化型抢劫是否存在未遂 的情况。转化型抢劫罪是一种独立的 犯罪形态,作为法律拟制的转化犯, 其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪, 并不存在因犯罪分子意志以外的原因 而未得逞的情形,只要发生转化既应 为既遂。《两抢意见》第十条关于 “既未劫取财物,又未造成他人人身伤 害后果的属抢劫未遂"的规定,只适 用于认定一般抢劫犯罪的既未遂,并 不适用于认定转化型抢劫的既未遂。

  关于如何正确区分“使用暴 力、以暴力相威胁"和“以摆脱的方 式逃脱抓捕《指导意见》规定,对 于以摆脱方式逃脱抓捕,暴力强度较 小,未造成轻伤以上后果的,可不认 定为“使用暴力",不以抢劫罪论处。 对“摆脱”的认识,要注重以下三个 方面:一是行为人只是想逃脱抓捕, 而未主动抗拒抓捕,这两者之间是有

  区别的;二是行为人逃脱抓捕的方式 只是被动地实施摆脱行为,并未主动 采取暴力行为;三是摆脱的方式.一 般情况下对抓捕人的人身损害不大。

  关于共同犯罪转化案件中的主 从犯认定问题。转化的前提是有共同 的转化意愿并实施了共同转化的行为。 共同盗窃、诈骗、抢夺的意愿是转化 型抢劫的前提条件和必要条件,但不 是充分条件。是否转化,不能仅仅考 察行为人是否都是共同盗窃、诈骗、 抢夺的故意,还必须考察是否有共同 转化的故意。例如,以盗窃为宗旨的 犯罪集团进行盗窃时,主犯明确要求 不要实施暴力行为,但是在盗窃过程 中,部分行为人单独为窝藏赃物、抗 拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力 或者以暴力相威胁,那么该实施暴力 的犯罪人就属于转化型抢劫,而主犯 仍按盗窃罪定罪;在盗窃前,主犯事 先就预谋,如果被发现就想尽一切办 法逃脱,那么部分行为人实施暴力而 窝藏赃物、抗拒箜捕或者毁灭罪证, 在这种情况下,主犯也应当按照转化 型犯罪处罚。其他共同犯罪也如此, 不以其前行为即盗窃、诈骗、抢夺行 为中的地位、作用决定主从犯是否转 化为抢劫犯罪的标准,而完全应当依 照其在转化的客观行为即“当场实施 暴力或者以暴力相威胁”中是否有共 同的犯意和共同的行为来决定「也就 是说,在共同犯罪的转化犯中,前行 为主犯的“暴力或者以暴力相威胁" 行为引起犯罪转化的,对该主犯以转 化型抢劫论,前行为从犯、胁从犯不 是必然随前行为主犯的犯罪转化而转 化。如果是前行为的从犯、胁从犯的 “暴力或者以暴力相威胁”行为引起 犯罪转化,则对该从犯、胁从犯以转 化型抢劫论处,但前行为的主犯未必 随前行为从犯的犯罪转化而转化前 行为的各共同犯罪分子之间,无论其 在盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为中是主 犯还是从犯,只能确定其首先在盗窃、 诈骗、抢夺罪的范围内成立共同犯罪, 但是否一律转化为抢劫犯罪,标准和 界线只有一个,即对实施暴力或者以 暴力相威胁的行为人是否形成共同犯 意、提供帮助口

  关于转化型抢劫的法律适用问 题。司法实践中,有的法院对转化型 抢劫在适用法律条文时直接适用刑法 第二百六十三条,而不是先援引第二 百六'十九条,然后适用第二百六十三 条。这实际上是对转化型抢劫的性质 认识不充分的体现.裁判文书在论述 犯罪构成时应当对转化过程进行论述。 如入户盗窃转化为入户抢劫的,不宜 直接认定为入户抢劫,应先论证行为 人入户盗窃的行为,然后论述行为为 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁, 因而应当依照抢劫罪定罪处罚。因使 用暴力或者以暴力相威胁的行为发生 在户内,因而构成“入户抢劫在 适用法条上,应当先援引第二百六十 九条,然后适用第二百六十三条。

  【法院参考案例】

  ・〔参考案例第244号:张某某抢 劫、李某盗窃案〕盗窃共同犯罪中部 分共犯因为抗拒抓捕,当场实施暴力 转化为抢劫罪,其他共犯是否随之 转化?

  由盗窃罪转化为抢劫罪的特征是 先窃取财物,后使用暴力,要认定各 个盗窃共犯的行为是否转化为抢劫罪, 关键看行为人在窃取财物后是否当场 使用暴力,或者以暴力相威胁:其中, 对部分没有当场使用暴力,或者以暴 力相成胁的行为人,要看其是否同意 其他共犯当场使用暴力或者以暴力相 威胁(如是否有共同故意或共同行 为)。如果是,其行为就由盗窃转化为 抢劫;反之,其行为不发生转化,仅 负盗窃罪的刑事责任'

  〔参考案例第300号:贺喜民抢劫 案〕转化型抢劫罪之“当场”使用暴 力,应当如何理解和把握?

  在判断行为人的有关行为是否具 有“当场”性时,应综合考虑暴力、 威胁行为与先前的盗窃、诈骗、抢夺 行为在时间、场所上的连接性、事实 上的关联性等多种因素。具体地说, 在犯盗窃等罪的现场使用暴力或者以 暴力相成胁的,固然应当认定符合转 化型抢劫罪的“当场”要件;但即便 是已离开犯盗窃等罪的现场,只要其 后的暴力或以暴力相威胁行为是在相 隔短暂的时空范围内实施的,只要一 般的社会观念认为行为人先前的盗窃 等行为在该时空范围内仍处于继续状 态,则也应认定行为人的行为符合转 化型抢劫罪的“当场”要件。

  〔参考案例第321号:穆文军抢劫 案〕盗窃未遂为抗拒抓捕而当场使用 暴力能否构成抢劫罪?

  成立转化型抢劫罪的前提条件是 实施盗窃、诈骗、抢夺行为,因此, 只要行为人在实施盗窃行为过程中, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证 而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 就应当以抢劫罪定罪处罚,盗窃是否 既遂不影响抢劫罪的成立一

  〔参考案例第581号:龚文彬等抢 劫、贩卖毒品案〕诈骗未得逞后以暴 力手段取得财物的如何定性?

  在诈骗过程中,受害人当场发现 不愿交付财物,行为人采用威胁手段 直接劫取财物的、应当直接认定为抢 劫罪,而非转化型抢劫。

  〔参考案例第66()号:刘兴明等抢 劫、盗窃案〕盗窃后持枪抗拒抓捕的 行为能否认定为“持枪抢劫”?

  实施盗窃后持枪抗拒抓捕的行为 应当认定为“持枪抢劫”。

  〔参考案例第740号:陈万学抢 劫、刘永等人盗窃案〕共同盗窃犯罪 中转化型抢劫罪如何认定?

  在共同盗窃过程中,个别或部分 奴因实施暴力、威胁行为转化为抢劫 罪的,其他参加盗窃者并不必然转化 为抢劫罪,是否对其他参与作案的人 均按抢劫罪定罪处罚,需要考察各行 为人之间的共谋内容,其他人对临时 发生的暴力、威胁行为的态度等情况 来具体分析判断。

  各行为人共谋作案时遇抓捕可 采取暴力、威胁手段的情形°即各行 为人事先明确约定,在盗窃、诈骗、 抢夺过程中,如遇到抓捕,将采取暴 力、威胁手段予以抗拒;或者各行为 人事先虽无明确约定,但均明知有人 携带了匕首、砍刀、棍棒等犯罪工具,

  做好了两手准备,各人对遇到抓捕时 将采取暴力、成胁手段抗拒的可能性 均心知肚明。在此情况下,各行为人 事先在主观上已经达成一致认识,如 遇他人抓捕或被害人反抗,将相互帮 助或联手反击。故当实际发生某人为 抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相 威胁的情形时,则所有参与作案的人 均转化为抢劫罪-这是典型的共同转 化犯罪。

  事先没有预谋采取墨力、威胁 手段,个别行为人在犯罪过程中采取 暴力、威胁手段,其他行为人事后才 获悉的,不宜认定为抢劫罪的共犯,

  各行为人事先仅约定实施盗 窃、诈骤、抢夺犯罪,未约定遇抓捕 是否反抗,但作案中其他人发现个别 人采取了暴力、威胁手段的情形。对 此,需要根据其他人在发现有人采取 暴力、胁迫手段时的表现来认定。如 果其他人发现有人采取暴力、威胁手 段抗拒抓捕后,均当场实施暴力、威 胁行为的,则其他人也均转化为抢劫 罪:,如果其他人没有参与实施暴力、 威胁行为的,有必要进一步区分以下 三种情形暮判断:(1)其他人发现个 别人采取暴力、威胁手段抗拒抓捕后, 仍停留在现场继续参与盗窃、诈骗或 抢夺的,尽管其他人并没有实施暴力、 威胁行为,但其行为表明其原有的盗 窃犯意已经发生了改变,彼此之间形 成了新的抢劫犯意,在这种情形下继 续在现场实施犯罪的人均应一体转化 为抢劫罪。(2)其他人在发现个别人 采取暴力、威胁手段后,当场明确作 出反对的意思表示或阻止过限行为发 生危害结果。这种情况下,应认定采 取暴力、威胁手段的人属于实行过限, 时其他反对或者阻止者不应以抢劫罪 的共同犯罪论处。(3)其他人发现个 别人采取了暴力、威胁手段抗拒抓捕 后,未予制止便逃离现场的,表明其 他人主观上对个别人的过限行为并未 给予追加认同,客观上对实行过限行 为人亦未产生精神支持或鼓励,故对 逃离现场的人仍应以先前的盗窃、诈 骗、抢夺罪定罪处罚,而不能认定为 转化型抢劫罪,

  〔参考案例第764号:刘飞抢劫 案〕驾驶机动车以“碰瓷”方式获取 的财物的行为如何定性?

  如果行为人以非法占有为目 的,故意制造交通事故,并造成事故 系被害人过错所致的假象,继而以此 为要挟,迫使被害人赔偿,应当以敲 诈勒索罪论处。实践中,要挟、强迫 的方式多种多样,有的以不赔偿就扣 留车辆相要挟,有的抓住被害人车辆 手续不全、正规处理程序烦琐、害怕 耽误时间等心理,但不管具体方式如 何,要准确把握行为要挟、胁迫的本 质特征。

  如果行为人故意制造交通事 故,隐瞒事故真相,使被害人基于事 故产生原因的错误认识而给付“赔 偿”,行为人的行为就符合诈骗罪的构 成特征,应当以诈骗罪论处。

  在有的“碰瓷"案件中,被害 人是完全被胁迫交付钱财,还是既有 被歎骗又有被胁迫的因素而交付钱财, 有时不容易区分。尤其是在系列“碰 瓷”案件中,行为人在有些犯罪过程 中故意制造交通事故,被害人基于错 误认识“自愿”交付了钱财,而在有 些犯罪过程中因被害人识破骗局而使, 用了要挟的手段:对类似案件,应从 系列行为的整体特征考察,根据行为 人主要取材手段的特征,以敲诈勒索 罪或者诈骗罪论处,而不宜进行数罪 并罚a

  如果行为人驾车碰撞他人车辆 后,又以暴力或实施暴力相威胁而索 取钱财的,构成抢劫罪.

  如果行为人实施的“碰瓷"行 为不足以严重危害公共安全,“碰瓷” 后,由于主客观原因,也没有进一步 实施诈骗、敲诈勒索或抢劫行为,那 么,对于只撞毁车辆,符合故意毁坏 财物罪构成要件的,可以故意毁坏财 物罪论处;致人伤亡的,根据具体情 况,可以故意伤害罪或故意杀人罪论 处;既符合故意毁坏财物罪,同时符 合故意伤害罪或故意杀人罪的,按照 想象竞合犯的原则处理。

  〔参考案例第777号:王伟华抢劫 案〕已满十四周岁不满十六周岁的未 成年人,能否成为转化型抢劫罪的犯 罪主体?

  已满十四周岁不满十六周岁的未 成年人,依法对盗窃罪不负刑事责任, 因此不具备转化型抢劫罪的基础,不 能成为转化型抢劫罪的犯罪主体。对 于行为人未达完全刑事责任年龄的情 况,判决主文应表述为被告人不负刑 事责任。

  〔参考案例第1186号:尹林军、 任文军盗窃案〕盗窃后为抗拒抓捕实 施暴力程度不明显的摆脱行为,能否 认定为“转化型抢劫”?

  转化型抢劫与抢劫虽然认定性质 相同,但行为人的主观恶性和行为动 机毕竟不同,行为人最初目的是盗窃、 诈骗、抢夺,为抗拒抓捕、窝藏赃物 或者毁灭罪证才使用暴力或者以暴力 相威胁,因此对其暴力程度应当有所 限制,应以被害人不敢抓捕或者不能 抓捕为限如果行为人不具有伤害意 图,只是为摆脱和逃跑而推推操操, 没有造成轻伤以上后果的,则可不认 定使用暴力,不以抢劫罪定罪处罚.

  〔参考案例第H87号:翟光强等 抢劫案〕先行为人实施盗窃行为,为 抗拒抓捕当场使用暴力,后行为人加 入犯罪的行为如何定性?

  行为人实施盗窃时被被害人发现 后,持斧子与其打斗,但当场被抓, 同伙逃跑后又纠集他人暴力劫夺行为 人,造成被害人死亡,同伙们的后续 行为与先前的转化抢劫犯罪行为是一 个连续的整体,故行为人与其同伙均 构成抢劫罪,且属于事前无通谋的共 同犯罪。

  〔参考案例第1222号:秦电志故 意杀人、故意伤害、放火、抢劫、盗 窃案〕行为人在施暴过程中临时起意 抢劫被害人财物,之后又将被害人刺 伤的行为如何定罪量刑?

  在施暴过程中临时起意劫取财物 的,该暴力行为应评价为抢劫罪的胁 迫行为C抢劫既遂后,又实施的故意 伤害行为,应另行定故意伤害罪,并 以抢劫罪、故意伤害罪实行并罚°

  〔参考案例第1226号:祝日峰、 祝某强抢劫案〕多次抢劫预备能否认

  定为“多次抢劫”?

  对于多次抢劫预备行为,由于行 为人尚未着手实行犯罪,惯犯特征并 不明显,况且多次抢劫的起点刑为十 年有期徒刑以上的重刑,故不宜将社 会危害性并非十分严重的多次抢劫预 备行为纳入其中

  第二百七十条【侵占罪】将代 为保管的他人财物非法占为己有, 数额较大,拒不退还的,处二年以 下有期徒刑、拘役或者罚金;数额 巨大或者有其他严重情节的,处二 年以上五年以下有期徒刑,并处 罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非 法占为己有,数额较大,拒不交出 的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理。

  【立法-要点注释】

  L "保管”主要是指基于委托合 同关系,或者是根据事实上的管理, 以及因习惯而成立的委托、信任关系 所拥有的对他人财物的持有、管理权 利。这种保管必须是合法的,如果不 是合法的保管,而是使用盗窃、抢夺、 诈骗、敲诈勒索等手段占有他人财物, 则不构成本罪。

  “遗忘物”,是指由于财产所 有人、占有人的疏忽,遗忘在某处的 物品“实践中,遗忘物和遗失物是有 区别的,遗忘物一般是指被害人明确 知道自己遗忘在某处的物品。而遗失 物则是失主丢失的物品,对于拾得遗 失物未交还失主的不得按本罪处理。

  “埋藏物”,是指所有权不明 的埋藏于地下的财物。遗忘物的所有 权属于擾忘该财物的公民个人或单位。 埋藏物依法属于国家所有。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第318号:张建忠侵占 案〕雇员利用职务之便将个体工商户 财产非法占为己有的行为应如何定性?

  个体工商户雇员不属于职务侵占 罪主体,如果其将代为保管的户主财 产占为己有,数额较大,拒不退还的, 构成侵占罪°

  〔参考案例第583号:杨飞侵占 案〕如何认定加工承揽合同导致的侵 占罪中的“代为保管他人财物”?

  在侵占罪中,典型意义上的代 为保管关系,产生于保管合同之中, 此外,加工承揽合同、委托合同、租 赁合同、使用借贷合同、担保合同等 众多的合同关系均可能存在代为保管 关系Q

  加工承揽合同有两种情形:一 种是加工的原材料由承揽人自己选用; 另一种是由定作人提供。在第一种情 形下,定作人不负责提供原材料,承 揽人先行支付购买材料费用,对自己 选用的材料享有所有权,对于利用该 材料加工完成的工作成果,若承揽人 不将其交付给定作人,不成立侵占罪, 只构成民事上的违约“在第二种情形 下,即定作人提供原材料的情形下, 原材料被交付给承揽人之后并未发生 所有权转移,承揽人只是暂时地享有 占有、支配、按照合同目的使用原材 料的权利,,在履行合同时,承揽人负 有返还利用原材料加工完毕的工作成 果的义务,此时原材料就处于代为保 管的状态,拒不返还便属于侵占。.

  第二百七十一条【职务侵占 罪】公司、企业或者其他单位的人 员,利用职务上的便利,将本单位 财物非法占为己有,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数 额巨大的,处五年以上有期徒刑, 可以并处没收财产。

  【贪污罪】国有公司、企业或者 其他国有单位中从事公务的人员和 国有公司、企业或者其他国有单位 委派到非国有公司、企业以及其他 单位从事公务的人员有前款行为的, 依照本法第三百八十二条、第三百 八十三条的规定定罪处罚。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八十四条〔职务侵占案(刑法 第二百七十一条第一款)〕公司、企 业或者其他单位的人员,利用职务上 的便利,将本单位财物非法占为己有, 数额在五千元至一万元以上的,应予 立案追诉。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于村民小组组长 利用职务便利非法占有公共财物行为 如何定性问题的批复》(法释〔1999〕 12 号,19990703)

  对村民小组组长利用职务上的便 利,将村民小组集体财产非法占为己 有,数额较大的行为,应当依照刑法 第二百七十一条第一款的规定,以职 务侵占罪定罪处罚。

  【司法解释I[-注释】

  本解释只是针对村民小组组长. 他们中有的可能是村委会成员,但批 复明确指出,本解释只适用于村民小 组组长利用职务便利实施的犯罪行为, 而不是利用村委会成员的职务便利。 村委会成员利用职务上的便利,将本 单位财物占为己有的行为如何处理的 问题,可根据2000年4月29 0《全 国人民代表大会常务委员会关于〈中 华人民共和国刑法〉第九十三条第二 款的解释》认定。

  【司法解释川】

  《最高人民法院关于审理贪污、职务 侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解 释》(法释〔2000〕15 号,20000708)

  第一条行为人与国家工作人员 勾结,利用国家工作人员的职务便利, 共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手 段非法占有公共财物的,以贪污罪共 犯论处。

  第二条 行为人与公司、企业或 者其他单位的人员勾结,利用公司、 企业或者其他单位人员的职务便利, 共同将该单位财物非法占为己有,数 额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

  第三条 公司、企业或者其他单位 中,不具有国家工作人员身份的人与国 家工作人员勾结,分别利用各自的职务 便利,共同将本单位财物非法占为己有 的,按照主犯的犯罪性质定罪。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于在国有资本控 股、参股的股份有限公司中从事管理 工作的人员利用职务便利非法占有本 公司财物如何定罪问题的批复》(法 释〔2001〕17 号,20010526)

  在国有资本控股、参股的股份有 限公司中从事管理工作的人员,除受 国家机关、国有公司、企业、事业单 位委派从事公务的以外,不属于国家 工作人员。对其利用职务上的便利, 将本单位财物非法占为己有,数额较 大的,应当依照刑法第二百七十一条 第一款的规定,以职务侵占罪定罪 处罚。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕9 号,20160418)

  第十一条第一款刑法第一百六 十三条规定的非国家工作人员受贿罪、 第二百七十一条规定的职务侵占罪中 的“数额较大” “数额巨大”的数额 起点,按照本解释关于受贿罪、贪污 罪相对应的数额标准规定的二倍、五 倍执行。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (九)职务侵占罪

  1-构成职务侵占罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量

  刑起点:

  (1) 达到数额较大起点的,可以 在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确 定量刑起点。

  (2) 达到数额巨大起点的,可以 在五年至六年有期徒刑幅度内确定量 刑起点。

  2.在量刑起点的基础上,可以根 据职务便占数额等其他影响犯罪构成 的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院研究室关于对通过 虚假验资骗取工商营业执照的“三 无''企业能否成为职务侵占罪客体问 题征求意见的复函》(法研〔2008〕 79 号,20080617)

  ……是否具有法人资格是私营、 独资等公司、企业、事业单位成为我 国刑法中“单位”的关键。行为人通 过虚假验资骗取工商营业执照成立的 企业,即使为“三无”企业,只要该 企业具有法人资格,并且不是未进行 违法犯罪活动而设立的公司、企业、 事业单位,或者公司、企业、事业单 位设立后,不是以实施犯罪为主要活 动的,应当视为刑法中的“单位”, 能够成为刑法第二百七十一条第一款 规定的“公司、企业或者其他单位气 这些单位中的人员,利用职务上的便 利,将单位财物非法占为己有,数额 较大的,构成职务侵占罪。

  【司法指导文件皿】

  .《最高人民法院研究室关于个人独 资企业员工能否成为职务侵占罪主体 问题的复函》(法研〔2011〕20号,

  20110215)

  刑法第二百七十一条第一款规定 中的“单位”,包括“个人独资企 业”。主要理由是:刑法第三十条规定 的单位犯罪的“单位”与刑法第二百 七十一条第一款职务侵占罪的单位概 念不尽一致,前者是指作为犯罪主体 应当追究刑事责任的“单位”,后者 是指财产被侵害需要刑法保护的“单 位”,责任追究针对的是该“单位” 中的个人。有关司法解释之所以规定, 不具有法人资格的独资企业不能成为 单位犯罪的主体,主要是考虑此类企 业因无独立财产、个人与企业行为的 界限难以区分;不具备独立承担刑事 责任的能力。刑法第二百七十一条第 一款立法的目的基于保护单位财产, 惩处单位内工作人员利用职务便利, 侵占单位财产的行为,因此该款规定 中的“单位”应当也包括独资企业。

  【公安文件I ]

  《公安部经济犯罪侦查局关于对非 法占有他人股权是否构成职务侵占罪 的工作意见》(20050624)

  对于公司股东之间或者被委托人 利用职务便利.非法占有公司股东股 权的行为,如果能够认定行为人主观 上具有非法占有他人财物的目的,则 可对其利用职务便利,非法占有公司 管理中的股东股权的行为以职务侵占 罪论处。

  【公安文件n】

  《公安部经济犯罪侦查局关于宗教 活动场所工作人员能否构成职务侵占 或挪用资金犯罪主体的批复》(公经

  〔2004〕643 号,20040430)

  根据《宗教活动场所管理条例》 (国务院第145号令)等有关规定,宗 教活动场所属于刑法第271条和第272 条所规定的“其他单位”的范围。宗 教活动场所的财产属于公共财产或信 教公民共有财产,受法律保护,任何 组织和个人不得侵占、哄抢、私分和 非法处分宗教团体、宗教活动场所的 合法财产。宗教活动场所的管理人员 利用职务之便,侵占或挪用宗教活动 场所公共财产的,可以构成职务侵占 罪或挪用资金罪。

  【公安文件in】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对居 民小组下设生产队认定问题的批复》 (公经〔2007〕938 号,20070429)

  根据罪刑法定原则,不宜将《最 高人民法院关于村民小组组长利用职 务便利非法占有公共财物行为如何定 性问题的批复》(1999年6月25日) 类推适用于“居民小组”以及其下设 的生产队。在法律、法规以及司法解 释没有明确规定的情况下,不宜将 “居民小组”以及其下设的生产队认 定为刑法意义上的“其他单位气

  【公安文件IV】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对周 X X等人涉嫌职务侵占案法律适用问 题的批复》(公经商贸〔2010〕259 号,20101026)

  根据《刑法》第92条、第271条 规定和参照最高人民法院研究室《关 于对通过虚假验资骗取工商营业执照 的“三无”企业能否成为职务侵占罪

  客体问题征求意见的复函》(法研 〔2008〕79号),xx有限公司各股东 以及对所属子公司的实际出资情况与 公司有关人员是否涉嫌职务侵占罪 无关。

  【公安文件V】

  《公安部经济犯罪侦查局关于范x 涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复》 (公经〔2012〕898 号,20121026)

  范x利用其担任业主委员会主任 的职务,将小区警卫室用房对外出租 后所得租金占为己有,属于职务侵占 犯罪行为。

  【法院公报案例】

  〔上海市长宁区人民检察院诉李江 职务侵占案,GB2009 -8]

  根据刑法第二百七十一条的规定, 职务侵占罪是指公司、企业或者其他 单位的人员,利用职务上的便利,将 本单位数额较大的财物非法占为己有 的行为。所谓“利用职务上的便利”, 是指行为人在实施犯罪时,利用自身 的职权,或者利用自身因执行职务而 获取的主管、管理、经手本单位财物 的便利条件a

  普通货物运输的承运人不仅负有 将货物安全及时地送达目的地的职责, 同时对该货物负有直接保管的义务 货运驾驶员在运输途中,利用其运输、 保管货物的职务便利窃取货物的行为, 构成职务侵占罪”

  【法院参考案例】

  〔参考案例第213号:董佳、岑炯 等伪造有价票证、职务侵占案〕行为 人利用职务之便,以假充真侵占门票 收入款的行为如何定性?

  行为人利用耶务便利,将假票冒 充真票出售给游客,对持假观光券的 游客予以放行,进而将售卖假观光券 的票款收入占为己有,其行为构成职 务侵占罪。

  〔参考案例第235号:于庆伟职务 侵占案〕〔参考案例第452号:贺豫松 职务侵占案〕单位的临时工能否构成 职务侵占罪?

  刑法第二百七十一条第一款中的 “公司、企业或者其他单位的人员”, 一般包括正式职工、合同工和临时工 三种成分g是否构成职务侵占罪,关 键在于这些人员非法占有单位财物 (包括单位管理、使用、运输中的其他 公私财产)是否利用了职务上的便利, 而不是行为人在单位的“身份”。因 此,即使是临时工,只要利用了单位 赋予的主管、管理或经手本单位财物 的权力,都可以成为职务侵占罪的 主体H

  〔参考案例第247号:林通职务侵 占案〕名义职务与实际职务不一致的 应当如何判断是否利用了职务之便?

  当名义职务与实际职务范围不一 致时,应以实际职务范围为标准,判 断行为人是否利用了职务之便-

  〔参考案例第461号:王一辉等职 务侵占案〕利用职务便利盗卖单位游 戏“武器装备”的行为如何定性?

  行为人系某网络公司游戏项目管 理中心运维部经理,负责对服务器、 游戏软件进行维护和游戏环境内容更 新。行为人通过修改游戏数据,创造 游戏“武器、装备”,贩卖给游戏玩 家牟利的行为,属于利用职务之便侵 占单位财产、应当认定为职务侵占罪.

  〔参考案例第516号:刘宏职务侵 占案〕用工合同到期后没有续签合同 的情况下,原单位工作人员是否符合 职务侵占罪的主体要件?

  I-用工合同到期后没有续签合同 的情况下,原单位工作人员仍在实际 行使管理职责,符合职务侵占罪的主 体要件。

  实践中,主管、管理、经手单 位财物的通常不是一人,出于相互制 约、相互监督的需要,单位财物的支 配权、处置权及管理权往往由两人或 两人以上共同行使口这种情况下,行 为人对单位财物的管理权限仍及于职 责范围的全部,其管理权能以及因该 管理权所产生的便利亦不因有其他共 同管理人而受到影响,其单独利用其 管理职务便利窃取本单位财物的行为 不影响“利用职务上的便利”的 认定3

  〔参考案例第872号;曹建亮等职 务侵占案〕村干部侵呑土地补偿费的 如何定性?

  1.村民委员会等村基层组织人员 利用职务便利非法占有土地征用补偿 费用以贪污罪论处,必须符合以下条 件:一是该人员系村基层组织人员; 二是系在从事公务,即协助人民政府 进行特定行政管理工作;三是利用职 务便利侵呑了公共财产如果村干部 并非在协助人民政府对土地征收补偿 费用进行管理,此时,村干部并不具 有从事协助政府进行行政管理的职权, 并非从事公务,这个阶段即使侵吞了 土地征收补偿费用,也应以职务侵占 罪而非贪污罪论处口

  2. 土地征用补偿费用本质上是上 地所有权由集体所有转为国家所有的 利益补偿,一旦被征用方的损失依法 得到填补,所有权转移的法律效果便 已实现,针对土地征用补偿费进行管 理的国家公权力的行使即告终止 协 助人民政府从事“土地征用补偿费用 的管理”的公务、应当限于协助政府 核准、测算以及向因土地征用受损方 发放补偿费用的环节c 一旦补偿到位, 来源于政府的补偿费用就转变为因出 让集体土地所有权和个人土地使用权 而获得的集体财产和个人财产,之后 时该款项的处理属于村自治事务和个 人财产处置:此时,村干部的协助政 府管理土地征用补偿费用的公务职责 也就相应终结.

  〔参考案例第1137号:谭世豪职 务侵占案〕单位员工利用本单位业务 合作方的收费系统漏洞,制造代收业 务费用结算金额减少的假象,或留本 单位受托收取的业务合作方现金费用 的行为,应当如何定性?

  司法实践中,对单位职工将本单 位财物占为己有的行为如何定性,要 视单位性质、行为人的身份、犯罪手 段、涉案财物属性等因素综合判定 本案中,美霖公司与中国电信广州公 司存在合作关系,受中国电信广州公 司委托代收客户电信费用,行为人在 美霖公司具体负责该项工作。行为人 利用中国电信广州公司的MBOSS CRM 收费系统漏洞,通过虚构客户错缴电

  信费及滞纳金的事实进行“返销账” 操作,向收费系统申请退费后又重新 缴纳电信费,将该收费系统在处理上 述操作中自动返还的客户原缴纳的滞 纳金冲抵其应代表美霖公司通过银行 上交给中国电信广州公司的其他客户 缴纳的电信费用现金,其行为构成职 务侵占罪。

  第二百七十二条【挪用资金 罪】公司、企业或者其他单位的工 作人员,利用职务上的便利,挪用 本单位资金归个人使用或者借贷给 他人,数额较大、超过三个月未还 的,或者虽未超过三个月,但数额 较大、进行营利活动的,或者进行 非法活动的,处三年以下有期徒刑 或者拘役;挪用本单位资金数额巨 大的,或者数额较大不退还的,处 三年以上+年以下有期徒刑。

  【挪用公款罪】国有公司、企业 或者其他国有单位中从事公务的人 员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及 其他单位从事公务的人员有前款行 为的,依照本法第三百八十四条的 规定定罪处罚。

  【立法-要点注释】

  “挪用本单位资金”,是指公 司、企业或者其他单位的工作人员利 用其经手、主管本单位资金的便利条 件,私自将本单位的资金挪作自己使 用或者借贷他人使用的行为。

  “进行营利活动”,是指用所 挪用的资金进行经营或者其他获取利 润的行为,至于行为人是否实际获取 利益不影响本罪成立。

  “进行非法活动",既包括一 般的违法行为,如赌博、嫖娼,也包 括犯罪行为,如走私、贩毒等。

  【立法解释性意见】

  《全国人民代表大会常务委员会法 制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有 关问题的答复》(法工委刑发〔2004〕 28 号,20040908)

  刑法第二百七十二条规定的挪用 资金罪中的“归个人使用”与刑法第 三百八十四条规定的挪用公款罪中的 “归个人使用”的含义基本相同。 1997年修改刑法时,针对当时挪用资 金中比较突出的情况,在规定“归个 人使用”的同时,进一步明确了 “借 贷给他人”属于挪用资金罪的一种表 现形式。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八十五条〔挪用资金案(刑法 第二百七十二条第一款)〕公司、企 业或者其他单位的工作人员,利用职 务上的便利,挪用本单位资金归个人 使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 挪用本单位资金数额在一 万元至三万元以上,超过三个月未 还的;

  (二) 挪用本单位资金数额在一 万元至三万元以上,进行营利活动的;

  (三)挪用本单位资金数额在五 千元至二万元以上,进行非法活动的。

  具有下列情形之一的,属于本条' 规定的“归个人使用”:

  (一) 将本单位资金供本人、亲 友或者其他自然人使用的;

  (二) 以个人名义将本单位资金 供其他单位使用的;

  (三) 个人决定以单位名义将本 单位资金供其他单位使用,谋取个人 利益的a

  【司法解释II]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若 干问题的解释》(法释〔2016〕9号, 20160418)

  第十一条第二款刑法第二百七 十二条规定的挪用资金罪中的“数额 较大” “数额巨大”以及“进行非法 活动”情形的数额起点,按照本解释 关于挪用公款罪“数额较大” “情节 严重”以及“进行非法活动”的数额 标准规定的二倍执行。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院关于对受委托管理、 经营国有财产人员挪用国有资金行为如 何定罪问题的批复》(法释〔2000〕5 号,20000224)

  对于受国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体委托,管理、 经营国有财产的非国家工作人员,利 用职务上的便利,挪用国有资金归个 人使用构成犯罪的,应当依照刑法第 二百七十二条第一款的规定定罪处罚p

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于如何理解刑法 第二百七十二条规定的“挪用本单位资金 归个人使用或者借贷给他人”问题的批 复》(法释〔2000〕22 号,20000727)

  公司、企业或者其他单位的非国 家工作人员,利用职务上的便利,挪 用本单位资金归本人或者其他自然人 使用,或者挪用人以个人名义将所挪 用的资金借给其他自然人和单位,构 成犯罪的,应当依照刑法第二百七十 二条第一款的规定定罪处罚。

  【司法指导文件I】

  《最高人民检察院关于挪用尚未注 册成立公司资金的行为适用法律问题 的批复》(高检发研字〔2000〕19号, 20001009)

  筹建公司的工作人员在公司登记 注册前,利用职务上的便利,挪用准 备设立的公司在银行开设的临时账户 上的资金,归个人使用或者借贷给他 人,数额较大、超过三个月未还的, 或者虽未超过三个月,但数额较大、 进行营利活动的,或者进行非法活动 的,应当根据刑法第二百七十二条的 规定,追究刑事责任。

  【司法指导文件I・注释】

  对刑法第二百七十二条第一款 规定中的“其他单位”,不应作狭义 理解,仅将其理解为“经过登记而成 立"的社会组织,如社会团体。公司 发起人在向公司登记机关申请登记时, 他们相互之间已经存在紧密联系,成 为一个整体,其财产亦集合为未来公 司的财产,上述整体应当属于“其他 单位气

  本批复的行为主体并未局限于 公司发起人,也不限于筹建有限责任 公司的工作人员,而应界定为“筹建 公司的工作人员当筹集公司的工作 人员是“国有公司、企业或者其他国 有单位中从事公务的人员和国有公司、 企业或者其他国有单位委派到非国有 公司、企业以及其他单位从事公务的 人员"时,根据刑法第二百七十二条 第二款的规定,应适用刑法第三百八 十四条的规定,以挪用公款罪追究刑 事责任。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院研究室关于挪用退 休职工社会养老金行为如何适用法律 问题的复函》(法研〔2004〕102号, 20040709)

  退休职工养老保险金不属于我国 刑法中救灾、抢险、防汛、优抚、扶 贫、移民、救济等特定款物中的任何 一种因此,对于挪用退休职工养老 保险金的行为,构成犯罪时,不能以 挪用特定款物罪追究刑事责任,而应 当按照行为人身份的不同,分别以挪 用资金罪或者挪用公款罪追究刑事 责任。

  【司法指导文件III】

  《最高人民法院研究室关于村民小 组是否属于刑法第二百七十二条规定 的“其他单位”问题的研究意见》 (2012)

  刑法第二百七十二条规定的“其 他单位”包括村民小组,村民小组组 长可以成为挪用资金罪的犯罪主体 村民小组组长利用职务上的便利,挪 用本单位资金归个人使用或者借贷给 他人,数额较大、超过三个月未还的. 或者虽未超过三个月,但数额较大、 进行营利活动的,或者进行非法活动 的,应当依照刑法第二百七十二条第 一款的规定,以挪用资金罪定罪处罚。

  【公安文件1】

  《公安部关于村民小组组长以本组 资金为他人担保贷款如何定性处理问题 的批复》(公法〔2001〕83号,20010426)

  村民小组组长利用职务上的便利, 擅自将村民小组的集体财产为他人担 保贷款,并以集体财产承担担保责任 的,属于挪用本单位资金归个人使用 的行为。构成犯罪的,应当依照刑法 第二百七十二条第一款的规定,以挪 用资金罪追究行为人的刑事责任。

  【公安文件II】

  《公安部经济犯罪侦查局关于对挪 用资金罪有关问题请示的答复》(公 经〔2002〕 1604 号,20021224)

  对于在经济往来中所涉及的暂收、 预收、暂存其他单位或个人的款项、 物品.或者对方支付的货款、交付的 货物等,如接收人已以单位名义履行 接受手续的,所接受的财、物应视为 该单位资产。

  【法院公报案例】

  〔晋中市人民检察院诉刘国平挪用 资金案,GB2004-8)

  在无法查明企业经济性质的情况 下,对企业负责人将企业资金转移到 个人账户进行股票交易的行为,不应 按刑法第二百七十二条第一款的规定 认定为挪用资金罪n *

  〔滨海县人民检察院诉刘必仲挪用 资金案,GB2006 -2]

  福利彩票是国家为筹集社会福利 事业发展资金,特许中国福利彩票发 行中心垄断发行的有价凭证。受彩票 发行机构委托,在彩票投注站代销福 利彩票的非国家工作人员,如果以不 交纳彩票投注金的方式擅自打印并获 取彩票,是侵犯彩票发行机构管理的 社会公益性财产的行为根据刑法第 二百七十二条第一款规定,对这种行 为应当按挪用资金罪定罪处罚■

  【法院参考案例】

  〔参考案例第333号:丁钦宇挪用 资金案〕村民委员会成员利用职务上 的便利,个人借用村集体资金或者将 村集体资金借给他人使用的,能否以 挪用资金罪追究刑事责任?

  村民委员会作为村民自我管理、 自我教育、自我服务的基层群众性自 治组织,是经县级人民政府批准设立, 不需要登记的社会团体,属于刑法第 二百七十二条第一款规定的“其他单 位”村民委员会成员利用职务上的便 利,挪用村宅基地出让金和村提留款, 归个人使用或借贷给他人进行营利活 动,数额较大,应当以挪用资金罪追 究刑事责任。

  〔参考案例第454号:陈焕林等挪 用资金、贪污案〕无法区分村民委员 会人员利用职务之便挪用款项性质的 如何定罪处罚?

  村民委员会等村基层组织人员协 助人民政府从事有关法律规定的行政 管理工作,属于“其他依照法律从事 公务的人员”,以国家工作人员论无 法区分被挪用的款项性质的,以刑罚 相对较轻的挪用资金罪追究村民委员 会等村基层组织人员的刑事责任,符 合刑法的谦抑原则

  第二百七十三条【挪用特定款 物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济款物,情 节严重,致使国家和人民群众利益 遭受重大损害的,对直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情 节特别严重的,处三年以上七年以 下有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  本条所称“挪用”,是指未经 合法批准,擅自将自已经手、管理的 用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、 移民、救济款物调拨、使用到其他方 面,如将上述款物挪作修建楼堂馆所、 从事商业经营、投资工业建设的行为: 挪用款物目的是用于单位其他项目, 如果挪用上述特定款物归个人使用, 构成犯罪的,应按挪用公款罪处罚。

  “情节严重”,主要是指挪用 上述款物数额较大的;挪用行为给人 民群众的生产和生活造成严重危害的; 挪用特别重要紧急款物的;挪用手段 恶劣,造成极坏影响,等等。

  【司法解释I )

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号,20100507)

  第八十六条〔挪用特定款物案 (刑法第二百七十三条)〕挪用用于救 灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、 救济款物,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (一) 挪用特定款物数额在五千 元以上的;

  (二) 造成国家和人民群众直接 经济损失数额在五万元以上的;

  (三) 虽未达到上述数额标准, 但多次挪用特定款物的,或者造成人 民群众的生产、生活严重困难的;

  (四) 严重损害国家声誉,或者 造成恶劣社会影响的;

  (五) 其他致使国家和人民群众 利益遭受重大损害的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第十四条第二款挪用用于预防、 控制突发传染病疫情等灾害的救灾、 优抚、救济等款物,构成犯罪的,对 直接责任人员,依照刑法第二百七十 三条的规定,以挪用特定款物罪定罪 处罚。

  【司法解释皿】

  《最高人民检察院关于挪用失业保 险基金和下岗职工基本保障资金的行 为适用法律问题的批复》(高检发释 字〔2003〕1 号,20030130)

  挪用失业保险基金和下岗职工基 本生活保障资金属于挪用救济款物。 挪用失业保险基金和下岗职工基本生 活保障资金,情节严重,致使国家和 人民群众利益遭受重大损害的,对直 接责任人员,应当依照刑法第二百七 十三条的规定,以挪用特定款物罪追 究刑事责任;国家工作人员利用职务 上的便利,挪用失业保险基金和下岗 职工基本生活保障资金归个人使用, 构成犯罪的,应当依照刑法第三百八 十四条的规定,以挪用公款罪追究刑 事责任。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院研究室关于挪用民 族贸易和民族用品生产贷款利息补贴 行为如何定性问题的复函》(法研 〔2003] ]6 号,20030224)

  中国人民银行给予中国农业银行 发放民族贸易和民族用品生产贷款的 利息补贴,不属于刑法第二百七十三 条规定的特定款物,

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院研究室关于挪用退 休职工社会养老金行为如何适用法律 问题的复函》(法研〔2004〕102号, 20040709)

  退休职工养老保险金不属于我国 刑法中救灾、抢险、防汛、优抚、扶 贫、移民、救济等特定款物中的任何一 种。因此,对于挪用退休职工养老保险 金的为,构成犯罪时,不能以挪用特 定款物罪追究刑事责任,而应当按照行 为人身份的不同,分别以挪用资金罪或 者挪用公款罪追究刑事责任。

  第二百七十四条【敲诈勒索 罪】敲诈勒索公私财物,数额较大 或者多次敲诈勒索的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或 者单处罚金;数额巨大或者有其他 严重情节的,处三年以上十年以下 有期徒刑,并处罚金;数额特别巨 大或者有其他特别严重情节的,处 十年以上有期徒刑,并处罚金。

  【修正前条文】

  第二百七十四条 【敲诈勒索 罪】敲诈勒索公私财物,数额较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制; 数额巨大或者有其他严重情节的,处 三年以上十年以下有期徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十条对原 条文作出下述修改:一是增加了多次 敲诈勒索构成犯罪的规定;二是增设 了第三个量刑档次;三是增加规定了 财产刑a

  【立法•要点注释】

  敲诈勒索罪最主要的特点,是 行为人使用威胁或者要挟的方法勒索 财物。威胁和要挟,是指通过对被害 人及其亲属精神上的强制,对其在心 理上造成恐惧,产生压力。威胁或要 挟方法多种多样,如以将要实行暴力, 揭发隐私、违法犯罪活动,毁坏名誉 相威胁。形式上可以是书面的,也可 以是口头的,可通过第三者转达;可 以是明示,也可以是暗示。在取得他 人财物时间上,既可以是迫使其当场 交出,也可以限期交出。总之,是通 过对公私财物所有人、保管人实行精 神上的强制,使其产生恐惧、畏难心 理,不得已而交出财物。

  行为人必须具有非法占有他人 财物的目的,如果是其他目的,如债权 人为讨债而威胁债务人的,不构成 本罪Q

  【司法解释1 1

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2013〕10 号,20130427)

  第一条敲诈勒索公私财物价值 二千元至五千元以上、三万元至十万 元以上、三十万元至五十万元以上的, 应当分别认定为刑法第二百七十四条 规定的“数额较大”、“数额巨大”、 “数额特别巨大气

  各省、自治区、直辖市高级人民 法院、人民检察院可以根据本地区经 济发展状况和社会治安状况,在前款 规定的数额幅度内,共同研究确定本 地区执行的具体数额标准,报最高人 民法院、最高人民检察院批准°

  第二条敲诈勒索公私财物,具 有下列情形之一的,“数额较大”的 标准可以按照本解释第一条规定标准 的百分之五十确定:

  (一) 曾因敲诈勒索受过刑事 处罚的;

  (二) 一年内曾因敲诈勒索受过 行政处罚的;

  (三) 对未成年人、残疾人、老 年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;

  (四) 以将要实施放火、爆炸等

  危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑 架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威 胁敲诈勒索的;

  (五) 以黑恶势力名义敲诈勒 索的;

  (六) 利用或者冒充国家机关工 作人员、军人、新闻工作者等特殊身 份敲I乍勒索的;

  (七) 造成其他严重后果的°

  第三条 二年内敲诈勒索三次以 上的,应当认定为刑法第二百七十四 条规定的“多次敲诈勒索”。

  第四条敲诈勒索公私财物,具 有本解释第二条第三项至第七项规定 的情形之一,数额达到本解释第一条 规定的“数额巨大”、“数额特别巨 大”百分之八十的,可以分别认定为 刑法第二百七十四条规定的“其他严 重情节”、“其他特别严重情节气

  第五条敲诈勒索数额较大.行 为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具 有下列情形之一的,可以认定为犯罪 情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚, 由有关部门依法予以行政处罚:

  (-)具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 没有参与分赃或者获赃较 少且不是主犯的;

  (三) 被害人谅解的;

  (四) 其他情节轻微、危害不 大的。

  第六条 敲诈勒索近亲属的财物. 获得谅解的,一般不认为是犯罪;认 定为犯罪的,应当酌情从宽处理。

  被害人对敲诈勒索的发生存在过 错的,根据被害人过错程度和案件其 他情况,可以对行为人酌情从宽处理; 情节显著轻微危害不大的,不认为是 犯罪。

  第七条明知他人实施敲诈勒索 犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通 讯工具、通讯传输通道、网络技术支 持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第八条对犯敲诈勒索罪的被告 人,应当在二千元以上、敲诈勒索数 额的二倍以下判处罚金;被告人没有 获得财物的,应当在二千元以上十万 元以下判处罚金。

  第九条本解释公布施行后,《最 髙人民法院关于敲诈勒索罪数额认定 标准问题的规定》(法释〔2000〕11 号)同时废止;此前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准 【司法解释1・注释】

  根据本司法解释第二条的规 定,具有“曾因敲诈勒索受过刑事处 罚”等七种情形之一的.只是“可 以”而非“应当"降低入罪数额门 槛.因此,如综合考虑全案情节,降 低入罪数额门槛明显有失妥当的,也 可例外地不适用本条规定。例如,冒 充黑恶势力敲诈勒索,行为人只是随 口一说,甚至带有玩笑色彩.明显不 足信,对方也根本没有因此感到恐惧 的,则不宜适用本条规定:

  关于敲诈勒索犯罪数额的认定 问题,一在敲诈勒索案件中,被告人与 被害人之间住往有一个“讨价还价” 的过程。行为人的“开价”数额往往 很高,但真正最后到手的通常要打折 扣。实践中.应以行为人实际敲诈到 的数额作为其犯罪数额,同时将开价

  数额作为量刑情节考虑。如果经过 “讨价还价”,行为人最后仍未实际敲 诈到钱财的,宜以其最低的要价认定 敲诈勒索未遂的数额,

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑 事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕21 号,20130910)

  第六条 以在信息网络上发布、 删除等方式处理网络信息为由,威胁、 要挟他人,索取公私财物、数额较大, 或者多次实施上述行为的,依照刑法 第二百七十四条的规定,以敲诈勒索 罪定罪处罚

  【司法解释U -注释】

  认定敲诈勒索罪,要求行为人 必须有主动向被害人实施威胁-、要挟 并索要财物的行为。尤其是对于“删 帖型”敲诈勒索,如果行为人没有主 动与被害人联系删帖事宜,未实施威 胁、要挟,而是在被害人主动上门联 系清求删帖的情况下,以’.广告费" “赞助费”“服务费”等名义收取被害 人费用的.不认定为敲诈勒索罪。如 果被害人主动上门联系请求删帖•但 并不同意支付费用,而行为人以不支 付费用,或者不支付指定数额的费用 就不删帖甚至将对负面信息进一歩炒 作为由,威胁、要挟被害人,进而索 取费用的,可以认定为敲诈勒索罪。

  行为人威胁将要在信息网络上 发布、删除的涉及被害人的负面信息 即使是真实的,但只要其出于非法占 有的目的,以发布、删除该负面信息 为由索取公私财物,仍然构成敲诈勒 索罪。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院关于常见癘的量刑指 导意见》(法发(2017〕7号,20170401)

  (十)敲诈勒索罪

  构成敲诈勒索罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量 刑起点:

  (1) 达到数额较大起点的,或者 两年内三次敲诈勒索的,可以在一年 以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑 起点。

  (2) 达到数额巨大起点或者有其 他严重情节的,可以在三年至五年有 期徒刑幅度内确定量刑起点

  (3) 达到数额特别巨大起点或者 有其他特别严重情节的,可以在十年 至十二年有期徒刑幅度内确定量刑 起点。

  在量刑起点的基础上,可以根 据敲诈勒索数额、次数、犯罪情节严 重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事 实增加刑罚量,确定基准刑多次敲 诈勒索,数额达到较大以上的,以敲 诈勒索数额确定量刑起点,敲诈勒索 次数可作为调节基准刑的量刑情节数 额未达到较大的,以敲诈勒索次数确 定量刑起点,超过三次的次数作为增 加刑罚量的事实。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于办理黑恶势 力犯罪案件若干问题的指导意见》 (法发〔2018〕1 号,20180116)

  四、依法惩处利用“软暴力”实 施的犯罪

  17.黑恶势力为谋取不法利益或 形成非法影响,有组织地釆用滋扰、 纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人 身权利、财产权利,破坏经济秩序、 社会秩序,构成犯罪的,应当分别依 照《刑法》相关规定处理:

  (2)以非法占有为目的强行索取 公私财物,有组织地采用滋扰、纠缠、 哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工 作、生活秩序,同时符合《刑法》第 二百七十四条规定的其他犯罪构成条 件的,应当以敲诈勒索罪定罪处罚。 同时由多人实施或者以统一着装、显 露纹身、特殊标识以及其他明示或者 暗示方式,足以使对方感知相关行为 的有组织性的,应当认定为《关于办 理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问 题的解释》第二条第(五)项规定的 “以黑悪势力名义敲诈勒索”。

  釆用上述手段,同时又构成其他 犯罪的,应当依法按照处罚较重的规 定定罪处罚。

  雇佣、指使他人有组织地采用上 述手段强迫交易、敲诈勒索,构成强 迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、 指使者,一般应当以共同犯罪中的主 犯论处。……为追讨合法债务或者因 婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而 雇佣、指使,没有造成严重后果的, 一般不作为犯罪处理,但经有关部门 批评制止或者处理处罚后仍继续实施 的除外。

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意 见》(公通字〔2013〕25 号,20130719)

  三、对侵犯人身权利、财产权利 违法犯罪行为的处理

  8.以制造社会影响、釆取极端闹 访行为、持续缠访闹访等威胁、要挟 手段,敲诈勒索,符合《洽安管理处 罚法》第四十九条规定的,以敲诈勒 索依法予以治安管理处罚;符合《刑 法》第二百七十四条规定的,以敲诈 勒索罪追究刑事责任。

  【法院公报案例】

  〔海南省临高县人民检察院诉谢家 海等敲诈勒索案,GB2009 - 10]

  行为人以被害人预谋犯罪为由, 对被害人加以控制,并以报警将被害 人送交公安机关处理为要挟,向被害 人及其亲属强索财物。在实施上述犯 罪过程中,行为人虽然在一定程度上 限制了被害人的人身自由,并且为控 制被害人而采取了轻微暴力,但并未 使用暴力、胁迫、麻酔或者其他方法 劫持被害人,亦未将被害人藏匿,其 行为不构成绑架罪,应当以敲诈勒索 罪定罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第259号:陈宗发故意 杀人、敲诈勒索案〕将被害人杀死后, 以被害人被绑架为名,向被害人亲属 勒泰的行为如何定性?

  行为人故意杀死被害人后,以被 害人被绑架为名,向被害人亲属勒索

  数额较大的财物,足以对被害人亲属 产生精神强制力,应当以敲诈勒索罪 追究刑事责任° .

  〔参考案例第443号:张舒娟敲诈 勒索案〕利用被害人年幼将其哄骗至 外地继而敲诈其家属钱财的能否构成 绑架罪?

  行为人将年幼的被害人哄骗至外 地,但并未限制其人身自由,继而电 话其家属,谎称已绑架被害人,要求 对方支付数额较大财物n由于行为人 并未真正实施绑架行为,对其应按敲 诈勒索罪追究刑事责任°

  〔参考案例第509号:夏某理等人 敲诈勒索案〕拆迁户以举报开发商违 法行为为手段索取巨额补偿款是否构 成敲诈勒索罪?

  拆迁户因补偿款存在争议,以举 报开发商违法行为索取争议金额内的 补偿款的行为,不构成藏诈勒索罪:

  〔参考案例第885号:雷政富受贿 案)以不雅视频相要挟,使他人陷入 心理恐惧,向他人提出借款要求且还 款期满后有能力归还而不归还的,是 否属于裁诈勒索?

  以不雅视频相要挟,使他人陷入 心理恐惧,向他人提出借款要求且还 款期满后有能力归还而不归还的,属 于敲诈勒索。

  第二百七十五条【故意毁坏财 物罪】故意毁坏公私财物,数额较 大或者有其他严重情节的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者罚金;数 额巨大或者有其他特别严重情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  【立法•要点注释】

  “故意毁坏公私财物”,是指出于 某种个人动机和目的,非法毁灭或者 损坏公共财物或者私人财物的行为。 “毁坏"包括毁灭与损坏。“毁灭”, 是指使用各种方法故意使公私财物的 价值和使用价值全部丧失。“损坏”, 是指将某些公私财物部分毁坏,使其 部分丧失价值和使用价值。

  【司法解释I】

  《最髙人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十三条〔故意毁坏财物案 (刑法第二百七十五条)〕故意毁坏公 私财物,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 造成公私财物损失五千元 以上的;

  (二) 毁坏公私财物三次以上的;

  (三) 纠集三人以上公然毁坏公 私财物的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理破坏公用 电信设施刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2004〕21号, 20050111)

  第三条第一款故意破坏正在使 用的公用电信设施尚未危害公共安全, 或者故意毁坏尚未投人使用的公用电 信设施,造成财物损失,构成犯罪的, 依照刑法第二百七十五条规定,以故 意毁坏财物罪定罪处罚。

  【法院公报案例】

  〔上海市静安区人民检察院诉朱建 勇故意毁坏财物案,GB2004-4]

  被告人为泄私愤,侵入他人股票 交易账户并修改密码,在他人股票交 易账户内,采用高进低出股票的手段, 造成他人资金损失数额巨大的行为, 构成刑法第二百七十五条规定的故意 毁坏财物罪

  〔天津市红桥区人民检察院诉李焕 强故意毁坏财物案,GB2007 -4]

  一、 行为人不具有非法占有公私 财产的目的,而是出于其他目的偷开 机动车辆造成车辆损坏的,应当按照 刑法第二百七十五条的规定,以故意 毁坏财物罪定罪处罚一

  二、 行为人从停车场将他人的机 动车偷开后造成车辆损坏,构成故意 毁坏财物罪的,虽然开办停车场的单 位与车主之间存在车辆保管合同关系, 但该单位不属于依法负有刑事附带民 事赔偿责任的主体,其与车主之间发 生的合同纠纷同因犯罪行为引起的刑 事附带民事赔偿责任系不同的法律关 系。车主以该单位为刑事附带民事诉 讼被告,并主张该单位对犯罪人应负 的刑事附带民事赔偿责任承担连带责 任的,依法不予支持。

  第二百七十六条【破坏生产经 营罪】由于泄愤报复或者其他个人 目的,毁坏机器设备、残害耕畜或 者以其他方法破坏生产经营的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制; 情节严重的,处三年以上七年以下 有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  行为人主观上是故意犯罪,并 且具有泄愤报复或者其他个人目的。 这里所说的“其他个人目的”,主要 是指为了称霸一方、打击竞争对手或 者牟取其他不正当利益,如意图通过 破坏设备达到怠工、停工不劳动的 目的。

  行为人必须具有毁坏机器设 备、残害耕畜或者以其他方法破坏生 产经营的行为。这里所说的“其他方 法”,是指除本条所列方法外的其他任 何方法:例如,切断水源、颠倒生产 程序、砸坏机器设备等破坏生产经营 的方法。

  '‘情节严重",是指手段特别 恶劣,一引起生产停顿,间接造成巨大 经济损失;或者直接造成较大经济损 失,后果严重。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十四条〔破坏生产经营案 (刑法第二百七十六条)〕由于泄愤报 复或者其他个人目的,毁坏机器设备、 残害耕畜或者以其他方法破坏生产经 营,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:

  (一) 造成公私财物损失五千元 以上的;

  (二) 破坏生产经营三次以上的;

  (三) 纠集三人以上公然破坏生

  产经营的;

  其他破坏生产经营应予追 究刑事责任的情形。 •

  【法院公报案例】

  〔江苏省南京市雨花台区人民检察 院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案, GB2018 -8〕

  被告人主观上具有报复和从中 获利的目的,客观上通过在网络交易 平台恶意大量购买他人商品或服务, 导致相关单位被网络交易平台认定为 虚假交易进而被采取商品搜索降权的 管控措施,造成相关单位遭受损失10 万元以上,其行为应以破坏生产经营 罪定罪处罚。

  网络交易平台的搜索排序属于 互联网经济的运营方式,应认定为生 产要素°在刑法解释上,可以-比照实 体经济的信誉、商誉予以解释 反向 炒信既损害了对方的商业信誉,同时 也破坏了生产经营,二者竞合的,应 择一重处

  被害单位因被告人犯罪行为遭 受的损失,可以综合案发时行业发展 趋势、被害单位日常收入情况、案发 时收入情况,依照有利于被告人的原 则,综合予以认定和评估.

  第二百七十六条之一【拒不支 付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿 等方法逃避支付劳动者的劳动报酬 或者有能力支付而不支付劳动者的 劳动报酬,数额较大,经政府有关 部门责令支付仍不支付的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金;造成严重后果的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  有前两款行为,尚未造成严重 后果,在提起公诉前支付劳动者的 劳动报酬,并依法承担相应赔偿责 任的,可以减轻或者免除处罚。 【修正说明】

  本罪由刑法修正案(八)第四十 一条增设'

  【立法・要点注释】

  “转移财产”,是指行为人为 逃避欠薪将所经营的收益转移到他处, 以使行政机关、司法机关或被欠薪者 无法查找到。

  “逃匿”,是指行为人为逃避 行政机关或司法机关的追究而逃离当 地或躲藏起来。

  “劳动报酬",是指劳动者按 照劳动法和劳动合同法的规定,通过 自己的劳动而应得的报酬,其范围不 仅限于工资。根据《劳动部关于贯彻 执行〈中华人民共和国劳动法》若干 问题的意见》的规定,工洛是劳动者 劳动报酬的主要组成部分但劳动者 的以下劳动报酬不属于工资的范围:

  单位支付给劳动者个人的社会保 险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生 活困难补助费、计划生育补贴等;

  劳动保护方面的费用,如用人单 位支付给劳动者的工作服、解毒剂、 清凉饮料费用等;(3)按规定未列入 工资总额的各种劳动报酬及其他劳动 收入,指用人单位为劳动者直接向政 府和保险部门支付的失业、养老、人 身、医疗、家庭财产等保险金。

  “有能力支付”,是指经调查 有事实证明企业或单位确有资金支付 劳动者工资的情况。“经政府有关部门 责令支付仍不支付的”,这里的“政 府有关部门”,一般是指县级以上政府 劳动行政部门,即劳动和社会保障部 门。劳动法明确了劳动行政部门在劳 动工作中的地位和职责。即国务院劳 动行政部门主管全国的劳动工作。县 级以上地方人民政府劳动行政部门主 管本行政区域内的劳动工作。_

  “责令支付仍不支付",是指 经政府劳动行政部门责令支付一次仍 没有支付的情况。根据本条第一款规 定,“数额较大并经政府有关部门责令 支付仍不支付”是构成本罪的必备条 件,缺一不可。也就是说,行为人采 取转移财产、逃匿等方法逃避支付劳 动者的劳动报酬,或者有能力支付而 不支付劳动者的劳动报酬都必须达到 数额较大且经政府有关部门责令支付 仍不支付的,才能构成本罪。

  “造成严重后果的”,一般是 指以下几种情况:(1)由于不支付或 没有及时支付劳动者报酬,以至于影 响到劳动者家庭的生活或生存; (2)导致劳动者自伤、精神失常或实 施犯罪行为。如偷盗、伤人等;(3)引 发群体性事件等严重后果。

  本条第二款所说的“单位”, 是指劳动合同法中规定的用人单位, 包括具备合法经营资格的用人单位和 不具备合法经营资格的用人单位以及 劳务派遣单位。对于个人承包经营者 犯罪的,应当以个人犯罪追究其刑事

  “在提起公诉前支付劳动者报 酬”,是指在人民检察院提起公诉前, 欠薪的单位或个人全额支付了劳动者 报酬的情况。

  "依法承担相应赔偿责任”, 主要是指依据劳动合同法第八十五条 规定的赔偿金和经济补偿责任。

  应正确区分恶意欠薪行为和 一般欠薪行为■对于因用人单位在经 营中遇到困难、资金周转不开或经营 不善等原因而暂时无法支付劳动者劳 动报酬,主观上并不具有故意或恶意 的,不宜将其纳入刑法调整的范围。 劳动者可以通过现行法律规定的救济 途径去维护其合法权益。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第三十四条之一〔拒不支付劳动 报酬案(刑法第二百七十六条)〕以 转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动 者的劳动报酬或者有能力支付而不支 付劳动者的劳动报酬,经政府有关部

  门责令支付仍不支付,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 拒不支付一名劳动者三个 月以上的劳动报酬且数额在五千元至 二万元以上的;

  (二) 拒不支付十名以上劳动者 的劳动报酬且数额累计在三万元至十 万元以上的。

  不支付劳动者的劳动报酬,尚未 造成严重后果,在刑事立案前支付劳 动者的劳动报酬,并依法承担相应赔 偿责任的,可以不予立案追诉:

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于审理拒不支付 劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的 解释》(法释〔2013〕3号,20130123)

  第一条劳动者依照《中华人民 共和国劳动法》和《中华人民共和国 劳动合同法》等法律的规定应得的劳 动报酬.包括工资、奖金、津贴、补 贴、延长工作时间的工资报酬及特殊 情况下支付的工资等,应当认定为刑 法第二百七十六条之一第一款规定的 “劳动者的劳动报酬气

  第二条 以逃避支付劳动者的劳 动报酬为目的,具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百七十六条之一 第一款规定的“以转移财产、逃匿等 方法逃避支付劳动者的劳动报酬”:

  (一) 隐匿财产、恶意清偿、虚 构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以 其他方法转移、处分财产的;

  (二) 逃跑、藏匿的;

  (三) 隐匿、销毁或者篡改账目、 职工名册、工资支付记录、考勤记录

  等与劳动报酬相关的材料的;

  (四)以其他方法逃避支付劳动 报酬的。

  第三条具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百七十六条之一 第一款规定的“数额较大”:

  (一) 拒不支付一名劳动者三个 月以上的劳动报酬且数额在五千元至 二万元以上的;

  (二) 拒不支付十名以上劳动者 的劳动报酬且数额累计在三万元至十 万元以上的。

  各省、自治区、直辖市高级人民 法院可以根据本地区经济社会发展状 况,在前款规定的数额幅度内,研究 确定本地区执行的具体数额标准,报 最高人民法院备案。

  第四条经人力资源社会保障部 门或者政府其他有关部门依法以限期 整改指令书、行政处理决定书等文书 责令支付劳动者的劳动报酬后,在指 定的期限内仍不支付的,应当认定为 刑法第二百七十六条之一第一款规定 的“经政府有关部门责令支付仍不支 付”,但有证据证明行为人有正当理由 未知悉责令支付或者未及时支付劳动 报酬的除外。

  行为人逃匿,无法将责令支付文 书送交其本人、同住成年家属或者所 在单位负责收件的人的,如果有关部 门已通过在行为人的住所地、生产经 营场所等地张贴责令支付文书等方式 责令支付,并釆用拍照、录像等方式 记录的,应当视为“经政府有关部门 责令支付二

  第五条拒不支付劳动者的劳动

  报酬,符合本解释第三条的规定,并 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第二百七十六条之一第一款规定的 “造成严重后果”:

  (一) 造成劳动者或者其被赡养 人、被扶养人、被抚养人的基本生活 受到严重影响、重大疾病无法及时医 治或者失学的;

  (二) 对要求支付劳动报酬的劳 动者使用暴力或者进行暴力威胁的;

  (三) 造成其他严重后果的。

  第六条拒不支付劳动者的劳动 报酬,尚未造成严重后果,在刑事立 案前支付劳动者的劳动报酬,并依法 承担相应赔偿责任的,可以认定为情 节显著轻微危害不大,不认为是犯罪; 在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬, 并依法承担相应赔偿责任的,可以减 轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前 支付劳动者的劳动报酬,并依法承担 相应赔偿责任的,可以从轻处罚。

  对于免除刑事处罚的,可以根据 案件的不同情况,予以训诫、责令具 结悔过或者赔礼道歉。

  拒不支付劳动者的劳动报酬,造 成严重后果,但在宣判前支付劳动者 的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责 任的,可以酌情从宽处罚■

  第七条不具备用工主体资格的 单位或者个人,违法用工且拒不支付 劳动者的劳动报酬,数额较大,经政 府有关部门责令支付仍不支付的,应 当依照刑法第二百七卜六条之一的规 定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事 责任。

  第八条用人单位的实际控制人 实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯 罪的,应当依照刑法第二百七十六条 之一的规定追究刑事责任。

  第九条单位拒不支付劳动报酬, 构成犯罪的,依照本解释规定的相应 个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负 责的主管人员和其他直接责任人员定 罪处罚,并对单位判处罚金。

  【司法解释U -注释】

  行为人因身患重病、自然灾害 等正常理由未知悉责令支付,或者虽 然知悉责令支付但在指定期限内无法 及时支付劳动报酬的,不能认定为 “经政府有关部门责令支付仍不 支付气

  工会是职工自愿结合的工人阶 级的群众组织,不属于政府有关部门 的范畴,不能成为责令支付的主体 此外.人民法院和劳动争议仲裁委员 会也不属于政府有关部门的范畴,不 执行人民法院法院的判决和劳动争议 仲裁裁决的不属于经政府有关部门责 令支付仍不支付,不构成拒不支付劳 动报酬罪,但可能构成拒不执行判决、 裁定罪。

  在建筑施工领域,普遍存在工 程总承包企业违法发包、分包给不具 备用工主体资格的组织或者个人(小 包工头)的现象,这也是农民工工资 被拖欠的“重灾区《国务院办公厅 关于切实解决企业拖欠农民工工资问 题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕 4f)规定:“因工程总承包企业违反 规罷发包、分包给不具备用工主体资 格的组织或个人,由工程总承包企业

  承担清偿被拖欠的农民工工资责任丁 实践中经常发生的案件是,总承包企 业已将工程款(工资是其中的一小部 分)支付给小包工头,小包工头却未 支付给农民工,甚至卷款潜逃。此种 情形下,可以依照国办发明电 〔2010〕4号的相关规定,要求违反规 定发包、分包的工程总承包企业支付 劳动报酬:但是,如果工程总承包企 业拒绝再次支付农民工劳动报酬的, 由于其已经履行过支付劳动报酬的义 务(只是由于小包工头非法扣留、挪 用,甚至卷款潜逃而未支付),故不宜 追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事 责任“

  需要注意的是,此种情形下,小 包工头虽然不具备用工主体资格,但 是政府有关部门仍然应当责令其支付 劳动报酬,在政府有关部门责令支付 后,小包工头仍然不支付的,应当依 照刑法第二百七十六条之一第一款的 规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑 事责任。而且,即使工程总承包企业 已再次支付农民工劳动报酬的,其在 性质上属于垫付,并不影响对小包工 头以拒不支付劳动报酬罪追究刑事 责任。

  【指导性案例-法院】

  〔胡克金拒不支付劳动报酬案, FZD20I4-28〕

  不具备用工主体资格的单位或 者个人(包工头),违法用工且拒不 支付劳动者报酬,数额较大,经政府 有关部门责令支付仍不支付的,应当 以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

  不具备用工主体资格的单位或 者个人(包工头)拒不支付劳动报 酬,即使其他单位或者个人在刑事立 案前为其垫付了劳动报酬的,也不影 响追究该用工单位或者个人(包工 头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任 【法院公报案例】

  〔四川省双流县人民检察院诉胡克 金拒不支付劳动报酬案,GB2015-6]

  一、 不具备用工主体资格的单位 或自然人,违法用工拒不支付劳动报 酬,且经政府有关部门责令支付后逃 匿的,即使工程总承包商垫付劳动报 酬,也不影响追究其拒不支付劳动报 酬罪的刑事责任。

  二、 人力资源和劳动保障部门作 出的含有要求行为人“支付劳动报 酬”的意思表示的责令改正通知书, 是构成拒不支付劳动罪的前置条件的 法律文书口行为人在被责令支付后以 逃匿方式实施拒不支付劳动报酬的, 构成拒不支付劳动报酬罪g

  第六章 妨害社会管理秩序罪

  第一节扰乱公共秩序罪

  第二百七十七条【妨害公务 罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机 关工作人员依法执行职务的,处三 年以下有期徒刑、拘役、管制或者 罚金O

  以暴力、威胁方法阻碍全国人 民代表大会和地方各级人民代表大 会代表依法执行代表职务的,依照 前款的规定处罚。

  在自然灾害和突发事件中,以 暴力、威胁方法阻碍红十字会工作 人员依法履行职责的,依照第一款 的规定处罚。

  故意阻碍国家安全机关、公安 机关依法执行国家安全工作任务, 未使用暴力、威胁方法,造成严重 后果的,依照第一款的规定处罚。

  暴力袭击正在依法执行职务的 人民警察的,依照第一款的规定从 重处罚。

  【修正前条文】

  第二百七十七条 【妨害公务 罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关 工作人员依法执行职务的,处三年以 下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  以暴力、威胁方法阻碍全国人民 代表大会和地方各级人民代表大会代 表依法执行代表职务的,依照前款的 规定处罚。

  在自然灾害和突发事件中,以暴 力、威胁方法阻碍红十字会工作人员 依法履行职责的,依照第一款的规定 处罚。

  故意阻碍国家安全机关、公安机 关依法执行国家安全工作任务,未使 用暴力、威胁方法,造成严重后果的, 依照第一款的规定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第二十一条增 设了本条第五款。

  【立法-要点注释】

  “依法执行职务”,是指国家 机关工作人员依照法律、法规规定所 进行的职务活动。如果阻碍的不是国 家机关工作人员的活动,或者不是职 务活动,或者不是依法进行的职务活 动,都不构成本罪。

  只要以暴力、威胁方法阻碍国 家安全机关、公安机关依法执行国家 安全工作任务的,即构成妨害公务罪; 对于以非暴力、威胁方式故意阻碍国 家安全机关、公安机关依法执行国家 安全工作任务,必须是造成严重后果 的,才能构成妨害公务罪。

  对于咀碍国家机关工作人员依 法或行职务情节较轻,尚未构成犯罪 的,也应当依法给予行政处罚。治安 管理处罚法第五十条规定:“有下列行 为之一的,处警告或者二百元以下罚 款;情节严重的,处五日以上十日以 下拘留,可以并处五百元以下罚 款:……(二)阻碍国家机关工作人 员依法执行职务的……阻碍人民警察 依法执行职务的,从重处罚」’

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理破坏草原 资源刑事案件应用法律若干问题的解 释》(法释〔2012〕15 号,20121122)

  第四条第一款以暴力、威胁方 法阻碍草原监督检査人员依法执行职 务,构成犯罪的,依照刑法第二百七 十七条的规定,以妨害公务罪追究刑 事责任。

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8号, 20030515)

  第八条以暴力、威胁方法阻碍 国家机关工作人员、红十字会工作人 员依法履行为防治突发传染病疫情等 灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、 隔离治疗等预防、控制措施的,依照 刑法第二百七十七条第一款、第三款 的规定,以妨害公务罪定罪处罚。

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售烟草专卖品 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2010〕7号,20100326)

  第八条第一款以暴力、威胁方 法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职 务,构成犯罪的,以妨害公务罪追究 刑事责任。

  【司法解释IV】

  《最高人民检察院关于办理非法经 营食盐刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》(高检发释字〔2002〕6号, 20020913)

  第五条以暴力、威胁方法阻碍 行政执法人员依法行使盐业管理职务 的,依照刑法第二百七十七条的规定, 以妨害公务罪追究刑事责任;其非法 经营行为已构成犯罪的,依照数罪并 罚的规定追究刑事责任。

  【司法解释V】

  《最高人民检察院关于以暴力、威 胁方法阻碍事业编制人员依法执行行 政执法职务是否可对侵害人以妨害公 务罪论处的批复》(高检发释字〔2000〕 2 号,20000424)

  对于以暴力、威胁方法阻碍国有 事业单位人员依照法律、行政法规的 规定执行行政执法职务的,或者以暴 力、威胁方法阻碍国家机关中受委托 从事行政执法活动的事业编制人员执 行行政执法职务的,可以对侵害人以 妨害公务罪追究刑事责任:

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  (十一)妨害公务罪

  构成妨害公务罪的,可以在二 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量 刑起点。

  在量刑起点的基础上,可以根 据妨害公务造成的后果、犯罪情节严 重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事 实增加刑罚量,确定基准刑。

  暴力袭击正在依法执行职务的 人民警察的,可以增加基准刑的 1()%—30%°

  【司法指导文件11】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家工商行政管理局关于依法 查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(公 通字〔1998〕31 号,19980508)

  一、司法机关依法査处盗窃、抢 劫机动车案件,任何单位和个人都应 当予以协助。以暴力、威胁方法阻碍 司法工作人员依法办案的,依照刑法 第二百七十七条第一款的规定处罚.

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 (公通字〔2013〕25 号,20130719)

  四、对妨害社会管理秩序违法犯 罪行为的处理

  9.阻碍国家机关工作人员依法执 行职务,强行冲闯公安机关设置的警 戒带、警戒区,或者阻碍执行紧急任 务的消防车、救护车、工程抢险车、 警车等车辆通行,符合《治安管理处 罚法》第五十条第一款第二项、第三 项、第四项规定的,以阻碍执行职务、 阻碍特种车辆通行、冲闯警戒带、警 戒区依法予以治安管理处罚;阻碍人 民警察依法执行职务的,从重处罚; 使用暴力、威胁方法阻碍国家机关工 作人员依法执行职务,符合《刑法》 第二百七十七条规定的,以妨害公务 罪追究刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第205号:江世田等妨 害公务案)聚众以暴力手段抢回被依 法查扣的制假设备应如何定罪?

  被告人以对抗执法的故意和目的, 聚众暴力拦截执法车辆,公然夺回被 依法查扣的制假设备,应以妨害公务 罪定罪处罚,不宜定抢劫罪或聚众哄 抢罪。

  〔参考案例第73】号:周洪宝妨害 公务案〕以投掷点燃汽油瓶的方式阻 碍城管队员依法执行职务的行为,如 何定罪处罚?

  以放火方式阻碍国家工作人员执 行职务,行为并非针对不特定多数人, 在行为当时特定的客观环境下该行为 不可能形成引发危害公共安全的燃烧 状态,且主观上并无危害公共安全的 故意的,应以妨害公务罪论处

  第二百七十八条【煽动暴力抗 拒法律实施罪】煽动群众暴力抗拒 国家法律、行政法规实施的,处三 年以下有期徒刑、拘役、管制或者 剥夺政治权利;造成严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  行为人只要实施了煽动的行为, 就可能足以扰乱社会秩序,有很大的 涉会危害性,就可以构成本罪,至于 島众是否听信,是否造成了实际危害 后果,不影响本罪的成立:“造成严重 后果”,主要是指由于煽动行为.导致 被煽动的群众错误听信,使用暴力抗 拒国家法律实施;或者由于煽动行为二 造成工作、生产、教学、科研活动不 能正常进行;以及由于煽动行为,造 成了十分恶劣的社会影响;等等.

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于审理破坏草原 资源刑事案件应用法律若干问题的解 释》(法释〔2012〕15 号,20121122)

  第四条第二款煽动群众暴力抗 拒草原法律、行政法规实施,构成犯 罪的,依照刑法第二百七十八条的规 定,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究 刑事责任」

  【司法解释11】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法生产、销售烟草专卖品 等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2010〕7号,20100326)

  第八条第二款煽动群众暴力抗 拒烟草专卖法律实施,构成犯罪的, 以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事 责任。

  第二百七十九条【招摇撞骗 罪】冒充国家机关工作人员招摇撞 骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利;情节严重 的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  冒充人民警察招摇撞骗的,依 照前款的规定从重处罚。

  【立法-要点注释】

  “冒充国家机关工作人员”, 是指非国家机关工作人员假冒国家机 关工作人员的身份、职位,或者某一 国家机关工作人员冒用其他国家机关 工作人员的身份、职位的行为。

  “招摇撞骗”,是指行为人为 牟取非法利益,以假冒的国家机关工 作人员身份到处炫耀,利用人们对国 家机关工作人员的信任,骗取地位、 荣誉、待遇以及玩弄女性等C

  •'情节严重的",主要是指多 次冒充国家机关工作人员进行招摇撞 骗的;造成恶劣影响,严重损害国家 机关形象和威信的;造成被骗人精神 失常、自杀等严重后果的;等等.

  关于招揺撞骗罪与诈骗罪的界

  "F骗罪骗取的对象只限于公私财 物,并且要求财物达到一定的数额, 侵害的是公私合法财产利益;招摇撞 骗罪骗取的对象主要不是财产,而是 财产以外的其他利益,如地位、待遇 等,侵害的主要是国家机关的威信和 形象,、如果行为人冒充国家机关工作 人员为了骗一取财物,应当以诈骗罪 处罚.

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2011〕7 号,20110408)

  第八条冒充国家机关工作人员 进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞 骗罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于审理抢劫、抢 夺刑事案件适用法律若干问题的意见》

  (法发〔2005) 8 号,20050608)

  九、关于抢劫罪与相似犯罪的 界限

  ……行为人冒充正在执行公务 的人民警察“抓赌”、“抓嫖”,没收 赌资或者罚款的行为,构成犯罪的, 以招摇撞骗罪从重处罚;在实施上述 行为中使用暴力或者暴力威胁的,以 抢劫罪定罪处罚。……

  【法院参考案例】

  〔参考案例第162号:李志远招摇 撞骗、诈骗案〕冒充国家机关工作人 员骗取财物的同时又骗取其他非法利 益的应如何定罪处罚?

  被告人基于一个概括的故意,冒 充国家机关工作人员,既骗取财物, 又骗取其他非法利益的,属于连续犯 情形,处断上应作为一罪处理。具体 处理原则如下:(1)骗取财物数额较 大的。如判定属于情节严重的招摇撞 骗行为,应以招摇撞骗罪论处,反之 则以诈骗罪论处,(2)骗取财物数额 巨大的。诈骗罪的法定刑为三年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金,而招 摇撞骗罪没有罚金的规定,因此,诈 骗罪是重法条,应以诈骗罪论处:同 理,骗取财物数额特别巨大时,也应 以诈骗罪论处。

  第二百八十条【伪造、变造、 买卖国家机关公文、证件、印章罪】 【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、 证件、印章罪】伪造、变造、买卖 或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的 公文、证件、印章的,处三年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政 治权利,并处罚金;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金。

  【伪造公司、企业、事业单位、 人民团体印章罪】伪造公司、企业、 事业单位、人民团体的印章的,处 三年以下有期徒刑、拘役、管制或 者剥夺政治权利,并处罚金。

  【伪造、变造、买卖身份证件 罪】伪造、变造、买卖居民身份证、 护照、社会保障卡、驾驶证等依法 可以用于证明身份的证件的,处三 年以下有期徒刑、拘役、管制或者 剥夺政治权利,并处罚金;情节严 重的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。

  【修正前条文】

  第二百八十条 【伪造、变造、 买卖国家机关公文、证件、印章罪】 【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证 件、印章罪】伪造、变造、买卖或者 盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、 证件、印章的,处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利;情节 严重的,处三年以上十年以下有期 徒刑。

  【伪造公司、企业、事业单位、人 民团体印章罪】伪造公司、企业、事 业单位、人民团体的印章的,处三年 以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。

  ,【伪造、变造居民身份证罪】伪 造、变造居民身份证的,处三年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治

  权利;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第二十二条对 原条文作出下述修改:一是将证件的 范围扩大为“居民身份证、护照、社 会保障卡、驾驶证等依法可以用于证 明身份的证件”。二是对买卖居民身份 证、护照、社会保障卡、驾驶证的行 为作了补充规定。三是对本条规定的 犯罪增加了罚金刑

  【立法•要点注释)

  “公文”,是指国家机关在其 职权内,以其名义制作的用以指示工 作、处理问题或者联系事务的各种书 面文件,如决定、命令、决议、指示、 通知、报告、信函、电文等Q “证 件”.是指国家机关制作颁发的用以证 明身份、权利义务关系或者有关事实 的凭证,主要包括证件、证书。“印 章”,是指刻有国家机关组织名称的公 章或者某种特殊用途的专用章。

  在实际生活中,还有一些被单 位或者个人在一定范围、领域内使用, 实际起到证明身份作用的证件,如各 种会员卡、会员证、上岗证等,这些 证件能否认定为本款规定的“依法可 以用于证明身份的证件”,对此需要慎 重研究。居民身份证、护照、社会保 障卡、驾驶证这四类证件之所以被社 会广泛认可,是因为他们有一些共同 的属性:一是具有权威性,由国家有 关主管部门依法统一制作发放。二是 具有统一性,采用全国统一标准,以 具有唯一性的居民身份证号码作为识 别信息,并附有照片等重要身份识别 信息,可识别性强。三是持证人的广 泛性,发放数量大,具有较好的应用 基础°目前居民身份证的实有持证人 口已经超过10亿人,社会保障卡的持 有人数已经超过7亿人,驾驶证的持 有人数已经超过3亿人。因此,对 “依法可以用于证明身份的证件"的 范围,实践中应当严格•按照法律规定 的范围掌握。如果在实践中,在上述 权威性、统一性、广泛性等方面与法 律明确列举的四类证件具有相当性, 确属应当作为“依法可以用于证明身 份的证件”,可通过法律解释等方式予 以明确。

  需要强调的是,对证件的范围 严格按照法律规定掌握,并非对伪造、 变造、买卖这四类证件之外的其他证 件的行为不能够依法处理。实际上其 中多数行为可以根据本条第一款、第 二款的规定,以伪造、变造、买卖国 家机关公文、证件、印章罪,伪造公 司、企业、事业单位、人民团体印章 罪追究。还有一些,可以根据治安管 理处罚法的规定处理°

  根据本条第三款的规定,买卖 居民身份证、护照、社会保障卡、驾 驶证,既包括买卖真证,也包括买卖 伪造、变造的证件。

  【相关立法】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定》(19981229)

  二、买卖伪造、变造的海关签发 的报关单、进口证明、外汇管理部门

  核准件等凭证和单据或者国家机关的 其他公文、证件、印章的,依照刑法 第二百八十条的规定定罪处罚O

  【司法解释1】

  《最高人民法院关于审理骗购外 汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》(法释〔1998〕 20 号,19980901)

  第二条 伪造、变造、买卖海关 签发的报关单、进口证明、外汇管理 机关的核准件等凭证或者购买伪造、 变造的上述凭证的,按照刑法第二百 八十条第一款的规定定罪处罚〃

  【司法解释11】

  《最高人民法院关于审理破坏森林 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2000〕36 号,20001211)

  第十三条 对于伪造、变造、买 卖林木采伐许可证、木材运输证件, 森林、林木、林地权属证书,占用或 者征用林地审核同意书、育林基金等 缴费收据以及其他国家机关批准的林 业证件构成犯罪的,依照刑法第二百 八十条第一款的规定,以伪造、变造、 买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

  对于买卖允许进出口证明书等经 营许可证明,同时触犯刑法第二百二 十五条、第二百八十条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

  【司法解释ni】

  《最高人民法院关于审理破坏野生 动物资源刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕37号, 20001211)

  第九条伪造、变造、买卖国家 机关颁发的野生动物允许进出口证明 书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖 许可证等公文、证件构成犯罪的,依 照刑法第二百八十条第一款的规定以 伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件罪定罪处罚口

  实施上述行为构成犯罪,同时构 成刑法第二百二十五条第二项规定的 非法经营罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校 学历、学位证明刑事案件如何适用法 律问题的解释》(法释〔2001〕22号, 20010705)

  对于伪造高等院校印章制作学历、 学位证明的行为,应当依照刑法第二 百八十条第二款的规定,以伪造事业 单位印章罪定罪处罚°明知是伪造高 等院校印章制作的学历、学位证明而 贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共 犯论处°

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺 机动车相关刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》(法释〔2007〕11号, 200705II)

  第二条 伪造、变造、买卖机动 车行驶证、登记证书,累计三本以上 舌勺,依照刑法第二百八十条第一款的 规定,以伪造、变造、买卖国家机关 证件罪定罪,处三年以下有期徒刑、

  拘役、管制或者剥夺政治权利。

  伪造、变造、买卖机动车行驶证、 登记证书,累计达到第一款规定数量, 标准五倍以上的,属于刑法第二百八 十条第一款规定中的“情节严重”, 处三年以上十年以下有期徒刑,

  【司法解释VI】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害信用卡管理刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(原法 释〔2009〕19号,根据法释〔2018〕 19 号修正,20181201)

  第四条第一款 为信用卡申请人 制作、提供虚假的财产状况、收入、 职务等资信证明材料,涉及伪造、变 造、买卖国家机关公文、证件、印章, 或者涉及伪造公司、企业、事业单位、 人民团体印章,应当追究刑事责任的, 依照刑法第二百八十条的规定,分别 以伪造、变造、买卖国家机关公文、 证件、印章罪和伪造公司、企业、事 业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

  【司法指导文件1】

  《最高人民法院研究室关于对行为 人通过伪造国家机关公文、证件担任国 家工作人员职务并利用职务上的便利侵 占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位 资金等行为如何适用法律问题的答复》 (法研〔2004〕38 号,20040330)

  行为人通过伪造国家机关公文、 证件担任国家工作人员职务以后,又 利用职务上的便利实施侵占本单位财 物、收受贿赂、挪用本单位资金等行 为,构成犯罪的,应当分别以伪造国 家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、 受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任, 实行数罪并罚。

  【司法指导文件

  《最高人民法院研究室〈关于伪 造、变造、买卖民用机动车号牌行为 能否以伪造、变造、买卖国家机关证 件罪定罪处罚问题的请示〉的答复》 (法研〔2009〕68 号,20090101)

  ……伪造、变造、买卖民用机动 车号牌行为不能以伪造、变造、买卖 国家机关证件罪定罪处罚。你院所请 示问题的关键在于能否将机动车号牌 认定为国家机关证件,从当前我国刑 法的规定看,不能将机动车号牌认定 为国家机关证件.理由在于:

  一、刑法第280条第1款规定了 伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件、印章罪,第281条规定了非法生 产、买卖警用装备罪,将警用车辆号 牌归属于警察专用标志,属于警用装 备的范围。从这一点分析,证件与车 辆号牌不具有同一性如果具有同一 性,刑法第280条中的证件就包括了 警用车辆号牌,也就没有必要在第 281条中单独明确列举警用车辆号牌 了。同样的道理适用于刑法第375条 的规定(刑法第375条第1款规定了 伪造、变造、买卖武装部队公文、证 件、印章罪、盗窃、抢夺武装部队公 文、证件、印章罪,第2款规定了非 法生产、买卖军用标志罪,而军用标 志包括武装部队车辆号牌)。刑法规定 非法生产、买卖警用装备罪和非法生 产、买卖军用标志罪,明确对警用车 辆号牌和军用车辆号牌进行保护,目 的在于维护警用、军用标志性物品的 专用权,而不是将警用和军用车辆号 牌作为国家机关证件来保护。如果将 机动车号牌认定为证件,那么非法买 卖警用机动车号牌的行为,是认定为 非法买卖国家机关证件罪还是非法买 卖警用装备罪?这会导致刑法适用的 混乱。

  二、从刑罚处罚上看,如果将机 动车号牌认定为国家机关证件,那么 非法买卖的机动车号牌如果分别属于 人民警察车辆号牌、武装部队车辆号 牌、普通机动车号牌,同样一个行为 就会得到不同的处理结果:对于前两 者,根据刑法第281条、第375条第2 款的规定,情节严重的,分别构成非 法买卖警用装备罪、非法买卖军用标 志罪,法定刑为三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金。 对于非法买卖民用机动车号牌,根据 刑法第280条第1款的规定,不论情 节是否严重,均构成买卖国家机关证 件罪,情节一般的,处三年以下有期 徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; 情节严重的,处三年以上十年以下有 期徒刑。可见,将机动车号牌认定为 证件,将使对非法买卖普通机动车号 牌的刑罚处罚重于对非法买卖人民警 察、武装部队车辆号牌的刑罚处罚, 这显失公平,也有悖立法本意。

  【司法指导文件111】

  《最高人民法院研究室关于税收通 用完税证和车辆购置税完税证是否属 于发票问题的回函》(法研〔2010〕 140 号,20100817)

  对伪造税务机关征税专用章,非 法制造税收通用完税证和车辆购置税 完税证对外岀售的,视情可以伪造国 家机关印章罪论处;对非法购买上述 两种伪造的完税证,逃避缴纳税款的, 视情可以逃税罪论处。

  【司法指导文件田】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家工商行政管理局关于依法 查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》 (公通字〔1998〕31 号,19980508)

  七、伪造、变造、买卖机动车牌 证及机动车入户、过户、验证的有关 证明文件的,依照刑法第二百八十条 第一款的规定处罚。

  【司法指导文件V】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于买卖伪造的国家机关证件行为是 否构成犯罪问题的答复》(高检研发 〔1999〕第5 号,19990621)

  对于买卖伪造的国家机关证件的 行为,依法应当追究刑事责任的,可 适用刑法第二百八十条第一款的规定 以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。

  【司法指导文件VI】

  《最高人民检察院法律政策研究室 关于伪造、变造、买卖政府设立的临 时性机构的公文、证件、印章行为如 何适用法律问题的答复》(高检研发 〔2003]第 17 号,20030603)

  伪造、变造、买卖各级人民政府设 席的行使行政管理权的临时性机构的公 •文、证件、印章行为,构成犯罪的,应 当依照刑法第二百八十条第一款的规定,

  以伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件、印章罪追究刑事责任C

  【司法指导文件VD】

  《最高人民检察院法律政策研究室关 于〈关于伪造机动车登记证书如何适用法 律的请示〉的答复意见》(20160318)

  一、 2007年两高《关于办理盗 窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条关于伪造、变造、买卖机动车 行驶证、登记证书行为的定罪量刑标 准,主要适用于与盗窃、抢劫、诈骗、 抢夺机动车相关的刑事案件口

  二、 2007年两髙《关于办理盗 窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定情形以外的刑法第280条入罪标 准应当根据案件具体情况处理,注意 把握行政处罚与刑事处罚的衔接,注 意把握行为的社会危害性。

  【公安文件I】

  《公安部关于盗窃空白因私护照有 关问题的批复》(公境出〔2000〕881 号,20000516)

  一、李某、万某等人所盗取的空 白护照属于出入境证件 护照不同于 一般的身份证件,它是公民国际旅行 的身份证件和国籍证明“在我国,公 民因私护照的设计、研制、印刷统一 由公安部出入境管理局负责。护照上 设计了多项防伪措施,每本护照(包 括空白护照)都有一个统一编号,空 白护照是签发护照的重要构成因素, 对空白护照的发放、使用有严格的管 理程序。空白护照丢失.与已签发的

  应付借款人的催讨,指使他人伪造与 其合作开发工程项目的企业印章和收 款收据的,因对借款不具有非法占有 的目的,不构成诈騙罪 但其指使他 人伪造企业印章的行为,根据刑法第 二百八十条第二款的规定构成伪造公 司印章罪。

  〔张美华伪造居民身份证案, GB2004-12]

  被告人在未能补办遗失居民身份 证的情况下,雇用他人以本人的真实 身份资料伪造居民身份证,供自己在 日常生活中使用的行为,虽然违反身 份证管理的法律规定,但情节显著轻 微,危害不大,根据刑法第十三条的 规定,应认定不构成犯罪,

  第二百八十条之一【使用虚假 身份证件、盗用身份证件罪】在依 照国家规定应当提供身份证明的活 动中,使用伪造、变造的或者盗用 他人的居民身份证、护照、社会保 障卡、驾驶证等依法可以用于证明 身份的证件,情节严重的,处拘役 或者管制,并处或者单处罚金。

  有前款行为,同时构成其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第二十 三条增设。

  【立法-要点注释】 为,都是违法行为,即使不构成本条 规定的犯罪,也并不意味着对这些行 为不依法作相应处理。应当区别不同 情况,依照治安管理处罚法和居民身 份证法、护照法等相关法律法规规定 予以治安管理处罚或者其他行政处罚。

  “情节严重",主要是指使用 伪造、变造的或者盗用的次数多、数 量大;非法牟利数额大;严重扰乱相 关事项的管理秩序;严重损害第三人 的人身或者财产权益等。

  第二百八+一条【非法生产、 买卖警用装备罪】非法生产、买卖 人民警察制式服装、车辆号牌等专 用标志、警械,情节严重的,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十五条〔非法生产、买卖警 用装备案(刑法第二百八十一条)〕 非法生产、买卖人民警察制式服装、 车辆号牌等专用标志、警械,涉嫌下 列情形之一的.应予立案追诉:

  (一) 成套制式服装三十套以上,

  或者非成套制式服装一百件以上的;

  (二) 手铐、脚镣、警用抓捕网、

警用催泪喷射器、警灯、警报器单种 或者合计十件以上的;

  (三) 警棍五十根以上的;

  (四) 警衔、警号、胸章、臂章、 帽徽等警用标志单种或者合计一百件 以上的;

  (五) 警用号牌、省级以上公安 机关专段民用车辆号牌一副以上,或 者其他公安机关专段民用车辆号牌三 副以上的;

  (六) 非法经营数额五千元以上, 或者非法获利一千元以上的;

  (七) 被他人利用进行违法犯罪 活动的;

  (八) 其他情节严重的情形。

  第二百八十二条【非法获取国 家秘密罪】以窃取、刺探、收买方 法,非法获取国家秘密的,处三年 以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利;情节严重的,处三年 以上七年以下有期徒刑。

  【非法持有国家绝密、机密文 件、资料、物品罪】非法持有属于 国家绝密、机密的文件、资料或者 其他物品,拒不说明来源与用途的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制。

  【立法-要点注释】

  有本条第一款规定的非法获取国 家秘密的犯罪行为,如果行为人窃取、 刺探、收买情报是为了提供给境外的 机构、组织、人员的,应当以为境外 机构、组织、人员窃取、刺採国家秘 密罪定罪处罚;在认定本条第二款规

  的范围,应仍参照原国家安全法实施 细则的相关规定。按照该实施细则的 规定,专用间谍器材是指用于间谍活 动特殊需要的下列器材:(1)暗藏式 窃听、窃照器材;(2)突发式收发报 机、一次性密码本、密写工具;(3)用 于获取情报的电子监听、截收器材; (4)其他专用间谍器材。此外,关于 专用间谍器材的认定,反间谍法也延 续了原国家安全法的规定,即由国务 院国家安全主管部门依照国家有关规 定确认。实践中也应当继续按照此程 序办理。

  2.“窃听、窃照专用器材”,是 指具有窃听、窃照功能,并专门用于 窃听、窃照的器材,如专用于窃听、 窃照的窃听器、微型录音机、微型照 相机等。“窃听”,是指使用专用器 材、设备,在当事人未察觉、不知晓 或无法防范的情况下,•偷听其谈话或 者通话以及其他活动的行为;“窃 照",是指使用专用器材、设备,对窃 照对象的形象或者活动进行的秘密拍 照摄录的活动。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、国家安全部关于依法办 理非法生产销售使用“伪基站”设备 案件的意见》(公通字〔2014〕13号, 20140314)

  一、准确认定行为性质

  (一)第三款非法生产、销售 “伪基站”设备,经鉴定为专用间谍 器材的,依照刑法第二百八十三条的 规定,以非法生产、销售间谍专用器 材罪①追究刑事责任;同时构成非法 经营罪的,以非法经营罪追究刑事 责任a

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院研究室关于非法生 产、销售、使用“伪基站”行为定性 的研究意见》(2014)

  一、关于生产、销售“伪基站” 设备行为的定性。如果“伪基站”设 备经有关部门依法认定为“窃听、窃 照等专用间谍器材”的,对于未经许 可生产、销售“伪基站”设备行为, 可以认定为刑法第二百八十三条规定 的“非法生产、销售窃听、窃照等专 用间谍器材气

  第二百八十四条【非法使用窃 听、窃照专用器材罪】非法使用窃 听、窃照专用器材,造成严重后果 的,处二年以下有期徒刑、拘役或 者管制。

  【立法-要点注释】

  “造成严重后果”,是指由于非法 使用窃听、窃照专用器材,造成他人 自杀、精神失常,引起杀人、伤害等 犯罪发生或者造成重大经济损失等严 重后果Q

  第二百八十四条之一【组织考 试作弊罪】在法律规定的国家考试 中,组织作弊的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金; 情节严重的,处三年以上七年以下

  ①现已变更为“非法生产、销售专 用间谍器材罪”。——编者注 有期徒刑,并处罚金。

  为他人实施前款犯罪提供作弊 器材或者其他帮助的,依照前款的 规定处罚。

  【非法出售、提供试题、答案 罪】为实施考试作弊行为,向他人 非法出售或者提供第一款规定的考 试的试题、答案的,依照第一款的 规定处罚。

  【代替考试罪】代替他人或者让 他人代替自己参加第一款规定的考 试的,处拘役或者管制,并处或者 单处罚金。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第二十 五条增设。

  【立法-要点注释】

  “法律规定的国家考试”并不 要求是“统一由国家一级组织的考 试”。有些法律规定的考试,依照规定 不是由国家一级统一组织,而是由地 方根据法律规定组织实施,这些考试 也属于“法律规定的国家考试”。例 如,公务员录用考试,既包括国家统 一组织的招录中央机关及其直属机构 公务员的考试,也包括各省市等地方 组织的录用地方各级机关公务员的考 试。再如,高考既有全国统一考试, 也有各省依照法律规定组织的考试。

  将组织考试作弊犯罪限于“法 律规定的国家考试、并非意味着对这 些考试范围之外的其他考试中作弊的 行为都不予追究。司法实践中,对其 他作弊行为还需要根据案件的具体情 况,依照相关法律规定处理。对其中 有的行为,可以依照刑法第二百五十 三条之一出售、提供公民个人信息犯 罪,第二百八十条伪造、变造、买卖 国家机关、公文、证件、印章罪,第 二百八十二条非法获取国家秘密罪, 第二百八十四条非法使用窃听、窃照 专用器材罪,第二百八十八条扰乱无 线电通讯管理秩序罪等规定追究刑事 责任。对其中尚不构成犯罪的,可以 依照治安管理处罚法的规定处理。

  本条第二款规定的“提供”作 弊器材包括为其生产,向其销售、出 租、出借等多种方式“其他帮助” 包括进行无线作弊器杜使用培训,窃 取、出售考生信息,以及作弊网站的 设立与维护等。

  本条第三款中行为人提供试 题、答案的对象不限于组织作弊的团 伙或个人,也包括参加考试的人员及 其亲友,这一点不同于第二款规定的 为组织考试作弊提供器材的犯罪。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于〈中华人民共和 国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解 释》(法释[2015] 19 号,20151101)

  第六条 对于2015年10月31日 以前组织考试作弊,为他人组织考试 作弊提供作弊器材或者其他帮助,以 及非法向他人岀售或者提供考试试题、 答案,根据修正前刑法应当以非法获 取国家秘密罪、非法生产、销售间谍 专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪 等追究刑事责任的,适用修正前刑法 的有关规定。但是,根据修正后刑法

  第二百八卜四条之一的规定处刑较轻 的,适用修正后刑法的有关规定

  【法院公报案例】

  〔上海市崇明区人民检察院诉张志 杰、陈钟鸣、包周鑫组织考试作弊案, GB2018 -12)

  组织考试作弊罪中的考试是指法 律规定的国家考试,这里的“法律” 应当限缩解释为全国人大及其常委会 制定的法律―若某部法律中未对•国家 考试作出直接规定,但明确规定由相 关国家机关制定有关制度,相关国家 机关据此制定了行政法规或部门规章 对国家考试作出规定,则该考试仍应 认定为法律规定的国家考试,,在该考 试中组织作弊的,应依法以组织考试 作弊罪追究刑事责任。

  第二百八十五条【非法侵入计 算机信息系统罪】违反国家规定, 侵入国家事务、国防建设、尖端科 学技术领域的计算机信息系统的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  【非法获取计算机信息系统数 据、非法控制计算机信息系统罪】 违反国家规定,侵入前款规定以外 的计算机信息系统或者釆用其他技 术手段,获取该计算机信息系统中 存储、处理或者传输的数据,或者 对该计算机信息系统实施非法控制, 情节严重的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金;情 节特别严重的,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金。

  【提供侵入、非法控制计算机信 息系统程序、工具罪】提供专门用 于侵入、非法控制计算机信息系统 的程序、工具,或者明知他人实施 侵入、非法控制计算机信息系统的 违法犯罪行为而为其提供程序、工 具,情节严重的,依照前款的规定 处罚。

  单位犯前三款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照各该 款的规定处罚。

  【第二次修正前条文】

  第二百八十五条 【非法侵入计 算机信息系统罪】违反国家规定.侵 入国家事务、国防建设、尖端科学技 术领域的计算机信息系统的,处三年 以下有期徒刑或者拘役。

  【非法获取计算机信息系统数据、 非法控制计算机信息系统罪】违反国 家规定,侵入前款规定以外的计算机 信息系统或者釆用其他技术手段,获 取该计算机信息系统中存储、处理或 者传输的数据,或者对该计算机信息 系统实施非法控制,情节严重的,处 三年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金;情节特别严重的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处罚金C,

  【提供用于侵入、非法控制计算机 系统的程序、工具罪】提供专门用于 侵入、非法控制计算机信息系统的程 序、工具,或者明知他人实施侵入、 非法控制计算机信息系统的违法犯罪 行为而为其提供程序、工具,情节严 重的.依照前款的规定处罚

  【第一次修正前条文】

  第二百八十五条 【非法侵入汁 算机信息系统罪】违反国家规定,ft 入国家事务、国防建设、尖端科学技 术领域的计算机信息系统的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,

  【修正说明】

  刑法修正案(七)第九条增设了 本条第二款、第三款°刑法修正案 (九)第二十六条增设了本条第四款。

  【司法解释1】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害计算机信息系统安全刑 事案件应用法律若干问题的解释》 (法释〔2011〕19 号,20110901)

  第一条 非法获取计算机信息系 统数据或者非法控制计算机信息系统, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第二百八十五条第二款规定的“情 节严重”:

  (一) 获取支付结算、证券交易、 期货交易等网络金融服务的身份认证 信息十组以上的;

  (二) 获取第(一)项以外的身 份认证信息五百组以上的;

  (三) 非法控制计算机信息系统 二十台以上的;

  (四) 违法所得五千元以上或者 造成经济损失一万元以上的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定行为,具有下列情 形之一的,应当认定为刑法第二百八 十五条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)数量或者数额达到前款第

  (一)项至第(四)项规定标准五倍 以上的;

  (二)其他情节特别严重的情形。

  明知是他人非法控制的计算机信 息系统,而对该计算机信息系统的控 制权加以利用的,依照前两款的规定 定罪处罚。

  第二条具有下列情形之一的程 序、工具,应当认定为刑法第二百八 十五条第三款规定的“专门用于侵入、 非法控制计算机信息系统的程序、 工具”:

  (一) 具有避开或者突破计算机 信息系统安全保护措施,未经授权或 者超越授权获取计算机信息系统数据 的功能的;

  (二) 具有避开或者突破计算机 信息系统安全保护措施,未经授权或 者超越授权对计算机信息系统实施控 制的功能的;

  (三) 其他专门设计用于侵入、 非法控制计算机信息系统、非法获取 计算机信息系统数据的程序、工具。

  第三条提供侵入、非法控制计 算机信息系统的程序、工具,具有下 列情形之一的,应当认定为刑法第二 百八十五条第三款规定的“情节严 重”:

  (一) 提供能够用于非法获取支 付结算、证券交易、期货交易等网络 金融服务身份认证信息的专门性程序、 工具五人次以上的;

  (二) 提供第(一)项以外的专 门用于侵入、非法控制计算机信息系 统的程序、工具二十人次以上的;

  (三) 明知他人实施非法获取支 付结算、证券交易、期货交易等网络 金融服务身份认证信息的违法犯罪行 为而为其提供程序、工具五人次以 上的;

  (四) 明知他人实施第(三)项 以外的侵入、非法控制计算机信息系 统的违法犯罪行为而为其提供程序、 工具二十人次以上的;

  (五) 违法所得五千元以上或者 造成经济损失一万元以上的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定行为,具有下列情 形之一的,应当认定为提供侵入、非 法控制计算机信息系统的程序、工具 “情节特别严重”:

  (一) 数量或者数额达到前款第

  (一)项至第(五)项规定标准五倍 以上的;

  (二) 其他情节特别严重的情形。

  第八条以单位名义或者单位形 式实施危害计算机信息系统安全犯罪, 达到本解释规定的定罪量刑标准的, 应当依照刑法第二百八十五条、第二 百八十六条的规定追究直接负责的主 管人员和其他直接责任人员的刑事 责任。

  第九条明知他人实施刑法第二 百八十五条、第二百八十六条规定的 行为,具有下列情形之一的,应当认 定为共同犯罪,依照刑法第二百八十 五条、第二百八十六条的规定处罚:

  (一)为其提供用于破坏计算机 信息系统功能、数据或者应用程序的 程序、工具,违法所得五千元以上或 者提供十人次以上的;

  (二) 为其提供互联网接入、服 务器托管、网络存储空间、通讯传输 通道、费用结算、交易服务、广告服 务、技术培训、技术支持等帮助,违 法所得五千元以上的;

  (三) 通过委托推广软件、投放 广告等方式向其提供资金五千元以 上的。

  实施前款规定行为,数量或者数 额达到前款规定标准五倍以上的,应 当认定为刑法第二百八十五条、第二 百八十六条规定的“情节特别严重” 或者“后果特别严重气

  第十条 对于是否属于刑法第二 百八十五条、第二百八十六条规定的 “国家事务、国防建设、尖端科学技术 领域的计算机信息系统”、“专门用于 侵入、非法控制计算机信息系统的程 序、工具”、“计算机病毒等破坏性程 序”难以确定的,应当委托省级以上 负责计算机信息系统安全保护管理工 作的部门检验c司法机关根据检验结 论,并结合案件具体情况认定。

  第十一条 本解释所称“计算机 信息系统”和“计算机系统”,是指 具备自动处理数据功能的系统,包括 计算机、网络设备、通信设备、自动 化控制设备等。

  本解释所称“身份认证信息”, 是指用于确认用户在计算机信息系统 上操作权限的数据,包括账号、口令、 密码、数字证书等.

  •本解释所称“经济损失”,包括 危害计算机信息系统犯罪行为给用户 直接造成的经济损失,以及用户为恢 复数据、功能而支岀的必要费用

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理危害军事通 信刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2007〕 13 号,20070629)

  第六条第三款违反国家规定, 侵入国防建设、尖端科学技术领域的 军事通信计算机信息系统,尚未对军 事通信造成破坏的,依照刑法第二百 八十五条的规定定罪处罚;对军事通 信造成破坏,同时构成刑法第二百八 卜五条、第二百八十六条、第三百六 十九条第一款规定的犯罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于利用计 算机窃取他人游戏币非法销售获利如 何定性问题的研究意见》(2012)・

  利用计算机窃取他人游戏币非法 销售获利行为目前宜以非法获取计算 机信息系统数据罪定罪处罚。

  第二百八十六条【破坏计算机 信息系统罪】违反国家规定,对计 算机信息系统功能进行删除、修改、 増加、干扰,造成计算机信息系统 不能正常运行,后果严重的,处五 年以下有期徒刑或者拘役;后果特 别严重的,处五年以上有期徒刑。

  违反国家规定,对计算机信息 系统中存储、处理或者传输的数据 和应用程序进行删除、修改、増加 的操作,后果严重的,依照前款的 规定处罚。

  故意制作、传播计算机病毒等 破坏性程序,影响计算机系统正常 运行,后果严重的,依照第一款的 规定处罚。

  单位犯前三款罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,依照第一 款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第二百八十六条 【破坏计算机 信息系统罪】违反国家规定,对计算 机信息系统功能进行删除、修改、增 加、干扰,造成计算机信息系统不能 正常运行,后果严重的,处五年以下 有期徒刑或者拘役;后果特别严重的, 处五年以上有期徒刑。

  违反国家规定,对计算机信息系 统中存储、处理或者传输的数据和应 用程序进行删除、修改、增加的操作, 后果严重的,依照前款的规定处罚°

  故意制作、传播计算机病毒等破 坏性程序,影响计算机系统正常运行, 后果严重的,依照第一款的规定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第二十七条增 设本条第四款。

  【司法解释r ]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害计算机信息系统安全刑 事案件应用法律若干问题的解释》 (法释〔2011〕19 号,20110901)

  第四条 破坏计算机信息系统功 能、数据或者应用程序,具有下列情 形之一的,应当认定为刑法第二百八 十六条第一款和第二款规定的“后

  果严重”:

  (一) 造成十台以上计算机信息 系统的主要软件或者硬件不能正常运 行的;

  (二) 对二十台以上计算机信息 系统中存储、处理或者传输的数据进 行删除、修改、增加操作的;

  (三) 违法所得五千元以上或者 造成经济损失一万元以上的;

  (四) 造成为一百台以上计算机 信息系统提供域名解析、身份认证、 计费等基础服务或者为一万以上用户 提供服务的计算机信息系统不能正常 运行累计一小时以上的;

  (五) 造成其他严重后果的

  实施前款规定行为,具有下列情 形之一的,应当认定为破坏计算机信 息系统“后果特别严重”:

  (一) 数量或者数额达到前款第

  (一)项至第(三)项规定标准五倍 以上的;

  (二) 造成为五百台以上计算机 信息系统提供域名解析、身份认证、 计费等基础服务或者为五万以上用户 提供服务的计算机信息系统不能正常 运行累计一小时以上的;

  (三) 破坏国家机关或者金融、 电信、交通、教育,医疗、能源等领 域提供公共服务的计算机信息系统的 功能、数据或者应用程序,致使生产、 生活受到严重影响或者造成恶劣社会 影响的;

  (四) 造成其他特别严重后果的“

  第五条具有下列情形之一的程 序,应当认定为刑法第二百八十六条 第三款规定的“计算机病毒等破坏性

  程序

  (一) 能够通过网络、存储介质、 文件等媒介,将自身的部分、全部或 者变种进行复制、传播,并破坏计算 机系统功能、数据或者应用程序的;

  (二) 能够在预先设定条件下自 动触发,并破坏计算机系统功能、数 据或者应用程序的;

  (三) 其他专门设计用于破坏计 算机系统功能、数据或者应用程序的 程序。

  第六条故意制作、传播计算机 病毒等破坏性程序,影响计算机系统 正常运行,具有下列情形之一的,应 当认定为刑法第二百八十六条第三款 规定的“后果严重”:

  (一) 制作、提供、传输第五条 第(一)项规定的程序,导致该程序 通过网络、存储介质、文件等媒介传 播的;

  (二) 造成二十台以上计算机系 统被植入第五条第(二)、(三)项规 定的程序的;

  (三) 提供计算机病毒等破坏性 程序十人次以上的;

  (四) 违法所得五千元以上或者 造成经济损失一万元以上的;

  (五) 造成其他严重后果的’

  实施前款规定行为,具有下列情 形之一的,应当认定为破坏计算机信 息系统“后果特别严重”:

  (-)制作、提供、传输第五条 第(一)项规定的程序,导致该程序 通过网络、存储介质、文件等媒介传 播,致使生产、生活受到严重影响或 者造成恶劣社会影响的;

  (二) 数量或者数额达到前款第

  (二)项至第(四)项规定标准五倍 以上的; .

  (三) 造成其他特别严重后果的:

  第八条以单位名义或者单位形 式实施危害计算机信息系统安全犯罪, 达到本解释规定的定罪量刑标准的, 应当依照刑法第二百八十五条、第二 百八十六条的规定追究直接负责的主 管人员和其他直接责任人员的刑事 责任。

  【司法解释I・注释】

  从司法实践来看,破坏数据、 应用程序的案件,主要表现为对数据 进行删除、修改、增加的操作,鲜有 破坏应用程序的案件。因此,对于刑 法第二百八十六条“对计算机信息系 统中存储、处理或者传输的数据和应 用程序进行删除、修改、增加的操作” 的规定,应当理解为“数据"“应用 程序”均可以成为犯罪对象,而并不 要求一次破坏行为必须同时破坏数据 和应用程序,这样才能实现对计算机 信息系统中存储、处理或者传输的数 据、应用程序的有效保护,有效维护 计算机信息系统安全。

  本司法解释第四条只是明确了 破坏计算机信息系统功能、数据或者 应用程序行为的“后果严重"“后果 特别严重”的具体情形,是否构成犯 罪,还需要结合刑法规定的其他要件 判断.而根据刑法第二百八十六条第 一款、第二款的规定,破坏计算机信 息系统功能和破坏计算机信息系统数 据、应用程序行为的入罪要件并不相 同,前者要求“造成计算机信息系统 不能正常运行”,而后者不需要这一要 件。因此,在司法实践中,需要依据 刑法和本解释规定,根据具体案件情 况进行分析判断,确保定罪量刑的 准确。

  本司法解释第十一条第三款明 确了 “经济损失”的计算范围,具体 包括危害计算机信息系统犯罪行为给 用户造成的直接经济损失,以及用户 为恢复数据、功能而支出的必要费用。 破坏计算机信息系统功能、数据给用 户带来的预期利益的损失不能纳入 “经济损失”的计算范围。

  关于跨国共同犯罪的处理问 题’由于网络的无国界,危害计算机 信息系统安全犯罪行为和犯罪结果可 能分别发生在中华人民共和国领域内 外二根据刑法第六条的规定,犯罪的 行为或者结果有一项发生在中华人民 共和国领域内的,就认为是在中华人 民共和国领域内犯罪。因此,对于这 类危害计算机信息系统安全犯罪案件, 只要其危害后果最终发生在中华人民 共和国领域内,就应当认为是在中华 人民共和国领域内犯罪,应当适用我 国刑法的相关规定。在此前提下,可 能对境外实行犯无法实际行使刑事管 辖权,在境外实行犯未归案的情况下, 对于境内为境外实行犯提供帮助的行 为人,应当依照本条确定的规则处理。

  关于帮助犯在共同犯罪中的类 型认定问题口与传统犯罪不同,网络 环境中的帮助犯在共同犯罪中所起的 作用具有一定的特殊性和复杂性,并

  非只起次要和辅助作用,也可能起主 要作用。因此,对于行为人帮助他人 实施刑法第二百八十五条、第二百八 十六条规定的行为的,应当根据其在 共同犯罪中的作用予以认定,既可以 认定为主犯,也可以认定为从犯。

  【司法解释11】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕29 号,20170101)

  第十条 违反国家规定,针对环 境质量监测系统实施下列行为,或者 强令、指使、授意他人实施下列行为 的,应当依照刑法第二百八十六条的 规定,以破坏计算机信息系统罪论处:

  (一) 修改参数或者监测数据的;

  (二) 干扰采样,致使监测数据 严重失真的;

  (三) 其他破坏环境质量监测系 统的行为。

  重点排污单位篡改、伪造自动监 测数据或者干扰自动监测设施,排放 化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧 化物等污染物,同时构成污染环境罪 和破坏计算机信息系统罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。

  从事环境监测设施维护、运营的 人员实施或者参与实施篡改、伪造自 动监测数据、干扰自动监测设施、破 坏环境质量监测系统等行为的,应当 从重处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于对交警 部门计算机信息系统中存储的交通违 章信息进行删除行为如何定性的研究 意见》(2012)

  违反国家规定,对交警部门计算 机信息系统中存储的交通违章信息进 行删除,收取违章人员的好处,应当 认定为刑法第二百八十六条第二款规 定的对计算机信息系统中存储、处理、 传输的数据进行删除的操作,以破坏 计算机信息系统罪定罪处罚。

  【公安文件】

  《公安部关于对破坏未联网的微型 计算机信息系统是否适用刑法第二百 八十六条的请示的批复》(公复字 〔1998〕7 号,19981125)

  《刑法》第二百八十六条中的 “违反国家规定”是指包括《中华人 民共和国计算机信息系统安全保护条 例》(以下简称《条例》)在内的有关 行政法规、部门规章的规定°《条例》 第五条第二款规定的“未联网的微型 计算机的安全保护办法,另行规定”, 主要是考虑到未联入网络的单台微型 计算机系统所处环境和使用情况比较 复杂,且基本无安全功能,需针对这 些特点另外制定相应的安全管理措施。 然而,未联网的计算机信息系统也属 计算机信息系统,《条例》第二、三、 七条的安全保护原则、规定,对未联 网的微型计算机系统完全适用。因此 破坏未联网的微型计算机信息系统适 用刑法第二百八十六条。

  【指导性案例•法院】

  〔付宣豪、黄子超破坏计算机信息 系统案,FZD2018 -102)

  通过修改路由器、浏览器设 置、锁定主页或者弹出新窗口等技术 手段,强制网络用户访问指定网站的 “DNS劫持”行为,属于破坏计笫机 信息系统,后果严重的,构成破坏计 算机信息系统罪。

  对于“DNS劫持”,应当根据 造成不能正常运行的计算机信息系统 数量、相关计算机信息系统不能正常 运行的时间,以及所造成的损失或者 影响等,认定其是“后果严重”还是 “后果特别严重”。

  〔徐强破坏计算机信息系统案, FZD2018 -103)

  企业的机械远程监控系统属于计 算机信息系统。违反国家规定,对企 业的机械远程监控系统功能进行破坏, 造成计算机信息系统不能正常运行, 后果严重的,构成破坏计算机信息系 统罪。

  〔李森、何利民、张锋勃等人破坏 计算机信息系统案,FZD2018 -104]

  环境质量监测系统属于计算机信 息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量 监测采样设备,干扰采样,致使监测 数据严重失真的,构成破坏计算机信 息系统罪。

  【指导性案例•检察】

  〔李丙龙破坏计算机信息系统案, JZD2017 一 33〕

  以修改域名解析服务器指向的 方式劫持域名,造成计算机信息系统 不能正常运行,是破坏计算机信息系 统的行为a

  修改域名解析服务器指向,强 制用户偏离目标网站或网页进入指定 网站或网页,是典型的域名劫持行为。 行为人使用恶意代码修改目标网站域 名解析服务器,目标网站域名被恶意 解析到其他1P地址,无法正常发挥网 站服务功能,这种行为实质是对计算 机信息系统功能的修改、干扰,符合 刑法第二百八十六条第一款“对计算 机信息系统功能进行删除、修改、增 加、干扰"的规定。

  认定遭受破坏的计算机信息系 统服务用户数,可以根据计算机信息 系统的功能和使用特点,结合网站注 册用户、浏览用户等具体情况,作出 客观判断。

  〔李骏杰等破坏计算机信息系统 案,JZD2017 -34)

  冒用购物网站买家身份进入网 站内部评价系统删改购物评价,属于 对计算机信息系统内存储数据进行修 改操作,应当认定为破坏计算机信息 系统的行为a

  侵入评价系统删改购物评价, 其实质是对计算机信息系统内存储的 数据进行删除、修改操作的行为这 种行为危害到计算机信息系统数据采 集和流量分配体系运行,使网站注册 商户及其商品、服务的搜索受到影响, 导致网站商品、服务评价功能无法正 常运作,侵害了购物网站所属公司的 信息系统安全和消费者的知情权’行 为人因删除、修改某购物网站中差评 数据违法所得25000元以上,构成破 坏计算机信息系统罪,属于“后果特 别严重”的情形,应当依法判处五年 以上有期徒刑。

  〔曾兴亮、王玉生破坏计算机信息

  系统案,JZD2017 - 35〕

  智能手机终端,应当认定为刑 法保护的计算机信息系统,锁定智能 手机导致不能使用的行为,可认定为 破坏计算机信息系统。

  行为人通过修改被害人手机的 登录密码,远程锁定被害人的智能手 机设备,使之成为无法开机的“僵尸 机”,属于对计算机信息系统功能进行 修改、干扰的行为 造成10台以上智 能手机系统不能正常运行,符合刑法 第二百八十六条破坏计算机信息系统 罪构成要件中“对计算机信息系统功 能进行修改、干扰” “后果严重”的 情形,构成破坏计算机信息系统罪.

  行为人采用非法手段锁定手机 后以解锁为条件,索要钱财,在数额 较大或多次敲诈的情况下,其目的行 为又构成就诈勒索罪 在这类犯罪案 件中,手段行为构成的破坏计算机信 息系统罪与目的行为构成的歇诈勒索 罪之间成立牵连犯 牵连犯应当从一 重罪处断―

  〔卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取 计算机信息系统数据案,JZD2017 - 36]

  超出授权范围使用账号、密码登 录计算机信息系统,属于侵入计算机 信息系统的行为;侵入计算机信息系 统后下载其储存的数据,可以认定为 非法获取计算机信息系统数据

  【法院公报案例】

  〔江苏省无锡市滨湖区人民检察院 诉马志松等破坏计算机信息系统案, GB2009 -2〕

  根据刑法第二百八十六条的规定, 违反国家规定,对计算机信息系统功 能进行删除、修改、增加、干扰或者 对计算机信息系统中存储、处理或者 传输的数据和应用程序进行删除、修 改、增加的操作或者故意制作、传播 计算机病毒等破坏,性程序,造成计算 机信息系统不能正常运行,后果严重 的,构成破坏计算机信息系统罪

  行为人违反国家规定,釆用干扰 的技术手段攻击劫持互联网运营商的 公共域名服务器,在域名服务器中添 加指令,在大量个人计算机信息系统 中植入木马病毒,造成计算机信息系 统不能正常运行.后果严重的,应以 破坏计算机信息系统罪定罪处罚:

  【法院参考案例】

  〔参考案例第783号:童莉、蔡少 英破坏计算机信息系统案〕公安交通 管理部门协管员非法侵入道路交通违 法信息管理系统,清除车辆违章信息, 收取违章人员钱财的行为如何定性?

  公安交通管理部门协管员非法侵 入道路交通违法信息管理系统,清除 车辆违章信息,收取违章人员钱财的 行为构成破坏计算机信息系统罪

  〔参考案例第784号:孙小虎破坏 计算机信息系统案〕如何适用破坏计 算机系统罪中的“经济损失”和“违 法所得”情节?

  经济损失教额和违法所得数额都 是破坏计算机信息系统犯罪中定罪量 刑的标准.如果这两个数额分别属于 后养严重、后果特别严重的情节,导 致量刑上的冲突时,应当按照处罚较 重的数额对被告人进行量刑,另一数 额可作为量刑的酌定情节予以考虑, 如此才能真正在具体案件中实现罪刑 相适应C *

  〔参考案例第1029号:乐姿等破 坏计算机信息系统案〕在无法准确认 定经济损失、用户数量的情况下,如 何认定破坏计算机信息系统的“后果 严重”?

  行为人恶意攻击计算机信息系统 达10次以上,总计时间约40小时, 造成为全国知名婚恋交友网站提供服 务的计算机信息系统长时间内无法正 常运行,并造成一定的经济损失:受 害公司向法庭提交的因网站受攻击导 致客户退费112万元及该公司有16万 余名注册用户的证据材料虽不能作为 定案根据,却可以作为评价其公司经 营规模与实际注册用户数量的重要参 考因此,行为人所实施的具体行为, 既必然造成经济损失,又导致众多计 算用户受影响,且影响时间较长,这 些情节较《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理危害计算机信息系统 安全刑事案件应用法律若干问题的解 释》所规定的“造成经济损失一万元 以上”或者“造成为一万以上用户提 供服务的计算机信息系统不能正常运 行累计一小时以上”的入罪条件,在 性质、情节、社会危害程度等方面均 有过之而无不及 因此,可以据此认 定上述行为符合“造成其他严重后 果”的情形

  第二百八十六条之一【拒不履 行信息网络安全管理义务罪】网络 服务提供者不履行法律、行政法规 规定的信息网络安全管理义务,经 监管部门责令采取改正措施而拒不 改正,有下列情形之一的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金:

  (一)致使违法信息大量传 播的;

  (-)致使用户信息泄露,造成 严重后果的;

  (三) 致使刑事案件证据灭失, 情节严重的;

  (四) 有其他严重情节的。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他 犯罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第二十 八条增设。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯公民个人信息刑事案件 适用法律若干问题的解释》(法释 〔2017〕10 号,20170601)

  第九条 网络服务提供者拒不履 行法律、行政法规规定的信息网络安 全管理义务,经监管部门责令釆取改 正措施而拒不改正.致使用户的公民 个人信息泄露.造成严重后果的,应 当依照刑法第二百八十六条之一的规 定,以拒不履行信息网络安全管理义

  务罪定罪处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32 号,20161219)

  三、全面惩处关联犯罪

  (六)网络服务提供者不履行法 律、行政法规规定的信息网络安全管 理义务,经监管部门责令釆取改正措 施而拒不改正,致使诈骗信息大量传 播,或者用户信息泄露造成严重后果 的,依照刑法第二百八十六条之一的 规定,以拒不履行信息网络安全管理 义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二百八十七条【利用计算机 实施有关犯罪行为的处理】利用计 算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、 挪用公款、窃取国家秘密或者其他 犯罪的,依照本法有关规定定罪 处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1202号:赵宏铃等 盗窃案〕非法侵入景点检售票系统修 改门票教据获取门票收益的行为如何 定性?

  对网管员非法侵入单位的景点检 售票系统,修改门票数据,并获取门 票收益的行为,应当以盗窃罪论处。

  第二百八十七条之一【非法利 用信息网络罪】利用信息网络实施 下列行为之一,情节严重的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金:

  (-)设立用于实施诈骗、传授 犯罪方法、制作或者销售违禁物品、 管制物品等违法犯罪活动的网站、 通讯群组的;

  (二) 发布有关制作或者销售毒 品、枪支、淫秽物品等违禁物品、 管制物品或者其他违法犯罪信息的;

  (三) 为实施诈骗等违法犯罪活 动发布信息的。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照第一款 的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他 犯罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第二十 九条增设。

  【司法解释I ]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理组织、强迫、引诱、容留、介 绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解 释》(法释〔2017〕13 号,20170725)

  第八条第二款利用信息网络发 布招嫖违法信息,情节严重的,依照 刑法第二百八十七条之一的规定,以 非法利用信息网络罪定罪处罚。同时 构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的 规定定罪处罚。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理毒品犯罪 案件适用法律若干问题的解释》(法 释〔2016〕8 号,20160411)

  第十四条 利用信息网络,设立 用于实施传授制造毒品、非法生产制 毒物品的方法,贩卖毒品,非法买卖 制毒物品或者组织他人吸食、注射毒 品等违法犯罪活动的网站、通讯群组, 或者发布实施前述违法犯罪活动的信 息,情节严重的,应当依照刑法第二 百八十七条之一的规定,以非法利用 信息网络罪定罪处罚。

  实施刑法第二百八十七条之一、 第二百八十七条之二规定的行为,同 时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物 品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯公民个人信息刑事案件 适用法律若干问题的解释》(法释 〔2017〕10 号,20170601)

  第八条设立用于实施非法获取、 出售或者提供公民个人信息违法犯罪 活动的网站、通讯群组,情节严重的, 应当依照刑法第二百八十七条之一的 规定,以非法利用信息网络罪定罪处 罚;同时构成侵犯公民个人信息罪的, 依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

  第二百八十七条之二【帮助信 息网络犯罪活动罪】明知他人利用 信息网络实施犯罪,为其犯罪提供 互联网接入、服务器托管、网络存 储、通讯传输等技术支持,或者提 供广告推广、支付结算等帮助,情 节严重的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照第一款 的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他 犯罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第二十 九条增设°

  【立法-要点注释】

  “互联网接入”,是指为他人 提供访问互联网或者在互联网发布信 息的通路。目前常用的互联网接入服 务有电话线拨号接入、ADSL接入、光 纤宽带接入、无线网络等方式。用户 只有通过这些特定的通信线路连接到 互联网服务提供商,享受其提供的互 联网入网连接和信息服务,才能连接 使用互联网或者建立服务器发布消息。 这一规定主要针对互联网接入服务提 供商,如果其明知他人利用其接入服 务实施犯罪,仍继续让对方使用,情 节严重的,构成本罪。

  “服务器托管”,是指将服务 器及相关设备托管到具有专门数据中 心的机房。托管的服务器一般由客户 通过远程方式自行维护,由机房负责 提供稳定的电源、带宽、温湿度等物 理环境口 “网络存储”通常是指通过 网络存储、管理数据的载体空间,如 常用的百度网盘、QQ中转站等。

  “通讯传输”,是指用户之间

  传输信息的通路。例如,电信诈骗犯 罪中犯罪分子常用的VOIP电话,这种 技术能将语音信号经技术处理后通过 互联网传输出去。另一种常用的通讯 传输通道是VPN (虚拟专用网络), 该技术能在公用网络上建立专用网络, 进行加密通讯。目前很多网络犯罪嫌 疑人使用VPN技术隐藏其真实位置。

  常见的为他人实施网络犯罪提 供技术支持的行为方式还有销售赌博 网站代码,为病毒、木马程序提供免 杀服务,为网络盗窃、QQ视频诈骗制 作专用木马程序,为设立“钓鱼网 站”等提供技术支持等行为。

  为他人利用信息网络实施犯罪 提供广告推广包括两种情况:一种情 况是为利用网络实施犯罪的人做广告、 拉客户;另一种情况是为他人设立的 犯罪网站拉广告客户,帮助该犯罪网 站获得广告收入,以支持犯罪网站的 运营。打击此类行为,有利于切断犯 罪网站收入来源。

  第二百八十八条【扰乱无线电 通讯管理秩序罪】违反国家规定, 擅自设置、使用无线电台(站),或 者擅自使用无线电频率,干扰无线 电通讯秩序,情节严重的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金;情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并 处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第二百八十八条 【扰乱无线电 通讯管理秩序罪】违反国家规定.擅 自设置、使用无线电台(站),或者 擅自占用频率,经责令停止使用后拒 不停止使用.干扰无线电通讯正常进 行,造成严重后果的,处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单 处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,依照前款的规定 处罚C

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十条对原 条文作岀下述修改:一是取消了原来 “经责令停止使用后拒不停止使用” 的规定,降低了构成犯罪的门槛;二 是将原来规定的“造成严重后果”改 为“情节严重”;三是增加了一档刑 罚,对“情节特别严重的”,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  【司法解释丨】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等 刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2017〕11 号,20170701)

  第一条具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第二百八十八条第一 款规定的“擅自设置、使用无线电台 (站)・或者擅自使用无线电频率,干 扰无线电通讯秩序”:

  (一)未经批准设置无线电广播 电台(以下简称“黑广播”),非法使 用广播电视专用频段的频率的;

  (二) 未经批准设置通信基站 (以下简称“伪基站”),强行向不特 定用户发送信息,非法使用公众移动 通信频率的;

  (三) 未经批准使用卫星无线电 频率的;

  (四) 非法设置、使用无线电干 扰器的;

  (五) 其他擅自设置、使用无线 电台(站),或者擅自使用无线电频 率,干扰无线电通讯秩序的情形:

  第二条违反国家规定,擅自设 置、使用无线电台(站),或者擅自 使用无线电频率,干扰无线电通讯秩 序,具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第二百八十八条第一款规定的 “情节严重,,:

  (一) 影响航天器、航空器、铁 路机车、船舶专用无线电导航、遇险 救助和安全通信等涉及公共安全的无 线电频率正常使用的;

  (二) 自然灾害、事故灾难、公 共卫生事件、社会安全事件等突发事 件期间,在事件发生地使用“黑广 播”“伪基站”的;

  (三) 举办国家或者省级重大活 动期间,在活动场所及周边使用“黑 广播”“伪基站”的;

  (四) 同时使用三个以上“黑广 播”“伪基站”的;

  (五) “黑广播”的实测发射功率 五百瓦以上,或者覆盖范围十公里以 上的;

  (六) 使用“伪基站”发送诈骗、 赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链 接等违法犯罪信息,数量在五千条以 上,或者销毁发送数量等记录的;

  (七) 雇佣、指使未成年人、残 疾人等特定人员使用“伪基站”的;

  (八) 违法所得三万元以上的;

  (九) 曾因扰乱无线电通讯管理 秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因 扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处 罚,又实施刑法第二百八十八条规定 的行为的;

  (十)其他情节严重的情形。

  第三条违反国家规定,擅自设 置、使用无线电台(站),或者擅自 使用无线电频率,干扰无线电通讯秩 序,具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第二百八十八条第一款规定的 “情节特别严重”:

  (一) 影响航天器、航空器、铁 路机车、船舶专用无线电导航、遇险 救助和安全通信等涉及公共安全的无 线电频率正常使用,危及公共安全的;

  (二) 造成公共秩序混乱等严重 后果的;

  (三) 自然灾害、事故灾难、公 共卫生事件和社会安全事件等突发事 件期间,在事件发生地使用“黑广 播” “伪基站”,造成严重影响的;

  (四) 对国家或者省级重大活动 造成严重影响的;

  (五) 同时使用十个以上“黑广 播”“伪基站”的;

  (六) “黑广播”的实测发射功率 三千瓦以上,或者覆盖范围二十公里 以上的;

  (七) 违法所得十五万元以上的;

  (八) 其他情节特别严重的情形

  第五条单位犯本解释规定之罪 的,对单位判处罚金,并对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员,依 照本解释规定的自然人犯罪的定罪量 刑标准定罪处罚。

  第六条擅自设置、使用无线电 台(站),或者19自使用无线电频率, 同时构成其他犯罪的,按照处罚较重 的规定定罪处罚。

  明知他人实施诈骗等犯罪,使用 “黑广播” “伪基站”等无线电设备为 其发送信息或者提供其他帮助,同时 构成其他犯罪的,按照处罚较重的规 定定罪处罚。

  第八条为合法经营活动,使用 “黑广播”“伪基站”或者实施其他扰 乱无线电通讯管理秩序的行为,构成 扰乱无线电通讯管理秩序罪,但不属 于“情节特别严重”,行为人系初犯, 并确有悔罪表现的,可以认定为情节 轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确 有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。

  第九条对案件所涉的有关专门 性问题难以确定的,依据司法鉴定机 构出具的鉴定意见,或者下列机构出 具的报告,结合其他证据作出认定:

  (一) 省级以上无线电管理机构、 省级无线电管理机构依法设立的派出 机构、地市级以上广播电视主管部门 就是否系“伪基站” “黑广播”出具 的报告;

  (二) 省级以上广播电视主管部 门及其指定的检测机构就“黑广播” 功率、覆盖范围出具的报告;

  (三)省级以上航空、铁路、船 舶等主管部门就是否干扰导航、通信 等出具的报告。

  对移动终端用户受影响的情况, 可以依据相关通信运营商出具的证明, 结合被告人供述、终端用户证言等证 据作出认定。

  第十条 本解释自2017年7月1 日起施行G

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于审理扰乱电信 市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕12号, 20000524)

  第五条违反国家规定,擅自设 置、使用无线电台(站),或者擅自 占用频率,非法经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务进行营利活动, 同时构成非法经营罪和刑法第二百八 十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩 序罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  【司法解释111】

  《最高人民法院关于审理危害军事 通信刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2007〕 13 号,20070629)

  第六条第四款违反国家规定, 擅自设置、使用无线电台、站,或者 擅自占用频率,经责令停止使用后拒 不停止使用,干扰无线电通讯正常进 行,构成犯罪的,依照刑法第二百八 十八条的规定定罪处罚;①造成军事 通信中断或者严重障碍,同时构成刑 法第二百八十八条、第三百六十九'条 第一款规定的犯罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32 号,20161219)

  三、全面惩处关联犯罪

  (一)在实施电信网络诈骗活动 中,非法使用“伪基站” “黑广播”, 干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二 百八十八条规定的,以扰乱无线电通 讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构 成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定 罪处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1227号:李雄剑等 扰乱无线电通讯管理秩序案〕利用伪 基站群发短信的行为如何定罪处罚?

  对利用伪基站群发短信的行为, 在《刑法修正案(九)》实施前,以 破坏公用电信设施罪定罪处罚。但是, 《刑法修正案(九)》实施后,对此类 行为,应当适用刑法第二百八十八条 第一款的规定,以扰乱无线电通讯管 理秩序罪定罪处罚-

  第二百八十九条【故意伤害 罪】【故意杀人罪】【抢劫罪】聚众 “打砸抢”,致人伤残、死亡的,依 照本法第二百三十四条、第二百三 十二条的规定定罪处罚。毁坏或者 抢走公私财物的,除判令退赔外, 对首要分子,依照本法第二百六十 三条的规定定罪处罚。

  【司法解释】

  《最髙人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第九条在预防、控制突发传染 病疫情等灾害期间,聚众“打砸抢”, 致人伤残、死亡的,依照刑法第二百 八十九条、第二百三十四条、第二百 三十二条的规定,以故意伤害罪或者 故意杀人罪定罪,依法从重处罚。对 毁坏或者抢走公私财物的首要分子, 依照刑法第二百八十九条、第二百六 十三条的规定,以抢劫罪定罪,依法 从重处罚.

  第二百九十条【聚众扰乱社会 秩序罪】聚众扰乱社会秩序,情节 严重,致使工作、生产、营业和教 学、科研、医疗无法进行,造成严 重损失的,对首要分子,处三年以 上七年以下有期徒刑;对其他积极 参加的,处三年以下有期徒刑、拘 役、管制或者剥夺政治权利。

  【聚众冲击国家机关罪】聚众冲 击国家机关,致使国家机关工作无 法进行,造成严重损失的,对首要

  ①刑法修正案(九)第三十条已经 删除了 “经责令停止使用后拒不停止使 用”的入罪要求,实践中应当按修正后的 条文执行O 编者注

  分子,处五年以上十年以下有期徒 刑;对其他积极参加的,处五年以 下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。

  【扰乱国家机关工作秩序罪】多 次扰乱国家机关工作秩序,经行政 处罚后仍不改正,造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制。

  【组织、资助非法聚集罪】多次 组织、资助他人非法聚集,扰乱社 会秩序,情节严重的,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第二百九十条 【聚众扰乱社会 秩序罪】聚众扰乱社会秩序,情节严 重,致使工作、生产、营业和教学、 科研无法进行,造成严重损失的,对 首要分子,处三年以上匕年以下有期 徒刑;对其他积扱参加的,处三年以 下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政 治权利。

  【聚众冲击国家机关罪】聚众冲 击国家机关,致使国家机关工作无法 进行,造成严重损失的,对首要分子. 处五年以上十年以下有期徒刑;对其 他积极参加的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十一条对 原条文作出下述修改:一是在第一款 聚众扰乱社会秩序保护范围的规定中 增加了 “医疗、’秩序。二是增加了多 次扰乱国家机关工作秩序,经行政处 罚后仍不改正,造成严重后果的,追 究刑事责任 三是增加了多次组织、 资助他人非法聚集,扰乱社会秩序, 情节严重的,追究刑事责任的规定 【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 (公通字〔2013〕25 号,20130719)

  一、对扰乱信访工作秩序违法犯 罪行为的处理

  6.聚众扰乱信访工作秩序,情节 严重,符合《刑法》第二百九十条第 一款规定的,对首要分子和其他积极 参加者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑 事责任

  四、对妨害社会管理秩序违法犯 罪行为的处理

  在国家机关办公场所周围实施 静坐,张贴、散发材料,呼喊口号, 打横幅,穿着状衣、出示状纸,扬言 自伤、自残、自杀等行为或者非法聚 集,经有关国家机关工作人员劝阻、 批评和教育无效的,依据《信访条 例》第四十七条第二款规定,公安机 关予以警告、训诫或者制止,收缴相 关材料和横幅、状纸、状衣等物品; 符合《治安管理处罚法》第二十三条 第一款第一项、第二款规定的,以扰 乱单位秩序、聚众扰乱単位秩序依法 予以治安管理处罚;符合《刑法》第 二百九十条第一款规定的,对非法聚 集的首要分子和其他积极参加者以聚 •众扰乱社会秩序罪追究刑事责任;聚 集多人围堵、冲击国家机关,扰乱国 家机关正常秩序,符合《刑法》第二 百九十条第二款规定的,对首要分子 和其他积极参加者以聚众冲击国家机 关罪追究刑事责任。 ,

  4.在外国使领馆区、国际组织驻 华机构所在地实施静坐,张贴、散发 材料,呼喊口号,打横幅,穿着状衣、 出示状纸等行为或者非法聚集的,应 当立即制止,根据《人民警察法》第 八条规定,迅速带离现场,并收缴相 关材料和横幅、状纸、状衣等物品; 符合《治安管理处罚法》第二十三条 第一款第一项、第二款规定的,以扰 乱公共场所秩序、聚众扰乱公共场所 秩序依法予以治安管理处罚;符合 《刑法》第二百九十条第一款规定的, 对首要分子和其他积极参加者以聚众 扰乱社会秩序罪追究刑事责任

  第二百九十一条【聚众扰乱公 共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰 乱车站、码头、民用航空站、商场、 公园、影剧院、展览会、运动场或 者其他公共场所秩序,聚众堵塞交 通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍 国家治安管理工作人员依法执行职 务,情节严重的,对首要分子,处 五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 【立法-要点注释】

  “其他公共场所”,主要是指礼 堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村 集市等。“情节严重”,主要是指聚众 扰乱公共场所秩序或者聚众破坏交通 秩序,人数多或者时间长的;造成人 员伤亡、建筑物损坏、公私财物受到 重大损失等严重后果的;影响或者行 为手段恶劣的;等等。

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 (公通字〔2013〕25 号,20130719)

  四、对妨害社会管理秩序违法犯 罪行为的处理

  在车站、码头、商场、公园、 广场等公共场所张贴、散发材料,呼 喊口号,打横幅,穿着状衣、出示状 纸,或者非法聚集,以及在举办文化、 体育等大型群众性活动或者国内、国 际重大会议期间,在场馆周围、活动 区域或者场内实施前述行为,经劝阻、 批评和教育无效的,依据《信访条 例》第四十七条第二款规定,公安机 关予以警告、训诫或者制止,收缴相 关材料和横幅、状纸、状衣等物品; 符合《治安管理处罚法》第二十三条 第一款第二项、第二款或者第二十四 条第一款第一项、第三项、第五项规 定的.以扰乱公共场所秩序、聚众扰 乱公共场所秩序或者强行进入大型活 动场所内、在大型活动场所内展示侮 辱性物品、向大型活动场所内投掷杂 物依法予以治安管理处罚;聚众扰乱 公共场所秩序,抗拒、阻碍国家治安 管理工作人员依法执行职务,情节严 重,符合《刑法》第二百九十一条规 定的,对首要分子以聚众扰乱公共场 所秩序罪追究刑事责任。

  在信访接待场所、其他国家机 关门前或者交通通道上堵塞、阻断交 通或者非法聚集,影响交通工具正常

  行驶,符合《治安管理处罚法》第二 十三条第一款第四项、第二款规定的, 以妨碍交通工具正常行驶、聚众妨碍 交通工具正常行驶依法予以治安管理 处罚;符合《刑法》第二百九十一条 规定的,对首要分子以聚众扰乱交通 秩序罪追究刑事责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第932号:余胜利、尤 庆波聚众扰乱交通秩序案〕如何认定 聚众扰乱交通秩序罪中的“首要分 子”和“情节严重”?

  聚众扰乱活动的造意者、煽动 者应当认定为聚众扰乱交通秩序罪中 的“首要分子”。聚众犯罪中的首要 分子是聚众犯罪的犯意发动者、参与 人员的聚集者、犯罪实施过程的指挥 操控者,在整个犯罪中起着关键性作 用。“组织、策划、指挥”为选择性 要件,只需具备其中之一即可认定为 “首要分子气

  聚众扰乱交通秩序罪不要求 “聚众堵塞交通或者破坏交通秩序” 达到情节严重的同时“抗拒、阻碍国 家治安管理工作人员依法执行职务” 也达到情节严重

  对具有交通堵塞严重、持续时 间长、聚集人数多、社会影响恶劣、 公私财产损失大、发生人员伤亡等情 形的,都可以认定为聚众扰乱交通秩 序罪中的“情节严重”。

  第二百九 条之一【投放虚

  假危险物质罪】【编造、故意传播虚 假恐怖信息罪】投放虚假的爆炸性、 毒害性、放射性、传染病病原体等 物质,或者编造爆炸威胁、生化威 胁、放射威胁等恐怖信息,或者明 知是编造的恐怖信息而故意传播, 严重扰乱社会秩序的,处五年以下 有期徒刑、拘役或者管制;造成严 重后果的,处五年以上有期徒刑。

  【编造、故意传播虚假信息罪】 编造虚假的险情、疫情、灾情、警 情,在信息网络或者其他媒体上传 播,或者明知是上述虚假信息,故 意在信息网络或者其他媒体上传播, 严重扰乱社会秩序的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制;造成严 重后果的,处三年以上七年以下有 期徒刑。

  【修正前条文】

  第二百九十一条之一【投放虚 假危险物质罪】【编造、故意传播虚 假恐怖信息罪】投放虚假的爆炸性、 毒害性、放射性、传染病病原体等物 质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、 放射威胁等恐怖信息,或者明知是编 造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱 社会秩序的,处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制;造成严重后果的,处 五年以上有期徒刑。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(三)第八条 增设,刑法修正案(九)第三十二条 增加了第二款关于传播虚假的险情、 疫情、灾情、警情的规定。

  .【司法解释I ]

  《最高人民法院关于审理编造、故 意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法 律若干问题的解释》(法释〔2013〕 24 号,20130930)

  第一条编造恐怖信息,传播或 者放任传播,严重扰乱社会秩序的, 依照刑法第二百九十一条之一的规定, 应认定为编造虚假恐怖信息罪。

  明知是他人编造的恐怖信息而故 意传播,严重扰乱社会秩序的,依照 刑法第二百九十一条之一的规定,应 认定为故意传播虚假恐怖信息罪匸

  第二条编造、故意传播虚假恐 怖信息,具有下列情形之一的,应当 认定为刑法第二百九十一条之一的 “严重扰乱社会秩序”:

  (一) 致使机场、车站、码头、 商场、影剧院、运动场馆等人员密集 场所秩序混乱,或者采取紧急疏散措 施的;

  (二) 影响航空器、列车、一船舶 等大型客运交通工具正常运行的;

  (三) 致使国家机关、学校、医 院、厂矿企业等单位的工作、生产、 经营、教学、科研等活动中断的;

  (四) 造成行政村或者社区居民 生活秩序严重混乱的;

  (五) 致使公安、武警、消防、 卫生检疫等职能部门釆取紧急应对措 施的;

  (六) 其他严重扰乱社会秩序的。

  第三条编造、故意传播虚假恐 怖信息.严重扰乱社会秩序,具有下 列情形之一的,应当依照刑法第二百 九十一条之一的规定,在五年以下有 期徒刑范围内酌情从重处罚:

  (一)致使航班备降或返航;或 者致使列车、船舶等大型客运交通工

  具中断运行的;

  (二) 多次编造、故意传播虚假 恐怖信息的;

  (三) 造成直接经济损失二十万 元以上的;

  (四) 造成乡镇、街道区域范围 居民生活秩序严重混乱的;

  (五) 具有其他酌情从重处罚情 节的C

  第四条编造、故意传播虚假恐 怖信息,严重扰乱社会秩序,具有下 列情形之一的,应当认定为刑法第二 百九十一条之一的“造成严重后果”, 处五年以上有期徒刑:

  (一) 造成三人以上轻伤或者一 人以上重伤的;

  (二) 造成直接经济损失五十万 元以上的;

  (三) 造成县级以上区域范围居 民生活秩序严重混乱的;

  (四) 妨碍国家重大活动进行的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  第五条编造、故意传播虚假恐 怖信息,严重扰乱社会秩序,同时又 构成其他犯罪的,择一重罪处罚。

  第六条 本解释所称的“虚假恐 怖信息”,是指以发生爆炸威胁、生化 威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、 重大灾情、重大疫情等严重威胁公共 安全的事件为内容,可能引起社会恐 慌或者公共安全危机的不真实信息。

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理预防、控制突发传染病疫情 等灾害的刑事案件具体应用法律若干

  问题的解释》(法释〔2003〕8号, 20030515)

  第十条第一款编造勺突发传染 病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者 明知是编造的此类恐怖信息而故意传 播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法 第二百九十一条之一的规定,以编造、 故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚:

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑 事案件适用法律若干问题的意见》(公 通字〔2014〕34 号,20140909)

  二、准确认定案件性质

  (五)编造以发生爆炸威胁、生 化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、 垂大灾情、重大疫情等严重威胁公共 安全的事件为内容的虚假恐怖信息, 或者明知是虚假恐怖信息而故意传播、 散布,严重扰乱社会秩序的,以编造、 故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

  【司法指导文件11】

  《最高人民检察院关于依法严厉打 击编造、故意传播虚假恐怖信息威胁 民航飞行安全犯罪活动的通知》(高 检发侦监字〔2013〕5号,20130531)

  二、……根据刑法第二百九十一 条之一的有关规定,编造虚假恐怖信 息并向特定对象散布,严重扰乱社会 秩序的,即构成编造虚假恐怖信息罪。 编造虚假恐怖信息以后向不特定对象 散布,严重扰乱社会秩序的,构成编 造、故意传播虚假恐怖信息罪。对于 编造、故意传播虚假恐怖信息,引起 公众恐慌,或者致使航班无法正常起 降,破坏民航正常运输秩序的,应当 认定为“严重扰乱社会秩序”。工作 中,要准确把握犯罪构成要件,依法 引导取证,加强法律监督,防止打击 不力。

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意 见》(公通字〔2013〕25 号,20130719)

  四、对妨害社会管理秩序违法犯 罪行为的处理

  8.散布谣言,谎报险情、疫情、 警情,投放虚假的爆炸性、毒害性、 放射性、腐蚀性物质或者传染病病原 体等危险物质,扬言实施放火、爆炸、 投放危险物质,制造社会影响、扰乱 公共秩序,符合《治安管理处罚法》 第二十五条规定的,以虚构事实扰乱 公共秩序、投放虚假危险物质扰乱公 共秩序、扬言实施放火、爆炸、投放 危险物质扰乱公共秩序依法予以治安 管理处罚;符合《刑法》第二百九十 一条之一规定的,以投放虚假危险物 质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息 罪追究刑事责任.

  【指导性案例•检察】

  〔李泽强编造、故意传播虚假恐怖 信息案,JZD2013-9]

  编造、故意传播虚假恐怖信息罪 是选择性罪名。编造恐怖信息以后向 特定对象散布,严重扰乱社会秩序的, 构成编造虚假恐怖信息罪编造恐怖 信息以后向不特定对象散布,严重扰 乱每•会秩序的,构成编造、故意传播 虚假恐怖信息罪对于实施数个编造、

  故意传播虚假恐怖信息行为的,不实 行数罪并罚,但应当将其作为量刑情 节予以考虑,, •

  〔卫学臣编造虚假恐怖信息案, JZD2013 -10]

  关于编造虚假恐怖信息造成“严 重扰乱社会秩序”的认定,应当结合 行为对正常的工作、生产、生活、经 营、教学、科研等秩序的影响程度、 对公众造成的恐梳程度以及处置情况 等因素进行综合分析判断 对于编造、 故意传播虚假恐怖信息成胁民航安全, 引起公众恐慌,或者致使航班无法正 常起降的,应当认定为“严重扰乱社 会秩序气

  〔袁才彦编造虚假恐怖信息案, JZD2013-11]

  对于编造虚假恐怖信息造成有关 部门实施人员疏散,引起公众极度恐 慌的,或者致使相关单位无法正常营 业,造成重大经济损失的,应当认定 为“造成严重后果”以编造虚假恐 怖信息的方式,实施敲诈勒索等其他 犯罪的,应当根据案件事实和证据情 况,择一重罪处断

  【法院参考案例】

  〔参考案例第372号:袁才彦编造 虚假恐怖信息案〕以編造爆炸成胁等 恐怖信息的方式向有关单位进行敲诈 勒索的,如何定罪处罚?

  以编造虚假恐怖信息的方式实 施敲诈勒索的,行为人只实施了一个 行为,该行为具有多重属性,触犯了 两个罪名,符合想象竞合犯的特征, 应按该行为所触犯的罪名中的一个重 罪论处。

  编造虚假恐怖信息罪侵犯的客 体是社会管理秩序,从犯罪手段上讲 一般不足以对公共安全,即不特定人 的生命、身体、健康或重大公私财产 造成实际的危害而对于行为人编造 虚假恐怖信息在公众场合传播,如在 公众集会、节日游园等人群密集场所, 编造虚假恐怖信息,引起秩序大乱, 造成人员践踏死伤的,属于严重危害 公共安全的行为,如果行为人明知或 足以认识到自己的行为会造成人员践 踏死伤的后果,仍然希望或放任该危 害结果发生的,应定性为以危险方法 危害公共安全罪

  〔参考案例第559号:贾志攀编 造、故意传播虚假恐怖信息案〕虚假 地震信息能否认定为虚假恐怖信息?

  虚假地震信息属于虚假恐怖信息. 侵入国家事务领域的计算机信息系统 编造虚假地震信息的,以编造虚假恐 怖信息罪处罚匚

  第二百九十二条【聚众斗殴 罪】聚众斗殴的,对首要分子和其 他积极参加的,处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制;有下列情形之 一的,对首要分子和其他积极参加 的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (-)多次聚众斗殴的;

  (二) 聚众斗殴人数多,规模 大,社会影响恶劣的;

  (三) 在公共场所或者交通要道 聚众斗殴,造成社会秩序严重混 乱的;

  (四) 持械聚众斗殴的。

  聚众斗殴,致人重伤、死亡的, 依照本法第二百三十四条、第二百 三十二条的规定定罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十六条〔聚众斗殴案(刑法 第二百九十二条第一款)〕组织、策 划、指挥或者积极参加聚众斗殴的, 应予立案追诉。

  【司法指导文件【】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量 刑指导意见》(法发〔2017〕7号, 20170401)

  (十二)聚众斗殴罪

  构成聚众斗殴罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量 刑起点:

  (1) 犯罪情节一般的,可以在二 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定最 刑起点

  (2) 有下列情形之一的,可以在 三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑 起点:聚众斗殴三次的;聚众斗殴人 数多,规模大,社会影响恶劣的;在 公共场所或者交通要道聚众斗殴,造 成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗 殴的。

  在量刑起点的基础上,可以根 据聚众斗殴人数、次数、手段严重程 度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增 加刑罚量,确定基准刑°

  【司法指导文件n】

  关于对参加聚众斗殴受重伤或者 死亡的人及其家属提出的民事赔偿请 求能否予以支持问题,参见本法三十 六条项下【司法指导文件IV】。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第350号:倪以刚等聚 众斗殴案〕如何把握聚众斗殴罪的犯 罪构成及转化要件?

  单方有聚众斗殴故意的也可以 构成聚众斗殴罪。在殴斗的理解上, 只要双方或一方采用暴力方式进行殴 斗,不论采用何种暴力方式都是结伙 殴斗行为。

  关于聚众斗殴向故意伤害的转 化。在聚众斗殴致人伤害案件中,首 要分子对全部犯罪事实负责,无论其 是否实施实行行为,应转化为故意伤 害无异议其他行为人如相互配合, 实施殴打的行为,尽管行为人所处的 地位、具体分工、参与程度可能不同, 但他们行为指向的目标相同,为达到 同一个目的,每一个人的行为都是整 个加害行为的有机组成部分,因此共 同行为人的行为与被害人重伤的结果 之间互为因果关系。即使难以分清致 被害人受伤的直接责任人,对参与砍 打被害人的行为均应按本条第二款的 规定转化为故意伤害罪-如没有实施 殴打行为,仍只应定聚众斗殴罪门

  关于聚众斗殴“次”的认定。 应综合考虑聚众斗殴故意、在时间上 是•否有明显的间隔、在场所上是否为 不同地方、客观上针对的对象情况。 在时间、地点、针对的对象上均有不 同,虽然是同一个故意支配,但在行 为上不是持续而是连续,在两地均可 以独立地构成聚众斗殴犯罪,应认定 为两次。

  〔参考案例第521号:王乾坤故意 杀人案〕聚众斗殴既致人死亡又致人 轻伤的,如何定罪处罚?

  聚众斗殴既致人死亡又致人轻伤 的,以故意杀人一罪定罪处罚,而不 应以故意杀人、故意伤害两罪处罚。

  〔参考案例第882号:李天龙、高 政聚众斗殴案〕聚众斗殴并驾车撞击 对方的行为是否认定为持械聚众斗殴, 以及如何认定相关帮助行为的性质?

  利用车辆撞击聚众斗殴一方的人 可以认定为“持械聚众斗殴帮助 指认对象,明知行为人持械斗殴而未 实施任何阻止的,应当认定为持械斗 殴的共同故意行为.

  第二百九十三条【寻衅滋事 罪】有下列寻衅滋事行为之一,破 坏社会秩序的,处五年以下有期徒 刑、拘役或者管制:

  (-)随意殴打他人,情节恶 劣的;

  (-)追逐、拦截、辱骂、恐吓 他人,情节恶劣的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物,情节严重的;

  (四) 在公共场所起哄闹事,造 成公共场所秩序严重混乱的。

  纠集他人多次实施前款行为, 严重破坏社会秩序的,处五年以上 十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

  【修正前条文】

  第二百九十三条 【寻衅滋事 罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏 社会秩序的,处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制:

  (一) 随意殴打他人,情节恶 劣的;

  (二) 追逐、拦截、辱骂他人, 情节恶劣的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物,情节严重的;

  (四) 在公共场所起哄闹事,造 成公共场所秩序严重混乱的。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十二条对 原条文作出下述修改:一是在原第二 项“追逐、拦截、辱骂”后增加了 “恐吓”他人的行为;二是增加了一 款纠集他人多次实施寻衅滋事严重破 坏社会秩序的行为。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第三十七条〔寻衅滋事案(刑法 第二百九十三条)〕随意殴打他人, 破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一)致一人以上轻伤或者二人

  以上轻微伤的;

  (二) 引起他人精神失常、自杀 等严重后果的;

  (三) 多次随意殴打他人的;

  (四) 持凶器随意殴打他人的;

  (五) 随意殴打精神病人、残疾 人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、 未成年人,造成恶劣社会影响的;

  (六) 在公共场所随意殴打他人, 造成公共场所秩序严重混乱的;

  (七) 其他情节恶劣的情形

  追逐、拦截、辱骂、恐吓他人, 破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 多次追逐、拦截、辱骂、 恐吓他人,造成恶劣社会影响的;

  (二) 持凶器追逐、拦截、辱骂、 恐吓他人的;

  (三) 追逐、拦截、辱骂、恐吓 精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、 老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣 社会影响的;

  (四) 引起他人精神失常、自杀 等严重后果的;

  (五) 严重影响他人的工作、生 活、生产、经营的;

  (六) 其他情节恶劣的情形

  强拿硬要或者任意损毁、占用公 私财物,破坏社会秩序,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一) 强拿硬要公私财物价值一 千元以上,或者任意损毁、占用公私 财物价值二千元以上的;

  (二) 多次强拿硬要或者任意损 毁、占用公私财物,造成恶劣社会影 响的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、 占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人 员、老年人、孕妇、未成年人的财物, 造成恶劣社会影响的;

  (四) 引起他人精神失常、自杀 等严重后果的;

  (五) 严重影响他人的工作、生 活、生产、经营的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  在车站、码头、机场、医院、商 场、公园、影剧院、展览会、运动场 或者其他公共场所起哄闹事,应当根 据公共场所的性质、公共活动的重要 程度、公共场所的人数、起哄闹事的 时间、公共场所受影响的范围与程度 等因素,综合判断是否造成公共场所 秩序严重混乱匸

  【司法解释II】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2013〕18 号,20130722)

  第一条行为人为寻求刺激、发 泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实 施刑法第二百九卜三条规定的行为的, 应当认定为“寻衅滋事”。

  行为人因日常生活中的偶发矛盾 纠纷,借故生非,实施刑法第二百九 十三条规定的行为的,应当认定为 “寻衅滋事' 但矛盾系由被害人故意 引发或者被害人对矛盾激化负有主要 责任的除外。

  .行为人因婚恋、家庭、邻里、债 务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他 人或者损毁、占用他人财物等行为的, 一般不认定为“寻衅滋事”,但经有 关部门批评制止或者处理处罚后,继 续实施前列行为,破坏社会秩序的 除外。

  第二条随意殴打他人,破坏社 会秩序,具有下列情形之一的,应当 认定为刑法第二百九十三条第一款第 一项规定的“情节恶劣”:

  (一) 致一人以上轻伤或者二人 以上轻微伤的;

  (二) 引起他人精神失常、自杀 等严重后果的;

  (三) 多次随意殴打他人的;

  (四) 持凶器随意殴打他人的;

  (五) 随意殴打精神病人、残疾 人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、 未成年人,造成恶劣社会影响的;

  (六) 在公共场所随意殴打他人, 造成公共场所秩序严重混乱的;

  (七) 其他情节恶劣的情形°

  第三条追逐、拦截、辱骂、恐 吓他人,破坏社会秩序,具有下列情 形之一的,应当认定为刑法第二百九 十三条第一款第二项规定的“情节恶 劣”:

  (一) 多次追逐、拦截、辱骂、 恐吓他人,造成恶劣社会影响的;

  (二) 持凶器追逐、拦截、辱骂、 恐吓他人的;

  (三) 追逐、拦截、辱骂、恐吓 精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、 老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣 社会影响的;

  (四) 引起他人精神失常、自杀 等严重后果的;

  (五) 严重影响他人的工作、生

  活、生产、经营的;

  (六)其他情节恶劣的情形:

  第四条强拿硬要或者任意损毁、 占用公私财物,破坏社会秩序,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 二百九十三条第一款第三项规定的 “情节严重”:

  (-)强拿硬要公私财物价值一 千元以上,或者任意损毁、占用公私 财物价值二千元以上的;

  (二) 多次强拿硬要或者任意损 毁、占用公私财物,造成恶劣社会影 响的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、 占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人 员、老年人、孕妇、未成年人的财物, 造成恶劣社会影响的;

  (四) 引起他人精神失常、自杀 等严重后果的;

  (五) 严重影响他人的工作、生 活、生产、经营的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第五条 在车站、码头、机场、 医院、商场、公园、影剧院、展览会、 运动场或者其他公共场所起哄闹事, 应当根据公共场所的性质、公共活动 的重要程度、公共场所的人数、起哄 闹事的时间、公共场所受影响的范围 与程度等因素,综合判断是否“造成 公共场所秩序严重混乱”。

  第六条纠集他人三次以上实施 寻衅滋事犯罪、未经处理的,应当依 照刑法第二百九十三条第二款的规定 处罚。

  第七条实施寻衅滋事行为,同 时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故

  意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒 索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要 件的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚

  第八条行为人认罪、悔罪,积 极赔偿被害人损失或者取得被害人谅 解的,可以从轻处罚;犯罪情节轻微 的,可以不起诉或者免予刑事处罚。

  【司法解释in】

  《最高人民法院关于审理未成年人 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2006〕1 号,20060123)

  第八条 已满十六周岁不满十八 周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或 者寻求精神刺激,随意殴打其他未成 年人、多次对其他未成年人强拿硬要 或者任意损毁公私财物,扰乱学校及 其他公共场所秩序,情节严重的,以 寻衅滋事罪定罪处罚。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8号, 20030515)

  第十一条在预防、控制突发传 染病疫情等灾害期间,强拿硬要或者 任意损毁、占用公私财物情节严重, 或者在公共场所起哄闹事,造成公共 场所秩序严重混乱的,依照刑法第二 百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定 罪,依法从重处罚。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用信息网络实施诽谤等刑 事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕21 号,20130910)

  第五条第一款利用信息网络辱 骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会 秩序的,依照刑法第二百九十三条第 -款第(二)项的规定,以寻衅滋事 罪定罪处罚。

  【司法解释V・注释】

  1-如果利用信息网络辱骂特定的 个人,则可能存在寻衅滋事罪与侮辱 罪的竞合。如果辱骂他人情节恶劣, 破坏社会秩序的,应依照处罚较重的 罪,即寻衅滋事罪定罪处罚。

  辱骂、恐吓行为必须达到“情 节恶劣”的程度,同时对社会秩序造 成了现实的破坏:对于一些网民在网 络上发泄不满,辱骂他人的,要重在 教育,强化管理,一般不要轻易适用 本款规定按犯罪处理。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  (十三)寻衅滋事罪

  构成寻衅滋事罪的,可以根据 下列不同情形在相应的幅度内确定量 刑起点:

  (1) 寻衅滋事一次的,可以在三 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量 刑起点。

  (2) 纠集他人三次寻衅滋事(每 次都构成犯罪),严重破坏社会秩序 的,可以在五年至七年有期徒刑幅度 内确定量刑起点。

  *2.在量刑起点的基础上、可以根 据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬 要他人财物或任意损毁、占用公私财 物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事 实增加刑罚量,确定基准刑。

  【司法指导文件口】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部关于办理黑恶势力 犯罪案件若干问题的指导意见》(法发 〔2018〕1 号,20180116)

  四、依法惩处利用“软暴力"实 施的犯罪

  17.黑恶势力为谋取不法利益或 形成非法影响,有组织地釆用滋扰、 纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人 身权利、财产权利,破坏经济秩序、 社会秩序,构成犯罪的,应当分别依 照《刑法》相关规定处理:

  (1)有组织地采用滋扰、纠缠、 哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工 作、生活秩序,使他人产生心理恐惧 或者形成心理强制,分别属于《刑 法》第二百九十三条第一款第(二) 项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二 十六规定的“威胁”,同时符合其他 犯罪构成条件的,应分别以寻衅滋事 罪、强迫交易罪定罪处罚

  《关于办理寻衅滋事刑事案件适用 法律若干问题的解释》第二条至第四 条中的“多次” 一般应当理解为二年 内实施寻衅滋事行为三次以上。二年 内多次实施不同种类寻衅滋事行为的, 应当追究刑事责任:

  釆用上述手段,同时又构成其他 犯罪的,应当依法按照处罚较重的规 定定罪处罚

  ……为强索不受法律保护的债务 或者因其他非法目的,雇佣、指使他 人有组织地釆用上述手段寻衅滋事, 构成寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使 者,一般应当以共同犯罪中的主犯论 处;为追讨合法债务或者因婚恋、家 庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指 使,没有造成严重后果的,一般不作 为犯罪处理,但经有关部门批评制止 或者处理处罚后仍继续实施的除外° 【司法指导文件in】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部、国家卫生和计划 生育委员会关于依法惩处涉医违法犯罪 维护正常医疗秩序的意见》(法发 〔2014〕5 号,20140422)

  二、严格依法惩处涉医违法犯罪

  (-)在医疗机构内殴打医务人 员或者故意伤害医务人员身体、故意 损毁公私财物,尚未造成严重后果的, 分别依照治安管理处罚法第四十三条、 第四十九条的规定处罚;故意杀害医 务人员,或者故意伤害医务人员造成 轻伤以上严重后果,或者随意殴打医 务人员情节恶劣、任意损毁公私财物 情节严重,构成故意杀人罪、故意伤 害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪 的,依照刑法的有关规定定罪处罚。

  (二)在医疗机构私设灵堂、摆 放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞 大门或者以其他方式扰乱医疗秩序, 尚未造成严重损失,经劝说、警告无 效的,要依法驱散,对拒不服从的人 员要依法带离现场,依照治安管理处

  罚法第二十三条的规定处罚;聚众实 施的,对首要分子和其他积极参加者 依法予以治安处罚;造成严重损失或 者扰乱其他公共秩序情节严重,构成 寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 的,依照刑法的有关规定定罪处罚,

  在医疗机构的病房、抢救室、1 症监护室等场所及医疗机构的公共开 放区域违规停放尸体、影响医疗秩序, 经劝说、警告无效的,依照治安管理 处罚法第六十五条的规定处罚;严重 扰乱医疗秩序或者其他公共秩序,构 成犯罪的,依照前款的规定定罪处罚

  (四)公然侮辱、恐吓医务人员 的,依照治安管理处罚法第四十二条 的规定处罚;釆取暴力或者其他方法 公然侮辱、恐吓医务人员情节严重 (恶劣),构成侮辱罪、寻衅滋事罪 的,依照刑法的有关规定定罪处罚。

  (六)对于故意扩大事态,教唆 他人实施针对医疗机构或者医务人员 的违法犯罪行为,或者以受他人委托 处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索、寻 衅滋事等行为的,依照治安管理处罚 法和刑法的有关规定从严惩处

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑 事案件适用法律若干问题的意见》(公 通字〔2014〕34 号,20140909)

  二、准确认定案件性质

  (八)以“异教徒”、“宗教叛徒” 等为由,随意殴打、追逐、拦截、辱 骂他人,扰乱社会秩序,情节恶劣的, 以寻衅滋事罪定罪处罚,

  实施前款行为,同时又构成故意 伤害罪、妨害公务罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活动 中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 (公通字〔2013〕25 号,20130719)

  四、对妨害社会管理秩序违法犯 罪行为的处理

  W.任意损毁、占用信访接待场 所、国家机关或者他人财物,符合 《治安管理处罚法》第二十六条第三 项规定的,以寻衅滋事依法予以治安 管理处罚;符合《刑法》第二百九十 三条规定的.以寻衅滋事罪追究刑事 责任。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第206号:杨国栋投放 虚假危险物质案〕在公共场所用锥子 扎人造成恐怖气氛的如何定性?

  行为人在公共场所用锥子扎人, 导致有人通过“扎针”传播艾滋病的 传言广泛传播,给社会公众和被害人 造成较大心理压力,构成寻衅滋事罪

  〔参考案例第517号:张彪等寻衅 滋事案〕未成年人以轻微暴力强索硬 要他人财物的行为如何定性?

  未成年人出于教训、报复他人的 目的,使用轻微暴力强拿硬要财物的 行为扰乱了正常的社会秩序,应以寻 衅滋事罪定罪,对于未成年人使用或 成胁使用轻微農力强抢少量财物的行 为,一般不以抢劫罪定罪处罚。

  〔参考案例第1026号:肖胜故意 伤害案〕因不满医院治疗效果而持万 伤害医护人员的,如何定性?

  如果行为人殴打对象是为其治疗 的医务人员,或者是其误认为参与治 疗的医务人员,作案对象相对特定, 一般不认定为“寻衅滋事”,若经有 关部门批评制止或者处理处罚后,继 续殴打医务人员,破坏公共场所秩序 的,才可构成“寻衅滋事、如果行 为人进入医疗机构后不加区分,见医 务人员就动手殴打.作案时象具有随 意性,“滋事”的故意十分明显,则 认定为“寻蚌滋事

  第二百九十四条【组织、领 导、参加黑社会性质组织罪】组织、 领导黑社会性质的组织的,处七年 以上有期徒刑,并处没收财产;积 极参加的,处三年以上七年以下有 期徒刑,可以并处罚金或者没收财 产;其他参加的,处三年以下有期 徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权 利,可以并处罚金。

  【入境发展黑社会组织罪】境外 的黑社会组织的人员到中华人民共 和国境内发展组织成员的,处三年 以上十年以下有期徒刑。

  【包庇、纵容黑社会性质组织 罪】国家机关工作人员包庇黑社会 性质的组织,或者纵容黑社会性质 的组织进行违法犯罪活动的,处五 年以下有期徒刑;情节严重的,处 五年以上有期徒刑。

  犯前三款罪又有其他犯罪行为 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  黑社会性质的组织应当同时具 备以下特征:

  (一)形成较稳定的犯罪组织, 人数较多,有明确的组织者、领导 者,骨干成员基本固定;

  (-)有组织地通过违法犯罪活 动或者其他手段获取经济利益,具 有一定的经济实力,以支持该组织 的活动;

  (三) 以暴力、威胁或者其他手 段,有组织地多次进行违法犯罪活 动,为非作恶,欺压、残害群众;

  (四) 通过实施违法犯罪活动, 或者利用国家工作人员的包庇或者 纵容,称霸一方,在一定区域或者 行业内,形成非法控制或者重大影 响,严重破坏经济、社会生活秩序。 【修正前条文】

  第二百九十四条 【组织、领导、 参加黑社会性质组织罪】组织、领导 和积极参加以暴力、威胁或者其他手 段,有组织地进行违法犯罪活动,称 霸一方,为非作恶,欺压、残害群众, 严重破坏经济、社会生活秩序的黑社 会性质的组织的,处三年以上十年以 下有期徒刑;其他参加的,处三年以 下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政 治权利。

  【入境发展黑社会组织罪】境外 的黑社会组织的人员到中华人民共和 国境内发展组织成员的,处三年以上 十年以下有期徒刑,一

  犯前两款罪又有其他犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。

  【包庇、纵容黑社会性质组织罪】 国家机关工作人员包庇黑社会性质的 组织,或者纵容黑社会性质的组织进 行违法犯罪活动的,处三年以下有期 徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节 严重的,处三年以上十年以下有期 徒刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十三条对 原条文作出下述修改:一是根据黑社 会性质的组织成员在组织中的不同地 位、作用,规定了不同的刑罚,更好 地体现了罪刑相适应的原则;二是将 组织者、领导者的刑罚,由原来的三 年以上十年以下有期徒刑提高为七年 以上有期徒刑,最高刑到十五年;三 是增加规定了财产刑,以铲除黑社会 性质组织再犯罪的经济基础;四是提 高了国家机关工作人员包庇或者纵容 黑社会性质的组织犯罪的刑罚,第一 档刑由原来的三年有期徒刑提高到五 年,最高刑由原来的十年有期徒刑提 高到十五年;五是将有关“黑社会性 质的组织”的立法解释的内容纳入了 本条。

  【立法-要点注释】

  “境外的黑社会组织”,是指 被境外国家和地区确定为黑社会的组 织,既包括外国的黑社会组织,也包 括我国台湾、香港、澳门地区的黑社 会组织。

  “包庇”,是指国家机关工作 人员为使黑社会性质组织及其成员逃 避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、 伪造证据,阻止他人作证、检举揭发, 指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻 挠其他国家机关工作人员依法查禁等 行为。

  “纵容”,是指国家机关工作 人员不依法履行职责,对黑社会性质 的组织的违法犯罪活动不依法制止, 反而予以放纵的行为。

  关于“其他犯罪行为”,对黑

  社会性质的组织的组织者、领导者, 应当按其所组织、领导的黑社会性质 的组织所犯的全部罪行处罚;对于黑 社会性质的组织的参加者,应当按照 其所参与的犯罪处罚。凡是黑社会性 质组织成员是为了实现该组织称霸一 方、盛 、勺了组织利益

  而-实施的犯罪,即使首要分子对具体 的犯罪行为事先并不明知,也要对其 组织成员的全部罪行承担全部罪责。

  目前,黑社会性质的犯罪组织 出现了一个明显的变化,即组织者、 领导者、骨干成员可能并不多,但他 们控制着一批社会上的闲散人员,这 些人员形成了一个市场,需要实施违 法犯罪时,即通过这个市场雇佣打手, 形成“一呼即来,一哄而散”的活动 方式。对以这种方式存在的组织,只 要其基本的组织者、领导者、骨干成 员较为固定,就应认定其形成了 “较 稳定的犯罪组织”。

  实践中、有些黑社会性质组织 的头目,在其具备了一定的实力后, 往往通过各种手段将财产洗白,合法 地进行一些经营活动,以此支撑该组 织的活动,这部分资产也应当算作该 组织的“经济实力

  应正确把握“在一定区域或者 行业内,形成非法控制或者重大影 响”,无论是合法行业还是非法行业, 只要对其实行垄断或控制,严重影响 了当地该行业的正常经营,扰乱了当 地百姓的正常生活秩序,就应当予以 认定。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第二百九 十四条第一款的解释》(20020428)

  刑法第二百九十四条第一款规定 的“黑社会性质的组织”应当同时具 备以下特征:

  (-)形成较稳定的犯罪组织, 人数较多,有明确的组织者、领导者, 骨干成员基本固定;

  (二) 有组织地通过违法犯罪活 动或者其他手段获取经济利益,具有 一定的经济实力,以支持该组织的 活动;

  (三) 以暴力、威胁或者其他手 段,有组织地多次进行违法犯罪活动, 为非作恶,欺压、残害群众;

  (四) 通过实施违法犯罪活动, 或者利用国家工作人员的包庇或者纵 容,称霸一方,在一定区域或者行业 内,形成非法控制或者重大影响,严 重破坏经济、社会生活秩序。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理黑社会性 质组织犯罪的案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕42号, 20001210)

  第一条 刑法第二百九十四条规 定的“黑社会性质的组织”,一般应 具备以下特征:①

  第二条 刑法第二百九十四条第 二款规定的“发展组织成员”,是指 将境内、外人员吸收为该黑社会组织 成员的行为。对黑社会组织成员进行 内部调整等行为,可视为“发展组织 成员”。

  港、澳、台黑社会组织到内地发 展组织成员的,适用刑法第二百九十 四条第二款的规定定罪处罚。

  第三条 组织、领导、参加黑社 会性质的组织又有其他犯罪行为的, 根据刑法第二百九十四条第三款的规 定,依照数罪并罚的规定处罚;对于 黑社会性质组织的组织者、领导者, 应当按照其所组织、领导的黑社会性 质组织所犯的全部罪行处罚;对于黑 社会性质组织的参加者,应当按照其 所参与的犯罪处罚口

  对于参加黑社会性质的组织,没 有实施其他违法犯罪活动的,或者受 蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织, 情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

  第四条 国家机关工作人员组织、 领导、参加黑社会性质组织的,从重 处罚。

  第五条 刑法第二百九十四条第 四款规定的“包庇”,是指国家机关 工作人员为使黑社会性质组织及其成

  ①对黑社会性质组织特征的理解, 应当以刑法修正案(八)第四十三条内容 为准。 编者注

  员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁 灭、伪造证据,阻止他人作证、检举 揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿, 或者阻挠其他国家机关工作人员依法 查禁等行为

  刑法第二百九卜四条第四款规定 的“纵容”,是指国家机关工作人员 不依法履行职责,放纵黑社会性质组 织进行违法犯罪活动的行为

  第六条 国家机关工作人员包庇、 纵容黑社会性质的组织,有下列情形 之一的,属于刑法第二百九十四条第 四款规定的“情节严重”:

  (-)包庇、纵容黑社会性质组 织跨境实施违法犯罪活动的;

  (二) 包庇、纵容境外黑社会组 织在境内实施违法犯罪活动的;

  (三) 多次实施包庇、纵容行 为的;

  (四) 致使某一区域或者行业的 经济、社会生活秩序遭受黑社会性质 组织特别严重破坏的;

  (五) 致使黑社会性质组织的组 织者、领导者逃匿,或者致使对黑社 会性质组织的查禁工作严重受阻的;

  (六) 具有其他严重情节的。

  第七条对黑社会性质组织和组 织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪 分子聚敛的财物及其收益.以及用于犯 罪的工具等,应当依法追缴、没收”

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案. 件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕 1 号,20180116)

  一、总体要求

  各级人民法院、人民检察院、 公安机关和司法行政机关应充分发挥 职能作用,密切配合,相互支持,相 互制约,形成打击合力,加强预防惩 治黑恶势力犯罪长效机制建设。正确 运用法律规定加大对黑恶势力违法犯 罪以及“保护伞”惩处力度,在侦 查、起诉、审判、执行各阶段体现依 法从严惩处精神.严格掌握取保候审, 严格掌握不起诉,严格掌握缓刑、减 刑、假释,严格掌握保外就医适用条 件,充分运用《刑法》总则关于共同 犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度, 充分利用资格刑、财产刑降低再犯可 能性。对黑恶势力犯罪,注意串并研 判、深挖彻查,防止就案办案,依法 加快办理。坚持依法办案、坚持法定 标准、坚持以审判为中心.加强法律 监督,强化程序意识和证据意识,正 确把握“打早打小”与“打准打实” 的关系,贯彻落实宽严相济刑事政策, 切实做到宽严有据,罚当其罪,实现 政治效果、法律效果和社会效果的 统一。

  各级人民法院、人民检察院、 公安机关和司法行政机关应聚焦黑恶 势力犯罪突出的重点地区、重点行业 和重点领域,重点打击威胁政治安全 特别是政权安全、制度安全以及向政 治领域渗透的黑恶势力;把持基层政 权、操纵破坏基层换届选举、垄断农 村资源、侵吞集体资产的黑恶势力; 利用家族、宗族势力横行乡里、称而 一方、欺压残害百姓的“村霸”等黑 恶势力;在征地、租地、拆迁、工程 项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势 力;在建筑工程、交通运输、矿产资 源、渔业捕捞等行业、领域,强揽土 程、恶意竞标、非法占地、滥开滥釆 的黑恶势力;在商贸集市、批发市场、 车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、 强买强卖、收保护费的市霸、行霸等 黑恶势力;操纵、经营“黄赌毒”等 违法犯罪活动的黑恶势力;非法高利 放贷、暴力讨债的黑恶势力;插手民 间纠纷,充当“地下执法队”的黑恶 势力;组织或雇佣网络“水军”在网 上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的 黑恶势力;境外黑社会入境发展渗透 以及跨国跨境的黑恶势力。同时,坚 决深挖黑恶势力“保护伞、

  二、依法认定和惩处黑社会性质 组织犯罪

  黑社会性质组织应同时眞备 《刑法》第二百九十四条第五款中规 定的“组织特征” “经济特征” “行为 特征”和“危害性特征L由于实践 中许多黑社会性质组织并非这“四个 特征”都很明显,在具体认定时,应 根据立法本意,认真审查、分析黑社 会性质组织“四个特征”相互间的内 在联系,准确评价涉案犯罪组织所造 成的社会危害,做到不柱不纵。

  发起、创建黑社会性质组织, 或者对黑社会性质组织进行合并、分 立、垂组的行为,应当认定为“组织 黑社会性质组织”;实际对整个组织的 发展、运行、活动进行决策、指挥、 协调、管理的行为,应当认定为“领 导黑社会性质组织'黑社会性质组织 的组织者、领导者,既包括通过一定 形式产生的有明确职务、称谓的组织 者、领导者,也包括在黑社会性质组 织中被公认的事实上的组织者、领 导者.

  5 .知道或者应当知道是以实施违 法犯罪为基本活动内容的组织,仍加 入并接受其领导和管理的行为,应当 认定为“参加黑社会性质组织气没 有加入黑社会性质组织的意愿,受雇 到黑社会性质组织开办的公司、企业、 社团工作,未参与黑社会性质组织违 法犯罪活动的,不应认定为“参加黑 社会性质组织”。

  参加黑社会性质组织并具有以下 情形之一的,一般应当认定为“积极 参加黑社会性质组织”:多次积极参与 黑社会性质组织的违法犯罪活动,或 者积极参与较严重的黑社会性质组织 的犯罪活动且作用突出,以及其他在 组织中起重要作用的情形,如具体主 管黑社会性质组织的财务、人员管理 等事项。

  组织形成后、在一定时期内持 续存在,应当认定为“形成较稳定的 犯罪组织”。

  黑社会性质组织一般在短时间内 谁以形成,而且成员人数较多,但鉴 于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社 会性质组织发展是一个渐进的过程, 没有明显的性质转变的节点,故对黑 社会性质组织存在时间、成员人数问 题不宜作出“一刀切”的规定。

  黑社会性质组织未举行成立仪式 或者进行类似活动的,成立时间可以 按照足以反映其初步形成非法影响的 标志性事件的发生时间认定,没有明

  显标志性事件的,可以按照本意见中 关于黑社会性质组织违法犯罪活动认 定范围的规定,将组织者、领导者与 其他组织成员首次共同实施该组织犯 罪活动的时间认定为该组织的形成时 间。该组织者、领导者因未到案或者 因死亡等法定情形未被起诉的,不影 响认定。

  黑社会性质组织成员既包括已有 充分证据证明但尚未归案的组织成员, 也包括虽有参加黑社会性质组织的行 为但因尚未达到刑事责任年龄或因其 他法定情形而未被起诉.或者根据具 体情节不作为犯罪处理的组织成员.

  在组织的形成、发展过程中通 过以下方式获取经济利益的,应当认 定为“有组织地通过违法犯罪活动或 者其他手段获取经济利益”:

  有组织地通过违法犯罪活动 或其他不正当手段聚敛;

  有组织地以投资、控股、参 股、合伙等方式通过合法的生产、经 营活动获取;

  由组织成员提供或通过其他 单位、组织、个人资助取得。

  通过上述方式获得一定数量的 经济利益,应当认定为“具有一定的 经济实力”,同时也包括调动一定规模 的经济资源用以支持该组织活动的能 力。通过上述方式获取的经济利益, 即使是由部分组织成员个人掌控,也 应计入黑社会性质组织的“经济实 力、组织成员主动将个人或者家庭资 产中的一部分用于支持该组织活动, 其个人或者家庭资产可全部计入“一 定的经济实力”.但数额明显较小或者 仅提供动产、不动产使用权的除外。

  由于不同地区的经济发展水平、 不同行业的利润空间均存在很大差异. 加之黑社会性质组织存在、发展的时 间也各有不同,在办案时不能一般性 地要求黑社会性质组织所具有的经济 实力必须达到特定规模或特定数额’

  黑社会性质组织实施的违法犯 罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动, 但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会 性质组织实施违法犯罪活动的基本手 段,并随时可能付诸实施。暴力、威 胁色彩虽不明显,但实际是以组织的 势力、影响和犯罪能力为依托,以暴 力、威胁的现实可能性为基础,足以 使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理 强制或者足以影响、限制人身自由、 危及人身财产安全或者影响正常生产、 工作、生活的手段,属于《刑法》第 二百九十四条第五款第(三)项中的 “其他手段”,包括但不限于所谓的 “谈判” “协商” “调解”以及滋扰、 纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

  为确立、维护、扩大组织的 势力、影响、利益或者按照纪律规约、 组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵 犯不特定多人的人身权利、民主权利、 财产权利,破坏经济秩序、社会秩序, 应当认定为“有组织地多次进行违法 犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群 众”。

  符合以下情形之一的,应当认定 为是黑社会性质组织实施的违法犯罪 活动:

  为该组织争夺势力范围、打 击竞争对手、形成强势地位、谋取经

  济利益、树立非法权威、扩大非法影 响、寻求非法保护、增强犯罪能力等 实施的; ’

  按照该组织的纪律规约、组 织惯例实施的;

  组织者、领导者直接组织、 策划、指挥、参与实施的;

  由组织成员以组织名义实 施,并得到组织者、领导者认可或者 默许的;

  多名组织成员为逞强争霸、 插手纠纷、报复他人、替人行凶、非 法敛财而共同实施,并得到组织者、 领导者认可或者默许的;

  其他应当认定为黑社会性质 组织实施的。

  H-鉴于黑社会性质组织非法控 制和影响的“一定区域”的大小具有 相对性,不能简单地要求“一定区 域”必须达到某一特定的空间范围, 而应当根据具体案情,并结合黑社会 性质组织对经济、社会生活秩序的危 害程度加以综合分析判断。

  通过实施违法犯罪活动,或者利 用国家工作人员的包庇或者不依法履 行职责,放纵黑社会性质组织进行违 法犯罪活动的行为,称霸一方,并具 有以下情形之一的,可认定为“在一 定区域或者行业内,形成非法控制或 者重大影响,严重破坏经济、社会生 活秩序”:

  致使在一定区域内生活或者 在一定行业内从事生产、经营的多名 群众,合法利益遭受犯罪或严重违法 活动侵害后,不敢通过正当途径举报、 控告的;

  对一定行业的生产、经营形成 垄断,或者对涉及一定行业的准入、经 营、竞争等经济活动形成重要影响的;

  插手民间纠纷、经济纠纷, 在相关区域或者行业内造成严重影 响的;

  干扰、破坏他人正常生产、 经营、生活,并在相关区域或者行业 内造成严重影响的;

  干扰、破坏公司、企业、事 业单位及社会团体的正常生产、经营、 工作秩序,在相关区域、行业内造成 严重影响,或者致使其不能正常生产、 经营、工作的;

  多次干扰、破坏党和国家机 关、行业管理部门以及村委会、居委 会等基层群众自治组织的工作秩序, 或者致使上述单位、组织的职能不能 正常行使的;

  利用组织的势力、影响,帮 助组织成员或他人获取政治地位,或 者在党政机关、基层群众自治组织中 担任一定职务的;

  其他形成非法控制或者重大 影响,严重破坏经济、社会生活秩序 的情形。

  对于组织者、领导者和因犯 参加黑社会性质组织罪被判处五年以 上有期徒刑的积极参加者,可以根据 《刑法》第五十六条第一款的规定适 用附加剥夺政治权利。对于符合《刑 法》第三十七条之一规定的组织成员, 应当依法禁止其从事相关职业。符合 《刑法》第六十六条规定的组织成员, 应当认定为累犯,依法从重处罚。

  对于因有组织的暴力性犯罪被判

  处死刑缓期执行的黑社会性质组织犯 罪分子,可以根据《刑法》第五十条 第二款的规定同时决定对其限制减刑n 对于因有组织的暴力性犯罪被判处十 年以上有期徒刑、无期徒刑的黑社会 性质组织犯罪分子,应当根据《刑 法》第八十一条第二款规定,不得 假释。

  对于组织者、领导者一般应 当并处没收个人全部财产。对于确属 骨干成员或者为该组织转移、隐匿资 产的积极参加者,可以并处没收个人 全部财产。对于其他组织成员,应当 根据所参与实施违法犯罪活动的次数、 性质、地位、作用、违法所得数额以 及造成损失的数额等情节,依法决定 财产刑的适用。

  三、依法惩处恶势力犯罪

  具有下列情形的组织,应当 认定为“恶势力”:经常纠集在一起, 以暴力、威胁或者其他手段,在--定 区域或者行业内多次实施违法犯罪活 动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、 社会生活秩序,造成较为恶劣的社会 影响,但尚未形成黑社会性质组织的 违法犯罪组织。恶势力一般为三人以 上,纠集者相对固定,违法犯罪活动 主要为强迫交易、故意伤害、非法拘 禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众 斗殴、寻衅滋事等,同时还可能伴随 实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、 販卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢 劫.抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众 扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚 众“打砸抢”等。

  在相关法律文书中的犯罪事实认 定部分,可使用“恶势力”等表述加 以描述。

  五、依法打击非法放贷讨债的犯 罪活动

  在民间借贷活动中,如有擅 自设立金融机构、非法吸收公众存款、 骗取贷款、套取金融机构资金发放高 利贷以及为强索债务而实施故意杀人、 故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物 等行为的,应当按照具体犯罪侦查、 起诉、审判。依法符合数罪并罚条件 的,应当并罚。

  对于以非法占有为目的,假 借民间借贷之名,通过“虚增债务” “签订虚假借款协议”“制造资金走账 流水”“肆意认定违约转单平账” “虚假诉讼”等手段非法占有他人财 产.或者使用暴力、威胁手段强立债 权、强行索债的,应当根据案件具体 事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、 抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、 审判:对于非法占有的被害人实际所 得借款以外的虚高“债务”和以“保 证金”“中介费” “服务费”等各种名 目扣除或收取的额外费用,均应计入 违法所得。对于名义上为被害人所得、 但在案证据能够证明实际上却为犯罪 嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用 的“借款”,应予以没收。

  对釆用讨债公司、“地下执法 队”等各种形式有组织地进行上述活 动,符合黑社会性质组织、犯罪集团 认定标准的,应当按照组织、领导、 参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团 侦査、起诉、审判。

  六、依法严惩“保护伞”

  《刑法》第二百九十四条第 三款中规定的“包庇”行为,不要求 相关国家机关工作人员利用职务便利0 利用职务便利包庇黑社会性质组织的, 酌情从重处罚°包庇、纵容黑社会性 质组织,事先有通谋的,以具体犯罪 的共犯论处。

  公安机关、人民检察院、人 民法院对办理黑恶势力犯罪案件中发 现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织 犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违 纪线索,应当及时移送有关主管部门 和其他相关部门,坚决依法严惩充当 黑恶势力“保护伞”的职务犯罪。

  依法严惩农村“两委”等人 员在涉农惠农补贴申领与发放、农村 基础设施建设、征地拆迁补偿、救灾 扶贫优抚、生态环境保护等过程中, 利用职权恃强凌弱、吃拿卡要、侵吞 挪用国家专项资金的犯罪,以及放纵、 包庇“村霸”和宗族恶势力,致使其 坐大成患,或者收受贿赂、徇私舞弊, 为“村霸”和宗族恶势力充当“保护 伞”的犯罪

  八、其他

  犯罪嫌疑人、被告人,积极配合 侦查、起诉、审判工作,在査明黑社 会性质组织的组织结构和组织者、领 导者的地位作用,组织实施的重大犯 罪事实,追缴、没收赃款赃物,打击 “保护伞”等方面提供重要线索和证 据,经查证属实的,可以根据案件具 体情况,依法从轻、减轻或者免除处 罚,并对其参照证人保护的有关规定 采取保护措施c前述规定,对于确属 组织者、领导者的犯罪嫌疑人、被告 人应当严格掌握。

  对于确有重大立功或者对于认定 重大犯罪事实或追缴、没收涉黑财产 具有重要作用的组织成员,确有必要 通过分案审理予以保护的,公安机关 可以与人民检察院、人民法院在充分 沟通的基础上作出另案处理的决定。

  本意见颁布实施后,最高人 民法院、最高人民检察院、公安部、 司法部联合发布或者单独制定的其他 相关规范性文件,内容如与本意见中 有关规定不一致的,应当按照本意见 执行。

  【司法指导文件n】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部办理黑社会性质组织犯罪 案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号, 20091209)

  (一)关于黑社会性质组织的 认定①

  黑社会性质组织必须同时具备 《立法解释》②中规定的“组织特 征”、“经济特征”、“行为特征”和

  本纪要在刑法修正案(八)印发 之前发布,因此,关于黑巷会性质组织的 认定标准,应当以刑法修正案(八)第四 十三条内容为准。——编者注

  《立法解释》指《全国人民代表大 会常务委员会关于〈中华人民共和国刑 法〉第二百九十四条第一款的解释》,下 同 编者注

  “危害性特征”。由于实践中许多黑社 会性质组织并非这“四个特征”都很 明显,因此,在具体认定时,应根据 立法本意,认真审查、分析黑社会性 质组织“四个特征”相互间的内在联 系,准确评价涉案犯罪组织所造成的 社会危害,确保不枉不纵。

  关于组织特征。黑社会性质组 织不仅有明确的组织者、领导者,骨 干成员基本固定,而且组织结构较为 稳定,并有比较明确的层级和职责 分工。

  当前,一些黑社会性质组织为了 增强隐蔽性,往往采取各种手段制造 “人员频繁更替、组织结构松散”的 假象。因此,在办案时,要特别注意 审查组织者、领导者,以及对组织运 行、活动起着突出作用的积极参加者 等骨干成员是否基本固定、联系是否 紧密,不要被其组织形式的表象所 左右。

  关于组织者、领导者、积极参加 者和其他参加者的认定。组织者、领 导者,是指黑社会性质组织的发起者、 创建者,或者在组织中实际处于领导 地位,对整个组织及其运行、活动起 着决策、指挥、协调、管理作用的犯 罪分子,既包括通过一定形式产生的 有明确职务、称谓的组织者、领导者, 也包括在黑社会性质组织中被公认的 事实上的组织者、领导者;积极参加 者,是指接受黑社会性质组织的领导 和管理,多次积极参与黑社会性质组 织的违法犯罪活动,或者积极参与较 严重的黑社会性质组织的犯罪活动且 作用突出,以及其他在组织中起重要 作用的犯罪分子,如具体主管黑社会 性质组织的财务、人员等事项的犯罪 分子;其他参加者,是指除上述组织 成员之外,其他接受黑社会性质组织 的领导和管理的犯罪分子。根据《司 法解释》①第三条第二款的规定,对 于参加黑社会性质的组织,没有实施 其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、 胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻 微的,可以不作为犯罪处理a

  关于黑社会性质组织成员的主观 明知问题。在认定黑社会性质组织的 成员时,并不要求其主观上认为自己 参加的是黑社会性质组织.只要其知 道或者应当知道该组织具有一定规模, 且是以实施违法犯罪为主要活动的, 即可认定。

  对于黑社会性质组织存在时间、 成员人数及组织纪律等问题的把握。 黑社会性质组织一般在短时间内难以 形成,而且成员人数较多,但鉴于普 通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社 会性质组织发展是一个渐进的过Fr . 没有明显的性质转变的节点,故对黑 社会性质组织存在时间、成员人数问 题不宜作出“一刀切”的规定。对于 那些已存在一定时间,且成员人数较 多的犯罪组织,在定性时要根据其是 否已具备一定的经济实力,是否已在 一定区域或行业内形成非法控制或重 大影响等情况综合分析判断此外, 在通常情况下,黑社会性质组织为了

  ①《司法解铎》指《最高人民法院关 于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用 法律若干问题的解释》,下同。——编者注 维护自身的安全和稳定,一般会有一 些约定俗成的纪律、规约,有些甚至 还有明确的规定。因此,具有一定的 组织纪律、活动规约,也是认定黑社 会性质组织特征时的重要参考案例 依据。

  关于经济特征。一定的经济实 力是黑社会性质组织坐大成势,称霸 一方的基础。由于不同地区的经济发 展水平、不同行业的利润空间均存在 很大差异,加之黑社会性质组织存在、 发展的时间也各有不同,因此,在办 案时不能一般性地要求黑社会性质组 织所具有的经济实力必须达到特定规 模或特定数额。此外,黑社会性质组 织的敛财方式也具有多样性。实践中, 黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、 敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济 利益,而且还往往会通过开办公司、 企业等方式“以商养黑”、“以黑护 商”。因此,无论其财产是通过非法手 段聚敛,还是通过合法的方式获取, 只要将其中部分或全部用于违法犯罪 活动或者维系犯罪组织的生存、发展 即可。

  “用于违法犯罪活动或者维系犯罪 组织的生存、发展”,一般是指购买作 案工具、提供作案经费,为受伤、死 亡的组织成员提供医疗费、丧葬费, 为组织成员及其家属提供工资、奖励、 福利、生活费用,为组织寻求非法保 护以及其他与实施有组织的违法犯罪 活动有关的费用支出等°

  关于行为特征。暴力性、胁迫 性和有组织性是黑社会性质组织行为 方式的主要特征,但有时也会釆取一 些“其他手段”。

  根据司法实践经验,《立法解释》 中规定的“其他手段”主要包括:以 暴力、威胁为基础,在利用组织势力 和影响已对他人形成心理强制或威慑 的情况下,进行所谓的“谈判”、“协 商”、“调解”;滋扰、哄闹、聚众等 其他干扰、破坏正常经济、社会生活 秩序的非暴力手段。

  “黑社会性质组织实施的违法犯罪 活动”主要包括以下情形:由组织者、 领导者直接组织、策划、指挥、参与 实施的违法犯罪活动;由组织成员以 组织名义实施,并得到组织者、领导 者认可或者默许的违法犯罪活动;多 名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、 报复他人、替人行凶、非法敛财而共 同实施,并得到组织者、领导者认可 或者默许的违法犯罪活动;组织成员 为组织争夺势力范围、排除竞争对手、 确立强势地位、谋取经济利益、维护 非法权威或者按照组织的纪律、惯例、 共同遵守的约定而实施的违法犯罪活 动;由黑社会性质组织实施的其他违 法犯罪活动。

  会议认为,在办案时还应准确理 解《立法解释》中关于“多次进行违 法犯罪活动”的规定。黑社会性质组 织实施犯罪活动过程中,往往伴随着 大量的违法活动,对此均应作为黑社 会性质组织的违法犯罪事实予以认定 但如果仅实施了违法活动,而没有实 施犯罪活动的,则不能认定为黑社会 性质组织。此外,“多次进行违法犯罪 活动”只是认定黑社会性质组织的必 要条件之一,最终能否认定为黑社会

  性质组织,还要结合危害性特征来加 以判断。即使有些案件中的违法犯罪 活动已符合“多次”的标准,但根据 其性质和严重程度,尚不足以形成非 法控制或者重大影响的,也不能认定 为黑社会性质组织。

  关于危害性特征。称霸一方, 在一定区域或者行业内,形成非法控 制或者重大影响,从而严重破坏经济、 社会生活秩序,是黑社会性质组织的 本质特征,也是黑社会性质组织区别 于一般犯罪集团的关键所在。

  对于“一定区域”的理解和把 握。区域的大小具有相对性,且黑社 会性质组织非法控制和影响的对象并 不是区域本身,而是在一定区域中生 活的人,以及该区域内的经济、社会 生活秩序。因此,不能简单地要求 “一定区域”必须达到某一特定的空 间范围,而应当根据具体案情,并结 合黑社会性质组织对经济、社会生活 秩序的危害程度加以综合分析判断°

  对于“一定行业”的理解和把 握。黑社会性质组织所控制和影响的 行业,既包括合法行业,也包括黄、 赌、毒等非法行业。这些行业一般涉 及生产、流通、交换、消费等一个或 多个市场环节。

  通过实施违法犯罪活动,或者利 用国家工作人员的包庇、纵容,称霸 一方,并具有以下情形之一的,可认 定为“在一定区域或者行业内,形成 非法控制或者重大影响,严重破坏经 济、社会生活秩序”:对在一定区域内 生活或者在一定行业内从事生产、经 营的群众形成心理强制、威慑,致使 合法利益受损的群众不敢举报、控告 的;对一定行业的生产、经营形成垄 断,或者对涉及一定行业的准入、经 营、竞争等经济活动形成重要影响的; 插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区 域或者行业内造成严重影响的;干扰、 破坏他人正常生产、经营、生活,并 在相关区域或者行业内造成严重影响 的;干扰、破坏公司、企业、事业单 位及其他社会团体的正常生产、经营、 工作秩序,在相关区域、行业内造成 严重影响,或者致使其不能正常生产、 经营、工作的;多次干扰、破坏国家 机关、行业管理部门以及村委会、居 委会等基层群众自治组织的工作秩序, 或者致使上述单位、组织的职能不能 正常行使的;利用组织的势力、影响, 使组织成员获取政治地位,或者在党 政机关、基层群众自治组织中担任一 定职务的;其他形成非法控制或者重 大影响,严重破坏经济、社会生活秩 序的情形。

  (二)关于办理黑社会性质组织 犯罪案件的其他问题

  关于包庇、纵容黑社会性质组 织罪主观要件的认定。本罪主观方面 要求必须是出于故意,过失不能构成 本罪。会议认为,只要行为人知道或 者应当知道是从事违法犯罪活动的组 织,仍对该组织及其成员予以包庇, 或者纵容其实施违法犯罪活动,即可 认定本罪。至于行为人是否明知该组 织系黑社会性质组织.不影响本罪 的成立e

  关于黑社会性质组织成员的刑 事责任。对黑社会性质组织的组织者、 领导者,应根据法律规定和本纪要中 关于“黑社会性质组织实施的违法犯 罪活动”的规定,按照该组织所犯的 全部罪行承担刑事责任。组织者、领 导者对于具体犯罪所承担的刑事责任, 应当根据其在该起犯罪中的具体地位、 作用来确定。对黑社会性质组织中的 积极参加者和其他参加者,应按照其 所参与的犯罪、根据其在具体犯罪中 的地位和作用,依照罪责刑相适应的 原则,确定应承担的刑事责任。

  关于涉黑犯罪财物及其收益的 认定和处置:在办案时,要依法运用 査封、扣押、冻结、追缴、没收等手 段,彻底摧毁黑社会性质组织的经济 基础,防止其死灰复燃。对于涉黑犯 罪财物及其收益以及犯罪工具,均应 按照刑法第六十四条和《司法解释》 第七条的规定予以追缴、没收。•黑社 会性质组织及其成员通过犯罪活动聚 敛的财物及其收益,是指在黑社会性 质组织的形成、发展过程中,该组织 及组织成员通过违法犯罪活动或其他 不正当手段聚敛的全部财物、财产性 权益及其孳息、收益。在办案工作中, 应认真审查涉案财产的来源、性质, 对被告人及其他单位、个人的合法财 产应依法予以保护口

  关于认定黑社会性质组织犯罪 的证据要求。办理涉黑案件同样应当 坚持案件“事实清楚,证据确实、充 分”的法定证明标准。但应当注意的 是,“事实清楚”是指能够对定罪量 刑产生影响的事实必须清楚,而不是 指整个案件的所有事实和情节都要一 一査证属实;“证据确实、充分”是 指能够据以定罪量刑的证据确实、充 分,而不是指案件中所涉全部问题的 证据都要达到确实、充分的程度。对 此,一定要准确理解和把握,不要纠 缠那些不影响定罪量刑的枝节问题。 比如,在可以认定某犯罪组织已将所 获经济利益部分用于组织活动的情况 下,即使此部分款项的具体数额难以 全部査实,也不影响定案。

  关于黑社会性质组织成员的立 功问题。积极参加者、其他参加者配 合司法机关査办案件,有提供线索、 帮助收集证据或者其他协助行为,并 对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到 一定作用的,即使依法不能认定立功, 一般也应酌情对其从轻处罚°组织者、 领导者检举揭发与该黑社会性质组织 及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪 线索,即使依法构成立功或者重大立 功,在量刑时也应从严掌握。

  关于对“恶势力”团伙的认定 和处理。“恶势力”是黑社会性质组 织的雏形,有的最终发展成为了黑社 会性质组织。因此,及时严惩“恶势 力”团伙犯罪,是遏制黑社会性质组 织滋生,防止违法犯罪活动造成更大 社会危害的有效途径。

  会议认为,“恶势力”是指经常 纠集在一起,以暴力、威胁或其他手 段,在一定区域或者行业内多次实施 违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、 社会生活秩序,造成较为恶劣的社会 影响,但尚未形成黑社会性质组织的 犯罪团伙。“恶势力” 一般为三人以 上,纠集者、骨干成员相对固定,违 法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强

  迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅 滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、 抢夺或者黄、赌、毒等。各级人民法 院、人民检察院和公安机关在办案时 应根据本纪要的精神,结合组织化程 度的高低、经济实力的强弱、有无追 求和实现对社会的非法控制等特征, 对黑社会性质组织与“恶势力”团伙 加以正确区分。同时,还要本着实事 求是的态度,正确理解和把握“打早 打小”方针。在准确査明“恶势力” 团伙具体违法犯罪事实的基础上.构 成什么罪,就按什么罪处理,并充分 运用刑法总则关于共同犯罪的规定, 依法惩处。对符合犯罪集团特征的, 要按照犯罪集团处理,以切实加大对 “恶势力”团伙依法惩处的力度

  关于视听资料的收集、使用。 公安机关在侦查时要特别重视对涉黑 犯罪视听资料的收集对于那些能够 证明涉案犯罪组织具备黑社会性质组 织的“四个特征”及其实施的具体违 法犯罪活动的录音、录像资料,要及 时提取、固定、移送。通过特殊侦査 措施获取的视听资料,在移送审查起 诉时,公安机关对证据的来源、提取 经过应予说明。

  庭审时应注意的有关问题。为 确保庭审效果,人民法院在开庭审理 涉黑案件之前,应认真做好庭审预案。 法庭调査时,除必须传唤共同被告人 同时到庭质证外,对各被告人应当分 别讯问,以防止被告人当庭串供或者 不敢如实供述、作证。对于诉讼参与 人、旁听人员破坏法庭秩序、干扰法 庭审理的,法庭应按照刑事诉讼法及 有关司法解释的规定及时作出处理。 构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。 【司法指导文件皿】

  《全国部分法院审理黑社会性质组 织犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2015〕 291 号,20151013)

  ……2009年印发的《最高人民法 院、最高人民检察院、公安部办理黑 社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》 (以下简称:2009年《座谈会纪要》) 对于指导审判实践发挥了重要作用。 由于黑社会性质组织犯罪始终处于不 断发展变化之中,且刑法、刑事诉讼 法的相关规定均有修改,因此,对于 一些实践中反映较为突出,但2009年 《座谈会纪要》未作规定或者有关规 定尚需进一步细化和完善的问题,确 有必要及时加以研究解决。

  经过与会代表的认真研究,会议 就人民法院审理黑社会性质组织犯罪 案件时遇到的部分政策把握及具体应 用法律问题形成了共识。同时,与会 代表也一致认为,本次会议所取得的 成果是对2009年《座谈会纪要》的继 承与发展,原有内容审判时仍应遵照 执行;内容有所补充的,审判时应结 合执行。纪要如下:

  一、准确把握形势、任务,坚定 不移地在法治轨道上深入推进打黑除 恶专项斗争

  (一)毫不动摇地贯彻依法严惩 方针

  .会议认为,……对于黑社会性质 组织犯罪分子要依法加大资格刑、财 产刑的适用力度,有效运用刑法中关

  于禁止令的规定,严格把握减刑、假 释适用条件,全方位、全过程地体现 从严惩处的精神。 -

  (二) 认真贯彻落实宽严相济刑 事政策

  审理黑社会性质组织犯罪案件应 当认真贯彻落实宽严相济刑事政策。 要依照法律规定,根据具体的犯罪事 实、情节以及人身危险性、主观恶性、 认罪悔罪态度等因素充分体现刑罚的 个别化。同时要防止片面强调从宽或 者从严,切实做到区别对待,宽严有 据,罚当其罪。对于黑社会性质组织 的组织者、领导者、骨干成员及其 “保护伞”,要依法从严惩处。根据所 犯具体罪行的严重程度,依法应当判 处重刑的要坚决判处重刑。确属罪行 极其严重,依法应当判处死刑的.也 必须坚决判处。对于不属于骨千成员 的积极参加者以及一般参加者,确有 自首、立功等法定情节的,要依法从 轻、减轻或免除处罚;具有初犯、偶 犯等酌定情节的,要依法酌情从宽处 理。对于一般参加者,虽然参与实施 了少量的违法犯罪活动,但系未成年 人或是只起次要、辅助作用的,应当 依法从宽处理。符合缓刑条件的,可 以适用缓刑。

  (三) 正确把握“打早打小”与 “打准打实”的关系

  “打早打小”,是指各级政法机关 必须依照法律规定对有可能发展成为 黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势 力”团伙及早打击,绝不能允许其坐 大成势,而不应被理解为对尚处于低 级形态的犯罪组织可以不加区分地一 律按照黑社会性质组织处理。“打准打 实”,就是要求审判时应当本着实事求 是的态度,在准确查明事实的基础上, 构成什么罪,就按什么罪判处刑罚。 对于不符合黑社会性质组织认定标准 的,应当根据案件事实依照刑法中的 相关条款处理,从而把法律规定落到 实处。由于黑社会性质组织的形成、 发展一般都会经历一个从小到大、由 “恶”到“黑”的渐进过程,因此, “打早打小”不仅是政法机关依法惩 治黑恶势力犯罪的一贯方针,而且是 将黑社会性质组织及时消灭于雏形或 萌芽状态,防止其社会危害进一步扩 大的有效手段G而“打准打实”既是 刑事审判维护公平正义的必然要求, 也是确保打黑除恶工作实现预期目标 的基本前提°只有打得准,才能有效 摧毁黑社会性质组织;只有打得实, 才能最大限度地体现惩治力度。“打早 打小”和“打准打实”是分别从惩治 策略、审判原则的角度对打黑除恶工 作提出的要求,各级人民法院对于二 者关系的理解不能简单化、片面化, 要严格坚持依法办案原则,准确认定 黑社会性质组织,既不能“降格”, 也不能“拔高”,切实防止以“打早 打小”替代“打准打实气

  (四)依法加大惩处“保护伞” 的力度

  个别国家机关工作人员的包庇、 纵容,不仅会对黑社会性质组织的滋 生、蔓延起到推波助澜的作用,而且 会使此类犯罪的社会危害进一步加大。 各级人民法院应当充分认识“保护 伞”的严重危害,将依法惩处“保护 伞”作为深化打黑除恶工作的重点环 节和深入开展反腐败斗争的重要内容, 正确运用刑法的有关规定,有效加大 对于“保护伞”的惩处力度,同时, 各级人民法院还应当全面发挥职能作 用,对于审判工作中发现的涉及“保 护伞”的线索,应当及时转往有关部 门查处,确保实现“除恶务尽”的 目标。

  (五)严格依照法律履行审判 职能

  二、关于黑社会性质组织的认定

  (一)认定组织特征的问题

  黑社会性质组织存续时间的起点, 可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式 或者进行类似活动的时间来认定。没 有前述活动的,可以根据足以反映其 初步形成核心利益或强势地位的重大 事件发生时间进行审查判断。没有明 显标志性事件的,也可以根据涉案犯 罪组织为维护、扩大组织势力、实力、 影响、经济基础或按照组织惯例、纪 律、活动规约而首次实施有组织的犯 罪活动的时间进行审查判断二存在、 发展时间明显过短、犯罪活动尚不突 出的,一般不应认定为黑社会性质 组织。

  黑社会性质组织应当具有一定规 模,人数较多,组织成员一般在10人 以上。其中,既包括已有充分证据证 明但尚未归案的组织成员,也包括虽 有参加黑社会性质组织的行为但因尚 未达到刑事责任年龄或因其他法定情 形而未被起诉,或者根据具体情节不 作为犯罪处理的组织成员。

  黑社会性质组织应有明确的组织 者、领导者,骨干成员基本固定,并 有比较明确的层级和职责分工,一般 有三种类型的组织成员,即:组织者、 领导者与积极参加者、一般参加者 (也即“其他参加者”)。骨干成员, 是指直接听命于组织者、领导者,并 多次指挥或积极参与实施有组织的违 法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组 织中起重要作用的犯罪分子,属于积 极参加者的一部分槌

  对于黑社会性质组织的组织纪律、 活动规约,应当结合制定、形成相关 纪律、规约的目的与意图来进行审査 判断。凡是为了增强实施违法犯罪活 动的组织性、隐蔽性而制定或者自发 形成,并用以明确组织内部人员管理、 职责分工、行为规范、利益分配、行 动准则等事项的成文或不成文的规定、 约定,均可认定为黑社会性质组织的 组织纪律、活动规约。

  对于参加黑社会性质组织,没有 实施其他违法犯罪活动,或者受蒙蔽、 威胁参加黑社会性质组织,情节轻微 的,可以不作为犯罪处理。对于参加 黑社会性质组织后仅参与少量情节轻 微的违法活动的,也可以不作为犯罪 处理。

  以下人员不属于黑社会性质组织 的成员:1.主观上没有加入黑社会性 质组织的意愿,受雇到黑社会性质组 织开办的公司、企业、社团工作,未 参与或者仅参与少量黑社会性质组织 的违法犯罪活动的人员;2.因临时被 纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组 织实施违法犯罪活动或者提供帮助、

  支持、服务的人员;3.为维护或扩大 自身利益而临时雇佣、收买、利用黑 社会性质组织实施违法犯罪活动的人 员。上述人员构成其他犯罪的,按照 具体犯罪处理。

  对于被起诉的组织成员主要为未 成年人的案件,定性时应当结合“四 个特征”审慎把握。

  (二) 认定经济特征的问题

  “一定的经济实力”,是指黑社会 性质组织在形成、发展过程中获取的, 足以支持该组织运行、发展以及实施 违法犯罪活动的经济利益。包括:

  有组织地通过违法犯罪活动或其他 不正当手段聚敛的资产;2.有组织地 通过合法的生产、经营活动获取的资 产;3.组织成员以及其他单位、个人 资助黑社会性质组织的资产。通过上 述方式获取的经济利益,即使是由部 分组织成员个人掌控,也应计入黑社 会性质组织的“经济实力气

  各高级人民法院可以根据本地区 的实际情况,对黑社会性质组织所应 具有的“经济实力”在20—50万元幅 度内,自行划定一般掌握的最低数额 标准=

  是否将所获经济利益全部或部分 用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织 的生存、发展,是认定经济特征的重 要依据无论获利后的分配与使用形 式如何变化、只要在客观上能够起到 豢养组织成员、维护组织稳定、壮大 组织势力的作用即可认定。

  (三) 认定行为特征的问题

  涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪 名的,是否应认定为黑社会性质组织 要结合组织特征、经济特征和非法控 制特征(危害性特征)综合判断,严 格把握,

  黑社会性质组织实施的违法犯罪 活动包括非暴力性的违法犯罪活动, 但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会 性质组织实施违法犯罪活动的基本手 段,并随时可能付诸实施因此,在 黑社会性质组织所实施的违法犯罪活 动中,一般应有一部分能够较明显地 体现出暴力或以暴力相威胁的基本特 征。否则,定性时应当特别慎重G

  属于2009年《座谈会纪要》规定 的五种情形之一的,一般应当认定为 黑社会性质组织实施的违法犯罪活动, 但确与维护和扩大组织势力、实力、 影响、经济基础无任何关联,亦不是 按照组织惯例' 纪律、活动规约而实 施,则应作为组织成员个人的违法犯 罪活动处理。

  组织者、领导者明知组织成员曾 多次实施起因、性质类似的违法犯罪 活动,但并未明确予以禁止的,如果 该类行为对扩大组织影响起到一定作 用,可以视为是按照组织惯例实施的 违法犯罪活动G

  (四)认定非法控制特征(危害 性特征)的问题

  黑社会性质组织所控制和影响的 “一定区域”,应当具备一定空间范 围,并承载一定的社会功能。既包括 一定数量的自然人共同居住、生活的 区域,如乡镇、街道、较大的村庄等, 也包括承载一定生产、经营或社会公 共服务功能的区域,如矿山、匚地、 市场、车站、码头等.对此,应当结 合一定地域范围内的人口数量、流量、 经济规模等因素综合评判「如果涉案 犯罪组织的控制和影响仅存在于一座 酒店、一处娱乐会所等空间范围有限 的场所或者人口数量、流量、经济规 模较小的其他区域,则一般不能视为 是对“一定区域”的控制和影响。

  黑社会性质组织所控制和影响的 “一定行业”,是指在一定区域内存在 的同类生产、经营活动。黑社会性质 组织通过多次有组织地实施违法犯罪 活动.对黄、赌、毒等非法行业形成 非法控制或重大影响的,同样符合非 法控制特征(危害性特征)的要求。

  2009年《座谈会纪要》明确了可 以认定为“在一定区域或者行业内, 形成非法控制或者重大影响,严重破 坏经济、社会生活秩序”的八种情形, 适用时应当注意以下问题:第1种情 形中的“致使合法利益受损的群众不 敢举报、控告的”,是指致使多名合法 利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害 的群众不敢通过正当途径维护权益; 第2种情形中的“形成垄断、是指可 以操控、左右、决定与一定行业相关 的准入、退岀、经营、竞争等经济活 动。“形成重要影响”,是指对与一定 行业相关的准入、退出、经营、竞争 等经济活动具有较大的干预和影响能 力,或者具有在该行业内占有较大市 场份额、通过违法犯罪活动或以其他 不正当手段在该行业内敛财数额巨大 (最低数额标准由各高院根据本地情况 在20-50万元的幅度内自行划定)、 给该行业内从事生产、经营活动的其 他单位、组织、个人造成直接经济损 失100万元以上等情节之一;第3、4、 5种情形中的“造成严重影响”,是指 具有致人重伤或致多人轻伤、通过违 法犯罪活动或以其他不正当手段敛财 数额巨大(数额标准同上)、造成直 接经济损失【00万元以上、多次引发 群体性事件或引发大规模群体性事件 等情节之一;第6种情形中的“多次 干扰、破坏国家机关、行业管理部门 以及村委会、居委会等基层群众自治 组织的工作秩序”,包括以拉拢、收 买、威胁等手段多次得到国家机关工 作人员包庇或纵容,或者多次对前述 单位、组织中正常履行职务的工作人 员进行打击、报复的情形;第7种情 形中的“获取政治地位”,是指当选 各级人大代表、政协委员。“担任一定 职务”,是指在各级党政机关及其职能 部门、基层群众自治组织中担任具有 组织、领导、监督、管理职权的职务。

  根据实践经验,在黑社会性质组 织犯罪案件中,2009年《座谈会纪 要》规定的八种情形一般不会单独存 在,往往是两种以上的情形同时并存、 相互交织,从而严重破坏经济、社会 生活秩序:审判时,应当充分认识这 一特点,准确认定该特征。

  “四个特征”中其他构成要素均 已具备,仅在成员人数、经济实力规 模方面未达到本纪要提出的一般性要 求,但已较为接近,且在非法控制特 征(危害性特征)方面同时具有2009 年《座谈会纪要》相关规定中的多种 情形,其中至少有一种情形已明显超 出认定标准的,也可以认定为黑社会 性质组织。

  三、关于刑事责任和刑罚适用

  (一) 已退出或者新接任的组织 者、领导者的刑事责任问题 .

  对于在黑社会性质组织形成、发 展过程中已经退出的组织者、领导者, 或者在加入黑社会性质组织之后逐步 发展成为组织者、领导者的犯罪分子, 应对其本人参与及其实际担任组织者、 领导者期间该组织所犯的全部罪行承 担刑事责任’

  (二) 量刑情节的运用问题

  黑社会性质组织的成员虽不具有 自首情节,但到案后能够如实供述自 己罪行,并具有以下情形之一的,一 般应当适用《刑法》第六十七条第三 款的规定予以从轻处罚:1.如实交代 大部分尚未被掌握的同种犯罪事实;

  如实交代尚未被掌握的较重的同种 犯罪事实;3.如实交代犯罪事实,并 对收集定案证据、査明案件事实有重 要作用的。

  积极参加者、一般参加者配合司 法机关查办案件.有提供线索、帮助 收集证据或者其他协助行为,并在侦 破黑社会性质组织犯罪案件、认定黑 社会性质组织及其主要成员、追缴黑 社会性质组织违法所得、查处“保护 伞”等方面起到较大作用的,即使依 法不能认定立功,一般也应酌情对其 从轻处罚。

  组织者、领导者、骨干成员以及 “保护伞”协助抓获同案中其他重要 的组织成员,或者骨干成员能够检举 揭发其他犯罪案件中罪行同样严重的 犯罪分子,原则上依法应予从轻或者 减轻处罚。组织者、领导者检举揭发 与该黑社会性质组织及其违法犯罪活 动有关联的其他犯罪线索,如果在是 否认定立功的问题上存在事实、证据 或法律适用方面的争议,应当严格把 握。依法应认定为立功或者重大立功 的,在决定是否从宽处罚、如何从宽 处罚时,应当根据罪责刑相一致原则 从严掌握。可能导致全案量刑明显失 衡的,不予从宽处罚。

  审理黑社会性质组织犯罪案件、 应当通过判处和执行民事赔偿以及积 极开展司法救助来最大限度地弥补被 害人及其亲属的损失。被害人及其亲 属确有特殊困难,需要接受被认定为 黑社会性质组织成员的被告人赔偿并 因此表示谅解的,量刑时应当特别慎 重。不仅应当査明谅解是否确属真实 意思表示以及赔偿款项与黑社会性质 组织违法所得有无关联,而且在决定 是否从宽处罚、如何从宽处罚时,也 应当从严掌握。可能导致全案量刑明 显失衡的,不予从宽处罚。

  (三) 附加剥夺政治权利的适用 问题

  对于黑社会性质组织的组织者、 领导者,可以适用《刑法》第五十六 条第一款的规定附加剥夺政治权利° 对于因犯参加黑社会性质组织罪被判 处五年以上有期徒刑的积极参加者, 也可以适用该规定附加剥夺政治权利。

  (四) 财产刑的适用问题

  对于黑社会性质组织的组织者、 领导者,依法应当并处没收财产。黑 社会性质组织敛财数额特别巨大,但 因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据或 者拒不交代涉案财产来源、性质,导

  致违法所得以及其他应当追缴的财产 难以准确查清和追缴的,对于组织者、 领导者以及为该组织转移、隐匿资产 的积极参加者可以并处没收个人全部 财产。

  对于确属骨干成员的积极参加者 一般应当并处罚金或者没收财产。对 于其他积极参加者和一般参加者,应 当根据所参与实施违法犯罪活动的次 数、性质、地位、作用、违法所得数 额以及造成损失的数额等情节,依法 决定财产刑的适用。

  四、关于审判程序和证据审查

  (一) 分案审理问题

  为便宜诉讼,提高审判效率,防 止因法庭审理过于拖延而损害当事人 的合法权益,对于被告人人数众多, 合并审理难以保证庭审质量和庭审效 率的黑社会性质组织犯罪案件,可分 案进行审理。分案应当遵循有利于案 件顺利审判、有利于查明案件事实、 有利于公正定罪量刑的基本原则,确 保有效质证、事实统一、准确定罪、 均衡量刑。对于被作为组织者、领导 者、积极参加者起诉的被告人,以及 黑社会性质组织重大犯罪的共同作案 人,分案审理影响庭审调查的,一般 不宜分案审理°

  (二) 证明标准和证据运用问题

  办理黑社会性质组织犯罪案件应 当坚持“事实清楚,证据确实、充 分”的法定证明标准。黑社会性质组 织犯罪案件侦查取证难度大,“四个特 征”往往难以通过实物证据来加以证 明。审判时,应当严格依照刑事诉讼 法及有关司法解释的规定对相关证据 进行审查与认定。在确保被告人供述、 证人证言、被害人陈述等言词证据取 证合法、内容真实,且综合全案证据, 已排除合理怀疑的情况下,同样可以 认定案件事实.

  (三) 法庭举证、质证问题

  审理黑社会性质组织犯罪案件时, 合议庭应当按照刑事诉讼法及有关司 法解释的规定有效引导控辩双方举证、 质证。不得因为案件事实复杂、证据 繁多,而不当限制控辩双方就证据问 题进行交叉询问、相互辩论的权利。 庭审时,应当根据案件事实繁简、被 告人认罪态度等釆取适当的举证、质 证方式,突出重点;对黑社会性质组 织的“四个特征”应单独举证、质 证。为减少重复举证、质证,提高审 判效率,庭审中可以先就认定具体违 法犯罪事实的证据进行举证、质证: 对认定黑社会性质组织行为特征的证 据进行举证、质证时,之前已经宣读、 出示过的证据,可以在归纳、概括之 后简要征询控辩双方意见。对于认定 组织特征、经济特征、非法控制特征 (危害性特征)的证据,举证、质证 时一般不宜采取前述方式。

  (四) 对出庭证人、鉴定人、被 害人的保护问题

  人民法院受理黑社会性质组织犯 罪案件后,应当及时了解在侦査、审 查起诉阶段有无对证人、鉴定人、被 害人采取保护措施的情况,确保相关 保护措施在审判阶段能够紧密衔接。 死庭审理时,证人、鉴定人、被害人 因出庭作证,本人或其近亲属的人身 安全面临危险的,应当采取不暴露外

  貌、真实声音等出庭作证措施、必要 时,可以进行物理隔离,以音频、视 频传送的方式作证,并对声音、图像 进行技术处理。有必要禁止特定人员 接触证人、鉴定人、被害人及其近亲 属的,以及需要对证人、鉴定人、被 害人及其近亲属的人身和住宅釆取专 门性保护措施的.应当及时与检察机 关、公安机关协调,确保保护措施及 时执行到位。依法决定不公开证人、 鉴定人、被害人真实姓名、住址和工 作单位等个人信息的,应当在开庭前 核实其身份。证人、鉴定人签署的如 实作证保证书应当列入审判副卷,不 得对外公开。

  五、关于黑社会性质组织犯罪案 件审判工作相关问题

  (一)涉案财产的处置问题

  审理黑社会性质组织犯罪案件时, 对于依法查封、冻结、扣押的涉案财 产,应当全面审查证明财产来源、性 质、用途、权属及价值大小的有关证 据,调査财产的权属情况以及是否属 于违法所得或者依法应当追缴的其他 财物「属于下列情形的,依法应当予 以追缴、没收:1.黑社会性质组织形 成、发展过程中,该组织及其组织成 员通过违法犯罪活动或其他不正当手 段聚敛的财产及其孳息、收益,以及 合法获取的财产中实际用于支持该组 织存在、发展和实施违法犯罪活动的 部分;2.其他单位、个人为支持黑社 会性质组织存在、发展以及实施违法 犯罪活动而资助或提供的财产;3.组 织成员通过个人实施的违法犯罪活动 所聚敛的财产及其孳息、收益,以及 供个人犯罪所用的本人财物;4.黑社 会性质组织及其组织成员个人非法持 有的违禁品;5.依法应当追缴的其他 涉案财物

  (二)发挥庭审功能问题

  黑社会性质组织犯罪案件开庭前, 应当按照重大案件的审判要求做好从物 质保障到人员配备等各方面的庭审准 备,并制定详细的庭审预案和庭审提 纲。同时,还要充分发挥庭前会议了解 情况、听取意见的应有作用,提前了解 控辩双方的主要意见,及时解决可能影 响庭审顺利进行的程序性问题。对于庭 前会仪中出示的证据材料,控辩双方无 异议的,庭审举证、质证时可以简化。 庭审过程中,合议庭应当针对争议焦点 和关键的事实、证据问题,有效引导控 辩双方进行法庭调查与法庭辩论c庭审 时,还应当全程录音录像,相关音视频 资料应当存卷备查,

  【司法指导文件m -注释】

  关于“一定经济实力”的范围, 主要应从以下两个方面来把握:第一, 黑社会性质组织所具有的经济实力并 不等同刑法第六十四条规定的违法所 得和犯罪工具。所谓“经济实力”, 是指掌控经济资源并随时为己所用的 能力,因此,应当包括合法获取的资 产。第二,根据刑法第二百九十四条 第五款第(二)项的规定,“一定经 济实力”的取得方式应具备“有组织 性”的特点。也就是说,无论是违法 所得还是合法资产,都应当是通过与 黑社会性质组织有关联的行为或方式 而获取,包括黑社会性质组织通过实 施违法犯罪活动而获取的资产、黑社 会性质组织利用从事不法活动所确立 的优势地位和影响力而获取的资产、 黑社会性质组织聚敛資产后进行合法 投资而获取的孳息、收益,等等。

  【司法指导文件

  《最高人民检察院关于认真贯彻执 行全国人民代表大会常务委员会〈关于 刑法第二百九十四条第一款的解释〉和 〈关于刑法第三百八十四条第一款的解 释〉的通知》(高检发研字〔2002〕11 号,20020513)

  二、……根据《解释》①的规定, 黑社会性质组织是否有国家工作人员 充当“保护伞”,即是否要有国家工 作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供 非法保护,不影响黑社会性质组织的 认定,对于同时具备《解释》规定的 黑社会性质组织四个特征的案件,应 依法予以严惩,以体现“打早打小” 的立法精神。同时,对于确有“保护 伞”的案件,也要坚决一査到底,绝 不姑息。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1152号:陈在东等 人组织、领导、参加黑社会性质组织 案〕如何准确认定黑社会性质组织 的成员?

  司法实践中,认定被告人有无组 织行为、领导行为相对容易,而认定 被告人是否有参加黑社会性质组织行 为时,则情况显得比较复杂口 一般来 说,可以将是否举行专门的参加仪式 作为重要的认定依据,但当前的实践 中多数黑社会性质组织在发展成员时 并无此类程序,这就要求审判时要按 照两份纪要的规定,审慎地结合以下 两个方面,判别被告人是否有参加黑 社会性质组织的行为:

  第一,是否参与实施了黑社会性 质组织的违法犯罪活动 黑社会性质 组织的生存离不开有组织的违法犯罪 活动,而是否参与有组织的违法犯罪 活动又是表明被告人与涉案黑社会性 质组织之间存在关系的重要标志,因 此,这一点自然是判断参加行为的重 要依据。

  第二,与涉案黑社会性质组织之 间有无相对固定的从属关系,所谓相 对固定的从属关系,是指在黑社会性 质组织中组织者、领导者居于核心地 位,积极参加者和其他参加者较稳定 地处于被领导、被管理的地位,其中 有些人是直接听命于组织者、领导者, 更多的则是在分级管理的体系内听命 于其他组织成员。但不管怎样,组织 成员在黑社会性质组织中均应具有相 对固定的位置,如果与黑社会,性质组 织没有任何从属关系,如只是临时受 邀或基于个人思想参与某起犯罪,即 便其参与了有组织的违法犯罪活动, 也不能认定为是黑社会性质组织的成 员。换言之,如果在黑社会性质组织 中找不到可以对应的位置,就说明被 告人与该犯罪组织没有从属关系;如 果与黑社会性质组织的某一成员之间 没有服从与被服从、管理与被管理关

  •①此处指《全国人民代表大会常务 委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二 百九十四条第一款的解释》。——编者注

  系,就不能认定被告人有参加黑社会 性质组织的行为G

  〔参考案例第1153号:朱光辉等 人组织、领导、参加黑社会性质组织 案〕如何准确把握和认定黑社会性质 组织的骨干成员?

  关于“骨干成员”的认定,应 分以下几个层次把握:第一,骨干成 员是积极参加者中的一部分,应当满 足积极参加者的认定条件,不符合积 极参加者认定条件的应直接被排除在 外。第二,骨干成员应当是直接听命 于组织者、领导者的积极参加者。第 三,骨干成员在黑社会性质组织所起 的作用应当大于一般的积极参加者。 在认定骨干成员时,仅仅“直接听命 于组织者、领导者”还是不够的。只 要未达到“多次”,即便“积极参与 较严重的黑社会性质组织的犯罪活动, 且作用突出”,也不能认定。同理,只 要未达到“长时间”,即便是对黑社 会性质组织的人、财、物等重要事项 具有主要管理职权,亦不能认定。

  关于“骨干成员”与“积极参 加者”在裁判文书中的区别表述。在 裁判文书认定的事实部分,对于谁是 骨干成员应予明确表述,不属于骨干 成员的积极参加者也要单独表述清楚。 而在裁判文书的本院认为部分,由于 需要准确叙述罪状和量刑依据,对确 属骨干成员的被告人,只表述“被告 人某某积极参加黑社会性质组织”即 可。因为,骨干成员并没有与之对应 的法定刑,积极参加者的身份才是对 被告人定罪量刑的适当依据O

  〔参考案例第1154号:史锦钟等 人组织、领导、参加黑社会性质组织 案〕如何认定黑社会性质组织的形成 时间?

  从司法实践情况看,尽管举行 成立仪式也并不意味着四个特征都已 具备,但由于此类活动往往带有明确 组织层级、结构、宗旨、目标的性质, 故将举行成立仪式作为黑社会性质组 织形成时间的起点很少会引起争议° 不过,由于黑社会性质组织的成熟程 度、严密程度毕竟不同于典型的黑社 会组织,通过举行专门仪式来宣告成 立的为数很少,故仅此一个判断标准 尚不足以应对实践中各类复杂情况。

  相当多的黑社会性质组织在发 展过程中,都存在对其树立非法权威、 争夺势力范围、获取稳定经济来源具 有重要意义的违法犯罪活动或其他重 大事件这些违法犯罪活动或重大事 件的具体情形和后果不尽相同,有的 是击垮主要竞争对手、有的是抢得重 要资源、还有的是制造重大社会影响 并极大提升了犯罪组织的知名度,但 相同之处在于,它们都会对黑社会性 质组织的发展、升级产生显著的推动 或催化作用。将这些违法犯罪活动或 重大事件作为黑社会性质组织的形成 起点,不仅易于判断,而且也符合黑 社会性质组织成立宗旨和发展规律。

  一些案件中不存在明显的标志 性事件,则可将首次实施有组织犯罪 的时间作为形成起点,“首次有组织犯 罪”并非仅指实施犯罪的方式具有组 织性,更重要的是看该犯罪是否为了 组织利益、按照组织意志而实施,以 及犯罪能否体现该组织追求非法控制 的意图:认定黑社会性质组织的违法 犯罪活动,并非只有那些直接体现组 织利益和组织意图的违法犯罪活动才 能构成,只要符合组织惯例、纪律、 规约,或者客观上起到维护和扩大组 织势力、实力、影响、经济基础作用 的也可认定°但是,在判断黑社会,性 质组织形成时间起点时,由于还没有 所谓的惯例、纪律、规约可供参膜, 反映非法控制意图的事实尚不充分, 如果作为判断依据的首次有组织犯罪 不能体现组织利益、意图,则会失去 应有的作用和意义。

  〔参考案例第1155号:汪振等人组 织、领导、参加黑社会性质组织案〕较 长时期内暂停实施违法犯罪活动的,是 否可以认定黑社会性质组织仍持续存在? 在确定犯罪组织的形成起点后, 只要该犯罪组织以组织名义、为组织 利益,连续多次实施违法犯罪活动的, 就可以认定犯罪组织持续存在°实践 中,有以下三个问题值得注意:

  有些黑社会性质组织脱离“打 打杀杀”的初级阶段后,往往会以合 法行业为主要经济来源,并会为逃避 打击而自我洗白,有意减少甚至在一 定时期内暂时停止实施违法犯罪活动, 给人造成犯罪组织已经“转型”或者 “解散”的错觉。一旦需要打击对手、 抢夺市场、攫取资源之时,便会恢复 本来面目,继续实施违法犯罪活动。 由于暂停违法犯罪活动期间,组织成 员、结构一般不会发生大的变化,故 仍应认定其持续存在。

  有些黑社会性质组织在发展过 程中,因某些具体的犯罪案件被公安 司法机关查破,原有的组织成员或被 抓或潜逃,被迫暂时停止实施违法犯 罪活动,由此形成组织“溃散”的假 象,,但经过一段时间以后,组织成员 又会重新聚集,或者又有新的成员加 入并继续实施有组织的违法犯罪活动 这种情况下,应当着重审查组织者、 领导者、骨干成员等组织的核心成员 是否具有延续性,以及组织的非法影 响是否具有延续性"组织的核心成员 具有延续性,说明犯罪组织的基本构 成是稳定的;非法影响具有延续性, 说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨 未发生根本变化:

  对于刑法第二百九十四条第五 款第(一)项中的“骨干成员基本固 定”,不能理解为骨干成员不变或基本 不变。如同正规合法的社会组织,黑 社会性质组织也会存在新老交替,当 原本的骨干成员受到司法打击或由于 死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原 因脱离组织后,由低层级的成员或新 成员填补继位,并不会影响组织结构 的稳定性和组织运转的有效性,组织 者、领导者依然能够通过时骨干成员 的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳 定的管控。因此,只要不是时聚时散 或者频繁地大面积更换,就可以视为 “骨干成员基本固定”。正因如此,在 判断组织核心成员的延续性时,也并 不要求骨干成员全部或者大部分保 持不变C

  〔参考案例第1156号:焦海涛等 人寻衅滋事案〕如何根据违法犯罪活 动的多样性把握黑社会性质组织的认 定标准?

  黑社会性质组织与犯罪集团、恶 势力团伙最为显著的区别就在于,黑 社会性质组织实施违法犯罪活动的目 标不仅是为了攫取经济利益,同时也 追求对经济、生活秩序的非法控制, 之后再通过由其掌控的非法秩序来实 现经济利益的最大化。也就是说,是 否追求非法控制是区分黑社会性质组 织与犯罪集团、恶势力团伙的关键标 尺。审判时,对于黑社会性质组织的 四个特征不能简单套用,而是应以非 法控制为核心,将四个特征作为一个 有机整体来判断:黑社会性质组织并 不是单纯为实施违法犯罪而存在,违 法犯罪只是服务于非法控制目的的手 段,违法犯罪的性质、次数、严重程 度也都是由实现非法控制的需要 所决定°

  2015年《纪要》中关于犯罪“多 样性”的要求,反映了非法控制的内 在要求,并不超出法律规定的本意与 合理解释的范畴「如果涉案犯罪组织 触犯的具体罪名明显偏少,则要考虑 其是否属于专门从事某一两种犯罪的 犯罪集团.而非黑社会性质组织,但 也不能仅凭未触犯多个罪名这一点就 可以认定某一犯罪组织并不涉黑。

  〔参考案例第H57号:符青友等 人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会 计账簿、对公司、企业人员行贿、行 贿案〕如何把握黑社会性质组织行为 特征中的暴力性?

  暴力性是黑社会性质组织行为特 征中的必备属性,即便是黑社会性质 组织的非暴力行为,也往往是以暴力 或以暴力威胁为后盾的口实践中,一 些团伙为达到非法控制的目的,虽然 实施了强迫交易、敲诈勒索等犯罪手 段,但暴力色彩极为微弱,既没有带 领组织成员打打杀杀的行为,也没有 通过暴力对人民群众形成事实上的心 理威慑,所谓“谈判、协商”也并不 是以暴力为基础,最多以到工地堵门、 堵路、不让施工等手段相咸胁,这类 情况在行为特征方面,与黑社会性质 组织特有的行为方式存在明显区别C

  〔参考案例第1158号:刘汉等人 组织、领导、参加黑社会性质组织案〕 如何认定黑社会性质组织的组织者、 领导者对具体犯罪的罪责?

  黑社会性质组织的组织者、领导 者对黑社会性质组织所犯的全部罪行 承担刑事责任,并不意味着组织者、 领导者在具体犯罪中承担最重罪责, 而要根据其在具体犯罪中的地位和作 用来确定罪责 具体来说,在确定组 织者、领导者对具体犯罪的罪责时, 应把握以下原则:

  第一,组织者、领导者对于并非 由自己直接组织、策划、指挥、参与 的犯罪一般不承担最重的责任。如上 文所述,2009年《纪要》规定了四种 并非由组织者、领导者直接组织、策 划、指挥、参与的违法犯罪.上述四 种情形下,组织者、领导者时具体犯 罪只是一般性地知晓,甚至根本不知 晓,只应负一般的责任,而应当由具 体犯罪的起意者、组织者、指挥者或 者实施者承担最重的责任O

  第二,组织者、领导者对由其直 接组织、策划、指挥、参与实施的犯 罪,一般应承担最重的刑事责任.实 践中存在的争议问题是,如果组织者、 领导者提出犯意后未参与具体的策划、 实施,如何确定其罪责程度?《最高人 民法院关于审理故意杀人、故意伤害 案件正确适用死刑的指导意见》指出: 对于雇凶者与受雇者共同直接实施故 意杀人、故意伤害犯罪的,应认定雇 凶者为罪行最为严重的主犯;雇凶者 没有直接实施故意杀人、故意伤害犯 罪行为,但参与了共同犯罪的策划, 实施了具体组织、指挥行为的,对雇 凶者也应认定为罪行最为严重的主犯; 雇凶者只是笼统提出犯意,没有实施 具体组织、指挥行为,积极实施犯罪 行为的受雇者可以认定为罪行最为严 重的主犯上述意见对黑社会性质组 织犯罪案件具有参考意义,但审判时 应当结合涉黑犯罪的自身特点来把握, 不能机械理解匚

  具体来说,如果组织者、领导者 不仅提出犯意,而且具体策划、组织、 指挥,或者直接参与实施犯罪的,当 然应认定为罪责最为严重的主犯但 是,如果组织者、领导者没有针对具 体犯罪进行策划、组织、指挥以及参 与实施,只是提出犯意后交由组织成 员负责实施,也并不能就此认为组织 者、领导者不是罪责最为严重的主犯, 还是应当结合具体案情进行分析.这 是因为,黑社会性质组织犯罪不同于 一般共同犯罪、团伙犯罪,组织者、 领导者与组织成员的联系更加紧密, 具有领导与被领导、管理与被管理的 关系,犯罪的组织化程度也更高,分 工更明确,隐蔽性更强。基于这些特 点,组织者、领导者往往只需要躲在 幕后发号施令即可,不必策划、组织、 指挥具体的违法犯罪活动,参与实施 的情况就更少口实践中,组织者、领 导者一旦发出指示,组织成员都会不 遗余力地执行,如果简单套用上述意 见,无疑会给黑社会性质组织的组织 者、领导者逃避处罚以可乘之机口

  〔参考案例第H59号:王云娜等 人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、 敲诈勒索案〕如何根据“非法控制或 重大影响”的内在要求准确认定黑社 会性质组织的危害性特征?

  对涉案犯罪组织是否形成非法控 制与重大影响进行司法判断时,除了 要对照两个纪要的相关规定,还应着 重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢 势力范围、树立非法权咸、攫取不法 利益等非法控制目的而实施违法犯罪 行为;是否在一段较长的时期内连续、 多次通过实施违法犯罪行为对他人的 自主性造成干扰或破坏;被侵害对象 的数量以及所造成的后果是否已达到 形成非法控制或重大影响的严車程度 如果以上几点都已齐备,危害性特征 一般能够成立 反之,则不能认定C

  〔参考案例第1160号:牛子贤等 人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚 案〕如何准确把握黑社会性质组织的 认定标准;最高人民法院经复核认为 涉黑罪名不成立的应如何依法处理?

  时于指控证据尚未达到“确实、 充分”的程度,不符合黑社会性质组 织认定标准的,应当根据案件事实和 证据,依照刑法的相关规定予以处理, 对被告人依法定罪处刑,不能勉强认 定为黑社会性质组织犯罪。

  〔参考案例第1161号:邓统文等 人组织、领导、参加黑社会性质组织 案〕组织者、领导者通过赔偿经济损 失取得被害人家属谅解的,量刑时应 当如何把握?

  组织者、领导者通过赔偿经济损 失取得被害人家属谅解的,审判时应 从以下几个方面来理解和把握:一是 被害人谅解必须基于真实意思表示。 由于黑社会性质组织体系严密,人员 构成复杂,经济实力较强,因此,即 便在被司法机关打掉之后,仍有可能 残存一定的犯罪能力和社会活动能力二 审判时,若被害方对黑社会性质组织 犯罪分子表示谅解的,一定要审慎核 实背景情况,排除因受到或逼、诱骗 而违背真实意愿的情形二是被告人 的赔偿款项应当与黑社会性质组织的 违法犯罪所得无关。根据刑法第-六十 四条的规定,犯罪分子违法所得的一 切财物,都应当予以追缴或者责令退 赔但是,在黑社会性质组织犯罪案 件中,犯罪分子往往采取各种手段极 力掩饰、隐瞒违法犯罪所得的来源、 去向,给司法机关的追缴工作制造困 难 因此,审判时应当认真甄别赔偿 款项的来源,不能让黑社会性质组织 犯罪分子利用隐匿的违法犯罪所得在 量刑时获利。三是在谅解意思真实、 赔偿款项与违法犯罪所得无关的情况 下,量刑仍应从严把握-如前所述, 黑社会性质组织犯罪具有极大的社会 危害,对于此类犯罪分子原则上不能 因被害方谅解而予从宽处罚。如果被 害方确因特殊生活困难急需获得经济 赔偿的(如丧失劳动能力以及急需支 付就学、就医费用等),在考虑是否从 宽以及确定从宽幅度时,要以保证罪 责刑相一致、实现刑罚目的以及全案 量刑平衡为底线a

  〔参考案例第1162号:吴亚贤等 人组织、领导、参加黑社会性质组织 案〕组织者、领导者检举揭发构成立 功,量刑时应如何把握?

  如果线索是利用特殊地位而取得, 且与该黑社会性质组织及其违法犯罪 活动有关联的,则一般不应从宽处罚 至于对检举线索“关联性”的判断, 则应当从是否与黑社会性质组织寻求 非法保护、实施违法犯罪等活动有关 联、是否与该组织的成员、“保护伞" 及雇佣、纠集的人员有关联等方面来 进行审查:

  〔参考案例第1163号:刘学军、 刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质 组织案〕行为人包庇、纵容黑社会性 质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行 日期的,如何具体适用刑法?行为人 包庇黑社会性质组织,或者纵容黑社 会性质组织进行违法犯罪活动,归案 后如实供述相关黑社会性质组织的犯 罪活动,能否认定立功?

  行为人包庇、纵容黑社会性质 组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日 期的,应当适用修正后的刑法,一并 进行追诉。

  包庇黑社会性质组织,或者纵 容黑社会性质组织进行违法犯罪活动 的行为人归案后如实供述相关黑社会 性质组织的犯罪活动的,不能认定立 功情节。

  第二百九十五条【传授犯罪方 法罪】传授犯罪方法的,处五年以 下有期徒刑、拘役或者管制;情节 严重的,处五年以上十年以下有期 徒刑;情节特别严重的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑。

  【修正前条文】

  第二百九十五条 【传授犯罪方 法罪】传授犯罪方法的,处五年以下 有期徒刑、拘役或者管制;情节严重 的,处五年以上有期徒刑;情节特别 严重的,处无期徒刑或者死刑。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十四条对 原条文作出下述修改:删去死刑规定, 且对有期徒刑作了适当调整,将“五 年以上有期徒刑”修改为“五年以上 十年以下有期徒刑”,在情节特别严重 一档,增加了 “处十年以上有期徒 刑”的规定。

  【立法-要点注释】

  实践中应当注意传授犯罪方法罪 和教唆犯罪的区别°传授犯罪方法是 教给他人犯罪时应采取的具体方法、 技术或传授经验,如教授他人用什么 方法、什么工具、在什么时间、什么 地点实施盗窃他人财物等具体行为; 父他人犯罪则是用语言、示意或 旁敲侧击等方法,促使他人产生犯意。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑 事案件适用法律若干问题的意见》(公通 字〔2014〕34 号,20140909)

  二、准确认定案件性质

  (九)传授暴力恐怖或者其他犯 罪技能、经验,依法不能认定为组织、 领导、参加恐怖组织罪的,以传授犯 罪方法罪定罪处罚:

  为实现所教唆的犯罪,教唆者又 传授犯罪方法的,择一重罪定罪处罚" 【法院参考案例】

  〔参考案例第651号:李祥英传授 犯罪方法案〕强迫他人学习犯罪方法 后胁迫其实施犯罪应如何定性?

  向他人传授犯罪方法,并胁迫他 人实施犯罪行为的,构成传授犯罪方 法罪与其所胁迫实施犯罪的教唆犯, 且两种行为之间具有手段行为与目的 行为的关系,构成牵连犯,应当从一 重罪处断。

  〔参考案例第688号:冯庆钊传授 犯罪方法案〕在互联网上散布关于特 定犯罪方法的技术知识,能否构成传 授犯罪方法罪?

  关于“犯罪方法” ..确有一些 技能、方法的应用范围只能是违法犯 罪,如扒窃技术。对此,只要行为人 向他人传授该技术,就应当认定其传 授行为具备了传授犯罪方法罪的客观 要件。但更多的实际技能、方法都是 “中性”的,是否作为“犯罪方法”, 取决于其实际运用的具体途径和场合 对于传授此类方法的行为如何认定, 需要结合整体传授过程,并根据社会 通常观念作出恰当判断。

  . 在司法实践中应当重点结合以下 情况予以认定:(1)行为人的个人情 况;(2)向他人传授该种方法的原

  因;(3)在何种场合下或者利用何种 途径传授该方法;(4)被传授人会基 于何种原因向行为人学习该种方击; (5)行为人和被传授人言行的倾向性 (如有无指明该种方法是实行某种犯罪 的方法)等。

  传授犯罪方法并未限定为特定 主体,在互联网上传授技能方法,应 以传授犯罪方法罪论处,目前在网络 环境下,传授犯罪方法主要表现为:

  (1) 利用QQ等即时通信软件或者电 子邮件等方式进行一对一交流;

  (2) 在BBS、论坛、微博等公共交流 平台上发帖,讲解特定犯罪方法;

  (3) 开设专门网站,讲授相关犯罪的 技术知识等。①

  构成传授犯罪方法罪,并不要 求犯罪方法必须为被传授者所接受一 虽然传授的程度是影响传授行为是否 构成犯罪的一个重要因素,但不能过 于夸大其对犯罪成立的作用决定传 授行为危害社会程度及是否成立犯罪 的因素,不仅有传授的程度,还有传 授的是何种犯罪的方法、传授的次数、 行为人传授意志坚决的程度、被传授 人是否接受传授,以及是否利用传授 的犯罪方法实施具体的犯罪等因素。 只有对这些因素进行综合考察,才能 得出传授行为是否构成犯罪的正确 结论。

  第二百九十六条【非法集会、 游行、示威罪】举行集会、游行、 示威,未依照法律规定申请或者申 请未获许可,或者未按照主管机关 许可的起止时间、地点、路线进行, 又拒不服从解散命令,严重破坏社 会秩序的,对集会、游行、示威的 负责人和直接责任人员,处五年以 下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十八条〔非法集会、游行、 示威案(刑法第二百九十六条)〕举 行集会、游行、示威,未依照法律规 定申请或者申请未获许可,或者未按 照主管机关许可的起止时间、地点、 路线进行,又拒不服从解散命令,严 重破坏社会秩序的,应予立案追诉。

  【公安文件】

  《公安部关于公安机关处置信访活 动中违法犯罪行为适用法律的指导意 见》(公通字〔2013〕25 号,20130719)

  四、对妨害社会管理秩序违法犯 罪行为的处理

  ① 根据刑法修正案(九)第二十九 条增设的“非法利用信息网络罪”(即本 法第二百八十七条之一)第一款规定,利 用信息网络设立用于传授犯罪方法等违法 犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布有 关违法犯罪信息,情节严車的,构成非法 利用信息网络罪.该条第三款规定,有第 一款的行为,同时构成其他犯罪的,依照 处罚较重的规定定罪处罚-因此,利用互 联网传授犯罪方法的行为,可能同时构成 非法利用信息网络罪、传授犯罪方法罪, 但应择一重罪处罚

  5.煽动、策划非法集会、游行、 示威,不听劝阻,符合《治安管理处 罚法》第五十五条规定的、以煽动、 策划非法集会、游行、示威依法予以 治安管理处罚;举行集会、游行、示 威活动未经主管机关许可,未按照主 管机关许可的目的、方式、标语、口 号、起止时间、地点、路线进行,或 者在进行中出现危害公共安全、破坏 社会秩序情形的,根据《集会游行示 威法》第二十七条规定予以制止、命 令解散;不听制止,拒不解散的,依 法强行驱散、强行带离现场或者立即 予以拘留;符合《集会游行示威法》 第二十八条规定的,对其负责人和直 接责任人员依法予以警告或者拘留; 拒不服从解散命令,符合刑法第二百 九十六条规定的,对负责人和直接责 任人员,以非法集会、游行、示威罪 追究刑事责任。集会游行示威过程中 实施其他违法犯罪行为的,依法追究 法律责任。

  第二百九十七条【非法携带武 器、管制刀具、爆炸物参加集会、 游行、示威罪】违反法律规定,携 带武器、管制刀具或者爆炸物参加 集会、游行、示威的,处三年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政 治权利。

  【立法-要点注释】

  “携带",既包括随身藏带, 也包括利用他人身体、容器、运输工 具夹带武器、管制刀具或者爆炸物。 只要违反法律规定,带着这些禁止携 带的武器、管制刀具或者爆炸物品参 加集会、游行、示威的,无论行为人 对这些物品是非法持有还是合法持有, 均构成本罪。

  对非法持有、私藏枪支弹药同 时又携带参加集会、游行、示威的, 应当依照本法关于数罪并罚的规定 处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第三十九条〔非法携带武器、管 制刀具、爆炸物参加集会、游行、示 威案(刑法第二百九十七条)〕违反 法律规定,携带武器、管制刀具或者 爆炸物参加集会、游行、示威的,应 予立案追诉:

  第二百九十八条【破坏集会、 游行、示威罪】扰乱、冲击或者以 其他方法破坏依法举行的集会、游 行、示威,造成公共秩序混乱的, 处五年以下有期徒刑、拘役、管制 或者剥夺政治权利。

  【立法•要点注释】

  “扰乱”,主要是指针对集会、 游行、示威队伍起哄、闹事、破坏其 正常秩序的行为;“冲击",主要是指 冲散、冲入依法举行的集会、游行、 示威队伍,使集会、游行、示威不能 正.常进行的行为;“其他方法”,是指 扰乱、冲击方法以外的破坏依法举行 的集会、游行、示威的方法,如堵塞

  集会、游行、示威队伍行进、停留的 通道、场所等。

  “破坏”,是指采用扰乱、冲・ 击或者其他方法进行捣乱,致使依法 举行的集会、游行、示威不能正常进 行°如果针对的不是依法举行的集会、 游行、示威,不构成本罪。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第四十条〔破坏集会、游行、示 威案(刑法第二百九十八条)〕扰乱、 冲击或者以其他方法破坏依法举行的 集会、游行、示威,造成公共秩序严 重混乱的,应于立案追诉。

  第二百九十九条【侮辱国旗、 国徽罪】在公共场合,故意以焚烧、 毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮 辱中华人民共和国国旗、国徽的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制 或者剥夺政治权利。

  【侮辱国歌罪】在公共场合,故 意篡改中华人民共和国国歌歌词、 曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌, 或者以其他方式侮辱国歌,情节严 重的,依照前款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第二百九十九条 【侮辱国旗、 国徽罪】在公众场合故意以焚烧、毁 损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中 华人民共和国国旗、国徽的,处三年 以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利<

  【修正说明】

  刑法修正案(十)对原条文作出 下述修改:一是将第一款中的“公众 场合”修改为“公共场合”;二是增 加本条第二款,增设了侮辱国歌罪口 【立法-要点注释】

  “焚烧”,是指放火燃烧国旗、国 徽的行为;“毁损”,是指撕毁、砸毁 或者以其他破坏方法使国旗、国徽遭 到毁坏、损坏的行为;“涂划”,是指 用笔墨、颜料等在国旗、国徽上涂划 的行为;“玷污、是指用唾沫、粪便 等玷污国旗、国徽的行为;“践踏”, 是指将国旗、国徽放在脚下、车轮下 等处进行踩踏、碾压的行为。

  第三百条【组织、利用会道 门、邪教组织、利用迷信破坏法律 实施罪】组织、利用会道门、邪教 组织或者利用迷信破坏国家法律、 行政法规实施的,处三年以上七年 以下有期徒刑,并处罚金;情节特 别严重的,处七年以上有期徒刑或 者无期徒刑,并处罚金或者没收财 产;情节较轻的,处三年以下有期 徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权 利,并处或者单处罚金。

  【组织、利用会道门、邪教组 织、利用迷信致人重伤、死亡罪】 组织、利用会道门、邪教组织或者 利用迷信蒙骗他人,致人重伤、死 亡的,依照前款的规定处罚。

  犯第一款罪又有奸淫妇女、诈 骗财物等犯罪行为的,依照数罪并 罚的规定处罚。

  【修正前条文】

  第三百条 【组织、利用会道门、 邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】 组织和利用会道门、邪教组织或者利 用迷信破坏国家法律、行政法规实施 的,处三年以上七年以下有期徒刑; 情节特别严重的,处七年以上有期 徒刑t

  【组织、利用会道门、邪教组织、 利用迷信致人死亡罪】组织和利用会 道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他 人,致人死亡的,依照前款的规定 处罚。

  【强奸罪】【诈骗罪】组织和利用 会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫 妇女、诈骗财物的,分别依照本法第 二百三十六条、第二百六十六条的规 定定罪处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十三条对 原条文作出下述修改:一是增加了一 档情节较轻的,处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利,并处 或者单处罚金的规定。二是将法定最 高刑由十五年有期徒刑提高到无期徒 刑,并增加了罚金刑和没收财产刑。 三是明确了组织、利用会道门、邪教 组织或者利用迷信蒙骗他人,致人重 伤的,依照该罪处罚。四是明确了组 织、利用会道门、邪教组织或者利用 迷信破坏法律实施,又有奸淫妇女、 诈骗财物等犯罪行为的,依法实行数 罪并罚。

  【立法-要点注释】

  实践中,有些人利用某些邪教组 织成员对邪教的深信不疑,直接组织、 策划、煽动、教唆、帮助邪教组织 员自杀、自戒的,其性质就与有些人 因愚昧无知、受蒙骗而自己进行绝食 等自杀行为不同:对此应当依照刑法 第二百三十二条、第二百三十四条规 定的故意杀人罪、故意伤害罪定罪 处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理组织、利用邪教组织破坏法律 实施等刑事案件适用法律若干问题的解 释》(法释〔2017〕3 号,20170201)

  第一条 冒用宗教、气功或者以 其他名义建立,神化、鼓吹首要分子, 利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、 蒙骗他人,发展、控制成员,危害社 会的非法组织,应当认定为刑法第三 百条规定的“邪教组织”。

  第二条组织、利用邪教组织, 破坏国家法律、行政法规实施,具有 下列情形之一的,应当依照刑法第三 百条第一款的规定,处三年以上七年 以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 建立邪教组织,或者邪教 组织被取缔后又恢复、另行建立邪教 组织的;

  (二) 聚众包围、冲击、强占、 哄闹国家机关、企业事业单位或者公 共场所、宗教活动场所,扰乱社会 秩序的;

  (三) 非法举行集会、游行、示 威,扰乱社会秩序的;

  (四) 使用暴力、胁迫或者以其

  他方法强迫他人加入或者阻止他人退 出邪教组织的; ,

  (五) 组织、煽动、蒙骗成员或 者他人不履行法定义务的;

  (六) 使用“伪基站”“黑广播” 等无线电台(站)或者无线电频率宣 扬邪教的;

  (七) 曾因从事邪教活动被追究 刑事责任或者二年内受过行政处罚, 又从事邪教活动的;

  (八) 发展邪教组织成员五十人 以上的;

  (九) 敛取钱财或者造成经济损 失一百万元以上的;

  (十)以货币为载体宣扬邪教, 数量在五百张(枚)以上的;

  (十一)制作、传播邪教宣传品, 达到下列数量标准之一的:

  传单、喷图、图片、标语、报 纸一千份(张)以上的;

  书籍、刊物二百五十册以 上的;

  录音带、录像带等音像制品二 百五十盒(张)以上的;

  标识、标志物二百五十件以 上的;

  光盘、U盘、储存卡、移动硬 盘等移动存储介质一百个以上的;

  横幅、条幅五十条(个)以 上的。

  (十二)利用通讯信息网络宣扬 邪教,具有下列情形之一的:

  制作、传播宣扬邪教的电子图 片、文章二百张(篇)以上,电子书 籍、刊物、音视频五十册(个)以 上,或者电子文档五百万字符以上、 电子音视频二百五十分钟以上的;

  编发信息、拨打电话一千条 (次)以上的;

  利用在线人数累计达到一千以 上的聊天室,或者利用群组成员、关 注人员等账号数累计一千以上的通讯 群组、微信、微博等社交网络宣扬邪 教的;

  邪教信息实际被点击、浏览数 达到五千次以上的。

  (十三)其他情节严重的情形

  第三条组织、利用邪教组织, 破坏国家法律、行政法规实施,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 三百条第一款规定的“情节特别严 重”,处七年以上有期徒刑或者无期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 实施本解释第二条第一项 至第七项规定的行为,社会危害特别 严重的;

  (二) 实施本解释第二条第八项 至第十二项规定的行为,数量或者数 额达到第二条规定相应标准五倍以 上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第四条 组织、利用邪教组织, 破坏国家法律、行政法规实施,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 三百条第一款规定的“情节较轻”, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或 者剥夺政治权利,并处或者单处罚金:

  (一) 实施本解释第二条第一项 至第七项规定的行为,社会危害较 轻的;

  (二) 实施本解释第二条第八项 至第十二项规定的行为,数量或者数 额达到相应标准五分之一以上的;

  (三)其他情节较轻的情形。

  第五条为了传播而持有、携带, 或者传播过程中被当场査获,邪教宣 传品数量达到本解释第二条至第四条 规定的有关标准的,按照下列情形分 别处理:

  (一) 邪教宣传品是行为人制作 的,以犯罪既遂处理;

  (二) 邪教宣传品不是行为人制 作,尚未传播的,以犯罪预备处理;

  (三) 邪教宣传品不是行为人制 作,传播过程中被查获的,以犯罪未 遂处理;

  (四) 邪教宣传品不是行为人制 作,部分已经传播出去的,以犯罪既 遂处理,对于没有传播的部分,可以 在量刑时酌情考虑。

  第六条多次制作、传播邪教宣 传品或者利用通讯信息网络宣扬邪教, 未经处理的,数量或者数额累计计算。

  制作、传播邪教宣传品,或者利 用通讯信息网络宣扬邪教,涉及不同 种类或者形式的,可以根据本解释规 定的不同数量标准的相应比例折算后 累计计算。

  第七条组织、利用邪教组织, 制造、散布迷信邪说,蒙骗成员或者 他人绝食、自虐等,或者蒙骗病人不 接受正常治疗,致人重伤、死亡的, 应当认定为刑法第三百条第二款规定 的组织、利用邪教组织“蒙骗他人, 致人重伤、死亡二

  组织、利用邪教组织蒙骗他人, 致一人以上死亡或者三人以上重伤的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  组织、利用邪教组织蒙骗他人, 具有下列情形之一的,处七年以上有 期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者 没收财产:

  (一) 造成三人以上死亡的;

  (二) 造成九人以上重伤的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  组织、利用邪教组织蒙骗他人, 致人重伤的,处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利、并处 或者单处罚金。

  第八条实施本解释第二条至第 五条规定的行为,具有下列情形之一 的,从重处罚:

  (一) 与境外机构、组织、人员 勾结,从事邪教活动的;

  (二) 跨省、自治区、直辖市建 立邪教组织机构、发展成员或者组织 邪教活动的;

  (三) 在重要公共场所、监管场 所或者国家重大节日、重大活动期间 聚集滋事,公开进行邪教活动的;

  (四) 邪教组织被取缔后,或者 被认定为邪教组织后,仍然聚集滋事, 公开进行邪教活动的;

  (五) 国家工作人员从事邪教活 动的;

  (六) 向未成年人宣扬邪教的;

  (七) 在学校或者其他教育培训 机构宣扬邪教的C

  第九条组织、利用邪教组织破 坏国家法律、行政法规实施,符合本 解释第四条规定情形,但行为人能够 真诚悔罪,明确表示退出邪教组织、 不再从事邪教活动的,可以不起诉或 者免予刑事处罚。其中,行为人系受 蒙蔽、胁迫参加邪教组织的,可以不 作为犯罪处理。

  •组织、利用邪教组织破坏国家法 律、行政法规实施,行为人在一审判 决前能够真诚悔罪,明确表示退出邪 教组织、不再从事邪教活动的,分别 依照下列规定处理:

  (-)符合本解释第二条规定情 形的,可以认定为刑法第三百条第一 款规定的“情节较轻”;

  (二)符合本解释第三条规定情 形的,可以不认定为刑法第三百条第 一款规定的“情节特别严重”,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第十条组织、利用邪教组织破 坏国家法律、行政法规实施过程中, 又有煽动分裂国家、煽动颠覆国家政 权或者侮辱、诽谤他人等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定定罪处罚。

  第十一条 组织、利用邪教组织, 制造、散布迷信邪说.组织、策划、 煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者 他人实施自杀、自伤的,依照刑法第 二百三十二条、第二百三十四条的规 定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定 罪处罚。

  第十二条 邪教组织人员以自焚、 自爆或者其他危险方法危害公共安全 的,依照刑法第•百一十四条、第一 百一十五条的规定,以放火罪、爆炸 罪、以危险方法危害公共安全罪等定 罪处罚。

  第十三条 明知他人组织、利用 邪教组织实施犯罪,而为其提供经费、 场地、技术、工具、食宿、接送等便 利条件或者帮助的,以共同犯罪论处。

  第十四条对于犯组织、利用邪 教组织破坏法律实施罪、组织、利用 邪教组织致人重伤、死亡罪,严重破 坏社会秩序的犯罪分子,根据刑法第 五十六条的规定,可以附加剥夺政治 权利。

  第十五条对涉案物品是否属于 邪教宣传品难以确定的,可以委托地 市级以上公安机关出具认定意见:

  第十六条 本解释自2017年2月

  1日起施行,《最髙人民法院、最高人 民检察院关于办理组织和利用邪教组 织犯罪案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔1999〕18号),《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理 组织和利用邪教组织犯罪案件具体应 用法律若干问题的解释(二)》(法释 〔2001〕19号),以及《最高人民法 院、最髙人民检察院关于办理组织和 利用邪教组织犯罪案件具体应用法律 若干问题的解答》(法发〔2002〕7 号)同时废止。

  第三百零一条【聚众淫乱罪】 聚众进行淫乱活动的,对首要分子 或者多次参加的,处五年以下有期 徒刑、拘役或者管制。

  【引诱未成年人聚众淫乱罪】引 诱未成年人参加聚众淫乱活动的, 依照前款的规定从重处罚。

  【立法-要点注释】

  1- “聚众",是指在首要分子的 组织、纠集下,多人聚集在一起进行

  淫乱活动。在男女性别上,既可以是 男性多人,也可以是女性多人,还可 以是男女混杂多人。

  “淫乱活动”,主要是指性交 行为,即群奸群宿。

  “首要分子”,是指在聚众淫 乱犯罪中起策划、组织、指挥、纠集 作用的为首分子;“多次参加的",一 般是指三次或者三次以上参加聚众淫 乱的。对偶尔参加者,应当进行批评 教育或者给予必要的治安处罚,不宜 定罪处刑。

  4 .引诱未成年人参加聚众淫乱活 动,不需具备“多次”的条件。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第四十一条〔聚众淫乱案(刑法 第三百零一条第一款)〕组织、策划、 指挥三人以上进行淫乱活动或者参加 聚众淫乱活动三次以上的,应予立案 追诉©

  第四十二条〔引诱未成年人聚众 淫乱案(刑法第三百零一条第二款)〕 引诱未成年人参加聚众淫乱活动的, 应予立案追诉。

  第三百零二条【盗窃、侮辱、 故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪】盗 窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、 骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制。

  【修正前条文】

  第三百零二条 【盗窃、侮辱尸 体罪】盗窃、侮辱尸体的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十四条对 原条文作出下述修改:一是在犯罪对 象中增加了尸骨、骨灰;二是增加了 故意毁坏的行为。

  【立法-要点注释)

  实践中,行为人实施盗窃、侮辱、 故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的行为, 动机可能是多种多样的,有的是出于 泄愤报复,有的则是为盗窃财物或者 出卖尸体,有的盗走尸骨制成标本. 有的出于变态心理以泄淫欲等,但这 只是量刑的酌定情节,不影响本罪的 构成。判断是否侮辱、故意毁坏尸体 的犯罪,主要是看行为人主观上是否 有侮辱、故意毁坏尸体的故意,如医 务人员、司法工作人员因履行职责依 法对尸体进行解剖,殡仪馆工作人员 按照规定火化尸体等,主观上没有侮 辱、故意毁坏尸体的故意,不能认为 是侮辱、故意毁坏尸体,

  第三百零三条【赌博罪】以营 利为目的,聚众赌博或者以赌博为 业的,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制,并处罚金。

  【开设赌场罪】开设赌场的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金;情节严重的,处三年以 上十年以下有期徒刑,并处罚金。 【修正前条文】

  第三百零三条【赌博罪】以营 利为目的,聚众赌博、开设赌场或者 以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第十八条对原 条文作出下述修改:一是增设开设赌 场罪;二是提高了相关行为的法定刑: 【立法-要点注释】

  “以赌博为业的”,是指以赌博为 常业,即以赌博所得为其生活或者挥 霍的主要来源的行为。以赌博为生活 或主要经济来源者既包括没有正式职 业和其他正当收入而以赌博为生的人, 也包括那些虽然有职业或其他收入, 但其经济收入的主要部分来自赌博活 动的人G

  【司法解释I I

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(一)》(公通字〔2008〕36号, 2()080625)

  第四十三条〔赌博案(刑法第三 百零三条第一款)〕以营利为目的, 聚众赌博,涉嫌下列情形之一的、应 予立案追诉:

  (一) 组织三人以上赌博,抽头 渔利数额累计五千元以上的;

  (二) 组织三人以上赌博,赌资 数额累计五万元以上;

  (三) 组织三人以上赌博,参赌 人数累计二十人以上的;

  (四) 组织中华人民共和国公民 十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、 介绍费的;

  (五) 其他聚众赌博应予追究刑 事责任的情形

  以营利为目的,以赌博为业的, 应予立案追诉.

  赌博犯罪中用作赌注的款物、换 取筹码的款物和通过赌博赢取的款物 属于赌资通过计算机网络实施赌博 犯罪的,赌资数额可以按照在计算机 网络上投注或者赢取的点数乘以每一 点实际代表的金额认定。

  第四十四条〔开设赌场案(刑法 第三百零三条第二款)〕开设赌场的, 应予立案追诉。

  在计算机网络上建立赌博网站, 或者为赌博网站担任代理,接受投注 的,属于本条规定的“开设赌场气 【司法解释]I】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2005〕3号, 20050513)

  第一条以营利为目的,有卞列 情形之一的,属于刑法第三百零三条 规定的“聚众赌博”:

  (一) 组织3人以上赌博,抽头渔 利数额累计达到5000元以上的;

  (二) 组织3人以上赌博,赌资数 额累计达到5万元以上的;

  (三) 组织3人以上赌博,参赌人 数累计达到20人以上的;

  (四) 组织中华人民共和国公民 10人以上赴境外赌博,从中收取回 扣、介绍费的。

  第二条 以营利为目的,在计算 机网络上建立赌博网站,或者为赌博 网站担任代理,接受投注的,属于刑

  法第三百零三条规定的“开设赌场丄

  第三条中华人民共和国公民在 我国领域外周边地区聚众赌博、开设 赌场,以吸引中华人民共和国公民为 主要客源,构成赌博罪的,可以依照 刑法规定追究刑事责任。

  第四条明知他人实施赌博犯罪 活动,而为其提供资金、计算机网络、 通讯、费用结算等直接帮助的,以赌 博罪的共犯论处C

  第五条实施赌博犯罪,有下列 情形之一的,依照刑法第三百零三条 的规定从重处罚:

  (一) 具有国家工作人员身份的;

  (二) 组织国家工作人员赴境外 赌博的;

  (三) 组织未成年人参与赌博, 或者开设赌场吸引未成年人参与赌 博的。

  第六条 未经国家批准擅自发行、 销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第 二百二十五条第(四)项的规定,以 非法经营罪定罪处罚。

  第七条 通过赌博或者为国家工 作人员赌博提供资金的形式实施行贿、 受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关 于贿赂犯罪的规定定罪处罚

  第八条 赌博犯罪中用作赌注的 款物、换取筹码的款物和通过赌博赢 取的款物属于赌资。通过计算机网络 实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照 在计算机网络上投注或者赢取的点数 乘以每一点实际代表的金额认定。

  赌资应当依法予以追缴;赌博用 具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子 所有的专门用于赌博的资金、交通工 具、通讯工具等,应当依法予以没收"

  第九条不以营利为目的,进行 带有少量财物输赢的娱乐活动,以及 提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的 场所和服务费用的经营行为等,不以 赌博论处。

  【司法解释Ill】

  《最高人民法院关于对设置圈套诱 骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施 以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪 问题的批复》(法复〔1995〕8号, 19951106)①

  行为人设置圈套诱骗他人参赌获 取钱财,属赌博行为,构成犯罪的, 应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破 骗局要求退还所输钱财,设赌者又使 用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还 的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者 伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意 伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数 罪并罚°

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理网络赌博犯罪案 件适用法律若干问题的意见》(公通 字〔2010〕40 号,20100831)

  一、关于网上开设赌场犯罪的定 罪量刑标准

  利用互联网、移动通讯终端等传 输赌博视频、数据,组织赌博活动,

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① 设置圏套控制赌博输贏,并从中 获取钱财的行为,应当定性为诈骗罪,参 见本法第二百六十六条项下法院参考案例 第号o 编者注 具有下列情形之一的,属于刑法第三 百零三条第二款规定的“开设赌场: 行为:

  (一) 建立赌博网站并接受投 注的;

  (二) 建立赌博网站并提供给他 人组织赌博的;

  (三) 为赌博网站担任代理并接 受投注的;

  (四) 参与赌博网站利润分成的。

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第三百 零三条第二款规定的“情节严重

  (-)抽头渔利数额累计达到3万 元以上的;

  (二) 赌资数额累计达到30万元 以上的;

  (三) 参赌人数累计达到120人以 上的;

  (四) 建立赌博网站后通过提供 给他人组织赌博,违法所得数额在3 万元以上的;

  (五) 参与赌博网站利润分成, 违法所得数额在3万元以上的;

  (六) 为赌博网站招募下级代理, 由下级代理接受投注的;

  (七) 招揽未成年人参与网络赌 博的;

  (八) 其他情节严重的情形。

  二、关于网上开设赌场共同犯罪 的认定和处罚

  明知是赌博网站,而为其提供下 列服务或者帮助的,属于开设赌场罪 的共同犯罪,依照刑法第三百零三条 第二款的规定处罚:

  (一)为赌博网站提供互联网接 入、服务器托管、网络存储空间、通 讯传输通道、投放广告、发展会员、 软件开发、技术支持等服务,收取服 务费数额在2万元以上的;

  (二) 为赌博网站提供资金支付 结算服务,收取服务费数额在1万元 以上或者帮助收取赌资20万元以 上的;

  (三) 为10个以上赌博网站投放 与网址、赔率等信息有关的广告或者 为赌博网站投放广告累计100条以 上的。

  实施前款规定的行为,数量或者 数额达到前款规定标准5倍以上的, 应当认定为刑法第三百零三条第二款 规定的“情节严重二

  实施本条第一款规定的行为,具 有下列情形之一的,应当认定行为人 “明知”,但是有证据证明确实不知道 的除外:

  (一) 收到行政主管机关书面等 方式的告知后,仍然实施上述行为的;

  (二) 为赌博网站提供互联网接 入、服务器托管、网络存储空间、通 讯传输通道、投放广告、软件开发、 技术支持、资金支付结算等服务,收 取服务费明显异常的;

  (三) 在执法人员调査时,通过 销毁、修改数据、账本等方式故意规 避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

  (四) 其他有证据证明行为人明 知的。

  如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚 未到案,但是不影响对已到案共同犯 罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的, 可以依法对已到案者定罪处罚O

  三、 关于网络赌博犯罪的参赌人 数、赌资数额和网站代理的认定

  赌博网站的会员账号数可以认定 为参赌人数,如果査实一个账号多人 使用或者多个账号一人使用的,应当 按照实际使用的人数计算参赌人数.

  赌资数额可以按照在网络上投注 或者赢取的点数乘以每一点实际代表 的金额认定。

  对于将资金直接或间接兑换为虚 拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用 其作为筹码投注的,赌资数额按照购 买该虚拟物品所需资金数额或者实际 支付资金数额认定。

  对于开设赌场犯罪中用于接收、 流转赌资的银行账户内的资金,犯罪 嫌疑人、被告人不能说明合法来源的, 可以认定为赌资“向该银行账户转入、 转出资金的银行账户数量可以认定为 参赌人数。如果査实一个账户多人使 用或多个账户一人使用的、应当按照 实际使用的人数计算参赌人数“

  有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网 站上的账号设置有下级账号的,应当 认定其为赌博网站的代理。

  四、 关于网络赌博犯罪案件的 管辖

  网络赌博犯罪案件的地域管辖, 应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人 居住地管辖为辅的原则

  “犯罪地”包括赌博网站服务器 所在地、网络接入地,赌博网站建立 者、管理者所在地,以及赌博网站代 理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

  【司法指导文件1・注释】

  关于网络开设赌场行为的认 定。开设赌场行为有情节轻重之别, 轻者违反治安管理处罚法,重者才触 犯刑法G判别罪与非罪时,应综合考 虑行为客观方面诸要素,包括抽头渔 利数额、赌资数额、参赌人数、违法 所得数额和社会影响等。利用局域网 在少数固定的人员之间传输赌博视频、 数据,抽头渔利数额较小或仅赢取少 量钱财,危害不大的,可不以犯罪论 处。另外,如果行为人既没有建立赌 博网站,也没有为赌博网站担任代理, 仅以营利为目的,通过利用自己掌握 的赌博网站的网址、账户、密码等信 息,组织多人进行网络赌博活动,则 其行为不属于刑法规定的“开设赌 场”,符合“聚众赌博”认定标准的, 可按赌博罪处理。

  关于赌场共犯与非法经营罪竞 合.未经国家行政审批部门许可而从 事网络支付业务,为赌博犯罪提供网 络支付业务,既符合刑法修正案 (七)规定的非法从事资金支付结算 条件而构成非法经营罪,又可以按开 设赌场罪共犯处理的,可择一重罪 处断。

  【司法指导文件II】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理利用赌博机开设 赌场案件适用法律若干问题的意见》 (公通字〔2014〕17 号,20140326)

  一、关于利用赌博机组织赌博的 性质认定

  设置具有退币、退分、退钢珠等 赌博功能的电子游戏设施设备,并以 现金、有价证券等贵重款物作为奖品, 或者以回购奖品方式给予他人现金・、 有价证券等贵重款物(以下简称设置 赌博机)组织赌博活动的,应当认定 为刑法第三百零三条第二款规定的 “开设赌场”行为。

  二、关于利用赌博机开设赌场的 定罪处罚标准

  设置赌博机组织赌博活动,具有 下列情形之一的,应当按照刑法第三 百零三条第二款规定的开设赌场罪定 罪处罚:

  (一) 设置赌博机10台以上的;

  (二) 设置赌博机2台以上,容留 未成年人赌博的;

  (三) 在中小学校附近设置赌博 机2台以上的;

  (四) 违法所得累计达到5000元 以上的;

  (五) 赌资数额累计达到5万元以 上的;

  (六) 参赌人数累计达到20人以 上的;

  (七) 因设置赌博机被行政处罚 后,两年内再设置赌博机5台以上的;

  (八) 因赌博、开设赌场犯罪被 刑事处罚后,五年内再设置赌博机5 台以上的;

  (九) 其他应当追究刑事责任的 情形。

  设置赌博机组织赌博活动,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 三百零三条第二款规定的“情节严 重”:

  (-)数量或者数额达到第二条 第一款第一项至第六项规定标准六倍 以上的;

  (二) 因设置赌博机被行政处罚 后,两年内再设置赌博机30台以 上的;

  (三) 因赌博、开设赌场犯罪被 刑事处罚后,五年内再设置赌博机30 台以上的;

  (四) 其他情节严重的情形C

  可同时供多人使用的赌博机,台 数按照能够独立供一人进行赌博活动 的操作基本单元的数量认定。

  在两个以上地点设置赌博机,赌 博机的数量、违法所得、赌资数额、 参赌人数等均合并计算。

  三、 关于共犯的认定

  明知他人利用赌博机开设赌场, 具有下列情形之一的,以开设赌场罪 的共犯论处:

  (一) 提供赌博机、资金、场地、 技术支持、资金结算服务的;

  (二) 受雇参与赌场经营管理并 分成的;

  (三) 为开设赌场者组织客源, 收取回扣、手续费的;

  (四) 参与赌场管理并领取高额 固定工资的;

  (五) 提供其他直接帮助的。

  四、 关于生产、销售赌博机的定 罪量刑标准

  以提供给他人开设赌场为目的, 违反国家规定,非法生产、销售具有 退币、退分、退钢珠等赌博功能的电 子游戏设施设备或者其专用软件,情 节严重的,依照刑法第二百二十五条 的规定,以非法经营罪定罪处罚-

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,属于非法经营行为“情 节严重”:

  (一) 个人非法经营数额在五万 元以上,或者违法所得数额在一万元 以上的;

  (二) 单位非法经营数额在五十 万元以上,或者违法所得数额在十万 元以上的;

  (三) 虽未达到上述数额标准, 但两年内因非法生产、销售赌博机行 为受过二次以上行政处罚,又进行同 种非法经营行为的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于非法 经营行为“情节特别严重”:

  (一) 个人非法经营数额在二十 五万元以上,或者违法所得数额在五 万元以上的;

  (二) 单位非法经营数额在二百 五十万元以上,或者违法所得数额在 五十万元以上的。

  五、 关于赌资的认定

  本意见所称赌资包括:

  (一) 当场査获的用于赌博的 款物;

  (二) 代币、有价证券、赌博积 分等实际代表的金额;

  (三) 在赌博机上投注或赢取的 点数实际代表的金额。

  六、 关于赌博机的认定

  对于涉案的赌博机,公安机关应 当釆取拍照、摄像等方式及时固定证 据,并予以认定。对于是否属于赌博 机难以确定的,司法机关可以委托地 市级以上公安机关出具检验报告。司 法机关根据检验报告,并结合案件具 体情况作出认定。必要时,人民法院 可以依法通知检验人员出庭作出说明。

  七、 关于宽严相济刑事政策的 把握

  办理利用赌博机开设赌场的案件, 应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打 击赌场的出资者、经营者。对受雇佣 为赌场从事接送参赌人员、望风看场、 发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员, 除参与赌场利润分成或者领取高额固 定工资的以外,一般不追究刑事责任, 可由公安机关依法给予治安管理处罚。 对设置游戏机,单次换取少量奖品的 娱乐活动,不以违法犯罪论处。

  八、 关于国家机关工作人员渎职 犯罪的处理

  负有查禁赌博活动职责的国家机 关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵 开设赌场违法犯罪活动,或者为违法 犯罪分子通风报信、提供便利、帮助 犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的,依 法追究刑事责任。

  国家机关工作人员参与利用赌博 机开设赌场犯罪的,从重处罚。

  【司法指导文件in】

  《最高人民检察院法律政策研究室 对〈关于《关于办理利用赌博机开设 赌场案件适用法律若干问题的意见》 第七条是否适用于其他开设赌场案件 的请示〉的答复意见》(20141222)

  办理利用赌博机开设赌场以外的 其他开设赌场案件,应当参照“两 喬'、公安部《关于办理利用赌博机 开设赌场案件适用法律若干问题的意

  见》(公通字〔2014〕17号)第七条 “关于宽严相济刑事政策的把握”的 有关规定。 .

  【公安文件I】

  《公安部关于办理赌博违法案件适 用法律若干问题的通知》(公通字〔2005〕 30 号,20050525)

  五、 赌博活动中用作赌注的款物、 换取筹码的款物和通过赌博赢取的款 物属于赌资。

  在利用计算机网络进行的赌博活 动中,分赌场、下级庄家或者赌博参 与者在组织或者参与赌博前向赌博组 织者、上级庄家或者赌博公司交付的 押金,应当视为赌资。

  六、 赌博现场没有赌资,而是以 筹码或者事先约定事后交割等方式代 替的,赌资数额经调査属实后予以认 定。个人投注的财物数额无法确定时, 按照参赌财物的价值总额除以参赌人 数的平均值计算。

  通过计算机网络实施赌博活动的 赌资数额,可以按照在计算机网络上 投注或者赢取的总点数乘以每个点数 实际代表的金额认定。赌博的次数, 可以按照在计算机网络上投注的总次 数认定。

  七、 对查获的赌资、赌博违法所 得应当依法没收,上缴国库,并按照 规定出具法律手续。对査缴的赌具和 销售的具有赌博功能的游戏机,一律 依法予以销毁、严禁截留、私分或者 以其他方式侵吞赌资、赌具、赌博违 法所得以及违法行为人的其他财物。 违者,对相关责任人员依法予以行政 处分;构成犯罪的,依法追究刑事 责任。

  对参与赌博人员使用的交通、通 讯工具未作为赌注的,不得没收°在 以营利为目的,聚众赌博、开设赌场, 或者釆取不报经国家批准,擅自发行、 销售彩票的方式为赌博提供条件,尚 不够刑事处罚的案件中,违法行为人 本人所有的用于纠集、联络、运送参 赌人员以及用于望风护赌的交通、通 讯工具,应当依法没收。

  【公安文件II】

  《公安部法制局就〈关于办理赌 博违法案件有关法律适用问题的通知〉 的电话答复》(20050905)

  一、 行为人诱使他人参与赌博, 约定由行为人本人直接参赌,他人与 其共同承担输赢责任,在行为人故意 输给其他参赌人后,要求被诱骗人承 担还款责任,骗取钱款数额巨大的, 应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

  二、 赌博违法活动中既有赌资又 有欠条的,打欠条属于《通知》第六 条规定的“事先约定事后交割”方 式,欠条所载金额经调査属实后可以 认定为赌资。

  【指导性案例-法院】

  〔洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志 荣开设赌场案,FZD2018 -105)

  以营利为目的,通过邀请人员加 入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜 游戏网站的开奖结果等方式进行赌博, 设定赌博规则,利用微信群进行控制 管理,在一段时间内持续组织网络赌 博活动的,属于刑法第三百零三条第

  二款规定的“开设赌场气

  〔谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬 开设赌场案,FZD2018 - 106)

  以营利为目的,通过邀请人员加 入微信群,利用微信群进行控制管理, 以抢红包方式进行赌博,在一段时间 内持续组织赌博活动的行为,属于刑 法第三百零三条第二款规定的“开设 赌场” G

  【法院参考案例】

  〔参考案例第752号:周帮权等赌 博案〕在内地利用香港“六合彩”开 奖信息进行竞猜赌博的行为,如何 定性?

  在内地利用香港“六合彩"开奖 信息,在庄家与投注者之间进行竞猜 对赌的行为,不属于非法发售彩票的 行为,而是一种赌博行为,应当以赌 博罪论处。

  〔参考案例第804号:萧俊伟开设 赌场案〕明知是赌博网站仍为其提供 资金结算便利的行为如何定性?

  明知是赌博网站,仍为其提供资 金结算便利的行为,构成开设赌场罪刑 法修正案(九)施行后发生的明知是 赌博网站,仍为其提供资金结算便利的 行为,既构成帮助信息网络犯罪活动 罪,又构成开设赌场罪的共同犯罪的. 应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第三百零四条【故意延误投递 邮件罪】邮政工作人员严重不负责 任,故意延误投递邮件,致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损 失的,处二年以下有期徒刑或者 拘役。

  【立法-要点注释】

  "邮政工作人员”,是指邮政 企业及其分支机构的营业员、投递员、 押运员以及其他从事邮政工作的人员。 本罪主体是邮政工作人员,其他人员, 如一般单位收发室人员故意延误邮件 收发的,不构成本罪口

  “延误投递”,是指邮政工作 人员故意拖延、耽误邮件的分发、递 送,没有按照国务院邮政主管部门规 定的时限投交邮件;“邮件",是指通 过邮政企业及其分支机构寄送、递交 的信件、电报、传真、印刷品、邮包、 汇款通知、报刊杂志等°

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第四十五条〔故意延误投递邮件 案(刑法第三百零四条)〕邮政工作 人员严重不负责任,故意延误投递邮 件,涉嫌下列情形之一的.应予立案 追诉:

  (一) 造成直接经济损失二万元 以上的;

  (二) 延误高校录取通知书或者 其他重要邮件投递,致使他人失去高 校录取资格或者造成其他无法挽回的 重大损失的;

  (三) 严重损害国家声誉或者造 成其他恶劣社会影响的;

  .(四)其他致使公共财产、国家 和人民利益遭受重大损失的情形

  第二节妨害司法罪

  第三百零五条【伪证罪】在刑 事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、 翻译人对与案件有重要关系的情节, 故意作虚假证明、鉴定、记录、翻 译,意图陷害他人或者隐匿罪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情 节严重的,处三年以上七年以下有 期徒刑。

  【立法-要点注释)

  “情节严重的",主要指犯罪手段 极为恶劣或者造成严重后果,如致使 罪行重大的案犯逃脱法律制裁,使无 辜的人受到刑事追究等。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第98号:金某伪证案〕 被害人在向司法机关报案时,故意夸 大犯罪事实,并指使他人作伪证的行 为如何定罪处刑?

  被害人在向司法机关报案时,故 意夸大犯罪事实的行为不构成伪证罪 和诬告陷害罪,被害人指使他人作伪 证的行为性质属于妨害作证,如果情 节达到犯罪的程度,应当以妨害作证 罪处理

  第三百零六条【辩护人、诉讼 代理人毁灭证据、伪造证据、妨害 作证罪】在刑事诉讼中,辩护人、 诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助 当事人毁灭、伪造证据,威胁、引 诱证人违背事实改变证言或者作伪 证的,处三年以下有期徒刑或者拘 役;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑。

  辩护人、诉讼代理人提供、出 示、引用的证人证言或者其他证据 失实,不是有意伪造的,不属于伪 造证据。

  【立法-要点注释】

  “情节严重",主要是指犯罪 手段极其恶劣、严重妨害了刑事诉讼 的正常进行,以及造成犯罪人逃避刑 事追究或者使无罪的人受到刑事追究 等严重后果。

  “不是有意伪造”,是指辩护 人、诉讼代理人对证据不真实的情况 并不知情,未参与伪造证据的,证据 虚假的原因是证人或者提供证据的人 造成的,以及辩护人、诉讼代理人由 于工作上的失误造成的。

  【法院公报案例】

  〔上海市卢湾区人民检察院诉万才 华妨害作证案,GB2012-12)

  行为人为逃避债务,伙同他人提 起虚假民事诉讼并指使他人作伪证, 妨害人民法院正常司法活动的,应当 依照刑法第三百零七条的规定,以妨 害作证罪定罪处罚a

  【法院参考案例】

  〔参考案例第62号:刘某辩护人 妨害作证案〕辩护人妨害作证罪是否 以发生危害后果为构成要件?

  只要辩护人在刑事诉讼中,实 施了威胁、引诱证人违背事实改变证 言或者作伪证的行为,即可以构成犯 罪。至于证人在威胁、引诱下改变了 证言或者作了伪证,是否足以或者已

  经导致案件处理或者裁判错误,不影 响犯罪的成立。

  实践中,对于辩护人故意引 诱、威胁证人改变证言或者作伪证, 但情节显著轻微,如证人坚持如实作 证,或者辩护人最终没有将取得的虚 假证言向司法机关提供的,不应追究 辩护人刑事责任a

  〔参考案例第444号:肖芳泉辩护 人妨害作证案〕辩护人妨害作证罪中 的“证人”是否包括被害人?

  刑法第三百零六条规定辩护人、 诉讼代理人妨害作证罪中的“证人” 应作广义的理解,被害人、鉴定人应 当可以成为本罪的犯罪时象:

  第三百零七条【妨害作证罪】 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证 人作证或者指使他人作伪证的,处 三年以下有期徒刑或者拘役;情节 严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑。

  【帮助毁灭、伪造证据罪】帮助 当事人毁灭、伪造证据,情节严重 的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  司法工作人员犯前两款罪的, 从重处罚。

  【立法-要点注释】

  本条规定未限于刑事诉讼,可适 用于刑事、民事、行政等一切诉讼 当中。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第681号:俞耀交通肇 事案〕交通肇事逃逸后以贿买的方式 指使他人冒名顶罪、作伪证的行为, 如何定性?

  行为人在交通辇事逃逸后以贿买 方式指使他人顶罪、作伪证的行为, 扰乱了司法秩序,应另定妨害作证罪, 而不应作为交通肇事罪中的一个量刑 情节来处理。

  〔参考案例第935号:徐云宝、郑 献洋帮助伪造证据案〕民事诉讼中当 庭所作的虚假证言是否属于帮助伪造 证据罪中的“证据”?

  民事诉讼中当庭所作的虚假证言 属于帮助伪造证据罪中的“证据

  第三百零七条之一【虚假诉讼 罪】以捏造的事实提起民事诉讼, 妨害司法秩序或者严重侵害他人合 法权益的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金; 情节严重的,处三年以上七年以下 有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  有第一款行为,非法占有他人 财产或者逃避合法债务,又构成其 他犯罪的,依照处罚较重的规定定 罪从重处罚。

  司法工作人员利用职权,与他 人共同实施前三款行为的,从重处 罚;同时构成其他犯罪的,依照处 罚较重的规定定罪从重处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第三十 五条增设。

  【立法・要点注释】

  “捏造的事实”,是指凭空编 造的不存在的事实。如根本不存在的 债权债务关系,从未发生过的商标侵 权行为等。如果民事纠纷客观存在, 行为人对具体数额、期限等事实作夸 大、隐瞒或虚假陈述的,不属于这里 的"捏造以捏造的事实提起民事 诉讼,是指通过伪造书证、物证、恶 意串通、指使证人作假证言等手段, 以凭空捏造的根本不存在的事实为基 础,向法院提出诉讼请求,要求法院 作出裁判。

  只要虚假诉讼行为妨害司法秩 序或者严重侵害他人合法权益,就可 以构成本条规定的犯罪,并不一定要 求诉讼程序已经完结,司法机关已经 实际完成了裁判文书制作、送达,裁 判文书完全符合行为人的意愿等。

  对于提起诉讼的基本事实是真 实的,但在一些证据材料上弄虚作假, 企图欺骗司法机关,获取有利于自己 的裁判的行为,不适用本条规定a对 这类行为,可以按照民事诉讼法的有 关规定予以罚款、拘留。构成妨害作 证、帮助毁灭、伪造证据等其他犯罪 的,应当按照刑法有关规定追究刑事 责任。

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于〈中华人民 共和国刑法修正案(九)〉时间效力 问题的解释》(法释〔2015〕J9号, 20151101)

  第七条对于2015年10月31日 以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨 害司法秩序或者严重侵害他人合法权 益,根据修正前刑法应当以伪造公司、 企业、事业单位、人民团体印章罪或 者妨害作证罪等追究刑事责任的,适 用修正前刑法的有关规定Q但是,根 据修正后刑法第三百零七条之一的规 定处刑较轻的,适用修正后刑法的有 关规定。

  实施第一款行为,非法占有他人 财产或者逃避合法债务,根据修正前 刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者 贪污罪等追究刑事责任的,适用修正 前刑法的有关规定。

  【司法解释【-注释】

  由于虚假诉讼罪是新增罪名,对 于2015年10月31日以前以捏造的事 实提起民事诉讼,妨害司法秩序、非 法占有他人财产、逃避合法债务或者 严重侵害他人合法权益的,原则上均 不以虚假诉讼罪定罪处罚。但有两点 需要注意:

  第一,对于在虚假诉讼过程中实 施的妨害作证、伪造印章等行为,触 犯修正前刑法有关规定的,仍应以妨 害作证罪或者伪造公司印章罪等罪名 予以定罪处罚,这并不违反罪刑法定 原则。当然,根据从旧兼从轻原则, 如果根据修正后刑法第三百零七条之 一的规定处刑较轻的(如情节严重的 伪造、变造国家机关公文、证件、印 章罪的处刑比情节严重的虚假诉讼罪 重),则作为例外,可以虚假诉讼罪定 罪处罚。

  第二,对于以非法占有为目的, 以虚假诉讼为手段,骗取、侵吞国家、 集体或者他人财产,或者逃避合法债 务的,应当以诈骗罪、职务侵占罪或 者贪污罪等追究刑事责任:此时,虽 然虚假诉讼罪的处刑较轻,但因虚假 诉讼罪只能评价诈骗、职务侵占或者 贪污的手段行为,不能反映罪行全貌 及危害后果,不能根据从旧兼从轻原 则以虚假诉讼罪处罚,只能依照处罚 较重的规定定罪从重处罚。

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2018〕17 号,20181001)

  第一条釆取伪造证据、虚假陈 述等手段,实施下列行为之一,捏造 民事法律关系,虚构民事纠纷,向人 民法院提起民事诉讼的,应当认定为 刑法第三百零七条之一第一款规定的 “以捏造的事实提起民事诉讼”:

  (一) 与夫妻一方恶意串通,捏 造夫妻共同债务的;

  (二) 与他人恶意串通,捏造债 权债务关系和以物抵债协议的;

  (三) 与公司、企业的法定代表 人、董事、监事、经理或者其他管理 人员恶意串通,捏造公司、企业债务 或者担保义务的;

  (四) 捏造知识产权侵权关系或 者不正当竞争关系的;

  (五) 在破产案件审理过程中申 报捏造的债权的;

  (六) 与被执行人恶意串通,捏 造债权或者对査封、扣押、冻结财产 的优先权、担保物权的;

  (七)单方或者与他人恶意串通, 捏造身份、合同、侵权、继承等民事 法律关系的其他行为。

  隐瞒债务已经全部清偿的事实, 向人民法院提起民事诉讼,要求他人 履行债务的,以“以捏造的事实提起 民事诉讼”论.

  向人民法院申请执行基于捏造的 事实作出的仲裁裁决、公证债权文书, 或者在民事执行过程中以捏造的事实 对执行标的提出异议、申请参与执行 财产分配的,属于刑法第三百零七条 之一第一款规定的“以捏造的事实提 起民事诉讼气

  第二条以捏造的事实提起民事 诉讼,有下列情形之一的,应当认定 为刑法第三百零七条之一第一款规定 的“妨害司法秩序或者严重侵害他人 合法权益”:

  (一) 致使人民法院基于捏造的 事实采取财产保全或者行为保全措 施的;

  (二) 致使人民法院开庭审理, 干扰正常司法活动的;

  (三) 致使人民法院基于捏造的 事实作出裁判文书、制作财产分配方 案,或者立案执行基于捏造的事实作 出的仲裁裁决、公证债权文书的;

  (四) 多次以捏造的事实提起民 事诉讼的;

  (五) 曾因以捏造的事实提起民 事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者 受过刑事追究的;

  .(六)其他妨害司法秩序或者严 薑侵害他人合法权益的情形。

  第三条以捏造的事实提起民事 诉讼,有下列情形之一的,应当认定 为刑法第三百零七条之一第一款规定 的“情节严重”:

  (一) 有本解释第二条第一项情 形,造成他人经济损失一百万元以 上的;

  (二) 有本解释第二条第二项至 第四项情形之一,严重干扰正常司法 活动或者严重损害司法公信力的;

  (三) 致使义务人自动履行生效 裁判文书确定的财产给付义务或者人 民法院强制执行财产权益,数额达到 一百万元以上的;

  (四) 致使他人债权无法实现, 数额达到一百万元以上的;

  (五) 非法占有他人财产,数额 达到十万元以上的;

  (六) 致使他人因为不执行人民 法院基于捏造的事实作出的判决、裁 定,被釆取刑事拘留、逮捕措施或者 受到刑事追究的;

  (七) 其他情节严重的情形。

  第四条实施刑法第三百零七条 之一第一款行为,非法占有他人财产 或者逃避合法债务,又构成诈骗罪, 职务侵占罪,拒不执行判决、裁定罪, 贪污罪等犯罪的,依照处罚较重的规 定定罪从重处罚。

  第五条司法工作人员利用职权, 与他人共同实施刑法第三百零七条之 一前三款行为的,从重处罚;同时构 成滥用职权罪,民事枉法裁判罪,执 行判决、裁定滥用职权罪等犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

  第六条 诉讼代理人、证人、鉴 定人等诉讼参与人与他人通谋,代理 提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言 或者出具虚假鉴定意见,共同实施刑 法第三百零七条之一前三款行为的, 依照共同犯罪的规定定罪处罚;同时 构成妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证 据罪等犯罪的,依照处罚较重的规定 定罪从重处罚°

  第七条采取伪造证据等手段篡 改案件事实,骗取人民法院裁判文书, 构成犯罪的,依照刑法第二百八十条、 第三百零七条等规定追究刑事责任。

  第八条单位实施刑法第三百零 七条之一第一款行为的,依照本解释 规定的定罪量刑标准,对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员定罪 处罚,并对单位判处罚金。

  第九条 实施刑法第三百零七条 之一第一款行为,未达到情节严重的 标准,行为人系初犯,在民事诉讼过 程中自愿具结悔过,接受人民法院处 理决定,积极退赃、退赔的,可以认 定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予 刑事处罚;确有必要判处刑罚的,可 以从宽处罚。

  司法工作人员利用职权,与他人 共同实施刑法第三百零七条之一第一 款行为的,对司法工作人员不适用本 条第一款规定。

  第十条虚假诉讼刑事案件由虚 假民事诉讼案件的受理法院所在地或 者执行法院所在地人民法院管辖。有 刑法第三百零七条之一第四款情形的, 上级人民法院可以指定下级人民法院 将案件移送其他人民法院审判

  第十一条本解释所称裁判文书, 是指人民法院依照民事诉讼法、企业

  破产法等民事法律作出的判决、裁定、 调解&、支付令等文书。

  第十二条 本解释自2018年10 月1日起施行。

  【司法解释II・注释】

  虚假诉讼罪仅适用于民事诉讼 领域。对于实践中出现的以捏造的事 实提起行政诉讼的行为,不能以虚假 诉讼罪定罪处刑。

  虚假诉讼犯罪仅限于"无中生 有型”行为,即凭空捏造根本不存在 的民事法律关系和因该民事法律关系 产生民事纠纷的情形。“捏造事实” 行为的本质是捏造民事法律关系、虚 构民事纠纷,两者应同时具备、缺一 不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼 行为,即民事法律关系和民事纠纷客 观存在,行为人只是对具体的诉讼标 的额、履行方式等部分事实作夸大或 者隐瞒的行为,不属于刑法规定的虚 假诉讼罪的范畴;构成犯罪的,可以 以伪造公司、企业、事业单位、人民 团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追 究其刑事责任。捏造事实即可以是积 极行为,也可以是特定形式的消极行 为。行为人隐瞒他人已经全部清偿债 务的事实,向人民法院提起民事诉讼, 要求对方履行债务的,也可以构成虚 假诉讼罪°

  虚假诉讼犯罪行为的具体实施 方式可以表现为"单方欺诈型”和 “恶意串通型”。刑法中的虚假诉讼犯 罪行为与民事诉讼法第一百一十二条、 第一百一十三条规定的虚假诉讼行为 并不完全等同,除了当事人双方恶意 串通之外,一方当事人以捏造的事实 提起民事诉讼,意图使对方当事人败 诉,以达到非法占有对方财产等目的 的,也可以构成虚假诉讼罪。

  民事执行程序属于虚假诉讼罪 中的“民事诉讼”。以捏造的事实申 请人民法院进行民事执行,同样可能 妨害司法秩序和严重侵害他人合法权 益,需要采取刑事手段予以规制。实 践中存在的向人民法院申请执行基于 捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债 权文书.或者在民事执行过程中以捏 造的事实对执行标的提出异议、申请 参与执行财产分配,均可以构成虚假 诉讼罪。

  为了突出打击重点,方便司法 实践中正确适用和准确把握虚假诉讼 罪.司法解释对实践中常见多发的夫 妻债务认定、以物抵债、公司债务、 知识产权侵权和不正当竞争、企业破 产、民事执行等类型案件中捏造民事 法律关系的行为作了列举式规定,并 在兜底条款中对捏造民事法律关系的 行为应当如何界定作了进一步明确。 这种规定方式属于不完全列举。从理 论上讲,虚假诉讼犯罪行为可能存在 于几乎所有类型的民商事案件中。实 践中,需要根据刑法和司法解释的规 定正确理解、准确适用。

  关于2002年《最高人民检察 院法律政策研究室关于通过伪造证据 骗取法院民事裁判占有他人财物的行 为如何适用法律间题的答复》 (12002〕高检研发第18号,下称 《2002年最高检答复》)的效力问题。 《2002年最高检答复》规定:“以非法 占有为目的,通过伪造证据骗取法院 民事裁判占有他人财物的行为所侵害 的主要是人民法院正常的审判活动, 可以由人民法院依照民事诉讼法的有 关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究 行为人的刑事责任。如果行为人伪造 证据时,实施了伪造公司、企业、事 业单位、人民团体印章的行为,构成 犯罪的,应当依照刑法第280条第2 款的规定,以伪造公司、企业、事业 单位、人民团体印章罪追究刑事责任; 如果行为人有指使他人作伪证行为, 构成犯罪的应当依照刑法第307条第1 款的规定,以妨害作证罪追究刑事责 任。"此后,2006年《最高人民法院 研究室关于伪造证据通过诉讼获取他 人财物的行为如何适用法律问题的批 复》(法研〔2006〕73号)中明确, 审理此类案件时可参酌适用《2002年 最高检答复》的规定。刑法理论界和 实务界对上述两个文件存在分歧意见, 实务中也有不同处理做法。最高人民 法院经研究认为,刑法修正案(九) 增设虚假诉讼罪后,《2002年最高检 答复》的效力仅及于虚假诉讼罪以外 的情形,主要是“部分篡改型”虚假 诉讼行为。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于防范和制裁虚 假诉讼的指导意见》(法发〔2016〕 13 号.20160620)

  虚假诉讼一般包含以下要素: (1)以规避法律、法规或国家政策谋 取非法利益为目的;(2)双方当事人 存在恶意串通;(3)虚构事实; (4)借用合法的民事程序;(5)侵害 国家利益、社会公共利益或者案外人 的合法权益。

  实践中,要特别注意以下情 形:(1)当事人为夫妻、朋友等亲近 关系或者关联企业等共同利益关系; (2)原告诉请司法保护的标的额与其 自身经济状况严重不符;(3)原告起 诉所依据的事实和理由明显不符合常 理;(4)当事人双方无实质性民事权 益争议;(5)案件证据不足,但双方 仍然主动迅速达成调解协议,并请求 人民法院出具调解书。

  12.对虚假诉讼参与人,要适度 加大罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制 措施的法律适用力度;虚假诉讼侵害 他人民事权益的,虚假诉讼参与人应 当承担赔偿责任;虚假诉讼违法行为 涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗 罪等刑事犯罪的,民事审判部门应当 依法将相关线索和有关案件材料移送 侦查机关。

  第三百零八条【打击报复证人 罪】对证人进行打击报复的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;情节严 重的,处三年以上七年以下有期 徒刑。

  【立法-要点注释】

  “证人”不仅包括刑事诉讼中 的证人,也包括行政、民事诉讼中的 证人。

  “打击报复”包括多种方式, 主要有对证人进行暴力伤害.利用职 权降薪、降职、辞退,当众侮辱或捏

  造事实诽谤等。

  “情节严重”,主要是指行为 人犯罪手段极其恶劣;多次打击报复 证人或者打击报复证人多人的;造成 被害人精神失常、自杀等严重后果的-

  如果故意伤害、杀害证人或者 有其他犯罪行为的,其行为则构成伤 害罪、杀人罪等,应根据刑法中从一 重罪处罚的原则,按照该行为触犯的 刑罚较重的犯罪规定处刑。

  第三百零八条之一【泄露不应 公开的案件信息罪】司法工作人员、 辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼 参与人,泄露依法不公开审理的案 件中不应当公开的信息,造成信息 公开传播或者其他严重后果的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金。

  【故意泄露国家秘密罪】【过失 泄露国家秘密罪】有前款行为,泄 露国家秘密的,依照本法第三百九 十八条的规定定罪处罚。

  【披露、报道不应公开的案件信 息罪】公开披露、报道第一款规定 的案件信息,情节严重的,依照第 一款的规定处罚。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照第一款 的规定处罚。

  【修正说明】

  本罪由刑法修正案(九)第三十 六条增设。

  【立法-要点注释】

  “不应当公开的信息",是指 公开以后可能对国家安全和利益、当 事人受法律保护的隐私权、商业秘密 造成损害,以及对涉案未成年人的身 心健康造成不利影响的信息包括案 件涉及的国家秘密、个人隐私、商业 秘密本身,也包括其他与案件有关不 宜为诉讼参与人以外人员知悉的信息. 如案件事实的细节,诉讼参与人在参 加庭审时发表言论的具体内容,被性 侵犯的被害人的个人信息等。对于未 成年人犯罪案件,未成年犯罪嫌疑人、 被告人的姓名、住所、照片、图像以 及可能推断出该未成年人的资料,都 属于不应当公开的信息。由于行为人 的故意或者过失,造成不应当知悉有 关案彳牛信息的人员知悉有关案件信息 的,即属于泄露该信息的行为。

  “其他严重后果”,是指信息 公开传播以外的其他严重的危害后果, 如造成被害人不堪受辱而自杀,造成 审判活动被干扰导致无法顺利进行等。

  “公开披露”、是指通过各种 途径向他人和公众发布有关案件信息, '‘报道”,主要是指报刊、广播、电 视、网站等媒体向公众公开传播有关 案件信息。在网络自媒体发达的今天, 公开披露和媒体报道有关信息,都会 使得相关信息被广泛传播.从而损害 当事人合法权益。

  第三百零九条【扰乱法庭秩序 罪】有下列扰乱法庭秩序情形之一 的,处三年以下有期徒刑、拘役、 管制或者罚金:

  (-)聚众哄闹、冲击法庭的;

  (二) 殴打司法工作人员或者诉

  讼参与人的; .

  (三) 侮辱、诽谤、威胁司法工 作人员或者诉讼参与人,不听法庭 制止,严重扰乱法庭秩序的;

  (四) 有毁坏法庭设施,抢夺、 损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩 序行为,情节严重的。

  【修正前条文】

  第三百零九条 【扰乱法庭秩序 罪】聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打 司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或 者罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十七条对 原条文作岀下述修改:一是增力口了殴 打诉讼参与人的行为;二是增加了侮 辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉 讼参与人的行为;三是增加了毁坏法 庭设施,抢夺诉讼文书、证据等行为。

  【立法-要点注释】

  本条规定集中惩治在庭审过程中 扰乱司法秩序的行为。对于在庭审以 外的人民法院履行职责的活动中扰乱 秩序的行为,如聚众冲击人民法院, 在参加庭审以外的诉讼活动时殴打、 侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者 诉讼参与人等,可以根据刑法、治安 管理处罚法关于聚众冲击国家机关、 妨害公务等规定予以处罚。

  第三百一十条【窝藏、包庇 罪】明知是犯罪的人而为其提供隐 藏处所、财物,帮助其逃匿或者作 假证明包庇的,处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

  犯前款罪,事前通谋的,以共 同犯罪论处。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第178号:谢茂强等强 奸、奸淫幼女案〕行为人对同案犯实 施包庇行为的,是否构成包庇罪?

  行为人为掩盖本人罪行,而在案 发后包庇同案犯的行为,不适用刑法 关于包庇罪的规定:

  第三百一十一条【拒绝提供间 谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义 犯罪证据罪】明知他人有间谍犯罪 或者恐怖主义、极端主义犯罪行为, 在司法机关向其调查有关情况、收 集有关证据时,拒绝提供,情节严 重的,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制。

  【修正前条文】

  第三百一十一条【拒绝提供间 谍犯罪证据罪】明知他人有间谍犯罪 行为,在国家安全机关向其调查有关 情况、收集有关证据时,拒绝提供, 情节严重的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十八条对 原条文作出下述修改:一是扩大了本 条的适用范围,增加了明知他人有恐

  怖主义、极端主义犯罪行为而拒绝提 供证据的犯罪;二是相应将“国家安 全机关”改为“司法机关气

  【立法-要点注释】

  “情节严重"包括以下情形:行为 人在司法机关要求提供证据时进行暴力 抗拒的;行为人拒不提供证据手段恶劣 的;由于行为人的不配合而延误对间谍 犯罪、恐怖主义、极端主义犯罪案件的 侦破,致使犯罪分子逃避法律追究或致 使国家安全、利益遭受损害的;妨害司 法机关执行维护国家安全任务等。如果 行为人虽然实施了拒绝提供证据的行 为,但没有影响到司法机关的正常活 动,没有造成危害国家安全或恐怖活 动,没有使犯罪分子逃避法律制裁等严 重后果的,则不构成本罪。

  第三百一十二条【掩饰、隐瞒 犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知 是犯罪所得及其产生的收益而予以 窝藏、转移、收购、代为销售或者 以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金;情节严重的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金O

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第三百一十二条 【窝藏、转移、 收购、销售赃物罪】明知是犯罪所得 的赃物而予以窝藏、转移、收购或者 代为销售的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(六)第十九条对 原条文进行了下述修改:一是将犯罪 对象由“犯罪所得的赃物”扩大为所 有“犯罪所得及其产生的收益”;二 是将客观行为由“窝藏、转移、收购 或者代为销售”扩大为所有“掩饰、 隐瞒”的行为;三是提高了法定刑「

  刑法修正案(七)第十条增设 了本条第二款。

  【立法-要点注释】

  实践中应注意:(1)犯罪团伙、 集团在犯罪中分工负责権饰、隐瞒犯 罪所得及其收益的,应以该罪共犯论 处。(2)犯罪行为人本人掩饰、隐瞒 犯罪所得及其收益的,只按其所犯罪 行处罚,不再以本条规定数罪并罚。 (3)行为人与犯罪分子事前通谋,事 后对犯罪所得予以掩饰、隐瞒的,应 按共犯追究刑事责任。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第三百四 十一条、第三百一十二条的解释》 (20140424)

  知道或者应当知道是国家重点保 护的珍贵、濒危野生动物及其制品, 为食用或者其他目的而非法购买的, 属于刑法第三百四十一条第一款规定 的非法收购国家重点保护的珍贵、濒 危野生动物及其制品的行为。

  知道或者应当知道是刑法第三百 四十一条第二款规定的非法狩猎的野 生动物而购买的,属于刑法第三百一 十二条第一款规定的明知是犯罪所轡 而收购的行为°

  【司法解释I】

  《最高人民法院关于审理掩饰、隐 瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件 适用法律若干问题的解释》(法释 〔2015〕11 号,20150601)

  第一条明知是犯罪所得及其产 生的收益而予以窝藏、转移、收购、 代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒, 具有下列情形之一的,应当依照刑法 第三百一十二条第一款的规定,以掩 饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 定罪处罚:

  (一) 掩饰、隐瞒犯罪所得及其 产生的收益价值三千元至一万元以 上的;

  (二) 一年内曾因掩饰、隐瞒犯 罪所得及其产生的收益行为受过行政 处罚,又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及 其产生的收益行为的;

  (三) 掩饰、隐瞒的犯罪所得系 电力设备、交通设施、广播电视设施、 公用电信设施、军事设施或者救灾、 抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救 济款物的;

  (四) 掩饰、隐瞒行为致使上游 犯罪无法及时查处,并造成公私财物 损失无法挽回的;

  (五) 实施其他掩饰、隐瞒犯罪 所得及其产生的收益行为,妨害司法 机关对上游犯罪进行追究的。

  各省、自治区、直辖市高级人民 法院可以根据本地区经济社会发展状 况,并考虑社会治安状况,在本条第 一款第(一)项规定的数额幅度内, 确定本地执行的具体数额标准,报最 高人民法院备案。

  司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算 机信息系统数据、计算机信息系统控 制权的犯罪所得及其产生的收益行为 构成犯罪已有规定的,审理此类案件 依照该规定。

  依照全国人民代表大会常务委员 会《关于〈中华人民共和国刑法)第 三百四十一条、第三百一十二条的解 释》,明知是非法狩猎的野生动物而收 购,数量达到五十只以上的,以掩饰、 隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

  第二条掩饰、隐瞒犯罪所得及 其产生的收益行为符合本解释第一条 的规定,认罪、悔罪并退赃、退赔, 且具有下列情形之一的,可以认定为 犯罪情节轻微,免予刑事处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 为近亲属掩饰、隐瞒犯罪 所得及其产生的收益,且系初犯、偶 犯的;

  (三) 有其他情节轻微情形的。

  行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪 所得,财物价值刚达到本解释第一条 第一款第(一)项规定的标准,认 罪、悔罪并退赃、退赔的,一般可不 认为是犯罪;依法追究刑事责任的、 应当酌情从宽。

  第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及 其产生的收益,具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百一十二条第一 款规定的“情节严重”:

  (一) 掩饰、隐瞒犯罪所得及其 产生的收益价值总额达到十万元以 上的;

  (二) 掩饰、隐瞒犯罪所得及其 产生的收益十次以上,或者三次以上 且价值总额达到五万元以上的;

  (三) 掩饰、隐瞒的犯罪所得系 电力设备、交通设施、广播电视设施、 公用电信设施、军事设施或者救灾、 抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救 济款物,价值总额达到五万元以上的;

  (四) 掩饰、隐瞒行为致使上游 犯罪无法及时査处,并造成公私财物 重大损失无法挽回或其他严重后果的;

  (五) 实施其他掩饰、隐瞒犯罪 所得及其产生的收益行为,严重妨害 司法机关对上游犯罪予以追究的。

  司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动 车、计算机信息系统数据、计算机信 息系统控制权的犯罪所得及其产生的 收益行为认定“情节严重”已有规定 的,审理此类案件依照该规定

  第四条掩饰、隐瞒犯罪所得及 其产生的收益的数额,应当以实施掩 饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为 销售财物的价格高于其实际价值的, 以收购或者代为销售的价格计算

  多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及 其产生的收益行为,未经行政处罚, 依法应当追诉的,犯罪所得、犯罪所 得收益的数额应当累计计算。

  第五条 事前与盗窃、抢劫、诈 骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐 瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗 窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯 论处。

  第六条对犯罪所得及其产生的 收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等 行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪、 抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

  第七条明知是犯罪所得及其产 生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑 法第三百一十二条规定的犯罪,同时 构成其他犯罪的,依照处罚较重的规 定定罪处罚。

  第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所 得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事 实成立为前提,上游犯罪尚未依法裁 判,但查证属实的,不影响掩饰、隐 瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定,

  上游犯罪事实经查证属实,但因 行为人未达到刑事责任年龄等原因依 法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、 隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的 认定’

  第九条盗用单位名义实施掩饰、 隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为, 违法所得由行为人私分的,依照刑法 和司法解释有关自然人犯罪的规定定 罪处罚。

  第十条通过犯罪直接得到的赃 款、赃物,应当认定为刑法第三百一 十二条规定的“犯罪所得L上游犯 罪的行为人对犯罪所得进行处理后得 到的孳息、租金等,应当认定为刑法 第三百一十二条规定的“犯罪所得产 生的收益”。

  明知是犯罪所得及其产生的收益 而采取窝藏、转移、收购、代为销售 以外的方法,如居间介绍买卖,收受, 持有,使用,加工,提供资金账户, 协助将财物转换为现金、金融票据、 有价证券,协助将资金转移、汇往境 外等,应当认定为刑法第三百一十二 条规定的“其他方法”,

  第十一条 掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪是选择性罪名,审理 此类案件,应当根据具体犯罪行为及 其指向的对象,确定适用的罪名。

  【司法解释n】

  《最高人民法院关于审理洗钱等刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2009〕15 号,20091111)

  第一条刑法第一百九十一条、 第三百一十二条规定的“明知”,应 当结合被告人的认知能力,接触他人 犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得 及其收益的种类、数额,犯罪所得及 其收益的转换、转移方式以及被告人 的供述等主、客观因素进行认定。

  具有下列情形之一的,可以认定 被告人明知系犯罪所得及其收益,但 有证据证明确实不知道的除外:

  (一) 知道他人从事犯罪活动, 协助转换或者转移财物的;

  (二) 没有正当理由,通过非法 途径协助转换或者转移财物的;

  (三) 没有正当理由,以明显低 于市场的价格收购财物的;

  (四) 没有正当理由,协助转换 或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的;

  (五) 没有正当理由,协助他人 将巨额现金散存于多个银行账户或者 在不同银行账户之间频繁划转的;

  (六) 协助近亲属或者其他关系 密切的人转换或者转移与其职业或者 财产状况明显不符的财物的;

  (七)其他可以认定行为人明知 的情形。

  第三条明知是犯罪所得及其产 生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑 法第三百一十二条规定的犯罪,同时 又构成刑法第一百九十一条或者第三 百四十九条规定的犯罪的,依照处罚 较重的规定定罪处罚。

  第四条刑法第一百九十一条、 第三百一十二条、第三百四十九条规 定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立 为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判, 但查证属实的,不影响刑法第一百九 十一条、第三百一十二条、第三百四 十九条规定的犯罪的审判

  上游犯罪事实可以确认,因行为 人死亡等原因依法不予追究刑事责任 的,不影响刑法第一百九十一条、第 三百一十二条、第三百四十九条规定 的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以 其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第 一百九十一条、第三百一十二条' 第 三百四十九条规定的犯罪的认定。

  本条所称“上游犯罪”,是指产 生刑法第一百九十一条、第三百一十 二条、第三百四十九条规定的犯罪所 得及其收益的各种犯罪行为

  【司法解释111】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺 机动车相关刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》(法释〔2007〕11号,

  20070511)

  第一条明知是盗窃、抢劫、诈 骗、抢夺的机动车,实施下列行为之 一的,依照刑法第三百一十二条的规 定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所 得收益罪定罪,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金:

  (一) 买卖、介並买卖、典当、 拍卖、抵押或者用其抵债的;

  (二) 拆解、拼装或者组装的;

  (三) 修改发动机号、车辆识别 代号的;

  (四) 更改车身颜色或者车辆外 形的;

  (五) 提供或者出售机动车来历 凭证、整车合格证、号牌以及有关机 动车的其他证明和凭证的;

  (六) 提供或者岀售伪造、变造 的机动车来历凭证、整车合格证、号 牌以及有关机动车的其他证明和凭 证的。

  实施第一款规定的行为涉及盗窃、 抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上 或者价值总额达到五十万元以上的. 属于刑法第三百一十二条规定的“情 节严重”,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。

  第六条行为人实施本解释第一 条、第三条第三款规定的行为,涉及 的机动车有下列情形之一的.应当认 定行为人主观上属于上述条款所称 “明知”:

  (一) 没有合法有效的来历凭证;

  (二) 发动机号、车辆识别代号 有明显更改痕迹,没有合法证明的-

  【司法解释IV】

  《最高人民法院、最髙人民检察院 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2007〕3 号,20070119)

  第五条明知是盗窃犯罪所得的 油气或者油气设备,而予以窝藏、转 移、收购、加工、代为销售或者以其 他方法掩饰、隐瞒的,依照刑法第三 百一十二条的规定定罪处罚C

  实施前款规定的犯罪行为,事前 通谋的,以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。 【司法解释\】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害计算机信息系统安全刑事 案件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2011〕19 号,20110901 )

  第七条 明知是非法获取计算机 信息系统数据犯罪所获取的数据、非 法控制计算机信息系统犯罪所获取的 计算机信息系统控制权,而予以转移、 收购、代为销售或者以其他方法掩饰、 隐瞒,违法所得五千元以上的,应当 依照刑法第三百一十二条第一款的规 定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪 处罚。

  实施前款规定行为,违法所得五 万元以上的,应当认定为刑法第三百 一十二条第一款规定的“情节严重气

  单位实施第一款规定行为的,定 罪量刑标准依照第一款、第二款的规 定执行。

  【司法解释V】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 23 号,20160101)

  第九条明知是盗窃文物、盗掘 古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的 三级以上文物,而予以窝藏、转移、 收购、加工、代为销售或者以其他方 法掩饰、隐瞒的,依照刑法第三百一 十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所 得罪追究刑事责任。

  实施前款规定的行为,事先通谋 的,以共同犯罪论处。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑 指导意见》(法发〔2017〕7号,20170401)

  (十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪

  构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯 罪所得收益罪的,可以根据下列不同 情形在相应的幅度内确定量刑起点:

  (1) 犯罪情节一般的,可以在一 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量 刑起点。

  (2) 情节严重的,可以在三年至 四年有期徒刑幅度内确定量刑起点

  2-在量刑起点的基础上,可以根 据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯 罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

  【司法指导文件口】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于办理电信网络诈骗等 刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2016〕32 号,20161219)

  三、全面惩处关联犯罪

  (五)明知是电信网络诈骗犯罪 所得及其产生的收益,以下列方式之 一予以转账、套现、取现的,依照刑 法第三百一十二条第一款的规定,以 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益 罪追究刑事责任、、但有证据证明确实 不知道的除外:

  1-通过使用销售点终端机具 (POS机)刷卡套现等非法途径,协助 转换或者转移财物的;

  帮助他人将巨额现金散存于多 个银行账户,或在不同银行账户之间 频繁划转的;

  多次使用或者使用多个非本人 身份证明开设的信用卡、资金支付结 算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪 装等异常手段,帮助他人转账、套现、 取现的;

  为他人提供非本人身份证明开 设的信用卡、资金支付结算账户后、 又帮助他人转账、套现、取现的;

  以明显异于市场的价格,通过 手机充值、交易游戏点卡等方式套 现的。

  实施上述行为,事前通谋的,以 共同犯罪论处

  实施上述行为,电信网络诈骗犯 罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁 判,但现有证据足以证明该犯罪行为 确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪 所得、犯罪所得收益罪的认定e

  实施上述行为,同时构成其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚一 法律和司法解释另有规定的除外

  【司法指导文件III】

  《最高人民法院、最高人民检察院、

  公安部关于办理盗窃油气、破坏油气设 备等刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2018〕18 号,20180928)

  五、关于窝藏、转移、收购、加 工、代为销售被盗油气行为的处理

  明知是犯罪所得的油气而予以窝 藏、转移、收购、加工、代为销售或 者以其他方式掩饰、隐瞒,符合刑法 第三百一十二条规定的,以掩饰、隐 瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

  “明知”的认定,应当结合行为 人的认知能力、所得报酬、运输工具、 运输路线、收购价格、收购形式、加 工方式、销售地点、仓储条件等因素 综合考虑。

  实施第一款规定的犯罪行为,事 前通谋的,以盗窃罪、破坏易燃易爆 设备罪等有关犯罪的共同犯罪论处

  【司法指导文件IV】

  《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家工商行政管理局关于依法 查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(公 通字〔1998〕31 号,19980508)

  二、 明知是盗窃、抢劫所得机动 车而予以窝藏、转移、收购或者代为 销售的,依照《刑法》第三百一十二 条的规定处罚。

  对明知是盗窃、抢劫所得机动车 而予以拆解、改装、拼装、典当、倒 卖的,视为窝藏、转移、收购或者代 为销售,依照《刑法》第三百一十二 条的规定处罚。

  三、 国家指定的车辆交易市场、 机动车经营企业(含典当、拍卖行) 以及从事机动车修理、零部件销售企 业的主管人员或者其他直接责任人员, 明知是盗窃、抢劫的机动车而予以窝 藏、转移、拆解、拼装、收购或者代 为销售的,依照《刑法》第三百一十 二条的规定处罚.单位组织实施上述 行为的,由工商行政管理机关予以 处罚。

  四、 本规定第二条和第三条中的 行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的 犯罪分子通谋的,分别以盗窃、抢劫 犯罪的共犯论处。

  五、 机动车交易必须在国家指定 的交易市场或合法经营企业进行,其 交易凭证经工商行政管理机关验证盖 章后办理登记或过户手续,私下交易 机动车辆属于违法行为,由工商行政 管理机关依法处理。

  明知是赃车而购买,以收购赃物 罪定罪处罚。单位的主管人员或者其 他直接责任人员明知是赃车购买的, 以收购赃物罪定罪处罚。①

  明知是赃车而介绍买卖的,以收 购、销售赃物罪的共犯论处

  十七、本规定所称的“明知”, 是指知道或者应当知道。有下列情形 之一的,可视为应当知道,但有证据 证明属被蒙骗的除外:

  (-)在非法的机动车交易场所 和销售单位购买的;

  (二)机动车证件手续不全或者 明显违反规定的;

  ① 即现行刑法中的掩饰、隐瞒犯罪 所得、犯罪所得收益罪。——编者注

  (三) 机动车发动机号或者车架 号有更改痕迹,没有合法证明的;

  (四) 以明显低于市场价格购买. 机动车的。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1030号:韩亚泽掩 饰、隐瞒犯罪所得案〕〔参考案例第 1105号:谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得 案〕上游犯罪尚未依法裁判,但查证 属实的,是否影响对掩饰、隐瞒犯罪 所得罪的认定?

  掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立以 上游犯罪事实成立为前提,即要求上 游犯罪构成实质意义上的犯罪,而不 要求必须是已经由刑事判决确认的形 式意义上的犯罪:只要行为符合刑法 规定的犯罪构成要件,就构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪,无须依赖上游犯罪 是否经过裁判Q

  〔参考案例第1092号:雷某仁、 黄某生、黄某平破坏交通设施,田某 祥掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收 益案〕掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所 得收益罪的上游犯罪是否仅限于侵财 型犯罪?掩饰、隐瞒犯罪所得系交通 设施的如何处理?

  掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得 收益罪的上游犯罪主要是但并不限于 侵财型犯罪。上游犯罪系破坏交通设 施罪,且对象为正在使用中的高速公 路电缆的,应当依法从严处罚。

  〔参考案例第1093号:闻福生掩 饰、隐瞒犯罪所得案〕大量回收购物 卡并出售获利的行为是否构成犯罪?

  行为人大量回收购物卡并出售获 利,在现有证据无法确定其明知是赃 物的情况下,购物卡应视为市场流通 领域中的一种代货币,其发行量、流 通范围、买卖主体仅需通过民事法律 或行政法规调整即可,相关行为不宜 作为犯罪处罚

  〔参考案例第1095号:袁某某信 用卡诈骗,张某某掩饰、隐瞒犯罪所 得案〕掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所 得收益罪的罪名如何适用?

  本罪名属于単一式选择性罪名,即 只有犯罪时象之间存在选择关系,而掩 饰与隐瞒之间不存在选择关系,可根据 案件事实认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪,掩饰、隐瞒犯罪所得 罪,掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪

  〔参考案例第1097号:汤某掩饰、 隐瞒犯罪所得案〕明知是盗窃的手机 而购买自用的如何定罪处罚?

  行为人为自用而实施掩饰、隐 瞒行为的,在本质上是构成犯罪的. 但因犯罪情节较轻、行为人主观恶性 较小,事后恢复性措施到位,而不作 犯罪处理或者虽然追究刑事责任但酌 情从宽处理这与行为本身不构成犯 罪是有本质区别的,在不作犯罪处理 的情况下,需要适用刑法第十三条的 “但书”规定,即“情节显礬轻微危 害不大的,不认为是犯罪”,而不能仅 适用《最高人民法院关于审理掩饰、 隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案 件适用法律若干问题的解释》第二条 第二款.

  为自用而收购不以犯罪论处, 必须同时符合以下三个条件:(1)行 为人购买赃物的目的是“自用”,即 主要是出于生活中使用的目的而购买, 如购买自行车、摩托车等用来自己出 行,购买高压锅用来做饭等一般情 况下,购买生产资料,如机器设备等 用于生产经营的,不能认定为自用, 自用的范围应严格掌握在生活用品范 围内.(2)所购买赃物的价值刚达到 前述司法解释第一条第一款第(一) 项规定的3000元至10000元的数额。 “刚达到”,不能机械地理解为正好达 到,而是超过不多,如果数额超过 50%以上,一般不能认定为“刚达 到”。(3)行为人认罪、悔罪并且退 赃、退赔的。

  〔参考案例第1098号:汤雨华、 庄瑞军盗窃,朱端银掩饰、隐瞒犯罪 所得案〕掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上 游犯罪的量刑如何平衡?

  在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所 得收益罪和上游犯罪指向同一笔财物 的情况下,对掩饰、隐瞒犯罪所得行 为人的量刑必须要比上游犯罪人量刑 轻一些,而且要适当拉开档次°

  〔参考案例第1099号:李林掩饰、 隐瞒犯罪所得罪案〕如何认定掩饰、 隐瞒犯罪所得罪“情节严重”?

  判断被告人掩饰、隐瞒犯罪所得 的犯罪行为是否属于“情节严重”, 应当坚持以法律、司法解释规定的 “情节严重”为标准。在量刑时,根 据被告人的主观恶性、犯罪对象、上 游犯罪的社会危害性、作案手段、作 案次数、犯罪数额等情节综合考量,

  〔参考案例第110()号:孙善凯、 刘军、朱康盗窃案〕事先承诺收购指 定的特殊产品,并在事后低价收购的 行为如何定性?

  明知财物系上游犯罪人犯罪所 得,事先承诺收购,事后在上游犯罪 现场收购赃物的,可以认定为与上游 犯罪人通谋犯罪:

  认定掩饰、隐瞒犯罪所得行为 人是否与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等 上游犯罪分子通谋,一般从以下几个 方面把握:(1)从主观上分析判断, 一看其是否明知上游犯罪人实施犯罪 行为。如果有证据证明掩饰、隐瞒行 为人误认为上游犯罪所得是正常所得, 那么,掩饰、隐瞒行为人虽然客观上 起到了帮助上游犯罪人的作用,但因 缺乏主观要件而不能对其定罪。二看 其是否明知上游犯罪人犯罪的时间。 如果上游犯罪既遂后才知道上游犯罪 行为的,自然不能认定为与上游犯罪 人逋谋,如果事先知道(包括事中知 道)上游犯罪行为,且在客观上实施 了协助上游犯罪人完成犯罪的行为的, 就可以认定为与上游犯罪人通谋。 (2)从客观上分析判断,即其实施的 掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后, 还是在上游犯罪实施前或者实施过程 中°如果掩饰、隐瞒行为是在上游犯 罪完成后才介入的,需要结合掩饰、 隐瞒行为人主观是否存在事先通谋故 意进行综合判断。如果掩饰、隐瞒行 为在事先、事中就起到了对上游犯罪 参与、配合、协助的作用,那么,就 可以认定其掩饰、隐瞒的故意产生于 上游犯罪实施前或实施中

  〔参考案例第U02号:陈某、欧 曲某等掩饰、隐瞒犯罪所得案〕如何 区分“收购”和“代为销售”两种行

  为方式?

  1 .“收购”的行为类型中包含着 “先购后卖”这种情况,根据掩饰: 隐瞒犯罪所得罪的立法旨意,法律在 这时惩罚的侧重点仍在于“购”,因 为明知是他人犯罪所得及其收益而仍 然购买,不管其目的是不是再次出售, 购买行为都体现出行为人为上游犯罪 人掩饰、隐瞒的主观故意,可能是直 接故意,也可以是间接故意,这是本 罪打击的重点。

  2. “代为销售”与“收购”不 同,它是替犯罪分子销售犯罪所得, 中间过程中并没有以自有资金取得对 犯罪所得的所有权。“代为销售”既 可以表现为行为人以卖主身份替上游 犯罪人销售犯罪所得的行为;也包括 在犯罪分子与购赃人之间进行斡旋介 绍的行为。行为人先将犯罪所得进行 窝藏,然后以卖主身份寻找买赃人售 出的行为,仍是一种代为销售行为。

  〔参考案例第1106号:唐某中、 唐某波掩饰、隐瞒犯罪所得案〕上游 犯罪行为人在逃是否影响掩饰、隐瞒 犯罪所得罪的认定?掩饰、隐瞒犯罪 所得数额如何认定?

  上游犯罪行为人在逃不影响掩 饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 的认定。

  物价水平处于上涨趋势,案件 被查处时赃物的价格通常会高于行为 时的价格,故依照行为时的价格计算 犯罪数额,有利于保护被告人的合法 权益,但也不排除有的案件查处时赃 物价格低于行为时的价格,此时,仍 应以行为时的价格计算犯罪数额但 是,查处时的价格明显低于行为时的 价格的,则应在量刑时予以酌情考虑。

  〔参考案例第1107号:元某某掩 饰、隐瞒犯罪所得罪案〕上游犯罪查 证属实但依法不追究刑事责任的,是 否影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立?

  上游犯罪事实成立,但因主体不 适格而不予追究刑事责任的,仍然以 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益 罪对掩饰、隐瞒的行为人定罪处罚,

  〔参考案例第1110号:陈飞、刘 波掩饰、隐瞒犯罪所得案〕对犯罪所 得的赃车修改发动机号后使用行为如 何定性?

  明知是犯罪所得的赃车,予以改 装并介绍买卖的行为、应认定为掩饰、 隐瞒犯罪所得的行为。

  〔参考案例第1H1号:李涛、曹 某某掩饰、隐瞒犯罪所得案〕如何认 定“以其他方法”掩饰、隐瞒?

  关于掩饰、隐瞒的“其他方法” 的认定,必须坚持以下几点:一是行 为人的目的是出于掩饰、隐瞒上游犯 罪人的犯罪所得及其收益;二是这些 方法与窝藏、转移、收购和代为销售 在罪质上具有相当性;三是以“其他 方式”掩饰、隐瞒的行为与他人的上 游犯罪行为难以被司法机关追诉具有 因果关系,且这种难以被追诉的效果 是行为人追求或者放任的结果。

  〔参考案例第1112号:张啥、方 建策、傅鹰掩饰、隐瞒犯罪所得案〕 帮助更换被盗电动车锁的行为能否认 定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪客观要件 中的“其他方法”?

  帮助更换被盗电动车锁的行为属 于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收 益罪中的"其他方法、

  〔参考案例第1113号:吴某等掩 饰、隐瞒犯罪所得案〕明知是盗窃所 得的农用车而拆解后出售的行为如何 定性?

  拆解农用车的行为、居间介绍买 卖的行为均属于掩饰、隐瞒的“其他 方法气

  〔参考案例第1H4号:侯某某掩 饰、隐瞒犯罪所得案〕保安将巡逻时 抓获的盗窃犯罪分子盗窃所得物据为 己有的行为如何定性?

  行为人没有替上游犯罪行为人掩 饰、隐瞒的主观意思,而仅仅是出于 将手机据为己有的目的,不能以掩饰、 隐瞒犯罪所得罪处理,对该行为的定 性应当根据其主体身份、职务性质、 财物金额确定为贪污或职务侵占。

  〔参考案例第1219号:杜国军、 杜锡军非法捕捞水产品,刘训山、严 荣富掩饰、隐瞒犯罪所得案〕如何理 解掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收 益罪“情节严重”的犯罪次数?

  根据《最高人民法院关于审理掩 饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑 事案件适用法律若干问题的解释》第 三条第一款第(二)项规定,“掩饰、 隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以 上”的情形,属于掩饰、隐瞒犯罪所 得“情节严重”。在适用“十次以上” 情形时,应当把握好以下几点:

  第一,每一次掩饰、隐瞒的行为, 必须是一个独立的行为,即独立的主 观意图,独立的掩饰、隐瞒行为,独 立的行为结果,但如果基于同一个故 意,在同一时间、同一地点,同时或 者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐 瞒行为的,一般应认定为一次掩饰、 隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。 为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实 的犯罪所得及其产生的收益而分多次 予以窝藏、转移、收购、代为销售或 者以其他方法掩饰、隐瞒的,由于其 犯罪对象的同一性,因而也应认定为 一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的 收益行为。

  第二,每一次掩饰、隐瞒的行为, 不以都构成犯罪为前提:

  第三,即使认定为一次掩饰、隐 瞒犯罪所得及其产生的收益行为的, 仍然必须注意同时适用该解释第四条 第二款的规定,并注意有关治安处罚 时效和刑事追诉时效的规定°单次掩 饰、隐瞒行为不构成犯罪,且超过治 安处罚时效的,不再累计次数;单次 掩饰、隐瞒行为构成犯罪,但超过刑 事追诉时效的,也不再累计次数汶

  第四,每一次掩饰、隐瞒行为都 应由相应的证据证明,而不是模糊的 认定次数。特别是在九次还是十次的 关键节点,更是要求每一次掩饰、隐 瞒行为都达到事实清楚,证据充分’

  第五,每一次掩饰、隐瞒的上游 行为都必须以构成犯罪为前提。如果 上游犯罪不成立,司法机关不能进行 追诉,那么掩饰、隐瞒的行为也就不 存在妨害司法活动进而需要在刑法上 否定评价的前提,因而不能认定为犯 罪。当然,不构成犯罪不意味着收赃 行为不必接受惩罚,公安机关完全可 以依照治安管理处罚法的相关规定对 收赃行为进行处罚。

  第三百一十三条【拒不执行判 决、裁定罪】对人民法院的判决、 裁定有能力执行而拒不执行,情节 严重的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者罚金;情节特别严重的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第三百一十三条 【拒不执行判 决、裁定罪】对人民法院的判决、裁 定有能力执行而拒不执行,情节严重 的,处三年以下有期徒刑、拘役或者 罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第三十九条对 卯、条文作出I、述修改:一是増加了一 档法定刑,规定“情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金气二是增加了一款,作为第二 款,对单位犯罪及其处罚作了明确口 【立法•要点注释】

  虽然实践中作为本罪拒不执行 对象的判决和裁定,主要是人民法院 审理民事案件所作的判决和裁定。但 从法律规定上讲,刑事案件' 行政案 件的判决和裁定也属于本条规定的 “判决、裁定L刑法修正案(九)还 在刑法第三十七条之一中专门明确, 违反人民法院作出的禁止从事相关职 业的决定,情节严重的,依照本条规 定定罪处罚。

  本罪是特殊主体,主要是指有 义务执行人民法院判决、裁定的当事 人。根据民事诉讼法的有关规定,对 判决、裁定负有协助执行义务的个人 和单位,也可以成为本罪的主体。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第三百一 十三条的解释》(20020829)

  刑法第三百一十三条规定的“人 民法院的判决、裁定”,是指人民法院 依法作出的具有执行内容并已发生法 律效力的判决、裁定,人民法院为依 法执行支付令、生效的调解书、仲裁 裁决、公证债权文书等所作的裁定属 于该条规定的裁定。

  下列情形属于刑法第三百一十三 条规定的“有能力执行而拒不执行, 情节严重”的情形:

  (一) 被执行人隐藏、转移、故 意毁损财产或者无偿转让财产、以明 显不合理的低价转让财产,致使判决、 裁定无法执行的;

  (二) 担保人或者被执行人隐藏、 转移、故意毁损或者转让已向人民法 院提供担保的财产,致使判决、裁定 无法执行的;

  (三) 协助执行义务人接到人民 法院协助执行通知书后,拒不协助执 行,致使判决、裁定无法执行的;

  (四) 被执行人、担保人、协助 执行义务人与国家机关工作人员通谋,

  利用国家机关工作人员的职权妨害执 行,致使判决、裁定无法执行的;

  (五)其他有能力执行而拒不执 行,情节严重的情形。

  国家机关工作人员有上述第四项 行为的,以拒不执行判决、裁定罪的 共犯追究刑事责任。国家机关工作人 员收受贿赂或者滥用职权,有上述第 四项行为的,同时又构成刑法第三百 八十五条、第三百九十七条规定之罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院关于审理拒不执行判 决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解 释》(法释〔2015〕16 号,20150722)

  第一条被执行人、协助执行义 务人、担保人等负有执行义务的人对 人民法院的判决、裁定有能力执行而 拒不执行,情节严重的,应当依照刑 法第三百一十三条的规定,以拒不执 行判决、裁定罪处罚。

  第二条负有执行义务的人有能 力执行而实施下列行为之一的,应当 认定为全国人民代表大会常务委员会 关于刑法第三百一十三条的解释中规 定的“其他有能力执行而拒不执行, 情节严重的情形”:

  (一) 具有拒绝报告或者虚假报 告财产情况、违反人民法院限制高消 费及有关消费令等拒不执行行为,经 采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒 不执行的;

  (二) 伪造、毁灭有关被执行人 履行能力的重要证据,以暴力、威胁、 贿买方法阻止他人作证或者指使、贿 买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院 査明被执行人财产情况,致使判决、 裁定无法执行的;

  (三) 拒不交付法律文书指定交 付的财物、票证或者拒不迁出房屋、 退出土地,致使判决、裁定无法执 行的;

  (四) 与他人串通,通过虚假诉 讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害 执行,致使判决、裁定无法执行的;

  (五) 以暴力、威胁方法阻碍执 行人员进入执行现场或者聚众哄闹、 冲击执行现场,致使执行工作无法进 行的;

  (六) 对执行人员进行侮辱、围 攻、扣押、殴打,致使执行工作无法 进行的;

  (七) 毁损、抢夺执行案件材料、 执行公务车辆和其他执行器械、执行 人员服装以及执行公务证件,致使执 行工作无法进行的;

  (八) 拒不执行法院判决、裁定, 致使债权人遭受重大损失的。

  第三条申请执行人有证据证明 同时具有下列情形,人民法院认为符 合刑事诉讼法第二百零四条第三项① 规定的,以自诉案件立案审理:

  (一) 负有执行义务的人拒不执 行判决、裁定,侵犯了申请执行人的 人身、财产权利,应当依法追究刑事 责任的;

  (二) 申请执行人曾经提出控告,

2018

① 即年修正后的刑事诉讼法第 二百一十条第三项。 编者注 而公安机关或者人民检察院对负有执 行义务的人不予追究刑事责任的。

  第四条本解释第三条规定的自 诉案件,依照刑事诉讼法第二百零六 条①的规定,自诉人在宣告判决前, 可以同被告人自行和解或者撤回自诉。

  第五条拒不执行判决、裁定刑 事案件,一般由执行法院所在地人民 法院管辖。

  第六条拒不执行判决、裁定的 被告人在一审宣告判决前,履行全部 或部分执行义务的,可以酌情从宽 处罚。

  第七条拒不执行支付赡养费、 扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、 劳动报酬等判决、裁定的,可以酌情 从重处罚

  第八条本解释自发布之日起施 行。此前发布的司法解释和规范性文 件与本解释不一致的,以本解释为准。 【司法解释-注释】

  本解释第二条第(五)(六) (七)项的拒执行为,按照2007年 《最高人民检察院、最高人民法院、公 安部关于依法严肃查处拒不执行判决 裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有 关问题的通知》规定,一律以妨害公 务罪处罚,有过于“一刀切”之嫌, 按照刑法理论的相关原理,负有执行 义务的人实施了上述拒执行为之一的, 以拒执罪处罚为宜。如果具体案件中 存在与其他犯罪行为的竞合、牵连等 情形,以及负有执行义务人以外的其 他人实施规定的相关行为构成共犯的, 由刑事法官根据具体情况依法处理。

  设置诉讼保全、先予执行制度 本身就是为了保障判决、裁定的顺利 执行,生效的诉讼保全、先予执行裁 定属于具有执行内容并已发生法律效 力的判决、裁定,将拒不执行此类裁 定的犯罪行为纳入打击范围,符合立 法精神和执行工作实际。但对于“为 依法执行行政处理决定或者行政处罚 决定等所作的裁定”,则应根据相关规 定,慎重适用。

  【司法指导文件I】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部关于依法严肃查处拒不执 行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪 行为有关问题的通知》(法发〔2007〕 29 号,20070830)

  一、对下列拒不执行判决、裁定 的行为,依照刑法第三百一十三条的 规定,以拒不执行判决、裁定罪论处。

  (-)被执行人隐藏、转移、故 意毁损财产或者无偿转让财产、以明 显不合理的低价转让财产,致使判决、 裁定无法执行的;

  (二) 担保人或者被执行人隐藏、 转移、故意毁损或者转让已向人民法 院提供担保的财产,致使判决、裁定 无法执行的;

  (三) 协助执行义务人接到人民 法院协助执行通知书后,拒不协助执 行,致使判决、裁定无法执行的;

  (四) 被执行人、担保人、协助 执行义务人与国家机关工作人员通谋,

2018

① 即年修正后的刑事诉讼法第 二百一十二条. 编者注

  利用国家机关工作人员的职权妨害执 行,致使判决、裁定无法执行的;

  (五)其他有能力执行而拒不执 行,情节严重的情形°

  四、国家机关工作人员有本《通 知》第一条第四项行为的,以拒不执 行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任・ 【司法指导文件n】

  《最高人民法院研究室关于拒不执 行人民法院调解书的行为是否构成拒 不执行判决、裁定罪的答复》(法研 〔2000〕117 号,20001214)

  刑法第三百一十三条规定的“判 决、裁定”,不包括人民法院的调解 书。对于行为人拒不执行人民法院调 解书的行为,不能依照刑法第三百一 十三条的规定定罪处罚。

  【指导性案例•法院】

  〔毛建文拒不执行判决、裁定案, FZD2016-71]

  有能力执行而拒不执行判决、裁 定的时间从判决、裁定发生法律效力 时起算。具有执行内容的判决、裁定 发生法律效力后,负有执行义务的人 有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不 执行行为,致使判决、裁定无法执行, 情节严重的,应当以拒不执行判决、 裁定罪定罪处罚C

  【法院参考案例】

  〔参考案例第478号:马素英、杨 保全拒不执行判决、裁定案〕如何理 解拒不执行判决、裁定罪中的“致使 判决、裁定无法执行”?

  “致使判决、裁定无法执行”是 指债务人逃避或者抗拒执行的行为造 成人民法院执行机构无法运用法律规 定的执行措施,或者虽运用了法律规 定的各种执行措施,但仍无法执行的 情形。即使债权人通过再次起诉等途 径最终实现了债权,仍应认定出现了 “致使判决、裁定无法执行”的结果, 可以追究债务人的刑事责任。

  第三百一十四条【非法处置查 封、扣押、冻结的财产罪】隐藏、 转移、变卖、故意毁损已被司法机 关查封、扣押、冻结的财产,情节 严重的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者罚金。

  【立法-要点注释】

  “查是指被司法机关签 封"这种签封应载明查封日期、查封 单位并盖章。物品一经司法机关查封, 未经查封机关批准不得私自开封、使 用,更不得变卖、转移,.“扣押”,是

  六机关因办案需要将与案件有关 的物品暂时扣留C这种扣押.一般是 将物品扣在司法机关,但一些大宗物 品也可扣押在仓库等地。“冻结”,主 要是指冻结与案件相关的资金账户, 一旦冻结,不经依法解冻,该项资金 不得私自使用,更不得转移。

  “情节严重",主要是指隐藏、 转移、变卖、故意毁损已被司法机关 查封、扣押、冻结的财产,严重妨害 了诉讼活动的正常进行或者使国家、 患体、公民的利益遭受了重大损失

  本条规定的隐藏、转移、变 卖、故意毁损已被司法机关查封、扣 押、冻结的财产的行为不仅限于刑事 诉讼、也包括在民事、行政诉讼中岂 行为―

  【法院参考案例】

  〔参考案例第404号:陆惠忠、刘 敏非法处置扣押的财产案〕窃取本人 被司法机关扣押财物的行为如何处理?

  如果非法隐藏、转移、变卖、故 意毁损已被司法机关查封、扣押、冻 结的财产的行为发生在诉讼保全程序 中,而没有进入执行程序,应以非法 处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪; 如果上述行为发生在执行程序中,但 行为人并不是负有执行法院判决、裁 定义务的人,或者行为人虽负有执行 生效裁判义务,但没有拒不执行法院 生效裁判的目的,亦应以非法处置查 封、扣押、冻结的财产罪定罪;只有 行为人既负有执行生效裁判义务,且 以拒不执行法院生效裁判为目的,则 定拒不执行判决、裁定罪更为恰当。

  〔参考案例第428号:罗扬非法处 置查封的财产案〕明知房产被依法查 封而隐瞒事实将房产卖与他人并收取 预付款的行为如何定性?

  行为人未以拒不执行法院生效裁 判为目的,明知房产被依法查封,而 隐瞒事实将房产卖与他人并收取预付 款的行为,应按非法处置查封的财产 罪处理。

  〔参考案例第H77号:何弦、汪 顺太非法处置扣押的财产案〕盗取自 己被公安机关扣押的车辆应如何定性?

  行为人在公安机关明确告知车辆 被依法扣押的情况下、将本人被扣押 的车辆予以转移,扰乱了司法机关的 正常活动,依法构成非法处置扣押的 财产罷。

  第三百一十五条【破坏监管秩 序罪】依法被关押的罪犯,有下列 破坏监管秩序行为之一,情节严重 的,处三年以下有期徒刑:

  (-)殴打监管人员的;

  (-)组织其他被监管人破坏监 管秩序的;

  聚众闹事,扰乱正常监管 秩序的;

  殴打、体罚或者指使他人 殴打、体罚其他被监管人的。

  第三百一十六条【脱逃罪】依 法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌 疑人脱逃的,处五年以下有期徒刑 或者拘役。

  【劫夺被押解人员罪】劫夺押解 途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人 的,处三年以上七年以下有期徒刑; 情节严重的,处七年以上有期徒刑。 【立法-要点注释】

  被非法关押的人脱逃的,不构成 本罪。所谓“脱逃",是指行为人逃 离司法机关的监管场所的行为。主要 是指从监狱、看守所、拘留所等监管 场所逃跑,也包括在押解途中逃跑.

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于因错判 在服刑期“脱逃”后确有犯罪其错判 服刑期限可否与后判刑期折抵问题的 电话答复》(19830831 )

  对被错判徒刑的在服刑期间“脱 逃”的行为,可不以脱逃论罪判刑; 但在脱逃期间犯罪的,应依法定罪判 刑;对被错判已服刑的日期与后来犯 罪所判处的刑期不宜折抵.可在量刑 时酌情考虑从轻或减轻处罚O

  【法院参考案例】

  〔参考案例第93号:陈维仁等脱 逃案〕无罪被错捕羁押的人伙同他人 共同脱逃是否构成脱逃罪?

  行为人无罪被错捕羁押,虽不具 有脱逃罪的主体身份,但他与部分犯 罪分子共同实施脱逃行为,而且从中 起重要作用,其行为虽然不能独立构 成脱逃罪,但却完全可以成为脱逃罪 的共犯。

  第三百一十七条【组织越狱 罪】组织越狱的首要分子和积极参 加的,处五年以上有期徒刑;其他 参加的,处五年以下有期徒刑或者 拘役。

  【暴动越狱罪】【聚众持械劫狱 罪】暴动越狱或者聚众持械劫狱的 首要分子和积极参加的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑;情节特 别严重的,处死刑;其他参加的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

  第三节妨害国(边)境管理罪

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2012〕17 号,20121220)

  第六条具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第六章第三节规定的 “偷越国(边)境”行为:

  (一) 没有出入境证件出入国 (边)境或者逃避接受边防检査的;

  (二) 使用伪造、变造、无效的 出入境证件出入国(边)境的;

  (三) 使用他人出入境证件出入 国(边)境的;

  (四) 使用以虚假的出入境事由、 隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等 方式骗取的出入境证件出入国(边) 境的;

  (五) 釆用其他方式非法出入国 (边)境的。

  第七条以单位名义或者单位形 式组织他人偷越国(边)境、为他人 提供伪造、变造的出入境证件或者运 送他人偷越国(边)境的,应当依照 刑法第三百一十八条、第三百二十条、 第三百二十一条的规定追究直接负责 的主管人员和其他直接责任人员的刑 事责任口

  第八条实施组织他人偷越国 (边)境犯罪,同时构成骗取出境证 件罪、提供伪造、变造的出入境证件 罪、出售出入境证件罪、运送他人偷 越国(边)境罪的,依照处罚较重的 规定定罪处罚。

  第九条对跨地区实施的不同妨 害国(边)境管理犯罪,符合并案处 理要求,有关地方公安机关依照法律 和相关规定一并立案侦査,需要提请 批准逮捕、移送审査起诉、提起公诉 的,由该公安机关所在地的同级人民 检察院、人民法院依法受理。

  第十条 本解释发布实施后,《最 高人民法院关于审理组织、运送他人 偷越国(边)境等刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2002〕3 号)不再适用。

  第三百一十八条【组织他人偷 越国(边)境罪】组织他人偷越国 (边)境的,处二年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金;有下列情形之 一的,处七年以上有期徒刑或者无 期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 组织他人偷越国(边) 境集团的首要分子;

  (二) 多次组织他人偷越国 (边)境或者组织他人偷越国(边) 境人数众多的;

  (三) 造成被组织人重伤、死 亡的;

  (四) 剥夺或者限制被组织人人 身自由的;

  (五) 以暴力、威胁方法抗拒检 查的;

  (六) 违法所得数额巨大的;

  (七) 有其他特别严重情节的。

  犯前款罪,对被组织人有杀害、 伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或 者对检查人员有杀害、伤害等犯罪 行为的,依照数罪并罚的规定处罚。 【立法-要点注释】

  “造成被组织人重伤、死亡的”, 是指在组织偷越国(边)境过程中, 由于运输工具出现故障等原因导致伤 亡事故或者导致被组织人自杀等,造 成被组织人重伤、死亡后果的。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2012〕17 号,20121220)

  第一条 领导、策划、指挥他人 偷越国(边)境或者在首要分子指挥 下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越 国(边)境等行为的,应当认定为刑 法第三百一十八条规定的“组织他人 偷越国(边)境〉

  组织他人偷越国(边)境人数在 十人以上的,应当认定为刑法第三百 一十八条第一款第(二)项规定的 “人数众多”;违法所得数额在二十万 元以上的,应当认定为刑法第三百一 十八条第一款第(六)项规定的“违 法所得数额巨大”。

  以组织他人偷越国(边)境为目 的,招募、拉拢、引诱、介绍、培训 偷越国(边)境人员,策划、安排偷 越国(边)境行为,在他人偷越国 (边)境之前或者偷越国(边)境过 程中被查获的,应当以组织他人偷越 国(边)境罪(未遂)论处;具有刑 法第三百一十八条第一款规定的情形 之一的,应当在相应的法定刑幅度基 础上,结合未遂犯的处罚原则量刑。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第304号:顾国均、王 建忠组织他人偷越国境案〕以旅游名 义骗取出境证件,非法组织他人出境 劳务的应如何定性?

  以旅游名义骗取出境证件,非法 组织他人出境劳务,构成组织他人偷 越国(边)境罪。

  〔参考案例第1031号:凌文勇组 织他人偷越边境、韦徳其等运送他人 偷越边境案〕如何区分组织他人偷越 边境罪与运送他人偷越边境罪?

  组织他人偷越边境罪的“组织” 行为,主要有两种方式:一是领导、 策划、指挥他人偷越边境的行为;二 是在首要分子指挥下,实施拉拢、引 诱、介绍他人偷越边境等行为。由于 组织他人偷越边境犯罪环节较多,参 与人员情况复杂,对于拉拢、引诱、 介绍三种方式以外的其他协助行为, 一般不宜认定为“组织"行为明知 他人组织他人偷越边境,而参与购买、 联系、安排船只、汽车等交通工具, 提供运输服务,将非法出境人员送至 离境口岸、指引路线,甚至是积极对 偷渡人员进行英语培训以应付通关的 需要,转交与出境人员身份不符的虚 假证件,安排食宿、送取机票等行为, 均是为组织他人偷越边境提供帮助, 且由于主观目的及行为缺乏组织性, 不能认定为组织他人偷越边境罪的共 同犯罪,而应认定为运送他人偷越边 境罪。

  第三百一"九条【骗取出境证 件罪】以劳务输出、经贸往来或者 其他名义,弄虚作假,骗取护照、 签证等出境证件,为组织他人偷越 国(边)境使用的,处三年以下有 期徒刑,并处罚金;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【立法-要点注释】

  如果骗取护照、签证等出境证件, 是为了本人或者他人出国,不是为组 织他人偷越国(边)境使用的,不构 成本罪°

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2012〕17 号,20121220)

  第二条为组织他人偷越国 (边)境,编造出境事由、身份信息 或者相关的境外关系证明的,应当认 定为刑法第三百一十九条第一款规定 的“弄虚作假气

  刑法第三百一十九条第一款规定 的“出境证件”,包括护照或者代替 护照使用的国际旅行证件,中华人民 共和国海员证,中华人民共和国岀入 境通行证,中华人民共和国旅行证, 中国公民往来香港、澳门、台湾地区 证件,边境地区出入境通行证,签证、 签注,出国(境)证明、名单,以及 其他岀境时需要査验的资料C

  具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第三百一十九条第一款规定的 “情节严重”:

  (一) 骗取出境证件五份以上的;

  (二) 非法收取费用三十万元以 上的;

  (三) 明知是国家规定的不准岀 境的人员而为其骗取出境证件的;

  (四)其他情节严重的情形。

  第三百二十条【提供伪造、变 造的出入境证件罪】【出售出入境症 件罪】为他人提供伪造、变造的护 照、签证等出入境证件,或者出售 护照、签证等出入境证件的,处五 年以下有期徒刑,并处罚金;情节 严重的,处五年以上有期徒刑,并 处罚金O

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2012〕17 号,20121220)

  第三条刑法第三百二十条规定 的“出入境证件”,包括本解释第二 条第二款所列的证件以及其他入境时 需要查验的资料。

  具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第三百二十条规定的“情节 严重”:

  (一) 为他人提供伪造、变造的 出入境证件或者出售出入境证件五份 以上的;

  (二) 非法收取费用三十万元以 上的;

  (三) 明知是国家规定的不准出 入境的人员而为其提供伪造、变造的 出入境证件或者向其出售出入境证 件的;

  (四) 其他情节严重的情形.

  【公安文件】

  《公安部关于盗窃空白因私护照有 关问题的批复》(公境出〔2000〕881 号,20000516)

  三、李某、万某等人将盗窃的护 照出售、其出售护照的行为也妨害国 (边)境管理秩序,触犯刑法第三百 二十条,涉嫌构成出售出入境证件罪。

  第三百二 条【运送他人偷

  越国(边)境罪】运送他人偷越国 (边)境的,处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金;有下列 情形之一的,处五年以上十年以下 有期徒刑,并处罚金:

  (-)多次实施运送行为或者运 送人数众多的;

  (-)所使用的船只、车辆等交 通工具不具备必要的安全条件,足 以造成严重后果的;

  (三) 违法所得数额巨大的;

  (四) 有其他特别严重情节的。

  在运送他人偷越国(边)境中 造成被运送人重伤、死亡,或者以 暴力、威胁方法抗拒检查的,处七 年以上有期徒刑,并处罚金。

  犯前两款罪,对被运送人有杀 害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为, 或者对检查人员有杀害、伤害等犯 罪行为的,依照数罪并罚的规定 处罚。

  【立法-要点注释】

  “运送”,主要是指用车辆、 船只等交通工具将偷越国(边)境的 人非法运送出、入我国国(边)境的 行为。行为人没有利用交通工具,如 亲自带领他人通过隐蔽的路线偷越国 (边)境的.也应当认为是运送他人 偷越国(边)境的行为。至于运送他 人偷越国(边)境的数量是多人还是 一人,不影响本罪的成立。

  “造成被运送人重伤、死亡”, 是指在运送他人偷越国(边)境中, 因交通工具不具备必要的安全条件等 各种原因,发生重伤、死亡事故,或 者导致被运送人自伤、自杀等重伤、 死亡后果的。

  组织他人偷越国(边)境的行 为人在实施组织他人偷越国(边)境 犯罪行为的过程中又实施了运送行为 的,应当根据从一重罪处罚的原则, 以处刑较重的犯罪定罪处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2012〕17 号,20121220)

  第四条运送他人偷越国(边) 境人数在十人以上的,应当认定为刑 法第三百二十一条第一款第(一)项 规定的“人数众多”;违法所得数额 在二十万元以上的,应当认定为刑法 第三百二十一条第一款第(三)项规 定的“违法所得数额巨大”。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第1031号:凌文勇组 织他人偷越边境、韦德其等运送他人 偷越边境案〕如何认定运送他人偷越 边境罪既未遂形态?

  运送他人偷越边境犯罪是组织他 人偷越边境犯罪的环节之一,从刑法 规定的量刑幅度也可看出该罪的社会 危害性低于组织他人偷越边境罪,根 据举重以明轻的解释原理,故应以运 送的偷渡人员是否越过边境线作为区 分运送他人偷越边境罪既未遂的认定 标准O

  第三百二十二条 【偷越国 (边)境罪】违反国(边)境管理 法规,偷越国(边)境,情节严重 的,处一年以下有期徒刑、拘役或 者管制,并处罚金;为参加恐怖活 动组织、接受恐怖活动培训或者实 施恐怖活动,偷越国(边)境的, 处一年以上三年以下有期徒刑,并 处罚金。

  【修正前条文】

  第三百二十二条 【偷越国 (边)境罪】违反国(边)境管理法 规,偷越国(边)境,情节严重的, 处一年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(九)第四十条对原 条文作岀下述修改:为参加恐怖活动 组织、接受恐怖活动培训或者实施恐 怖活动而偷越国(边)境的,将法定 最高刑提高到三年。

  【司法解释【】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》(法释 〔2012〕17 号,20121220)

  第五条偷越国(边)境,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 三百二十二条规定的“情节严重”:

  (一)在境外实施损害国家利益

  行为的;

  (二) 偷越国(边)境三次以上 或者三人以上结伙偷越国(道) 境的;

  (三) 拉拢、引诱他人一起偷越 国(边)境的;

  (四) 勾结境外组织、人员偷越 国(边)境的;

  (五) 因偷越国(边)境被行政 处罚后一年内又偷越国(边)境的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理发生在我国 管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》 (法释〔2016〕17 号,20160802)

  第三条 违反我国国(边)境管 理法规,非法进入我国领海,具有下 列情形之-•的,应当认定为刑法第〔 百二十二条规定的“情节严重”:

  (一) 经驱赶拒不离开的;

  (二) 被驱离后又非法进入我国 领海的;

  (三) 因非法进入我国领海被行 政处罚或者被刑事处罚后,一年内又 非法进入我国领海的;

  (四) 非法进入我国领海从事捕 捞水产品等活动,尚不构成非法捕捞 水产品等犯罪的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第三百二十三条【破坏界碑、 界桩罪】【破坏永久性测量标志罪】 故意破坏国家边境的界碑、界桩或 者永久性测量标志的,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  【立法-要点注释】

  无论行为人破坏的界碑、界桩是 永久性的,还是临时性的,是钢筋水 泥浇铸的,还是一般的木桩,是根据 条约埋设的,还是按照历史形成的管 辖范围埋设的,均不影响本罪的成立; 而破坏永久性测量标志罪,行为人破 坏的必须是永久性的测量标志,如果 破坏的是非永久性测量标志,如开挖 河道、修建道路、铺设地下管道、建 设房屋等临时设置的测量标志,则不 能构成本罪。

  第四节妨害文物管理罪

  【相关立法】

  《中华人民共和国文物保护法》 (20171105)

  第二条 在中华人民共和国境内, 下列文物受国家保护:

  (一) 具有历史、艺术、科学价 值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、 石窟寺和石刻、壁画;

  (二) 与重大历史事件、革命运 动或者著名人物有关的以及具有重要 纪念意义、教育意义或者史料价值的 近代现代重要史迹、实物、代表性 建筑;

  (三) 历史上各时代珍贵的艺术 品、工艺美术品;

  (四) 历史上各时代重要的文献 资料以及具有历史、艺术、科学价值 的手稿和图书资料等;

  (五) 反映历史上各时代、各民 族社会制度' 社会生产、社会生活的 代表性实物。

  文物认定的标准和办法由国务院 文物行政部门制定,并报国务院批准。

  具有科学价值的古脊椎动物化石 和古人类化石同文物一样受国家保护0 【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的 规定适用于具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的解释)(20051229)

  刑法有关文物的规定,适用于具 有科学价值的古脊椎动物化石、古人 类化石。

  第三百二十四条【故意损毁文 物罪】故意损毁国家保护的珍贵文 物或者被确定为全国重点文物保护 单位、省级文物保护单位的文物的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金;情节严重的,处 三年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金。

  【故意损毁名胜古迹罪】故意损 毁国家保护的名胜古迹,情节严重 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。

  【过失损毁文物罪】过失损毁国 家保护的珍贵文物或者被确定为全 国重点文物保护单位、省级文物保 护单位的文物,造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(一)》(公通字〔2008〕36号, 20080625)

  第四十六条〔故意损毁文物案 (刑法第三百二十四条第一款)〕故意 损毁国家保护的珍贵文物或者被确定 为全国重点文物保护单位、省级文物 保护单位的文物的,应予立案追诉。

  第四十七条〔故意损毁名胜古迹 案(刑法第三百二十四条第二款)〕 故意损毁国家保护的名胜古迹,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成国家保护的名胜古迹 严重损毁的;

  (二) 损毁国家保护的名胜古迹 三次以上或者三处以上,尚未造成严 重损毁后果的;

  (三) 损毁手段特别恶劣的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第四十八条〔过失损毁文物案 (刑法第三百二十四条第三款)〕过失 损毁国家保护的珍贵文物或者被确定 为全国重点文物保护单位、省级文物 保护单位的文物,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 造成珍贵文物严重损毁的;

  (二) 造成被确定为全国重点文 物保护单位、省级文物保护单位的文 物严重损毁的;

  (三) 造成珍贵文物损毁三件以 上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形.

  【司法解释U】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释[2015] 23 号,20160101)

  第三条全国重点文物保护单位、

  省级文物保护单位的本体,应当认定 为刑法第三百二十四条第一款规定的 “被确定为全国重点文物保护单位、省 级文物保护单位的文物

  故意损毁国家保护的珍贵文物或 者被确定为全国重点文物保护单位、 省级文物保护单位的文物,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第三百 二十四条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 造成五件以上三级文物损 毁的;

  (二) 造成二级以上文物损毁的;

  (三) 致使全国重点文物保护单 位、省级文物保护单位的本体严重损 毁或者灭失的;

  (四) 多次损毁或者损毁多处全 国重点文物保护单位、省级文物保护 单位的本体的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,拒不执行 国家行政主管部门作出的停止侵害文 物的行政决定或者命令的.酌情从重 处罚:

  第四条 风景名胜区的核心景区 以及未被确定为全国重点文物保护单 位、省级文物保护单位的古文化遗址、 古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁 画、近代现代重要史迹和代表性建筑 等不可移动文物的本体,应当认定为 刑法第三百二十四条第二款规定的 “国家保护的名胜古迹气

  故意损毁国家保护的名胜古迹, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第三百二十四条第二款规定的“情 节严重

  (一)致使名胜占迹严重损毁或 者灭失的;

  (二) 多次损毁或者损毁多处名 胜古迹的;

  (三) 其他情节严重的情形C

  实施前款规定的行为,拒不执行 国家行政主管部门作出的停止侵害文 物的行政决定或者命令的,酌情从重 处罚。

  故意损毁风景名胜区内被确定为 全国重点文物保护单位、省级文物保 护单位的文物的,依照刑法第三百二 十四条第一款和本解释第三条的规定 定罪量刑

  第五条过失损毁国家保护的珍 贵文物或者被确定为全国重点文物保 护单位、省级文物保护单位的文物, 具有本解释第三条第二款第一项至第 三项规定情形之一的,应当决定为刑 法第三百二十四条第三款规定的“造 成严重后果气

  第十一条第二款公司、企业、 事业单位、机关、团体等单位实施盗 窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古 墓葬等行为的,依照本解释规定的相 应定罪量刑标准,追究组织者、策划 者、实施者的刑事责任。

  第十三条 案件涉及不同等级的 文物的,按照髙级别文物的量刑幅度 量刑;有多件同级文物的,五件同级 文物视为一件髙一级文物,但是价值 明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量 刑的,根据涉案文物的有效价格证明 认定文物价值;无有效价格证明,或 者根据价格证明认定明显不合理的, 根据销赃数额认定,或者结合本解释 第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行 为前,文物行政部门已对涉案文物及 其等级作出认定的,可以直接对有关 案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价 值认定等专门性问题难以确定的,由 司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由 国务院文物行政部门指定的机构出具 报告°其中,对于文物价值,也可以 由有关价格认证机构作出价格认证并 出具报告。

  第十六条第二款实施本解释第 三条至第五条规定的行为,虽已达到 应当追究刑事责任的标准,但行为人 系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪 表现的,可以认定为犯罪情节轻微, 不起诉或者免予刑事处罚。

  第十七条 走私、盗窃、损毁、 倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价 值的古脊椎动物化石、古人类化石的, 依照刑法和本解释的有关规定定罪 量刑。

  第十八条 本解释自2016年1月 1日起施行。本解释公布施行后,《最 高人民法院、最高人民检察院关于办 理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物 的案件具体应用法律的若干问题的解 释》(法(研)发〔1987〕32号)同 时废止;之前发布的司法解释与本解 释不一致的,以本解释为准。

  第三百二十五条【非法向外国 人出售、赠送珍贵文物罪】违反文 物保护法规,将收藏的国家禁止出 口的珍贵文物私自出售或者私自赠 送给外国人的,处五年以下有期徒 刑或者拘役,可以并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  第三百二十六条【倒卖文物 罪】以牟利为目的,倒卖国家禁止 经营的文物,情节严重的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 情节特别严重的,处五年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕23 号,20160101)

  第六条 出售或者为出售而收购、 运输、储存《中华人民共和国文物保 护法》规定的“国家禁止买卖的文 物”的,应当认定为刑法第三百二十 六条规定的“倒卖国家禁止经营的文 物”。

  倒卖国家禁止经营的文物,具有 下列情形之一的,应当认定为刑法第 三普二十六条规定的“情节严重”:

  (-)倒卖三级文物的;

  (二) 交易数额在五万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第三百 二十六条规定的“情节特别严重”:

  (一) 倒卖二级以上文物的;

  (二) 倒卖三级文物五件以上的;

  (三) 交易数额在二十五万元以 上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  【法院公报案例】

  〔天津市人民检察院第一分院诉刘大 力、曹振庆、赵殿永等盗掘古文化遗址、 倒卖文物、转移赃物案,GB2009-5]

  行为人明知文物系他人盗掘所得, 为从中牟取非法利益而帮助他人积极 联系买主,居中促成非法文物交易的, 其行为不构成销赃罪,应以倒卖•文物 罪定罪处罚。

  第三百二十七条【非法出售、 私赠文物藏品罪】违反文物保护法 规,国有博物馆、图书馆等单位将 国家保护的文物藏品出售或者私自 送给非国有单位或者个人的,对单 位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处三 年以下有期徒刑或者拘役。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 23 号,20160101)

  第七条国有博物馆、图书馆以 及其他国有单位,违反文物保护法规, 将收藏或者管理的国家保护的文物藏 品出售或者私自送给非国有单位或者 个人的,依照刑法第三百二十七条的 规定,以非法出售、私赠文物藏品罪 追究刑事责任。

  第三百二十八条【盗掘古文化 遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、 艺术、科学价值的古文化遗址、古 墓葬的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;情节较轻的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金;有下列情形之一的,处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产:

  (-)盗掘确定为全国重点文物 保护单位和省级文物保护单位的古 文化遗址、古墓葬的;

  (-)盗掘古文化遗址、古墓葬 集团的首要分子;

  (三) 多次盗掘古文化遗址、古 墓葬的;

  (四) 盗掘古文化遗址、古墓 葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵 文物严重破坏的。

  【盗掘古人类化石、古脊椎动物 化石罪】盗掘国家保护的具有科学 价值的古人类化石和古眷椎动物化 石的,依照前款的规定处罚。

  【修正前条文】

  第三百二十八条 【盗掘古文化 遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺 术、科学价值的古文化遗址、古墓葬 的,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金;情节较轻的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金; 有下列情形之一的.处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金 或者没收财产:

  (一) 盗掘确定为全国重点文物 保护单位和省级文物保护单位的古文 化遗址、古墓葬的;

  (二) 盗掘古文化遗址、古墓葬 集团的首要分子;

  (三) 多次盗掘古文化遗址、古 墓葬的;

  (四) 盗掘古文化遗址、古墓葬, 并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严 重破坏的。

  【盗掘古人类化石、古脊椎动物化 石罪】盗掘国家保护的具有科学价值 的古人类化石和古脊椎动物化石的, 依照前款的规定处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十五条取 消了本罪的死刑规定。

  【司法解释】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害文物管理等刑事案件适用 法律若干问题的解释》(法释〔2015〕 23 号,20160101)

  第八条刑法第三百二十八条第 一款规定的“古文化遗址、古墓葬” 包括水下古文化遗址、古墓葬“古文 化遗址、古墓葬”不以公布为不可移 动文物的古文化遗址、古墓葬为限。

  实施盗掘行为,已损害古文化遗 址、古墓葬的历史、艺术、科学价值 的,应当认定为盗掘古文化遗址、古 墓葬罪既遂。

  釆用破坏性手段盗窃古文化遗址、 古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、 壁画、近代现代重要史迹和代表性建 筑等其他不可移动文物的,依照刑法 第二百六十四条的规定,以盗窃罪追 究刑事责任。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院研究室关于盗掘古 文化遗址罪适用法律问题的研究意见》 (2012)

  盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为 古文化遗址的保护范围,不包括建设 控制地带。因行为人对保护范围与建 设控制地带的界限认识不清,而在建 设控制地带进行盗掘,从而未能实现 盗掘古文化遗址的犯罪目的的.构成 盗掘古文化遗址罪(未遂)。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第266号:李生跃盗掘 古文化遗址案〕盗割石窟寺内壁刻头 像的行为应如何定罪?

  刑法第三百二十八条所祢“古文 化遗址”的含义较文物保护法第二条 中的表述更为广泛,包含石窟寺、石 刻、壁画、古建筑、地下城等不可移 动文物“掘”既包括将地下埋藏或 半埋藏于地下的文物挖出来的行为, 也包括将不可移动文物的一部分从其 整体上挖掘、凿刻下来的行为.行为 人盗割石窟寺内壁刻头像的行为,应 以盗掘古文化遗址罪定罪。

  〔参考案例第485号:孙立平等盗 掘古墓葬案〕如何认定盗掘古墓葬罪 中的既遂和多次盗掘?

  盗掘古墓葬罪属于行为犯,只

  要被告人有盗据古墓葬的主观故意, 客观上实施了一定的盗掘行为,即可 认定既遂。但是,如果盗掘行为刚测 开始,并未触及墓室或未对该墓葬的 历史、艺术、科学价值造成一定影响 的,可以不以犯罪论处。

  一般来讲,被告人出于同一个 犯意,针对同一古墓葬连续分次盗掘 的,如果每次盗掘间隔时间不长,不 宜认定为“多次”。

  〔参考案例第560号:卞长军等盗 掘古墓葬案〕盗掘古墓葬罪是否要求 行为人明知所盗掘古墓葬的历史、艺 术、科学价值?

  盗掘古墓葬罪要求行为人应当明 知所盗掘的是古墓葬,但不要求行为 人确切认识到所盗掘古墓葬的历史、 艺术、科学价值。

  〔参考案例第1129号:谢志喜、 曾和平盗掘古文化遗址案〕在全国重 点文物保护单位的区域内对政府为栽 树而挖的树坑进行盗掘的行为是否构 成盗掘古文化遗址罪?

  在确定为全国重点文物保护单位 的区域内盗掘古文化遗址的行为,依 法应当以盗掘古文化遗址罪定罪处罚。

  〔参考案例第H30号:韩涛、胡 如俊盗掘古墓葬案〕盗掘古墓葬外的 石像生应如何定罪处罚?

  1.石像生又称石像、石俑、翁 仲,指的是用巨石琢成的仿动物或人 物的石像,如古代帝陵神道两侧的石 兽、石人等。古墓葬由地上遗迹和地 下遗迹组成,古墓葬的墓室、葬具、 随葬品、壁画、神道、石像生、碑刻、 地面建筑等形成一个有机整体,离开 了其中任何一部分,古墓葬都是不完 整的。盗掘古墓葬罪的犯罪对象不仅 包括古墓葬的主体一墓室,也包括 墓室外的一些重要附属物,如墓道、 石像生、碑刻等,对附属物的偷挖同 样应当认定为刑法意义上的“盗掘”。

  2.偷挖石像生的行为属于“盗 掘”古墓葬行为。凡是具备以下两个 特征的“破坏性手段”,都可以视为 盗掘古墓葬罪的行为方式:(1)行为 人秘密实施的行为,旨在破坏古墓葬 及其附属物的完整性或者使其离开原 处;(2)行为客观上破坏了古墓葬及 其附属物所蕴含的历史、艺术、科学 价值n

  第三百二十九条【抢夺、窃取 国有档案罪】抢夺、窃取国家所有 的档案的,处五年以下有期徒刑或 者拘役。

  【擅自出卖、转让国有档案罪】 违反档案法的规定,擅自出卖、转 让国家所有的档案,情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  有前两款行为,同时又构成本 法规定的其他犯罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。

  【立法•要点注释】

  1- “抢夺”国家所有的档案,是 指以非法占有为目的,公然夺取国家 所有的档案,当然也应包含抢劫档案 的行为G

  2.刑法虽然将关于档案的犯罪放 在妨害文物管理罪一节,这并不是说 档案都属于文物,档案中只有一部分 属于文物。

  第五节危害公共卫生罪

  第三百三十条【妨害传染病防 治罪】违反传染病防治法的规定, 有下列情形之一,引起甲类传染病 传播或者有传播严重危险的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;后果特 别严重的,处三年以上七年以下有 期徒刑:

  (一) 供水单位供应的饮用水不 符合国家规定的卫生标准的;

  (二) 拒绝按照卫生防疫机构提 出的卫生要求,对传染病病原体污 染的污水、污物、粪便进行消毒处 理的;

  (三) 准许或者纵容传染病病 人、病原携带者和疑似传染病病人 从事国务院卫生行政部门规定禁止 从事的易使该传染病扩散的工作的;

  (四) 拒绝执行卫生防疫机构依 照传染病防治法提出的预防、控制 措施的。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  甲类传染病的范围,依照《中 华人民共和国传染病防治法》和国 务院有关规定确定。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第四十九条〔妨害传染病防治案 (刑法第三百三十条)〕违反传染病防 治法的规定,引起甲类或者按照甲类 管理的传染病传播或者有传播严重危 险,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:

  (一) 供水单位供应的饮用水不 符合国家规定的卫生标准的;

  (二) 拒绝按照疾病预防控制机 构提出的卫生要求,对传染病病原体 污染的污水、污物、粪便进行消毒处 理的;

  (三) 准许或者纵容传染病病人、 病原携带者和疑似传染病病人从事国 务院卫生行政部门规定禁止从事的易 使该传染病扩散的工作的;

  (四) 拒绝执行疾病预防控制机 构依照传染病防治法提出的预防、控 制措施的。

  本条和本规定第五十条规定的 “甲类传染病”,是指鼠疫、霍乱; “按甲类管理的传染病”,是指乙类传 染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的 肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及 国务院卫生行政部门根据需要报经国 务院批准公布实施的其他需要按甲类 管理的乙类传染病和突发原因不明的 传染病。

  第三百三十一条【传染病菌 种、毒种扩散罪】从事实验、保藏、 携带、运输传染病菌种、毒种的人 员,违反国务院卫生行政部门的有 关规定,造成传染病菌种、毒种扩 散,后果严重的,处三年以下有期

  徒刑或者拘役;后果特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  【立法-要点注释】

  “后果严重"主要是指传染病 菌种、毒种传播面积较大,使多人受 到传染,或者造成被传染病人因病死 亡等。

  “后果特别严重”是指引起传 染病大面积传播或者长时间传播的; 造成人员死亡或多人残疾的;引起民 心极度恐慌造成社会秩序严重混乱的; 致使国家对于传染病防治的正常活动 受到特别严重干扰的等。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(一)》(公通字〔2008〕36号, 20080625)

  第五十条〔传染病菌种、毒种扩 散案(刑法第三百三十一条)〕从事 实验、保藏、携带、运输传染病菌种、 毒种的人员,违反国务院卫生行政部 门的有关规定,造成传染病菌种、毒 种扩散,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 导致甲类和按甲类管理的 传染病传播的;

  (二) 导致乙类、丙类传染病流 行、暴发的;

  (三) 造成人员重伤或者死亡的;

  (四) 严重影响正常的生产、生 活秩序的;

  (五) 其他造成严重后果的情形。

  第三百三十二条【妨害国境卫 生检疫罪】违反国境卫生检疫规定, 引起检疫传染病传播或者有传播严 重危险的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(一)》(公通字〔2008〕36号, 20080625)

  第五十一条〔妨害国境卫生检疫 案(刑法第三百三十二条)〕违反国 境卫生检疫规定,引起检疫传染病传 播或者有传播严重危险的,应予立案 追诉。

  第三百三十三条【非法组织卖 血罪】【强迫卖血罪】非法组织他人 出卖血液的,处五年以下有期徒刑, 并处罚金;以暴力、威胁方法强迫 他人出卖血液的,处五年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。

  有前款行为,对他人造成伤害 的,依照本法第二百三十四条的规 定定罪处罚。

  【立法-要点注释】

  “有前款行为,对他人造成伤害 的",是指非法组织他人或者以暴力、 威胁方法强迫他人出卖血液,对供血 者造成伤害,主要包括三种情况:第 一,组织患有疾病或者有其他原因不 宜输血的人输血,造成被采血人健康

  受到严重损害的;第二,由于长期过 度供血,使供血者身体健康受到严重 损害的;第三,为了抽取他人血液, 使用暴力手段致人身体伤害的情况。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(一)》(公通字〔2008〕36号, 20080625)

  第五十二条〔非法组织卖血案 (刑法第三百三十三条第一款)〕非法 组织他人出卖血液,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (一) 组织卖血三人次以上的;

  (二) 组织卖血非法获利二千元 以上的;

  (三) 组织未成年人卖血的;

  (四) 被组织卖血的人的血液含 有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型 肝炎病毒、梅毒螺旋体等病原微生 物的;

  (五) 其他非法组织卖血应予追 究刑事责任的情形。

  第五十三条〔强迫卖血案(刑法 第三百三十三条第一款)〕以暴力、 威胁方法强迫他人出卖血液的,应予 立案追诉a

  第三百三十四条【非法采集、 供应血液、制作、供应血液制品罪】 非法釆集、供应血液或者制作、供 应血液制品,不符合国家规定的标 准,足以危害人体健康的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 对人体健康造成严重危害的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;造成特别严重后果的,处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 罚金或者没收财产。

  【采集、供应血液、制作、供应 血液制品事故罪】经国家主管部门 批准采集、供应血液或者制作、供 应血液制品的部门,不依照规定进 行检测或者违背其他操作规定,造 成危害他人身体健康后果的,对单 位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处五 年以下有期徒刑或者拘役。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号 / 20080625)

  第五十四条〔非法采集、供应血 液、制作、供应血液制品案(刑法第 三百三十四条第一款)〕非法采集、 供应血液或者制作、供应血液制品, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 釆集、供应的血液含有艾 滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎 病毒、梅毒螺旋体等病原微生物的;

  (二) 制作、供应的血液制品含 有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型 肝炎病毒、梅毒螺旋体等病原微生物, 或者将含有上述病原微生物的血液用 于制作血液制品的;

  (三) 使用不符合国家规定的药 昆、诊断试剂、卫生器材,或者重复 使用一次性釆血器材釆集血液,造成 传染病传播危险的;

  (四) 违反规定对献血者、供血 浆者超量、频繁采集血液、血浆,足 以危害人体健康的;

  (五) 其他不符合国家有关采集、 供应血液或者制作、供应血液制品的 规定,足以危害人体健康或者对人体 健康造成严重危害的情形。

  未经国家主管部门批准或者超过 批准的业务范围,采集、供应血液或 者制作、供应血液制品的,属于本条 规定的“非法采集、供应血液、制作、 供应血液制品”。

  本条和本规定第五十二条、第五 十三条,第五十五条规定的“血液”, 是指全血、成分血和特殊血液成分。

  本条和本规定第五十五条规定的 “血液制品”,是指各种人血浆蛋 白制品。

  第五十五条〔釆集、供应血液、 制作、供应血液制品事故案(刑法第 三百三十四条第二款)〕经国家主管 部门批准采集' 供应血液或者制作、 供应血液制品的部门,不依照规定进 行检测或者违背其他操作规定,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成献血者、供血浆者、 受血者感染艾滋病病毒、乙型肝炎病 毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋体或者 其他经血液传播的病原微生物的;

  (二) 造成献血者、供血浆者、 受血者重度贫血、造血功能障碍或者 其他器官组织损伤导致功能障碍等身 体严重危害的;

  (三) 其他造成危害他人身体健 康后果的情形。

  经国家主管部门批准的采供血机 构和血液制品生产经营单位,属于本 条规定的“经国家主管部门批准采集、 供应血液或者制作、供应血液制品的 部门气 采供血机构包括血液中心、中 心血站、脐带血造血干细胞库和国家 卫生行政主管部门根据医学发展需要 批准、设置的其他类型血库、单采血 浆站。

  具有下列情形之一的,属于本条 规定的“不依照规定进行检测或者违 背其他操作规定”:

  (一) 血站未用两个企业生产的 试剂对艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病 毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、梅 毒抗体进行两次检测的;

  (二) 单釆血浆站不依照规定对 艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病毒表面 抗原、丙型肝炎病毒抗体,梅毒抗体 进行检测的;

  (三) 血液制品生产企业在投料 生产前未用主管部门批准和检定合格 的试剂进行复检的;

  (四) 血站、单采血浆站和血液 制品生产企业使用的诊断试剂没有生 产单位名称、生产批准文号或者经检 定不合格的;

  (五) 采供血机构在采集检验样 本、釆集血液和成分血分离时,使用 没有生产单位名称、生产批准文号或 者超过有效期的一次性注射器等采血 器材的;

  (六) 不依照国家规定的标准和 要求包装、储存、运输血液、原料血 浆的;

  (七) 对国家规定检测项目结果 呈阳性的血液未及时按照规定予以 清除的;

  (八) 不具备相应资格的医务人 员进行采血、检验操作的;

  (九) 对献血者、供血浆者超量、 频繁采集血液、血浆的;

  (十)采供血机构采集血液、血 浆前,未对献血者或者供血浆者进行 身份识别,采集冒名顶替者、健康检 査不合格者血液、血浆的;

  (十一)血站擅自釆集原料血浆, 单釆血浆站擅自釆集临床用血或者向 医疗机构供应原料血浆的;

  (十二)重复使用一次性采血器 材的;

  (十三)其他不依照规定进行检 测或者违背操作规定的。

  【司法解释

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采供血液等刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(法释 〔2008] ]2 号,20080923)

  第一条对未经国家主管部门批 准或者超过批准的业务范围,釆集、 供应血液或者制作、供应血液制品的, 应认定为刑法第三百三十四条第一款 规定的“非法釆集、供应血液或者制 作、供应血液制品”。

  第二条对非法釆集、供应血液 或者制作、供应血液制品,具有下列 情形之一的,应认定为刑法第三百三 十四条第一款规定的“不符合国家规 定的标准,足以危害人体健康”,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

  (一)采集、供应的血液含有艾 滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎

  病毒、梅毒螺旋体等病原微生物的;

  (二) 制作、供应的血液制品含 有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型 肝炎病毒、梅毒螺旋体等病原微生物, 或者将含有上述病原微生物的血液用 于制作血液制品的;

  (三) 使用不符合国家规定的药 品、诊断试剂、卫生器材,或者重复 使用一次性釆血器材采集血液,造成 传染病传播危险的;

  (四) 违反规定对献血者、供血 浆者超量、频繁釆集血液、血浆,足 以危害人体健康的;

  (五) 其他不符合国家有关采集、 供应血液或者制作、供应血液制品的 规定标准,足以危害人体健康的。

  第三条对非法采集、供应血液 或者制作、供应血液制品,具有下列 情形之一的,应认定为刑法第三百三 十四条第一款规定的“对人体健康造 成严重危害”,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处备金:

  (一) 造成献血者、供血浆者、 受血者感染乙型肝炎病毒、丙型肝炎 病毒、梅毒螺旋体或者其他经血液传 播的病原微生物的;

  (二) 造成献血者、供血浆者、 受血者重度贫血、造血功能障碍或者 其他器官组织损伤导致功能障碍等身 体严重危害的;

  (三) 对人体健康造成其他严重 危害的。

  第四条对非法釆集、供应血液 或者制作、供应血液制品,具有下列 情形之一的,应认定为刑法第三百三 十四条第一款规定的“造成特别严重

  后果”,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 因血液传播疾病导致人-员 死亡或者感染艾滋病病毒的;

  (二) 造成五人以上感染乙型肝 炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋体 或者其他经血液传播的病原微生物的;

  (三) 造成五人以上重度贫血、 造血功能障碍或者其他器官组织损伤 导致功能障碍等身体严重危害的;

  (四) 造成其他特别严重后果的。

  第五条对经国家主管部门批准 釆集、供应血液或者制作、供应血液 制品的部门,具有下列情形之一的, 应认定为刑法第三百三十四条第二款 规定的“不依照规定进行检测或者违 背其他操作规定”:

  (一) 血站未用两个企业生产的 试剂对艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病 毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、梅 毒抗体进行两次检测的;

  (二) 单采血浆站不依照规定对 艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病毒表面 抗原、丙型肝炎病毒抗体、梅毒抗体 进行检测的;

  (三) 血液制品生产企业在投料 生产前未用主管部门批准和检定合格 的试剂进行复检的;

  (四) 血站、单采血浆站和血液 制品生产企业使用的诊断试剂没有生 产单位名称、生产批准文号或者经检 定不合格的;

  (五) 采供血机构在采集检验标 本、采集血液和成分血分离时,使用 没有生产单位名称、生产批准文号或 者超过有效期的一次性注射器等采血

  器材的;

  (六) 不依照国家规定的标准和 要求包装、储存、运输血液、原料血 浆的;

  (七) 对国家规定检测项目结果 呈阳性的血液未及时按照规定予以清 除的;

  (A)不具备相应资格的医务人 员进行采血、检验操作的;

  (九)对献血者、供血浆者超量、 频繁釆集血液、血浆的;

  (十)采供血机构釆集血液、血 浆前,未对献血者或供血浆者进行身 份识别,釆集冒名顶替者、健康检查 不合格者血液、血浆的;

  (十一)血站擅自采集原料血浆, 单采血浆站擅自采集临床用血或者向 医疗机构供应原料血浆的;

  (十二)重复使用一次性采血器 材的;

  (十三)其他不依照规定进行检 测或者违背操作规定的。

  第六条对经国家主管部门批准 采集、供应血液或者制作、供应血液 制品的部门,不依照规定进行检测或 者违背其他操作规定,具有下列情形 之一的,应认定为刑法第三百三十四 条第二款规定的“造成危害他人身体 健康后果”,对单位判处罚金,并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任 人员,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成献血者、供血浆者、 受血者感染艾滋病病毒、乙型肝炎病 毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋体或者 其他经血液传播的病原微生物的;

  (二) 造成献血者、供血浆者、 受血者重度贫血、造血功能障碍或者 其他器官组织损伤导致功能障碍等身 体严重危害的;

  (三)造成其他危害他人身体健 康后果的0

  第七条经国家主管部门批准的 采供血机构和血液制品生产经营单位, 应认定为刑法第三百三十四条第二款 规定的“经国家主管部门批准采集、 供应血液或者制作、供应血液制品的 部门”。

  第八条本解释所称“血液”, 是指全血、成分血和特殊血液成分。

  本解释所称“血液制品”,是指 各种人血浆蛋白制品e

  本解释所称“釆供血机构”,包 括血液中心、中心血站、中心血库、 脐带血造血干细胞库和国家卫生行政 主管部门根据医学发展需要批准、设 置的其他类型血库、单采血浆站。

  第三百三十五条【医疗事故 罪】医务人员由于严重不负责任, 造成就诊人死亡或者严重损害就诊 人身体健康的,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第五十六条〔医疗事故案(刑法 第三百三十五条)〕医务人员由于严 重不负责任,造成就诊人死亡或者严 重损害就诊人身体健康的,应予立案 追诉。

  具有下列情形之一的,属于本条 规定的“严重不负责任”:

  (一) 擅离职守的;

  (二) 无正当理由拒绝对危急就 诊人实行必要的医疗救治的;

  (三) 未经批准擅自开展试验性 医疗的;

  (四) 严重违反查对、复核制 度的;

  (五) 使用未经批准使用的药品、 消毒药剂、医疗器械的;

  (六) 严重违反国家法律法规及 有明确规定的诊疗技术规范、常规的;

  (七) 其他严重不负责任的情形。

  本条规定的“严重损害就诊人身 体健康”,是指造成就诊人严重残疾、 重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难 以治愈的疾病或者其他严重损害就诊 人身体健康的后果。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第429号:孟广超医疗 事故案〕具有执业资格的医生根据民 间验方、偏方制成药物诊疗,造成就 诊人死亡的行为如何定性?

  具有执业资格的医生,在有限范 围内,针对特定的病症个体,采用未 经有关机构认可和授权使用的偏方、 验方,致就诊人死亡的情形,应当定 医疗事故罪,如果主体资格不符,可 以非法行医罪追究刑事责任。如果行 为人利用未经有关机构认可和授权使 用的偏方、验方制成药物,大规模生 产.,或者公开在药店、医疗机构等医 药市场上向不特定的患者或公众大范 围销售,足以严重危害人体健康的,

  可以生产、销售假药罪定罪处罚C

  第三百三十六条【非法行医 罪】未取得医生执业资格的人非法 行医,情节严重的,处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者 单处罚金;严重损害就诊人身体健 康的,处三年以上十年以下有期徒 刑,并处罚金;造成就诊人死亡的, 处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  【非法进行节育手术罪】未取得 医生执业资格的人擅自为他人进行 节育复通手术、假节育手术、终止 妊娠手术或者摘取宫内节育器,情 节严重的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金; 严重损害就诊人身体健康的,处三 年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;造成就诊人死亡的,处十年以 上有期徒刑,并处罚金。

  【立法•要点注释】

  “未取得医生执业资格的人非法行 医”是指未取得医师从业资格的人从 事医疗卫生工作,主要有以下几种表 现形式:一是非医务人员私设诊所; 二是非医疗机构超服务范围进行治疗 活动,如一些不具有医院机构资格的 美容院擅自开展医学整容手术;三是 利用仪器或技能开展非法治疗活动, 如非法用电脑医学专家程序在公共场 所为顾客诊病,开医药处方;四是利 用非法行医的手段,推销新产品卩

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第五十七条〔非法行医案(刑法 第三百三十六条第一款)〕未取得医 生执业资格的人非法行医,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成就诊人轻度残疾、器 官组织损伤导致一般功能障碍,或者 中度以上残疾、器官组织损伤导致严 重功能障碍,或者死亡的;

  (二) 造成甲类传染病传播、流 行或者有传播、流行危险的;

  (三) 使用假药、劣药或不符合 国家规定标准的卫生材料、医疗器械, 足以严重危害人体健康的;

  (四) 非法行医被卫生行政部门 行政处罚两次以后,再次非法行医的;

  (五) 其他情节严重的情形G

  具有下列情形之一的,属于本条 规定的“未取得医生执业资格的人非 法行医”:

  (一) 未取得或者以非法手段取 得医师资格从事医疗活动的;

  (二) 个人未取得《医疗机构执 业许可证》开办医疗机构的;

  (三) 被依法吊销医师执业证书 期间从事医疗活动的;

  (四) 未取得乡村医生执业证书, 从事乡村医疗活动的;

  (五) 家庭接生员实施家庭接生 以外的医疗活动的。

  本条规定的“轻度残疾、器官组 织损伤导致一般功能障碍”、“中度以 上残疾、器官组织损伤导致严重功能 障碍”,参照卫生部《医疗事故分级 标准(试行)》认定C

  第五十八条〔非法进行节育手术 案(刑法第三百三十六条第二款)〕 未取得医生执业资格的人擅自为他人 进行节育复通手术、假节育手术、终 止妊娠手术或者摘取宫内节育器,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成就诊人轻伤、重伤、 死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等 难以治愈的疾病的;

  (二) 非法进行节育复通手术、 假节育手术、终止妊娠手术或者摘取 宫内节育器五人次以上的;

  (三) 致使他人超计划生育的;

  (四) 非法进行选择性别的终止 妊娠手术的;

  (五) 非法获利累计五千元以 上的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  【司法解释口】

  《最高人民法院关于审理非法行医 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(原法释〔2008〕5号,根据法释 〔2016〕27 号修正,20161220)

  第一条具有下列情形之一的, 应认定为刑法第三百三十六条第一款 规定的“未取得医生执业资格的人非 法行医”:

  (一) 未取得或者以非法手段取 得医师资格从事医疗活动的;

  (二) 被依法吊销医师执业证书 期间从事医疗活动的;

  (三) 未取得乡村医生执业证书, 从事乡村医疗活动的;

  (四) 家庭接生员实施家庭接生 以外的医疗行为的。

  第二条具有下列情形之一的, 应认定为刑法第三百三十六条第一款 规定的“情节严重”:

  (一) 造成就诊人轻度残疾、器 官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (二) 造成甲类传染病传播、流 行或者有传播、流行危险的;

  (三) 使用假药、劣药或不符合 国家规定标准的卫生材料、医疗器械, 足以严重危害人体健康的;

  (四) 非法行医被卫生行政部门 行政处罚两次以后,再次非法行医的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第三条具有下列情形之一的, 应认定为刑法第三百三十六条第一款 规定的“严重损害就诊人身体健康”:

  (一) 造成就诊人中度以上残疾、 器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (二) 造成三名以上就诊人轻度 残疾、器官组织损伤导致一般功能障 碍的e

  第四条非法行医行为系造成就 诊人死亡的直接、主要原因的,应认 定为刑法第三百三十六条第一款规定 的“造成就诊人死亡气

  非法行医行为并非造成就诊人死 亡的直接、主要原因的,可不认定为 刑法第三百三十六条第一款规定的 “造成就诊人死亡”。但是,根据案件 情况,可以认定为刑法第三百三十六 条第一款规定的“情节严重”。

  第五条实施非法行医犯罪,同 时构成生产、销售假药罪,生产、销 售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依 照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条本解释所称“医疗活 动”“医疗行为”,参照《医疗机构管 理条例实施细则》中的“诊疗活动” “医疗美容”认定。

  本解释所称“轻度残疾、器官组 织损伤导致一般功能障碍” “中度以 上残疾、器官组织损伤导致严重功能 障碍”,参照《医疗事故分级标准 (试行)》认定G

  【司法解释HI】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第十二条未取得医师执业资格 非法行医,具有造成突发传染病病人、 病原携带者、疑似突发传染病病人贻 误诊治或者造成交叉感染等严重情节 的,依照刑法第三百三十六条第一款 的规定,以非法行医罪定罪,依法从 重处罚。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第262号:王之兰过失 致人死亡案〕在未领取《医疗机构执 业许可证》的乡村卫生室工作的乡村 医生行医致人死亡的应如何定性?

  行为人取得卫生行政部门印发的 《乡村保健医生证书》,并在未领取 《医疗机构执业许可证》的乡村卫生 室工作,在行医过程中,因过失致人 死亡的,一般不应按非法行医罪、医 疗事故罪追诉,如果行为人的行为符 合过失致人死亡罪的主、客观构成要 件,可以按该罪追究其刑事责任。

  〔参考案例第283号:周兆钧被控 非法行医案〕如何正确把握非法行医 罪的主体要件?

  刑法第三百三十六条的惩罚对象 仅是未取得执业医师资格而非法行医 的人,凡具有执业医生资格的人,不 属于该条第一款非法行医罪的主体 范围O

  〔参考案例第316号:周某某非法 行医案〕患者自愿求医的,能否阻却 非法行医罪的成立?

  在非法行医案件中,即使行为人 非法行医时得到患者的承诺,也不能 阻却其犯罪的成立。

  〔参考案例第421号:贺淑华非法 行医案〕产妇在分娩过程中因并发症 死亡,非法行医人对其死亡应当承担 刑事责任?

  非法行医罪中严重损害就诊人健 康以及造成其死亡的规定,属于刑法 理论上的“结果加重犯”。只要行为 人在实施基本犯罪时对加車结果“有 过失”或者“能预见”,就应对加重 结果负刑事责任。

  〔参考案例第732号:徐如涵非法 进行节育手术案〕如何认定非法进行 节育手术罪中的“严重损害就诊人身 体健康”?

  《最高人民法院关于审理非法行医 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》关于非法行医罪“严重损害就诊 人身体健康”的认定标准,应当适用 于非法进行节育手术罪,

  第三百三十七条【妨害动植物 防疫、检疫罪】违反有关动植物防 疫、检疫的国家规定,引起重大动

  植物疫情的,或者有引起重大动植 物疫情危险,情节严重的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照前款的 规定处罚。

  【修正前条文】

  第三百三十七条 【逃避动植物 检疫罪】违反进岀境动植物检疫法的 规定,逃避动植物检疫,引起重大动 植物疫情的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处罚金「

  单位犯前款罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员,依照前款的规定 处罚:

  【修正说明】

  刑法修正案(七)第十一条在原 条文第一款中增加了对逃避依法实施 的境内动植物防疫、检疫行为的处罚。 【司法解释】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第五十九条〔妨害动植物防疫、 检疫案(刑法第三百三十七条)〕违 反有关动植物防疫、检疫的国家规定, 引起重大动植物疫情的,应予立案 追诉。

  违反有关动植物防疫、检疫的国 家规定,有引起重大动植物疫情危险. 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 非法处置疫区内易感动物 或者其产品,货值金额5万元以上的;

  (二) 非法处置因动植物防疫、 检疫需要被依法处理的动植物或者其 产品,货值金额2万元以上的;

  (三) 非法调运、生产、经营感 染重大植物检疫性有害生物的林木种 子、苗木等繁殖材料或者森林植物产 品的;

  (四) 输入《中华人民共和国进 出境动植物检疫法》规定的禁止进境 物逃避检疫,或者对特许进境的禁止 进境物未有效控制与处置,导致其逃 逸、扩散的:

  (五) 进境动植物及其产品检出 有引起重大动植物疫情危险的动物疫 病或者植物有害生物后,非法处置导 致进境动植物及其产品流失的;

  (六) 一年内携带或者寄递《中 华人民共和国禁止携带、邮寄进境的 动植物及其产品名录》所列物品进境 逃避检疫2次以上,或者窃取、抢夺、 损毁、抛洒动植物检疫机关截留的 《中华人民共和国禁止携带、邮寄进境 的动植物及其产品名录》所列物品的;

  (七) 其他情节严重的情形。

  本条规定的“重大动植物疫情”, 按照国家行政主管部门的有关规定 认定-

  第六节破坏环境资源保护罪

  第三百三十八条【污染环境 罪】违反国家规定,排放、倾倒或 者处置有放射性的废物、含传染病 病原体的废物、有毒物质或者其他 有害物质,严重污染环境的,处三 年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处罚金;后果特别严重的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金Q

  【修正前条文】

  第三百三十八条 【重大环境污 染事故罪】违反国家规定,向土地、 水体、大气排放、倾倒或者处置有放 射性的废物、含传染病病原体的废物、 有毒物质或者其他危险废物,造成重 大环境污染事故,致使公私财产遭受 重大损失或者人身伤亡的严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金;后果特别严重的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十六条对 原条文作出下述修改:一是删去了 “向土地、水体、大气”排放、倾倒 或者处置,使条文更简练:二是扩大 了污染行为所排放、倾倒或者处置的 物质,将原来规定的“其他危险废 物”修改为“其他有害物质气三是 降低了犯罪的门槛,将原来规定的 “造成重大环境污染事故,致使公私财 产遭受重大损失或者人身伤亡的严重 后果”修改为“严重污染环境”。

  【司法解释I 1

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第六十条〔污染环境案(刑法第 三百三十八条)〕违反国家规定,排 放、倾倒或者处置有放射性的废物、 含传染病病原体的废物、有毒物质或 者其他有害物质,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 在饮用水水源一级保护区、 自然保护区核心区排放、倾倒、处置 有放射性的废物、含传染病病原体的 废物、有毒物质的;

  (二) 非法排放、倾倒、处置危 险废物三吨以上的;

  (三) 排放、倾倒、处置含铅、 汞、镉、絡、伸、锭、鎌的污染物, 超过国家或者地方污染物排放标准3 倍以上的;

  (四) 排放、倾倒、处置含镣、 铜、锌、银、机、锭、钻的污染物, 超过国家或者地方污染物排放标准10 倍以上的;

  (五) 通过暗管、渗井、渗坑、 裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式 排放、倾倒、处置有放射性的废物、 含传染病病原体的废物、有毒物质的;

  (六) 二年内曾因违反国家规定、 排放、倾倒、处置有放射性的废物、 含传染病病原体的废物、有毒物质受 过2次以上行政处罚,又实施前列行 为的;

  (七) 重点排污单位篡改、伪造 自动监测数据或者干扰自动监测设施, 排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、 氮氧化物等污染物的;

  (八) 违法减少防治污染设施运 行支出100万元以上的;

  (九) 违法所得或者致使公私财 产损失30万元以上的;

  (十)造成生态环境严重损害的;

  (十一)致使乡镇以上集中式饮 用水水源取水中断12小时以上的;

  (十二)致使基本农田、防护林 地、特种用途林地5亩以上,其他农 用地10亩以上,其他土地20亩以上 基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (十三)致使森林或者其他林木 死亡50立方米以上,或者幼树死亡 2500株以上的;

  (十四)致使疏散、转移群众5千 人以上的;

  (十五)致使30人以上中毒的;

  (十六)致使3人以上轻伤、轻度 残疾或者器官组织损伤导致一般功能 障碍的;

  (十七)致使1人以上重伤、中度 残疾或者器官组织损伤导致严重功能 障碍的;

  (十八)其他严重污染环境的 情形。

  本条规定的“有毒物质”,包括列 入国家危险废物名录或者根据国家规定 的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的 具有危险特性的废物,《关于持久性有 机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所 列物质,含重金属的污染物,以及其他 具有毒性可能污染环境的物质。

  本条规定的“非法处置危险废 物”,包括无危险废物经营许可证,以 营利为目的,从危险废物中提取物质 作为原材料或者燃料,并具有超标排 放污染物、非法倾倒污染物或者其他 违法造成环境污染情形的行为。

  本条规定的“重点排污单位”, 是指设区的市级以上人民政府环境保 护主管部门依法确定的应当安装、使 用污染物排放自动监测设备的重点监 控企业及其他单位。

  本条规定的“公私财产损失”, 包括直接造成财产损毁、减少的实际 价值、为防止污染扩大、消除污染而 采取必要合理措施所产生的费用,以 及处置突发环境事件的应急监测费用。

  本条规定的“生态环境损害”, 包括生态环境修复费用,生态环境修 复期间服务功能的损失和生态环境功 能永久性损害造成的损失,以及其他 必要合理费用。

  本条规定的“无危险废物经营许 可证”,是指未取得危险废物经营许可 证,或者超出危险废物经营许可证的 经营范围。

  【司法解释H】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2016〕29 号,20170101)

  第一条实施刑法第三百三十八 条规定的行为,具有下列情形之一的, 应当认定为“严重污染环境”:

  (一) 在饮用水水源一级保护区、 自然保护区核心区排放、倾倒、处置 有放射性的废物、含传染病病原体的 废物、有毒物质的;

  (二) 非法排放、倾倒、处置危 险废物三吨以上的;

  (三) 排放、倾倒、处置含铅、 汞、镉、馅、神、鸵、镣的污染物, 超过国家或者地方污染物排放标准三 倍以上的;

  (四) 排放、倾倒、处置含镣、 铜、锌、银、組、镒、钻的污染物, 超过国家或者地方污染物排放标准十 倍以上的;

  (五) 通过暗管、渗井、渗坑、 裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式 排放、倾倒、处置有放射性的废物、 含传染病病原体的废物、有毒物质的;

  (六) 二年内曾因违反国家规定, 排放、倾倒、处置有放射性的废物、含 传染病病原体的废物、有毒物质受过两 次以上行政处罚,又实施前列行为的;

  (七) 重点排污单位篡改、伪造 自动监测数据或者干扰自动监测设施, 排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、 氮氧化物等污染物的;

  (八) 违法减少防治污染设施运 行支出一百万元以上的;

  (九) 违法所得或者致使公私财 产损失三十万元以上的;

  (十)造成生态环境严重损害的;

  (十一)致使乡镇以上集中式饮 用水水源取水中断十二小时以上的;

  (十二)致使基本农田、防护林 地、特种用途林地五亩以上,其他农 用地十亩以上,其他土地二十亩以上 基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (十三)致使森林或者其他林木 死亡五十立方米以上,或者幼树死亡 二千五百株以上的;

  (十四)致使疏散、转移群众五 千人以上的;

  (十五)致使三十人以上中毒的;

  (十六)致使三人以上轻伤、轻 度残疾或者器官组织损伤导致一般功 能障碍的;

  (十七)致使一人以上重伤、中 度残疾或者器官组织损伤导致严重功 能障碍的;

  (十八)其他严重污染环境的 情形。

  第二条实施刑法第三百三十九 条、第四百零八条规定的行为,致使 公私财产损失三十万元以上,或者具 有本解释第一条第十项至第十七项规 定情形之一的,应当认定为“致使公 私财产遭受重大损失或者严重危害人 体健康”或者“致使公私财产遭受重 大损失或者造成人身伤亡的严重后 果”。

  第三条 实施刑法第三百三十八 条、第三百三十九条规定的行为,具 有下列情形之一的,应当认定为“后 果特别严重”:

  (一) 致使县级以上城区集中式 饮用水水源取水中断十二小时以上的;

  (二) 非法排放、倾倒、处置危 险废物一百吨以上的;

  (三) 致使基本农田、防护林地、 特种用途林地十五亩以上,其他农用

  地三十亩以上,其他土地六十亩以上 基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (四) 致使森林或者其他林木死 亡一百五十立方米以上,或者幼树死 亡七千五百株以上的;

  (五) 致使公私财产损失一百万 元以上的;

  (六) 造成生态环境特别严重损 害的;

  (七) 致使疏散、转移群众一万 五千人以上的;

  (八) 致使一百人以上中毒的;

  (九) 致使十人以上轻伤、轻度 残疾或者器官组织损伤导致一般功能 障碍的;

  (十)致使三人以上重伤、中度 残疾或者器官组织损伤导致严重功能 障碍的;

  (十一)致使一人以上重伤、中 度残疾或者器官组织损伤导致严重功 能障碍,并致使五人以上轻伤、轻度 残疾或者器官组织损伤导致一般功能 障碍的;

  (十二)致使一人以上死亡或者 重度残疾的;

  (十三)其他后果特别严重的 情形°

  第四条实施刑法第三百三十八 条、第三百三十九条规定的犯罪行为, 具有下列情形之一的.应当从重处罚:

  (一) 阻挠环境监督检查或者突 发环境事件调查,尚不构成妨害公务 等犯罪的;

  (二) 在医院、学校、居民区等 人口集中地区及其附近,违反国家规 定排放、倾倒、处置有放射性的废物、 含传染病病原体的废物、有毒物质或 者其他有害物质的;

  (三) 在重污染天气预警期间、 突发环境事件处置期间或者被责令限 期整改期间,违反国家规定排放、倾 倒、处置有放射性的废物、含传染病 病原体的废物、有毒物质或者其他有 害物质的;

  (四) 具有危险废物经营许可证 的企业违反国家规定排放、倾倒、处 置有放射性的废物、含传染病病原体 的废物、有毒物质或者其他有害物 质的。

  第五条实施刑法第三百三卜八 条、第三百三十九条规定的行为,刚 达到应当追究刑事责任的标准,但行 为人及时采取措施,防止损失扩大、 消除污染,全部赔偿损失,积极修复 生态环境,且系初犯,确有悔罪表现 的,可以认定为情节轻微,不起诉或 者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚 的,应当从宽处罚。

  第六条无危险废物经营许可证 从事收集、贮存、利用、处置危险废 物经营活动,严重污染环境的,按照 污染环境罪定罪处罚;同时构成非法 经营罪的,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

  实施前款规定的行为,不具有超 标排放污染物、非法倾倒污染物或者 其他违法造成环境污染的情形的,可 以认定为非法经营情节显著轻微危害 不大,不认为是犯罪;构成生产、销 售伪劣产品等其他犯罪的,以其他犯 罪论处。

  第七条明知他人无危险废物经 营许可证,向其提供或者委托其收集、 贮存、利用、处置危险废物,严重污 染环境的,以共同犯罪论处。

  第八条 违反国家规定,排放、 倾倒、处置含有毒害性、放射性、传 染病病原体等物质的污染物,同时构 成污染环境罪、非法处置进口的固体 废物罪、投放危险物质罪等犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚O

  第十一条单位实施本解释规定 的犯罪的,依照本解释规定的定罪量 刑标准,对直接负责的主管人员和其 他直接责任人员定罪处罚,并对单位 判处罚金。

  第十二条 环境保护主管部门及 其所属监测机构在行政执法过程中收 集的监测数据,在刑事诉讼中可以作 为证据使用。

  公安机关单独或者会同环境保护 主管部门,提取污染物样品进行检测 获取的数据,在刑事诉讼中可以作为 证据使用。

  第十三条对国家危险废物名录 所列的废物,可以依据涉案物质的来 源、产生过程、被告人供述、证人证 言以及经批准或者备案的环境影响评 价文件等证据,结合环境保护主管部 门、公安机关等出具的书面意见作出 认定。

  对于危险废物的数量,可以综合 被告人供述,涉案企业的生产工艺、 物耗、能耗情况,以及经批准或者备 案的环境影响评价文件等证据作出 认定。

  第十四条对案件所涉的环境污 染专门性问题难以确定的,依据司法 鉴定机构出具的鉴定意见,或者国务 院环境保护主管部门、公安部门指定 的机构出具的报告,结合其他证据作 出认定。

  第十五条下列物质应当认定为 刑法第三百三十八条规定的“有毒 物质”:

  (一) 危险废物,是指列入国家 危险废物名录,或者根据国家规定的 危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的, 具有危险特性的废物;

  (二) 《关于持久性有机污染物的 斯德哥尔摩公约》附件所列物质;

  (三) 含重金属的污染物;

  (四) 其他具有毒性,可能污染 环境的物质。

  第十六条无危险废物经营许可 证,以营利为目的,从危险废物中提 取物质作为原材料或者燃料.并具有 超标排放污染物、非法倾倒污染物或 者其他违法造成环境污染的情形的行 为,应当认定为“非法处置危险废 物'

  第十七条本解释所称“二年 内”,以第一次违法行为受到行政处罚 的生效之日与又实施相应行为之日的 时间间隔计算确定。

  本解释所称“重点排污单位”, 是指设区的市级以上人民政府环境保 护主管部门依法确定的应当安装、使 用污染物排放自动监测设备的重点监 控企业及其他单位.

  本解释所称“违法所得”,是指 实施刑法第三百三十八条、第三百三 十九条规定的行为所得和可得的全部

  违法收入。

  本解释所称“公私财产损失”, 包括实施刑法第三百三十八条、第三 百三十九条规定的行为直接造成财产 损毁、减少的实际价值,为防止污染 扩大、消除污染而采取必要合理措施 所产生的费用,以及处置突发环境事 件的应急监测费用。

  本解释所称“生态环境损害”, 包括生态环境修复费用,生态环境修 复期间服务功能的损失和生态环境功 能永久性损害造成的损失,以及其他 必要合理费用。

  本解释所称“无危险废物经营许 可证”,是指未取得危险废物经营许可 证,或者超出危险废物经营许可证的 经营范围。

  第十八条 本解释自2017年1月 1日起施行。本解释施行后,《最高人 民法院、最髙人民检察院关于办理环 境污染刑事案件适用法律若干问题的 解释》(法释〔2013〕15号)同时废 止;之前发布的司法解释与本解释不 一致的,以本解释为准。

  【司法解释II・注释】

  本司法解释第一条第(六)项 中的"……受过两次以上行政处罚", 包括但不限于环境保护主管部门的行 政处罚,如水行政主管部门依据水污 染防治法作出的行政处罚,甚至是公 安机关作出的行政处罚,均涵括在内。

  本司法解释第一条第(八)项 将“违法减少防治污染设施运行支出 一百万元以上的”规定为“严重污染 环境”的具体情形之一,此处特指 “违法减少”的支出,如果排污单位 提供技术革新等合法途径减少防治污 染设施运行支出,符合清洁生产、循 环经济的要求,应予鼓励。

  对于“违法造成环境污染”要 件的判断应当采取相对宽泛的标准, 即不要求一定达到本解释第一条其他 项规定的“严重污染环境”的具体情 形。例如,未按照规定安装特定污染 防治设施,处置过程中超过标准排放 污染物(虽然未达到超过特定标准三 倍以上),或者将处置剩余的污染物违 反规定倾倒的,可以认定为具备“违 法造成环境污染"的要件,以污染环 境罪论处;相反,如果在处置危险废 物的过程中釆取了特定的污染防治措 施,未违法造成环境污染的,通常情 况下应当认定为情节显著轻微危害不 大,不认为是犯罪。

  【司法解释III】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》(法释〔2003〕8 号,20030515)

  第十三条违反传染病防治法等 国家有关规定,向土地、水体、大气 排放、倾倒或者处置含传染病病原体 的废物、有毒物质或者其他危险废物, 造成突发传染病传播等重大环境污染 事故,致使公私财产遭受重大损失或 者人身伤亡的严重后果的,依照刑法 第三百三十八条的规定,以重大环境 污染事故罪定罪处罚。①

  第三百三十九条【非法处置进 口的固体废物罪】违反国家规定, 将境外的固体废物进境倾倒、堆放、 处置的,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金;造成重大环境污 染事故,致使公私财产遭受重大损 失或者严重危害人体健康的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;后果特别严重的,处十年以上 有期徒刑,并处罚金。

  【擅自进口固体废物罪】未经国 务院有关主管部门许可,擅自进口 固体废物用作原料,造成重大环境 污染事故,致使公私财产遭受重大 损失或者严重危害人体健康的,处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金;后果特别严重的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  以原料利用为名,进口不能用 作原料的固体废物、液态废物和气 态废物的,依照本法第一百五十二 条第二款、第三款的规定定罪处罚。 【修正前条文】

  第三百三十九条 【非法处置进 口的固体废物罪】违反国家规定,将 境外的固体废物进境倾倒、堆放、处 置的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;造成重大环境污染事故, 致使公私财产遭受重大损失或者严重 危害人体健康的,处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;后果特别严 重的,处十年以上有期徒刑,并处 罚金O

  【擅自进口固体废物罪】未经国 务院有关主管部门许可,擅自进口固 体废物用作原料.造成重大环境污染 事故,致使公私财产遭受重大损失或 者严重危害人体健康的,处五年以下 有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果 特别严重的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金。

  以原料利用为名,进口不能用作 原料的固体废物的,依照本法第一百 五十五条的规定定罪处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(四)将本条第三款 规定修改为:“以原料利用为名,进口 不能作原料的固体废物、液态废物和 气态废物的,依照本法第一百五十二 条第二款、第三款的规定定罪处罚了 【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第六十一条〔非法处置进口的固 体废物案(刑法第三百三十九条第一 款)〕违反国家规定,将境外的固体 废物进境倾倒、堆放、处置的,应予 立案追诉。

  第六十二条〔擅自进口固体废物 案(刑法第三百三十九条第二款)〕 未经国务院有关主管部门许可,擅自 进口固体废物用作原料,造成重大环 境污染事故,涉嫌下列情形之一的,

  ①该罪名已变更为“污染环境 罪——编者注

  应予立案追诉:

  (一) 致使公私财产损失三十万 元以上的;

  (二) 致使基本农田、防护林地、 特种用途林地五亩以上,其他农用地 十亩以上,其他土地二十亩以上基本 功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (三) 致使森林或者其他林木死 亡五十立方米以上,或者幼树死亡二 千五百株以上的;

  (四) 致使一人以上死亡、三人 以上重伤、十人以上轻伤,或者一人 以上重伤并且五人以上轻伤的;

  (五) 致使传染病发生、流行或 者人员中毒达到《国家突发公共卫生 事件应急预案》中突发公共卫生事件 分级DI级以上情形,严重危害人体健 康的;

  (六) 其他致使公私财产遭受重 大损失或者严重危害人体健康的情形G 【司法解释H】

  关于“公私财产遭受重大损失或 者严重危害人体健康”的认定,参见 本法第三百三十八条【司法解释0】 第一条、第二条。

  第三百四十条【非法捕捞水产 品罪】违反保护水产资源法规,在 禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工 具、方法捕捞水产品,情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制 或者罚金。

  【立法-要点注释】

  “情节严重”主要指非法捕捞水 产品数量较大的;组织或者聚众非法 捕捞水产品的首要分子;非法捕捞水 产品,屡教不改的;使用禁用的工具、 方法捕捞水产品,造成水产资源重大 损失的;抗拒渔政管理,行凶殴打渔 政管理人员的;等等。

  【司法解释1】

  《最高人民検察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第六十三条〔非法捕捞水产品案 (刑法第三百四十条)〕违反保护水产 资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使 用禁用的工具、方法捕捞水产品,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 在内陆水域非法捕捞水产 品五百公斤以上或者价值五千元以上 的,或者在海洋水域非法捕捞水产品 二千公斤以上或者价值二万元以上的;

  (二) 非法捕捞有重要经济价值 的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水 产种质资源保护区内捕捞水产品,在 内陆水域五十公斤以上或者价值五百 元以上,或者在海洋水域二百公斤以 上或者价值二千元以上的;

  (三) 在禁渔区内使用禁用的工 具或者禁用的方法捕捞的;

  (四) 在禁渔期内使用禁用的工 具或者禁用的方法捕捞的;

  (五) 在公海使用禁用渔具从事 捕捞作业,造成严重影响的;

  (六) 其他情节严重的情形:

  【司法解释n】

  《最高人民法院关于审理发生在我 国管辖海域相关案件若干问题的规定 (二)》(法释〔2016〕17 号,20160802) 第四条违反保护水产资源法规, 在海洋水域,在禁渔区、禁渔期或者 使用禁用的工具、方法捕捞水产品, 具有下列情形之一的,应当认定为刑 法第三百四十条规定的“情节严重”:

  (一) 非法捕捞水产品一万公斤 以上或者价值十万元以上的;

  (二) 非法捕捞有重要经济价值 的水生动物苗种、怀卵亲体二千公斤 以上或者价值二万元以上的;

  (三) 在水产种质资源保护区内 捕捞水产品二千公斤以上或者价值二 万元以上的;

  (四) 在禁渔区内使用禁用的工 具或者方法捕捞的;

  (五) 在禁渔期内使用禁用的工 具或者方法捕捞的;

  (六) 在公海使用禁用渔具从事 捕捞作业,造成严重影响的;

  (七) 其他情节严重的情形。

  第三百四十一条【非法猎捕、 杀害珍贵、濒危野生动物罪】【非法 收购、运输、出售珍贵、濒危野生 动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍 贵、濒危野生动物的,或者非法收 购、运输、出售国家重点保护的珍 贵、濒危野生动物及其制品的,处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金;情节严重的,处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;情节 特别严重的,处十年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

  【非法狩猎罪】违反狩猎法规, 在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的 工具、方法进行狩猎,破坏野生动 物资源,情节严重的,处三年以下 有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第三百四 H—条、第三百—二条的解释》 (20140424)

  知道或者应当知道是国家重点保 护的珍贵、濒危野生动物及其制品, 为食用或者其他目的而非法购买的, 属于刑法第三百四十一条第一款规定 的非法收购国家重点保护的珍贵、濒 危野生动物及其制品的行为。

  知道或者应当知道是刑法第三百 四十一条第二款规定的非法狩猎的野 生动物而购买的,属于刑法第三百一 十二条第一款规定的明知是犯罪所得 而收购的行为,,

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36号, 20080625)

  第六十四条〔非法猎捕、杀害珍 贵、濒危野生动物案(刑法第三百四 十一条第一款)〕非法猎捕、杀害国 家重点保护的珍贵、濒危野生动物的, 应予立案追诉:

  本条和本规定第六十五条规定的 “珍贵、濒危野生动物”,包括列入 《国家重点保护野生动物名录》的国 家一、二级保护野生动物、列入《濒

  危野生动植物种国际贸易公约》附录

  一、附录二的野生动物以及驯养繁殖 的上述物种。

  第六十五条〔非法收购、运输、 出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒 危野生动物制品案(刑法第三百四十 一条第一款)〕非法收购、运输、岀 售国家重点保护的珍贵、濒危野生动 物及其制品的,应予立案追诉。

  本条规定的“收购”,包括以营 利、自用等为目的的购买行为;“运 输”.包括采用携带、邮寄、利用他 人、使用交通工具等方法进行运送的 行为;“出售”,包括出卖和以营利为 目的的加工利用行为。

  第六十六条〔非法狩猎案(刑法 第三百四十一条第二款)〕违反狩猎 法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁 用的工具、方法进行狩猎,破坏野生 动物资源,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (一) 非法狩猎野生动物二十只 以上的;

  (二) 在禁猎区内使用禁用的工 具或者禁用的方法狩猎的;

  (三) 在禁猎期内使用禁用的工 具或者禁用的方法狩猎的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  【司法解释II】

  《最高人民法院关于审理破坏野生 动物资源刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2000〕37号, 20001211)

  第一条 刑法第三百四十一条第 一款规定的“珍贵、濒危野生动物”. 包括列入国家重点保护野生动物名录 的国家一、二级保护野生动物、列入 《瀕危野生动植物种国际贸易公约》 附录一、附录二的野生动物以及驯养 繁殖的上述物种:

  第二条 刑法第三百四十一条第 一款规定的“收购”,包括以营利、 自用等为目的的购买行为;“运输”, 包括采用携带、邮寄、利用他人、使 用交通工具等方法进行运送的行为; “出售”,包括出卖和以营利为目的的 加工利用行为。

  第三条非法猎捕、杀害、收购、 运输、出售珍贵、濒危野生动物具有 下列情形之一的J属于’‘情节严重”:

  (-)达到本解释附表所列相应 数量标准的;

  (二)非法猎捕、杀害、收购、 运输、出售不同种类的珍贵、濒危野 生动物,其中两种以上分别达到附表 所列“情节严重”数量标准一半以 上的。

  非法猎捕、杀害、收购、运输、 岀售珍贵、濒危野生动物具有下列情 形之一的,属于“情节特别严重”:

  (一) 达到本解释附表所列相应 数量标准的;

  (二) 非法猎捕、杀害、收购、 运输、出售不同种类的珍贵、濒危野 生动物,其中两种以上分别达到附表 所列“情节特别严重”数量标准一半 以上的。

  第四条非法猎捕、杀害、收购、 运输、出售珍贵、濒危野生动物构成 犯罪,具有下列情形之一的.诃以认 定为“情节严重”;非法猎捕、杀害、 收购、运输、出售珍贵、濒危野生动 物符合本解释第三条第一款的规定, 并具有下列情形之一的,可以认定为 “情节特别严重”:

  (一) 犯罪集团的首要分子;

  (二) 严重影响对野生动物的科 研、养殖等工作顺利进行的;

  (三) 以武装掩护方法实施犯 罪的;

  (四) 使用特种车、军用车等交 通工具实施犯罪的;

  (五) 造成其他重大损失的。

  第五条 非法收购、运输、出售 珍贵、濒危野生动物制品具有下列情 形之一的,属于“情节严重”:

  (一) 价值在十万元以上的;

  (二) 非法获利五万元以上的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  非法收购、运输、出售珍贵、’濒 危野生动物制品具有下列情形之一的, 属于“情节特别严重”:

  (-)价值在二十万元以上的;

  (二) 非法获利十万元以上的;

  (三) 具有其他特别严重情节的。

  第六条违反狩猎法规,在禁猎 区、禁猎期或者使用禁用的工具、方 法狩猎,具有下列情形之一的,属于 非法狩猎“情节严重”:

  (一) 非法狩猎野生动物二十只 以上的;

  (二) 违反狩猎法规,在禁猎区 或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩 猎的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  第七条 使用爆炸、投毒、设置 电网等危险方法破坏野生动物资源, 构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生 动物罪或者非法狩猎罪,同时构成刑 法第一百一十四条或者第一百一十五 条规定之罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。

  第八条实施刑法第三百四十一 条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法 抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数 罪并罚的规定处罚口

  第九条伪造、变造、买卖国家 机关颁发的野生动物允许进出口证明 书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖 许可证等公文、证件构成犯罪的,依 照刑法第二百八十条第一款的规定以 伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件罪定罪处罚.

  实施上述行为构成犯罪,同时构 成刑法第二百二十五条第二项规定的 非法经营罪的,依照处罚较重的规定 定罪处罚。

  第十条 非法猎捕、杀害、收购、 运输、出售《濒危野生动植物种国际 贸易公约》附录一、附录二所列的非 原产于我国的野生动物“情节严重”、 “情节特别严重”的认定标准,参照 本解释第三条、第四条以及附表所列 与其同属的国家一、二级保护野生动 物的认定标准执行;没有与其同属的 国家一、二级保护野生动物的,参照 与其同科的国家一、二级保护野生动 物的认定标准执行。

  第十一条珍贵、濒危野生动物 制品的价值,依照国家野生动物保护 主管部门的规定核定;核定价值低于 实际交易价格的,以实际交易价格 认定。

  第十二条单位犯刑法第三百四 十一条规定之罪,定罪量刑标准依照 本解释的有关规定执行。

  【司法解释in】

  《最高人民法院关于审理发生在我 国管辖海域相关案件若干问题的规定 (―)》(法释〔2016〕16 号,20160802)

  第三条中国公民或者外国人在 我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍 贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品 等犯罪的,依照我国刑法追究刑事 责任。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于审理发生在我 国管辖海域相关案件若干问题的规定 (二)》(法释〔2016〕17 号,20160802)

  第五条非法采捕珊瑚、碎碟或 者其他珍贵、濒危水生野生动物,具 有下列情形之-的,应当认定为刑法 第三百四十一条第一款规定的“情节 严重”:

  (一) 价值在五十万元以上的;

  (二) 非法获利二十万元以上的;

  (三) 造成海域生态环境严重破 坏的;

  (四) 造成严重国际影响的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,具有下列 情形之一的,应当认定为刑法第三百 四十一条第•款规定的“情节特别严 重”:

  (一) 价值或者非法获利达到本 条第一款规定标准五倍以上的;

  (二) 价值或者非法获利达到本 条第一款规定的标准,造成海域生态

  环境严重破坏的;

  (三) 造成海域生态环境特别严 重破坏的;

  (四) 造成特别严重国际影响的;

  (五) 其他情节特别严重的情形。

  第六条 非法收购、运输、出售 珊瑚、砰磽或者其他珍贵、濒危水生 野生动物及其制品,具有下列情形之 一的,应当认定为刑法第三百四十一 条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 价值在五十万元以上的;

  (二) 非法获利在二十万元以 上的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  非法收购、运输、岀售珊瑚、碎 礫或者其他珍贵、濒危水生野生动物 及其制品,具有下列情形之一的,应 当认定为刑法第三百四十一条第一款 规定的“情节特别严重”:

  (一) 价值在二百五十万元以 上的;

  (二) 非法获利在一百万元以 上的;

  (三) 具有其他特别严重情节的。

  第七条对案件涉及的珍贵、濒 危水生野生动物的种属难以确定的, 由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者 由国务院渔业行政主管部门指定的机 构出具报告。

  珍贵、濒危水生野生动物或者其 制品的价值,依照国务院渔业行政主 管部门的规定核定。核定价值低于实 际交易价格的,以实际交易价格认定

  本解释所称珊瑚、碎磽.是指列 入《国家重点保护野生动物名录》中 国家一、二级保护的,以及列入《濒 危野生动植物种国际贸易公约》附录 一、附录二中的珊瑚、阵碟的所有种, 包括活体和死体。

  第八条实施破坏海洋资源犯罪 行为,同时构成非法捕捞水产品罪、 非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物 罪、组织他人偷越国(边)境罪、偷 越国(边)境罪等犯罪的.依照处罚 较重的规定定罪处罚。

  有破坏海洋资源犯罪行为,又实 施走私、妨害公务等犯罪的,依照数 罪并罚的规定处理n

  【司法指导文件1 1

  《最高人民法院、最高人民检察 院、国家林业局、公安部、海关总署 关于破坏野生动物资源刑事案件中涉 及的CITES附录I和附录II所列陆生 野生动物制品价值核定问题的通知》 (林濒发〔2012〕239 号,20120917)

  我国是《濒危野生动植物种国际 贸易公约》(CITES)缔约国,非原产 我国的CITES附录J和附录n所列陆 生野生动物已依法被分别核准为国家 一级、二级保护野生动物。近年来, 各地严格按照CITES和我国野生动物 保护法律法规的规定,査获了大量非 法收购、运输、出售和走私CITES附 录I、附录II所列陆生野生动物及其 制品案件。为确保依法办理上述案件, 依据《陆生野生动物保护实施条例》 第二十四条、《最高人民法院关于审理 走私刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》(法释〔2000〕30号)第四 条,以及《最高人民法院关于审理破 坏野生动物资源刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000〕 37号)第十条和第十一条的有关规 定,结合《林业部关于在野生动物案 件中如何确定国家重点保护野生动物 及其产品价值标准的通知》(林策通 字〔1996〕8号),现将破坏野生动物 资源案件中涉及的CITES附录I和附 录II所列陆生野生动物制品的价值标 准规定如下:

  一、 CITES附录1、附录n所列 陆生野生动物制品的价值,参照与其 同属的国家重点保护陆生野生动物的 同类制品价值标准核定;没有与其同 属的国家重点保护陆生野生动物的, 参照与其同科的国家重点保护陆生野 生动物的同类制品价值标准核定;没 有与其同科的国家重点保护陆生野生 动物的,参照与其同目的国家重点保 护陆生野生动物的同类制品价值标准 核定;没有与其同目的国家重点保护 陆生野生动物的.参照与其同纲或者 同门的国家重点保护陆生野生动物的 同类制品价值标准核定。

  二、 同属、同科、同目、同纲或 者同门中,如果存在多种不同保护级 别的国家重点保护陆生野生动物的, 应当参照该分类单元中相同保护级别 的国家重点保护陆生野生动物的同类 制品价值标准核定;如果存在多种相 同保护级别的国家重点保护陆生野生 动物的,应当参照该分类单元中价值 标准最低的国家重点保护陆生野生动 物的同类制品价值标准核定;如果 CITES附录I和附录[1所列陆生野生 动物所处分类单元有多种国家重点保 护陆生野生动物,但保护级别不同的,

  应当参照该分类单元中价值标准最低 的国家重点保护陆生野生动物的同类 制品价值标准核定;如果仅有一种国 家重点保护陆生野生动物的,应当参 照该种国家重点保护陆生野生动物的 同类制品价值标准核定。

  三、 同一案件中缴获的同一动物 个体的不同部分的价值总和,不得超 过该种动物个体的价值。

  四、 核定价值低于非法贸易实际 交易价格的,以非法贸易实际交易价 格认定。

  五、 犀牛角、象牙等野生动物制 品的价值,继续依照《国家林业局关 于发布破坏野生动物资源刑事案中涉 及走私的象牙及其制品价值标准的通 知》(林濒发〔2001〕234号),以及 《国家林业局关于发布破坏野生动物资 源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的 通知》(林护发〔2002) 130号)的 规定核定。

  人民法院、人民检察院、公安、 海关等办案单位可以依据上述价值标 准,核定破坏野生动物资源刑事案件 中涉及的CITES附录I和附录n所列 陆生野生动物制品的价值。核定有困 难的,县级以上林业主管部门、国家 濒危物种进出口管理机构或其指定的 鉴定单位应该协助

  【司法指导文件U】

  《最高人民法院研究室关于收购、 运输、出售部分人工驯养繁殖技术成 熟的野生动物适用法律问题的复函》 (法研〔2016〕23 号,20160302)

  国家林业局森林公安局:

  我院《关于被告人郑喜和非法收 购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危 野生动物制品罪请示一案的批复》 (〔2011〕刑他字第86号,以下简称 《批复》)是根据贵局《关于发布商业 性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花 鹿等54种陆生野生动物名单的通知》 (林护发〔2003〕121号,以下简称 《通知》)的精神作出的。虽然《通 知》于2012年被废止,但从实践看, 《批复》的内容仍符合当前野生动物 保护与资源利用实际,即:由于驯养 繁殖技术的成熟,对有的珍贵、濒危 野生动物的驯养繁殖、商业利用在某 些地区已成规模,有关野生动物的数 量极大增加,收购、运输、出售这些 人工驯养繁殖的野生动物实际已无社 会危害性。

  来函建议对我院2000年《关于审 理破坏野生动物资源刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》进行修改,提 高收购、运输、出售有关人工驯养繁殖 的野生动物的定罪量刑标准。此一思路 虽能将一些行为出罪,但不能完全解决 问题。如将运输人工驯养繁殖梅花鹿行 为的入罪标准规定为20只以上后,还 会有相当数量的案件符合定罪乃至判处 重刑的条件。按此思路修订解释、对相 关案件作出判决后,恐仍难保障案件处 理的法律与社会效果。

  鉴此,我室认为,彻底解决当前 困境的办法,或者是尽快启动国家重 点保护野生动物名录的修订工作,将 一些实际已不再处于濒危状态的动物 从名录中及时调整岀去,同时将有的

【法院公报案例】

  〔张爱民、李楠等非法猎捕、收 购、运输、出售珍贵、濒危野生动物 案,GB2018-2]

  对野生动物的乱捕滥猎、非法交 易破坏生物链的完整性和生物多样性, 进而破坏整个生态环境,需要加大对 野生动物的刑事司法保护。行为人只 要实施了非法猎捕或者非法收购、运 输、出售国家重点保护的野生动物的 行为,即构成犯罪。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第215号:严叶成、周 建伟等非法收购、运输、出售珍贵、 濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物 制品案〕珍贵、濒危野生动物制品的 核定价值高于实际交易价格的如何认 定珍贵、濒危野生动物制品的价值?

  一般情况下,应当按照国家野生 动物保护主管部门核定的价值认定珍 贵、濒危野生动物制品的价值,但当 核定价值低于实际交易价格时,应当 以实际交易价格认定。

  〔参考案例第603号:曾巩义、陈 月容非法狩猎案〕私拉电网非法狩猎 并危及公共安全的,应当如何处理?

  以私设电网的方法猎捕野生动物, 并致人重伤、死亡或者使公私财产遭 受重大损失,同时触犯了非法狩猎罪 和过失以危险方法危害公共安全罪的, 应当按照想象竞合犯的处理原则,择

  〔参考案例第1178号:郑错非法 运输、出售珍贵、濒危野生动物制品 案〕如何准确把握非法运输、出售珍 贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准?

  为适应社会经济的发展变化,走 私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额 标准自2014年9月以来已经大幅提 高,而非法运输、出售珍贵、濒危野 生动物制品罪的量刑标准却没有及时 作出相应调整°根据这一特殊情况, 为实现罪责刑相均衡,对于非法运输、 出售珍贵、濒危野生动物制品案,经 最高人民法院核准,可以在法定刑以 下判处刑罚。

  第三百四十二条【非法占用农 用地罪】违反土地管理法规,非法 占用耕地、林地等农用地,改变被 占用土地用途,数量较大,造成耕 地、林地等农用地大量毁坏的,处 五年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金。

  【修正前条文】

  第三百四十二条【非法占用耕 地罪】违反土地管理法规,非法占用 耕地改作他用,数量较大,造成耕地 大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处或者单处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(二)对原条文进行 了修改,增加了对非法占用林地等农 用地行为追究刑事责任的规定O

  【立法-要点注释】

  “非法占用耕地、林地等农用 地”,是指违反土地利用总体规划或计 划,未经批准或骗取批准擅自将耕地 改为建设用地或者作其他用途,或者 擅自占用林地进行建设或者开垦林地 进行种植、养殖以及实施釆石、采沙 等活动°

  “改变被占用土地用途”,是 指未经依法办理农用地转用批准手续、 土地征用、占用审批手续,非法占用 耕地、林地、草地等农用地,在被占 用的农用地上从事建设、采矿、养殖 等活动,改变土地利用总体规划规定 的农用地的原用途.如占用耕地建设 度假村,开垦林地、草地种植庄稼, 占用林地挖塘养虾等C

  【立法解释】

  《全国人民代表大会常务委员会关 于〈中华人民共和国刑法〉第二百二 十八条、第三百四十二条、第四百一 十条的解释》(20010831)

  刑法第二百二十八条、第三百四 十二条、第四百一十条规定的“违反 土地管理法规”,是指违反土地管理 法、森林法、草原法等法律以及有关 行政法规中关于土地管理的规定。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第六十七条〔非法占用农用地案 (刑法第三百四十二条)〕违反土地管 理法规,非法占用耕地、林地等农用 地、改变被占用土地用途,造成耕地、 林地等农用地大量毁坏.涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:

  (一) 非法占用基本农田五亩以 上或者基本农田以外的耕地十亩以 上的;

  (二) 非法占用防护林地或者特 种用途林地数量单种或者合计五亩以 上的;

  (三) 非法占用其他林地十亩以 上的;

  (四) 非法占用本款第(二)项、 第(三)项规定的林地,其中一项数 量达到相应规定的数量标准的百分之 五十以上,且两项数量合计达到该项 规定的数量标准的;

  (五) 非法占用其他农用地数量 较大的情形。

  违反土地管理法规,非法占用耕 地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、 采矿、取土、堆放固体废弃物或者进 行其他非农业建设,造成耕地种植条 件严重毁坏或者严重污染,被毁坏耕 地数量达到以上规定的,属于本条规 定的“造成耕地大量毁坏气

  违反土地管理法规,非法占用林 地.改变被占用林地用途,在非法占 用的林地上实施建窑、建坟、建房、 挖沙、采石、采矿、取土、种植农作 物、堆放或者排泄废弃物等行为或者 进行其他非林业生产、建设,造成林 地的原有植被或者林业种植条件严重 毁坏或者严重污染,被毁坏林地数量 达到以上规定的,属于本条规定的 “造成林地大量毁坏气

  【司法解释H】

  《最高人民法院关于审理破坏土地 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2000〕14 号,20000622)

  第三条违反土地管理法规,非 法占用耕地改作他用,数量较大,造 成拼地大量毁坏的,依照刑法第三百 四十二条的规定,以非法占用耕地罪 定罪处罚:

  (一) 非法占用耕地“数量较 大”,是指非法占用基本农田五亩以上 或者非法占用基本农田以外的耕地十 亩■以上。

  (二) 非法占用耕地“造成耕地 大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地 建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采 矿、取土、堆放固体废弃物或者进行 其他非农业建设,造成基本农田五亩 以上或者基本农田以外的耕地十亩以 上种植条件严重毁坏或者严重污染。

  第八条单位犯非法转让、倒卖 土地使用权罪、非法占有耕地罪的定 罪量刑标准,依照本解释第一条、第 二条、第三条的规定执行

  第九条多次实施本解释规定的 行为依法应当追诉的,或者一年内多 次实施本解释规定的行为未经处理的, 按照累计的数量、数额处罚。

  【司法解释皿】

  《最高人民法院关于审理破坏林地 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2005〕15 号,20051230)

  第一条违反土地管理法规,非 法占用林地.改变被占用林地用途, 在非法占用的林地上实施建窑、建坟、 建房、挖沙、采石、采矿、取土、种 植农作物、堆放或排泄废弃物等行为 或者进行其他非林业生产、建设,造 成林地的原有植被或林业种植条件严 重毁坏或者严重污染,并具有下列情 形之一的,属于《中华人民共和国刑 法修正案(二)》规定的“数量较大, 造成林地大量毁坏”,应当以非法占用 农用地罪判处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法占用并毁坏防护林地、 特种用途林地数量分别或者合计达到 五亩以上;

  (二) 非法占用并毁坏其他林地 数量达到十亩以上;

  (三) 非法占用并毁坏本条第

  (一)项、第(二)项规定的林地, 数量分别达到相应规定的数量标准的 百分之五十以上;

  (四) 非法占用并毁坏本条第 (-)项、第(二)项规定的林地, 其中一项数量达到相应规定的数量标 准的百分之五十以上.且两项数量合 i十达到该项规定的数量标准

  第六条单位实施破坏林地资源 犯罪的,依照本解释规定的相关定罪 1:刑标准执行

  第七条多次实施本解释规定的 行为依法应当追诉且未经处理的,应 当按照累计的数量、数额处罚。

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于审理破坏草原 资源刑事案件应用法律若干问题的解

  释》(法释〔2012〕15 号,20121122)

  第一条违反草原法等土地管理 法规、非法占用草原,改变被占用草 原用途,数量较大,造成草原大量毁 坏的,依照刑法第三百四十二条的规 定,以非法占用农用地罪定罪处罚。

  第二条非法占用草原,改变被 占用草原用途,数量在二十亩以上的, 或者曾因非法占用草原受过行政处罚, 在三年内又非法占用草原,改变被占 用草原用途,数量在十亩以上的,应 当认定为刑法第三百四十二条规定的 “数量较大气

  非法占用草原,改变被占用草原 用途,数量较大,具有下列情形之一 的,应当认定为刑法第三百四十二条 规定的“造成耕地、林地等农用地大 量毁坏”:

  (一) 开垦草原种植粮食作物、 经济作物、林木的;

  (二) 在草原上建窑、建房、修 路、挖砂、釆石、采矿、取土、剥取 草皮的;

  (三) 在草原上堆放或者排放废 弃物,造成草原的原有植被严重毁坏 或者严重污染的;

  (四) 违反草原保护、建设、利 用规划种植牧草和饲料作物,造成草 原沙化或者水土严重流失的;

  (五) 其他造成草原严重毁坏的 情形。

  第五条 单位实施刑法第三百四 十二条规定的行为,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照本解释规定的定罪 量刑标准定罪处罚a

  第六条多次实施破坏草原资源 的违法犯罪行为,未经处理,应当依 法追究刑事责任的,按照累计的数量、 数额定罪处罚。

  第七条 本解释所称“草原”, 是指天然草原和人工草地,天然草原 包括草地、草山和草坡,人工草地包 括改良草地和退耕还草地,不包括城 镇草地。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于个人违法建房 出售行为如何适用法律问题的答复》 (法〔2010〕395 号,20101101)

  一、……在农村宅基地、责任田 上违法建房出售如何处理的问题,涉 及面广,法律、政策性强。据了解, 有关部门正在研究制定政策意见和处 理办法,在相关文件出台前,不宜以 犯罪追究有关人员的刑事责任。

  三、办理案件中,发现负有监管 职责的国家机关工作人员有渎职、受 贿等涉嫌违法犯罪的,要依法移交相 关部门处理;发现有关部门在履行监 管职责方面存在问题的,要结合案件 处理,提出司法建议,促进完善社会 管理。

  【法院参考案例】

  〔参考案例第445号:廖渭良等 非法占用农用地、非法转让土地使用 权案〕非法占用园地、改变园地用途 的能否以非法占用农用地罪定罪 处罚?

  非法占用园地,擅自改变土地用 途,数量较大的构成非法占用农用地 罪。单位擅自转让园地使用权并改变 用途,情节严重的,应追究单位的刑 事责任。

  第三百四十三条【非法采矿 罪】违反矿产资源法的规定,未取 得釆矿许可证擅自采矿,擅自进入 国家规划矿区、对国民经济具有重 要价值的矿区和他人矿区范围采矿, 或者擅自开采国家规定实行保护性 开采的特定矿种,情节严重的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金;情节特别严重 的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  【破坏性采矿罪】违反矿产资源 法的规定,采取破坏性的开采方法 开釆矿产资源,造成矿产资源严重 破坏的,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  【修正前条文】

  第三百四十三条 【非法采矿 罪】违反矿产资源法的规定,未取得 釆矿许可证擅自釆矿的,擅自进入国 家规划矿区、对国民经济具有重要价 值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅 自开釆国家规定实行保护性开采的特 定矿种,经责令停止开釆后拒不停止 开采,造成矿产资源破坏的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 或者单处罚金;造成矿产资源严重破 坏的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  【破坏性采矿罪】违反矿产资源 法的规定,釆取破坏性的开采方法开 采矿产资源,造成矿产资源严重破坏 的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(八)第四十七条对 非法采矿罪的犯罪构成条件作了修改, 将“经责令停止开采后拒不停止开釆, 造成矿产资源破坏”修改为“情节严 重”。

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》[公通字〔2008〕36 号,20080625,经 2017 年 4 月 27 日 发布的《最高人民检察院、公安部关 于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(一)的补充规定》(公 通字〔2017〕12号)修正]

  第六十八条〔非法采矿案(刑法 第三百四十三条第一款)〕违反矿产 资源法的规定,未取得釆矿许可证擅 自釆矿,或者擅自进入国家规划矿区、 对国民经济具有重要价值的矿区和他 人矿区范围采矿,或者擅自开采国家 规定实行保护性开采的特定矿种,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 开采的矿产品价值或者造 成矿产资源破坏的价值在十万元至三 十万元以上的;

  (二) 在国家规划矿区、对国民 经济具有重要价值的矿区釆矿,开釆 国家规定实行保护性开釆的特定矿种, 或者在禁釆区、禁采期内采矿,开釆 的矿产品价值或者造成矿产资源破坏

  的价值在五万元至十五万元以上的;

  (三) 二年内曾因非法采矿受过 两次以上行政处罚,又实施非法采矿 行为的;

  (四) 造成生态环境严重损害的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  在河道管理范围内釆砂,依据相 关规定应当办理河道采砂许可证而未 取得河道采砂许可证,或者应当办理 河道采砂许可证和采矿许可证,既未 取得河道釆砂许可证又未取得采矿许 可证,具有本条第一款规定的情形之 一.或者严重影响河势稳定危害防洪 安全的.应予立案追诉

  采挖海砂,未取得海砂开采海域 使用权证且未取得采矿许可证,具有 本条第一款规定的情形之一,或者造 成海岸线严重破坏的,应予立案追诉。

  具有下列情形之一的,属于本条 规定的“未取得釆矿许可证”:

  (一) 无许可证的;

  (二) 许可证被注销、吊销、撤 销的;

  (三) 超越许可证规定的矿区范 围或者开采范围的;

  (四) 超出许可证规定的矿种的 (共生、伴生矿种除外);

  (五) 其他未取得许可证的情形。

  多次非法釆矿构成犯罪,依法应 当追诉的,或者二年内多次非法釆矿 未经处理的,价值数额累计算。

  非法开采的矿产品价值,根据销 赃数额认定;无销赃数额,销赃数额 难以査证,或者根据销赃数额认定明 显不合理的,根据矿产品价格和数量 认定。

  矿产品价值难以确定的,依据价 格认证机构,省级以上人民政府国土 资源、水行政、海洋等主管部门,或 者国务院水行政主管部门在国家确定 的重要江河、湖泊设立的流域管理机 构岀具的报告,结合其他证据作出 认定。

  第六十九条〔破坏性釆矿案(刑 法第三百四十三条第二款)〕违反矿 产资源法的规定,釆取破坏性的开釆 方法开采矿产资源,造成矿产资源严 重破坏,价值在三十万至五十万元以 上的,应予立案追诉勺

  本条规定的“采取破坏性的开釆 方法开采矿产资源”,是指行为人违反 地质矿产主管部门审查批准的矿产资 源开发利用方案开采矿产资源,并造 成矿产资源严重破坏的行为。

  破坏性的开采方法以及造成矿产 资源严重破坏的价值数额,由省级以 上地质矿产主管部门出具鉴定结论, 经査证属实后予以认定L

  【司法解释JI]

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事 案件适用法律若干问题的解释》(法 释〔2016〕25 号,20161201)

  第一条违反《中华人民共和国 矿产资源法》《中华人民共和国水法》 等法律、行政法规有关矿产资源开发、 利用、保护和管理的规定的,应当认 定为刑法第三百四十三条规定的“违 反矿产资源法的规定气

  第二条具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百四十三条第一 款规定的“未取得釆矿许可证”:

  (一) 无许可证的;

  (二) 许可证被注销、吊销、撤 销的;

  (三) 超越许可证规定的矿区范 围或者开釆范围的;

  (四) 超出许可证规定的矿种的 (共生、伴生矿种除外);

  (五) 其他未取得许可证的情形。

  第三条实施非法采矿行为,具 有下列情形之一的,应当认定为刑法 第三百四十三条第一款规定的“情节 严重,,:

  (-)开釆的矿产品价值或者造 成矿产资源破坏的价值在十万元至三 十万元以上的;

  (二) 在国家规划矿区、对国民 经济具有重要价值的矿区釆矿,开采 国家规定实行保护性开采的特定矿种, 或者在禁采区、禁采期内采矿,开采 的矿产品价值或者造成矿产资源破坏 的价值在五万元至十五万元以上的;

  (三) 二年内曾因非法采矿受过 两次以上行政处罚,又实施非法采矿 行为的;

  (四) 造成生态环境严重损害的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  实施非法釆矿行为,具有下列情 形之一的,应当认定为刑法第三百四 十三条第一款规定的“情节特别严 重”:

  (一) 数额达到前款第一项、第 二项规定标准五倍以上的;

  (二) 造成生态环境特别严重损 害的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第四条在河道管理范围内釆砂, 具有下列情形之一,符合刑法第三百 四十三条第一款和本解释第二条、第 三条规定的,以非法釆矿罪定罪处罚:

  (一) 依据相关规定应当办理河 道采砂许可证,未取得河道采砂许可 证的;

  (二) 依据相关规定应当办理河 道釆砂许可证和采矿许可证,既未取 得河道采砂许可证,又未取得采矿许 可证的。

  实施前款规定行为,虽不具有本 解释第三条第一款规定的情形,但严 重影响河势稳定,危害防洪安全的, 应当认定为刑法第三百四十三条第一 款规定的“情节严重气

  第五条未取得海砂开采海域使 用权证,且未取得采矿许可证,采挖 海砂,符合刑法第三百四十三条第一 款和本解释第二条' 第三条规定的, 以非法采矿罪定罪处罚。

  实施前款规定行为,虽不具有本 解释第三条第一款规定的情形,但造 成海岸线严重破坏的,应当认定为刑 法第三百四十三条第一款规定的“情 节严重”。

  第六条造成矿产资源破坏的价 值在五十万元至一百万元以上,或者 造成国家规划矿区、对国民经济具有 重要价值的矿区和国家规定实行保护 性开采的特定矿种资源破坏的价值在 二十五万元至五十万元以上的,应当 认定为刑法第三百四十三条第二款规 定的“造成矿产资源严重破坏”。

  第七条明知是犯罪所得的矿产 品及其产生的收益,而予以窝藏、转

  移、收购、代为销售或者以其他方法 掩饰、隐瞒的,依照刑法第三百一十 二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪定罪处罚。

  实施前款规定的犯罪行为,事前 通谋的,以共同犯罪论处。

  第八条多次非法采矿、破坏性 采矿构成犯罪,依法应当追诉的,或 者二年内多次非法采矿、破坏性采矿 未经处理的,价值数额累计计算。

  第九条 单位犯刑法第三百四十 三条规定之罪的,依照本解释规定的 相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对 直接负责的主管人员和其他直接责任 人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

  第十条实施非法采矿犯罪,不 属于“情节特别严重”,或者实施破 坏性釆矿犯罪,行为人系初犯,全部 退赃退赔,积极修复环境,并确有悔 改表现的,可以认定为犯罪情节轻微, 不起诉或者免予刑事处罚。

  第十一条 对受雇佣为非法釆矿、 破坏性釆矿犯罪提供劳务的人员,除参 与利润分成或者领取高额固定工资的以 外,一般不以犯罪论处,但曾因非法采 矿、破坏性釆矿受过处罚的除外。

  第十三条 非法开采的矿产品价 值,根据销赃数额认定;无销赃数额, 销赃数额难以查证,或者根据销赃数 额认定明显不合理的,根据矿产品价 格和数量认定。

  矿产品价值难以确定的,依据下 列机构岀具的报告,结合其他证据作 出认定:

  (一)价格认证机构出具的报告;

  (二) 省级以上人民政府国土资 源、水行政、海洋等主管部门出具的 报告;

  (三) 国务院水行政主管部门在 国家确定的重要江河、湖泊设立的流 域管理机构出具的报告。

  第十四条对案件所涉的有关专 门性问题难以确定的,依据下列机构 出具的鉴定意见或者报告,结合其他 证据作岀认定:

  (一) 司法鉴定机构就生态环境 损害出具的鉴定意见;

  (二) 省级以上人民政府国土资 源主管部门就造成矿产资源破坏的价 值、是否属于破坏性开釆方法出具的 报告;

  (三) 省级以上人民政府水行政 主管部门或者国务院水行政主管部门 在国家确定的重要江河、湖泊设立的 流域管理机构就是否危害防洪安全出 具的报告;

  (四) 省级以上人民政府海洋主 管部门就是否造成海岸线严重破坏出 具的报告。

  第十五条各省、自治区、直辖 市高级人民法院、人民检察院,可以 根据本地区实际情况,在本解释第三 条、第六条规定的数额幅度内,确定 本地区执行的具体数额标准,报最高 人民法院、最高人民检察院备案。

  第十六条 本解释自2016年12 月1日起施行。本解释施行后,《最高 人民法院关于审理非法釆矿、破坏性 釆矿刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》(法释〔2003〕9号)同时 废止。

  【司法解释II -注释】

  实践中采矿许可证到期后继续 开釆矿产资源的情形十分复杂,一律 认定为“未取得采矿许可证”恐有不 妥。而且,对于其中情节严重的,可 以吊销许可证,对于此后采矿的可以 认定为本解释第二条第(二)项规定 的情形。因此,未将此种情形明确列 为“未取得釆矿许可证”的情形。此 外,对于非法转让采矿权的,可以根 据矿产资源法的相关规定吊销采矿许 可证,进而将此后采砂的行为认定为 本解释第二条第(二)项规定的 情形。

  关于“二年内曾因非法采矿受 过两次以上行政处罚,又实施非法采 矿行为的7借鉴《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理走私刑事案 件适用法律若干问题的解释》第十七 条“刑法第一百五十三条第一款规定 的’一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私'中的'一年内',以 因走私第一次受到行政处罚的生效之 日与'又走私'行为实施之日的时间 间隔计算确定”的规定,“二年内" 宜以第一次违法行为受到行政处罚的 生效之日与又实施相应行为之日的时 间间隔计算确定。此外,“两次以上行 政处罚",包括但不限于国土资源主管 部门的行政处罚,只要是有关部门依 法对非法采矿行为给予的行政处罚 即可。

  为避免法律适用的漏洞,本解 释第四条第一款、第五条第一款对刑 法第三百四十三条第一款规定的“采 矿许可证”作扩大解释,将开采河砂 需要申请的采矿许可证、河道采砂许 可证和开采海砂需要申请的釆矿许可 证、海砂开采海域使用权证均涵括在 内。由之带来的问题是,如何准确认 定“未取得采矿许可证擅自采矿气 对于实行一证管理的区域,这一问题 并不存在。但是,对于实行“两证" 管理的区域,由于两证之间没有先后 之分,取得其中一个证并非申领另一 个证的前置程序,且实践中经常会出 现取得其中一个证但无法取得另一个 证的情形。例如,行为人已经申领了 海域开采使用权证,并缴纳了海域使 用金;但是行为人继而向有关部门申 领采矿许可证,未被批准。经研究认 为,这一现象与现行的采砂管理体制 不无关系,如果统一许可证发放或者 明确两证之间的衔接关系完全可以避 免上述现象。此种情况下对行为人开 釆海砂的行为以非法采矿罪追究刑事 责任,并不合适。总之,不应由行为 人承担由于现行采砂管理体制带来的 不利后果,上述情形不宜认定为刑法 第三百四十三条第一款规定的“未取 得采矿许可证擅自采矿",不应以非法 采矿罪论处。

  由于本解释第二条对“未取得 采矿许可证"作了明确,故第四条第 一款、第五条第一款明确对于采砂领 域“未取得采矿许可证擅自采矿"的 认定要适用第二条的规定。对此司法 实务要注意把握c例如,在实行一证 管理的区域,虽然取得了河道果砂许 可证,但是许可证被注销、吊销、撤 销后继续釆砂的,符合本解释第二条

  第(二)项、第(三)项的规定,也 应当认定为“未取得采矿许可证擅自 采矿气

  【司法解释m】

  《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理盗窃油气、破坏油气设备等 刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2007〕3 号,20070119)

  第六条违反矿产资源法的规定, 非法开采或者破坏性开采石油、天然 气资源的,依照刑法第三百四十三 条……的规定追究刑事责任。

  【司法指导文件】

  《最高人民法院关于进一步加强危 害生产安全刑事案件审判工作的意见》 (法发〔2011〕20 号,20111230)

  10.……违反安全生产管理规定, 非法釆矿、破坏性釆矿或排放、倾倒、 处置有害物质严重污染环境,造成重 大伤亡事故或者其他严重后果.同时 构成危害生产安全犯罪和破坏环境资 源保护犯罪的.依照数罪并罚的规定 处罚。

  第三百四十四条【非法采伐、 毁坏国家重点保护植物罪】【非法收 购、运输、加工、出售国家重点保 护植物、国家重点保护植物制品罪】 违反国家规定,非法釆伐、毁坏珍 贵树木或者国家重点保护的其他植 物的,或者非法收购、运输、加工、 出售珍贵树木或者国家重点保护的 其他植物及其制品的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处罚 金;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑,并处罚金。

  【修正前条文】

  第三百四+四条 【非法釆伐、 毁坏珍贵树木罪】违反森林法的规定、 非法釆伐、毁坏珍贵树木的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 罚金;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑、并处罚金。

  【修正说明】

  刑法修正案(四)第六条对原条 文作出下述修改:一是把该条惩治犯 罪行为从“非法采伐、毁坏”增加到 “非法收购、运输、加工、出售”;二 是保护范围从“珍贵林木”扩大到国 家重点保护的所有植物及其制品:

  【司法解释I】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第七十条〔非法釆伐、毁坏国家 重点保护植物案(刑法第三百四十四 条)〕违反国家规定,非法采伐、毁 坏珍贵树木或者国家重点保护的其他 植物的,应予立案追诉。

  本条和本规定第七十一条规定的 “珍贵树木或者国家重点保护的其他植 物”,包括由省级以上林业主管部门或 者其他部门确定的具有重大历史纪念 意义、科学研究价值或者年代久远的 古树名木,国家禁止、限制出口的珍 贵树木以及列入《国家重点保护野生 植物名录》的树木或者其他植物口

  第七十一条〔非法收购、运输、 加工、出售国家重点保护植物、国家 重点保护植物制品案(刑法第三百四 十四条)〕违反国家规定,非法收购、 运输、加工、岀售珍贵树木或者国家 重点保护的其他植物及其制品的,应 予立案追诉。

  【司法解释H]

  《最高人民法院关于审理破坏森林 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2000〕36 号,20001211)

  第一条 刑法第三百四十四条规 定的“珍贵树木”,包括由省级以上 林业主管部门或者其他部门确定的具 有重大历史纪念意义、科学研究价值 或者年代久远的古树名木,国家禁止、 限制岀口的珍贵树木以及列入国家重 点保护野生植物名录的树木。

  第二条具有下列情形之一的, 属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为 “情节严重”:

  (一) 非法釆伐珍贵树木二株以 上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死 亡三株以上的;

  (二) 非法釆伐珍贵树木二立方 米以上的;

  (三) 为首组织、策划、指挥非 法采伐或者毁坏珍贵树木的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百四十五条【盗伐林木 罪】盗伐森林或者其他林木,数量较 大的,处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制,并处或者单处罚金;数量巨 大的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金;数量特别巨大的,处 七年以上有期徒刑,并处罚金。

  【滥伐林木罪】违反森林法的规 定,滥伐森林或者其他林木,数量 较大的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制,并处或者单处罚金; 数量巨大的,处三年以上七年以下 有期徒刑,并处罚金。

  【非法收购、运输盗伐、滥伐的 林木罪】非法收购、运输明知是盗 伐、滥伐的林木,情节严重的,处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金;情节特别严重 的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  盗伐、滥伐国家级自然保护区 内的森林或者其他林木的,从重 处罚。

  【修正前条文】

  第三百四十五条 【盗伐林木 罪】盗伐森林或者其他林木,数量较 大的,处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制,并处或者单处罚金;数量巨 大的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金;数量特别巨大的,处七年 以上有期徒刑,并处罚金。

  【滥伐林木罪】违反森林法的规 定,滥伐森林或者其他林木,数量较 大的,处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制,并处或者单处罚金;数量巨 大的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  【非法收购盗伐、滥伐的林木罪】 以牟利为目的,在林区非法收购明知 是盗伐、滥伐的林木,情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,

  并处或者单处罚金;情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。

  盗伐、滥伐国家级自然保护区内 的森林或者其他林木的,从重处罚。

  【修正说明】

  刑法修正案(四)第七条删去了 原条文中“以牟利为目的”和“在林 区”的规定,增加了运输行为的规定。

  【司法解释【】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》(公通字〔2008〕36 号,20080625)

  第七十二条〔盗伐林木案(刑法 第三百四十五条第一款)〕盗伐森林 或者其他林木,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (-)盗伐二至五立方米以上的;

  (二)盗伐幼树一百至二百株以 上的。

  以非法占有为目的,具有下列情 形之一的,属于本条规定的“盗伐森 林或者其他林木”:

  (一) 擅自砍伐国家、集体、他 人所有或者他人承包经营管理的森林 或者其他林木的;

  (二) 擅自砍伐本单位或者本人 承包经营管理的森林或者其他林木的;

  (三) 在林木采伐许可证规定的 地点以外采伐国家、集体、他人所有 或者他人承包经营管理的森林或者其 他林木的。

  本条和本规定第七十三条、第七 十四条规定的林木数量以立木蓄积计 算,计算方法为:原木材积除以该树 种的出材率;“幼树”,是指胸径五厘 米以下的树木。

  第七十三条〔滥伐林木案(刑法 第三百四十五条第二款)〕违反森林 法的规定,滥伐森林或者其他林木, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 滥伐十至二十立方米以 上的;

  (二) 滥伐幼树五百至一千株以 上的。

  违反森林法的规定,具有下列情 形之一的,属于本条规定的“滥伐森 林或者其他林木”:

  (一) 未经林业行政主管部门及 法律规定的其他主管部门批准并核发 林木采伐许可证,或者虽持有林木采 伐许可证,但违反林木采伐许可证规 定的时间、数量、树种或者方式,任 意采伐本单位所有或者本人所有的森 林或者其他林木的;

  (二) 超过林木采伐许可证规定 的数量釆伐他人所有的森林或者其他 林木的。

  违反森林法的规定,在林木采伐 许可证规定的地点以外,釆伐本单位 或者本人所有的森林或者其他林木的, 除农村居民釆伐自留地和房前屋后个 人所有的零星林木以外,属于本条第 二款第(一)项“未经林业行政主管 部门及法律规定的其他主管部门批准 并核发林木采伐许可证”规定的情形。

  林木权属争议一方在林木权属确 权之前,擅自砍伐森林或者其他林木 的,属于本条规定的“滥伐森林或者 其他林木”。

  滥伐林木的数量,应在伐区调査 设计允许的误差额以上计算。

  第七十四条〔非法收购、运输盗 伐、滥伐的林木案(刑法第三百四十 五条第三款)〕非法收购、运输明知 是盗伐、滥伐的林木,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 非法收购、运输盗伐、滥 伐的林木二十立方米以上或者幼树一 千株以上的;

  (二) 其他情节严重的情形。

  本条规定的“非法收购”的“明 知”,是指知道或者应当知道G具有下 列情形之一的、可以视为应当知道, 但是有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 在非法的木材交易场所或 者销售单位收购木材的;

  (二) 收购以明显低于市场价格 岀售的木材的;

  (三) 收购违反规定出售的木 材的。

  【司法解释II]

  《最高人民法院关于审理破坏森林 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2000〕36 号,20001211)

  第三条以非法占有为目的,具 有下列情形之一,数量较大的,依照 刑法第三百四十五条第一款的规定, 以盗伐林木罪定罪处罚:

  (一) 擅自砍伐国家、集体、他 人所有或者他人承包经营管理的森林 或者其他林木的;

  (二) 擅自砍伐本单位或者本人 承包经营管理的森林或者其他林木的;

  (三) 在林木采伐许可证规定的 地点以外采伐国家、集体、他人所有 或者他人承包经营管理的森林或者其 他林木的:

  第四条 盗伐林木“数量较大”, 以二至五立方米或者幼树一百至二百 株为起点;盗伐林木“数量巨大”, 以二十至五十立方米或者幼树一千至 二千株为起点;盗伐林木“数量特别 巨大”,以一百至二百立方米或者幼树 五千至一万株为起点a

  第五条 违反森林法的规定,具 有下列情形之一,数量较大的,依照 刑法第三百四十五条第二款的规定, 以滥伐林木罪定罪处罚:

  (-)未经林业行政主管部门及 法律规定的其他主管部门批准并核发 林木釆伐许可证,或者虽持有林木采 伐许可证,但违反林木采伐许可证规 定的时间、数量、树种或者方式,任 意采伐本单位所有或者本人所有的森 林或者其他林木的;

  (二)超过林木釆伐许可证规定 的数量釆伐他人所有的森林或者其他 林木的。

  林木权属争议一方在林木权属确 权之前,擅自砍伐森林或者其他林木, 数量较大的,以滥伐林木罪论处。

  第六条滥伐林木“数量较大”, 以十至二十立方米或者幼树五百至一 千株为起点;滥伐林木“数量巨大”, 以五十至一百立方米或者幼树二千五 百至五千株为起点。

  第七条对于一年内多次盗伐、 滥伐少量林木未经处罚的,累计其盗 伐、滥伐林木的数量,构成犯罪的, 依法追究刑事责任c

  第八条盗伐、滥伐珍贵树木, 同时触犯刑法第三百四十四条、第三 百四十五条规定的,依照处罚较重的 规定定罪处罚

  第十条刑法第三百四十五条规 定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的 林木”中的“明知”,是指知道或者 应当知道。具有下列情形之一的,可 以视为应当知道,但是有证据证明确 属被蒙骗的除外:

  (一) 在非法的木材交易场所或 者销售单位收购木材的;

  (二) 收购以明显低于市场价格 出售的木材的;

  (三) 收购违反规定出售的木 材的。

  第十一条具有下列情形之一的. 属于在林区非法收购盗伐、滥伐的林 木“情节严重”:

  (一) 非法收购盗伐、滥伐的林 木二十立方米以上或者幼树一千株以 上的;

  (二) 非法收购盗伐、滥伐的珍 贵树木二立方米以上或者五株以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于在林 区非法收购盗伐、滥伐的林木“情节 特别严重”:

  (一) 非法收购盗伐、滥伐的林 木一百立方米以上或者幼树五千株以 上的;

  (二) 非法收购盗伐、滥伐的珍 贵树木五立方米以上或者十株以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形C

  第十六条单位犯刑法第三百四 十四条、第三百四十五条规定之罪. 定罪量刑标准按照本解释的规定执行「

  第十七条 本解释规定的林木数 量以立木蓄积计算,计算方法为:原 木材积除以该树种的出材率C

  本解释所称“幼树”,是指胸径 五厘米以下的树木。

  滥伐林木的数量,应在伐区调査 设计允许的误差额以上计算。

  【司法解释m】

  《最高人民法院关于滥伐自己所有 权的林木其林木应如何处理的问题的批 复》(法复〔1993〕5 号,19930724)

  属于个人所有的林木,也是国家 森林资源的一部分。被告人滥伐属于 自己所有权的林木,构成滥伐林木罪 的,其行为已违反国家保护森林法规, 破坏了国家的森林资源,所滥伐的林 木即不再是个人的合法财产,而应当 作为犯罪分子违法所得的财物,依照 刑法规定予以追缴C

  【司法解释IV】

  《最高人民法院关于在林木采伐许 可证规定的地点以外采伐本单位或者 本人所有的森林或者其他林木的行为 如何适用法律问题的批复》(法释 〔2004〕3 号,20040401)

  违反森林法的规定,在林木采伐 许可证规定的地点以外,采伐本单位 或者本人所有的森林或者其他林木的, 除农村居民采伐自留地和房前屋后个 人所有的零星林木以外,属于《最高 人民法院关于审理破坏森林资源刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第一款第(一)项“未经林业 行政主管部门及法律规定的其他主管 部门批准并核发林木釆伐许可证”规 定的情形,数量较大的,应当依照刑 法第三百四十五条第二款的规定,以 滥伐林木罪定罪处罚°

  第三百四十六条【单位犯本节 之罪的处罚】单位犯本节第三百三 十八条至第三百四十五条规定之罪 的,对单位判处罚金,并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照本节各该条的规定处罚。

  第七节走私、贩卖、

  运输、制造毒品罪

  【司法指导文件1 ]

  《全国部分法院审理毒品犯罪案件 工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号, 20081201)

  ―、毒品案件的罪名确定和数量 认定问题

  刑法第三百四十七条规定的走私、 贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪 名,对同一宗毒品实施了两种以上犯 罪行为并有相应确凿证据的,应当按 照所实施的犯罪行为的性质并列确定 罪名,毒品数量不重复计算,不实行 数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了 两种以上犯罪行为,但相应证据只能 认定其中一种或者几种行为,认定其 他行为的证据不够确实充分的,则只 按照依法能够认定的行为的性质定罪 如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖 的证据不够确实充分的、则只定运输 毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不 同种犯罪行为的,应对不同行为并列 确定罪名,累计毒品数量.不实行数 罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、 运输、制造两种以上毒品的,不实行 数罪并罚,量刑时可综合考虑毒品的 种类、数量及危害、依法处理。

  罪名不以行为实施的先后、毒品 数量或者危害大小排列,一律以刑法 条文规定的顺序表述,如对同一宗毒 品制造后又走私的,以走私、制造毒 品罪定罪。下级法院在判决中确定罪 名不准确的,上级法院可以减少选择 性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺 序,在不加重原判刑罚的情况下,也 可以改变罪名,但不得增加罪名Q

  对于吸毒者实施的毒品犯罪,在 认定犯罪事实和确定罪名时要慎重. 吸毒者在购买、运输、存储毒品过程 中被査获的,如没有证据证明其是为 了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒 品数量未超过刑法第三百四十八条规 定的最低数量标准的,一般不定罪处 罚;査获毒品数量达到较大以上的, 应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪 处罚。

  对于以贩养吸的被告人,其被查 获的毒品数量应认定为其犯罪的数量. 但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情 节,酌情处理;被告人购买了一定数 量的毒品后,部分已被其吸食的,应 当按能够证明的贩卖数量及査获的毒 品数量认定其贩毒的数量,已被吸食 部分不计入在内:

  有证据证明行为人不以牟利为目 的,为他人代购仅用于吸食的毒品, 毒品数量超过刑法第三百四十八条规

  定的最低数量标准的,对托购者、代 购者应以非法持有毒品罪定罪,,代购 者从中牟利,变相加价贩卖毒品的, 对代购者应以贩卖毒品罪定罪明知 他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、 代购代卖的,无论是否牟利,都应以 相关毒品犯罪的共犯论处。

  盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当 分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定 罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重 予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒 品后又实施其他毒品犯罪的,对盗窃 罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒 品犯罪分别定罪,依法数罪并罚。走 私毒品,又走私其他物品构成犯罪的, 以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪 分别定罪,依法数罪并罚.

  二、毒品犯罪的死刑适用问题

  审理毒品犯罪案件,应当切实贯 彻宽严相济的刑事政策,突出毒品犯 罪的打击重点。必须依法严惩毒枭、 职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯 等主观恶性深、人身危险性大、危害 严重的毒品犯罪分子,以及具有将毒 品走私入境,多次、大量或者向多人 贩卖,诱使多人吸毒,武装掩护、暴 力抗拒检査、拘留或者逮捕、或者参 与有组织的国际贩毒活动等情节的毒 品犯罪分子。对其中罪行极其严重依 法应当判处死刑的,必须坚决依法判 处死刑。

  毒品数量是毒品犯罪案件量刑的 重要情节,但不是唯一情节。对被告 人量刑时,特别是在考虑是否适用死 刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪 情节、危害后果、被告人的主观恶性、 人身危险性以及当地禁毒形势等各种 因素,做到区别对待。近期,审理毒 品犯罪案件掌握的死刑数量标准,应 当结合本地毒品犯罪的实际情况和依 法惩治、预防毒品犯罪的需要,并参 照最高人民法院复核的毒品死刑案件 的典型案例.恰当把握。量刑既不能 只片面考虑毒品数量,不考虑犯罪的 其他情节,也不能只片面考虑其他情 节,而忽视毒品数量。

  对虽然已达到实际掌握的判处死 刑的毒品数量标准,但是具有法定、 酌定从宽处罚情节的被告人,可以不 判处死刑;反之,对毒品数量接近实 际掌握的判处死刑的数量标准,但具 有从重处罚情节的被告人,也可以判 处死刑,毒品数量达到实际掌握的死 刑数量标准,既有从重处罚情节,又 有从宽处罚情节的,应当综合考虑各 方面因素决定刑罚,判处死刑立即执 行应当慎重。

  具有下列情形之一的,可以判处 被告人死刑:(1)具有毒品犯罪集团 首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力 抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组 织的国际贩毒活动等严重情节的; (2)毒品数量达到实际掌握的死刑数 量标准,并具有毒品再犯、累犯,利 用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、 制造毒品,或者向未成年人出售毒品 等法定从重处罚情节的;(3)毒品数 量达到实际掌握的死刑数量标准,并 具有多次走私、贩卖、运输、制造毒 品,向多人贩毒,在毒品犯罪中诱使、 容留多人吸毒,在戒毒监管场所贩毒, 国家工作人员利用职务便利实施毒品 犯罪,或者职业犯、惯犯、主犯等情 节的;(4)毒品数量达到实际掌握的 死刑数量标准,并具有其他从重处罚 情节的;(5)毒品数量超过实际掌握 的死刑数量标准,且没有法定、酌定 从轻处罚情节的。

  毒品数量达到实际掌握的死刑数 量标准,具有下列情形之一的,可以 不判处被告人死刑立即执行:(1)具 有自首、立功等法定从宽处罚情节的; (2)已査获的毒品数量未达到实际掌 握的死刑数量标准,到案后坦白尚未 被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累 计数量超过实际掌握的死刑数量标准 的;(3)经鉴定毒品含量极低,掺假 之后的数量才达到实际掌握的死刑数 量标准的,或者有证据表明可能大量 掺假但因故不能鉴定的;(4)因特情 引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑 数量标准的;(5)以贩养吸的被告 人,被査获的毒品数量刚达到实际掌 握的死刑数量标准的i (6)毒品数量 刚达到实际掌握的死刑数量标准,确 属初次犯罪即被查获,未造成严重危 害后果的;(7)共同犯罪毒品数量刚 达到实际掌握的死刑数量标准,但各 共同犯罪人作用相当,或者责任大小 难以区分的;(8)家庭成员共同实施 毒品犯罪,其中起主要作用的被告人 已被判处死刑立即执行,其他被告人 罪行相对较轻的;(9)其他不是必须 判处死刑立即执行的。

  有些毒品犯罪案件,往往由于毒 品、毒资等证据已不存在,导致审查 证据和认定事实困难。在处理这类案 件时,只有被告人的口供与同案其他 被告人供述吻合,并且完全排除诱供、 逼供、串供等情形,被告人的口供与 同案被告人的供述才可以作为定案的 证据.仅有被告人口供与同案被告人 供述作为定案证据的,对被告人判处 死刑立即执行要特别慎重。

  三、运输毒品罪的刑罚适用问题

  对于运输毒品犯罪,要注意重点 打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪 分子和接应、接货的毒品所有者、买 家或者卖家对于运输毒品犯罪集团 首要分子,组织、指使、雇佣他人运 输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、 毒品再犯,以及具有武装掩护、暴力 抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组 织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、 多次运输毒品或者其他严重情节的, 应当按照刑法、有关司法解释和司法 实践实际掌握的数量标准,从严惩处, 依法应判处死刑的必须坚决判处死刑。

  毒品犯罪中,单纯的运输毒品行 为具有从属性、辅助性特点,且情况 复杂多样c部分涉案人员系受指使、 雇佣的贫民、边民或者无业人员,只 是为了赚取少量运费而为他人运输毒 品,他们不是毒品的所有者、买家或 者卖家,与幕后的组织、指使、雇佣 者相比,在整个毒品犯罪环节中处于 从属、辅助和被支配地位,所起作用 和主观恶性相对较小,社会危害性也 相对较小。因此,对于运输毒品犯罪 中的这部分人员,在量刑标准的把握 上,应当与走私、贩卖、制造毒品和 前述具有严重情节的运输毒品犯罪分 子有所区别,不应单纯以涉案毒品数 量的大小决定刑罚适用的轻重“

  对有证据证明被告人确属受人指 使、雇佣参与运输毒品犯罪,又系初 犯、偶犯的,可以从轻处罚,即使毒 品数量超过实际掌握的死刑数量标准, 也可以不判处死刑立即执行、

  毒品数量超过实际掌握的死刑数 量标准,不能证明被告人系受人指使、 雇佣参与运输毒品犯罪的,可以依法 判处重刑直至死刑。

  涉嫌为贩卖而自行运输毒品,由 于认定贩卖毒品的证据不足,因而认 定为运输毒品罪的,不同于单纯的受 指使为他人运输毒品行为,其量刑标 准应当与单纯的运输毒品行为有所 区别。

  四、制造毒品的认定与处罚问题

  鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手 段复杂多样、不断翻新,釆用物理方 法加工、配制毒品的情况大量出现, 有必要进一步准确界定制造毒品的行 为、方法。制造毒品不仅包括非法用 毒品原植物直接提炼和用化学方法加 工、配制毒品的行为,也包括以改变 毒品成分和效用为目的,用混合等物 理方法加工、配制毒品的行为,如将 甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与 其他毒品混合成麻古或者摇头丸。为 便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购 买者,或者为了增重,对毒品掺杂使 假,添加或者去除其他非毒品物质, 不属于制造毒品的行为。

  已经制成毒品,达到实际掌握的 死刑数量标准的,可以判处死刑;数 量特别巨大的,应当判处死刑。已经 制造出粗制毒品或者半成品的,以制 造毒品罪的既遂论处,购进制造毒品 的设备和原材料,开始着手制造毒品, 但尚未制造出粗制毒品或者半成品的, 以制造毒品罪的未遂论处。

  五、 毒品含量鉴定和混合型、新 类型毒品案件处理问题①

  六、 特情介入案件的处理问题

  运用特情侦破毒品案件,是依法 打击毒品犯罪的有效手段c对特情介 入侦破的毒品案件,要区别不同情形 予以分别处理。

  对已持有毒品待售或者有证据证 明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取 特情贴靠、接洽而破获的案件,不存 在犯罪引诱,应当依法处理。

  行为人本没有实施毒品犯罪的主 观意图,而是在特情诱惑和促成下形 成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于 “犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施 毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应 原则,应当依法从轻处罚,无论涉案 毒品数量多大,都不应判处死刑立即 执行。行为人在特情既为其安排上线, 又提供下线的双重引诱,即“双套引 诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予 以更大幅度的从宽处罚或者依法免予 刑事处罚。

  行为人本来只有实施数量较小的 毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施 了数量较大甚至达到实际掌握的死刑 数量标准的毒品犯罪的,属于“数量 引诱”。对因“数量引诱”实施毒品 犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,

  ①参见本法第三百五十七条项下

  【司法指导文件——编者注 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数 量标准,一般也不判处死刑立即 执行。

  对不能排除“犯意引诱”和“数 量引诱”的案件,在考虑是否对被告 人判处死刑立即执行时,要留有余地。

  对被告人受特情间接引诱实施毒 品犯罪的,参照上述原则依法处理a

  七、 毒品案件的立功问题①

  八、 毒品再犯问题②

  九、 毒品案件的共同犯罪问题

  毒品犯罪中,部分共同犯罪人未 到案.如现有证据能够认定已到案被 告人为共同犯罪,或者能够认定为主 犯或者从犯的,应当依法认定,没有 实施毒品犯罪的共同故意.仅在客观 上为相互关联的毒品犯罪上下家,不 构成共同犯罪,但为了诉讼便利可并 案审理。审理毒品共同犯罪案件应当 注意以下几个方面的问题:

  一是要正确区分主犯和从犯。区 分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人 在毒品共同犯罪中的地位和作用为根 据。要从犯意提起、具体行为分工、 出资和实际分得毒赃多少以及共犯之 间相互关系等方面,比较各个共同犯 罪人在共同犯罪中的地位和作用°在 毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品 所有者或者起意、策划、纠集、组织、 雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起 主要作用的是主犯;起次要或者辅助 作用的是从犯受雇佣、受指使实施 毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际 发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。 对于确有证据证明在共同犯罪中起次 要或者辅助作用的,不能因为其他共 同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚 至将其认定为主犯或者按主犯处罚 只要认定为从犯,无论主犯是否到案, 均应依照刑法关于从犯的规定从轻、 减轻或者免除处罚。

  二是要正确认定共同犯罪案件中 主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒 品犯罪集团的首要分子,应按集团毒 品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯 罪的主犯,应按其所参与的或者组织、 指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯, 应当按照其所参与的毒品犯罪的数量 处罚c

  三是要根据行为人在共同犯罪中 的作用和罪责大小确定刑罚二不同案 件不能简单类比,一个案件的从犯参 与犯罪的毒品数量可能比另一案件的 主犯参与犯罪的毒品数量大,但对这 一案件从犯的处罚不是必然重于另一 案件的主犯G共同犯罪中能分清主从 犯的,不能因为涉案的毒品数量特别 巨大.就不分主从犯而一律将被告人 认定为主犯或者实际上都按主犯处罚, 一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯 罪中有多个主犯或者共同犯罪人的, 处罚上也应做到区别对待。应当全面 考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯 罪中实际发挥作用的差别,主观恶性 和人身危险性方面的差异,对罪责或 者人身危险性更大的主犯或者共同犯 罪人依法判处更重的刑罚。

  参见本法第六十八条项下【司法

  指导文件IV】o 编者注

  参见本法第三百五十六条项下 【司法指导文件1】匚——编者注

  十、主观明知的认定问题

  毒品犯罪中,判断被告人对涉案 毒品是否明知,不能仅凭被告人供述, 而应当依据被告人实施毒品犯罪行为 的过程、方式、毒品被查获时的情形 等证据,结合被告人的年龄、阅历、 智力等情况,进行综合分析判断。

  具有下列情形之一,被告人不能 做出合理解释的,可以认定其“明 知”是毒品,但有证据证明确属被蒙 骗的除外:(1)执法人员在口岸、机 场、车站、港口和其他检査站点检査 时,要求行为人申报为他人携带的物 品和其他疑似毒品物,并告知其法律 责任,而行为人未如实申报,在其携 带的物品中查获毒品的;(2)以伪 报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避海 关、边防等检査,在其携带、运输、 邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法 人员检査时,有逃跑、丢弃携带物品 或者逃避、抗拒检查等行为,在其携 带或者丢弃的物品中査获毒品的; (4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品 的;(5)为获取不同寻常的高额、不 等值报酬为他人携带、运输物品,从 中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的 方式携带、运输物品,从中査获毒品 的;(7)釆用高度隐蔽的方式交接物 品,明显违背合法物品惯常交接方式, 从中査获毒品的;(8)行程路线故意 绕开检查站点,在其携带、运输的物 品中查获毒品的;(9)以虚假身份或 者地址办理托运手续,在其托运的物 品中查获毒品的;(10)有其他证据 足以认定行为人应当知道的。

  十一、毒品案件的管辖问题

  毒品犯罪的地域管辖,应当依照 刑事诉讼法的有关规定,实行以犯罪 地管辖为主、被告人居住地管辖为辅 的原则。考虑到毒品犯罪的特殊性和 毒品犯罪侦査体制,“犯罪地”不仅 可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、 交易进行地、运输途经地以及毒品生 产地,也包括毒资、毒赃和毒品藏匿 地、转移地、走私或者贩运毒品目的 地等。“被告人居住地”,不仅包括被 告人常住地和户籍所在地,也包括其 临时居住地©

  对于已进入审判程序的案件,被 告人及其辩护人提出管辖异议,经审 査异议成立的,或者受案法院发现没 有管辖权,而案件由本院管辖更适宜 的,受案法院应当报请与有管辖权的 法院共同的上级法院依法指定本院 管辖。

  十二、特定人员参与毒品犯罪 问题

  近年来,一些毒品犯罪分子为了 逃避打击,雇佣孕妇、哺乳期妇女、 急性传染病人、残疾人或者未成年人 等特定人员进行毒品犯罪活动,成为 影响我国禁毒工作成效的突出问题。 对利用、教唆特定人员进行毒品犯罪 活动的组织、策划、指挥和教唆者, 要依法严厉打击,该判处重刑直至死 刑的,坚决依法判处重刑直至死刑: 对于被利用、被诱骗参与毒品犯罪的 特定人员,可以从宽处理。

  要积极与检察机关、公安机关沟 通协调.妥善解决涉及特定人员的案 件管辖、强制措施、刑罚执行等问题。 对因特殊情况依法不予羁押的,可以 依法釆取取保候审、监视居住等强制 措施,并根据被告人具体情况和案情 变化及时变更强制措施;对于被判处 有期徒刑或者拘役的罪犯,符合刑事 诉讼法第二百一十四条规定情形的, 可以暂予监外执行。①

  十三、毒品案件财产刑的适用和 执行问题

  刑法对毒品犯罪规定了并处罚金 或者没收财产刑,司法实践中应当依 法充分适用。不仅要依法追缴被告人 的违法所得及其收益,还要严格依法 判处被告人罚金刑或者没收财产刑, 不能因为被告人没有财产,或者其财 产难以查清、难以分割或者难以执行, 就不依法判处财产刑。

  要釆取有力措施,加大财产刑执 行力度。要加强与公安机关、检察机 关的协作,对毒品犯罪分子来源不明 的巨额财产,依法及时采取查封、扣 押、冻结等措施,防止犯罪分子及其 亲属转移、隐匿、变卖或者洗钱,逃 避依法追缴要加强不同地区法院之 间的相互协作配合。毒品犯罪分子的 财产在异地的,第一审人民法院可以 委托财产所在地人民法院代为执行。 要落实和运用有关国际禁毒公约规定, 充分利用国际刑警组织等渠道,最大 限度地做好境外追赃工作。

  【司法指导文件II】

  《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会 纪要》(法[2015] 129 号,20150518)

  二、关于毒品犯罪法律适用的若 干具体问题

  会议认为,2008年印发的《全国 部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈 会纪要》(以下简称《大连会议纪 要》)较好地解决了办理毒品犯罪案 件面临的一些突岀法律适用问题,其 中大部分规定在当前的审判实践中仍 有指导意义,应当继续参照执行。同 时,随着毒品犯罪形势的发展变化, 近年来出现了一些新情况、新问题, 需要加以研究解决。与会代表对审判 实践中反映较为突出,但《大连会议 纪要》没有作出规定,或者规定不尽 完善的毒品犯罪法律适用问题进行了 认真研究讨论,就下列问题取得了 共识C

  (一)罪名认定问题

  贩毒人员被抓获后,对于从其住 所、车辆等处査获的毒品,一般均应 认定为其贩卖的毒品°确有证据证明 査获的毒品并非贩毒人员用于贩卖, 其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏 毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。

  吸毒者在购买、存储毒品过程中 被査获,没有证据证明其是为了实施 贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到 刑法第三百四十八条规定的最低数量 标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。 吸毒者在运输毒品过程中被査获,没 有证据证明其是为了实施贩卖毒品等 其他犯罪,毒品数量达到较大以上的, 以运输毒品罪定罪处罚。

  行为人为吸毒者代购毒品,在运 输过程中被查获,没有证据证明托购

2018

① 即年修正后的刑事诉讼法第 二百六十五条“——编者注 者、代购者是为『实施贩卖毒品等其 他犯罪,毒品数量达到较大以上的, 对托购者、代购者以运输毒品罪的共 犯论处。行为人为他人代购仅用于吸 食的毒品,在交通、食宿等必要开销 之外收取“介绍费”、“劳务费”,或 者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬 劳的,应视为从中牟利,属于变相加 价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。

  购毒者接收贩毒者通过物流寄递 方式交付的毒品,没有证据证明其是 为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品 数量达到刑法第三百四十八条规定的 最低数量标准的,一般以非法持有毒 品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄 递的毒品而代购毒者接收,没有证据 证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒 品等犯罪的共同故意,毒品数量达到 刑法第三百四十八条规定的最低数量 标准的,对代收者以非法持有毒品罪 定罪处罚。

  行为人利用信息网络贩卖毒品、 在境内非法买卖用于制造毒品的原料 或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方 法,构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒 物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的, 依法定罪处罚。行为人开设网站、利 用网络聊天室等组织他人共同吸毒, 构成引诱、教唆'欺骗他人吸毒罪等 犯罪的,依法定罪处罚。

  (二)共同犯罪认定问题

  办理贩卖毒品案件,应当准确认 定居间介绍买卖毒品行为,并与居中 倒卖毒品行为相区别居间介绍者在 毒品交易中处于中间人地位,发挥介 绍联络作用,通常与交易一方构成共 同犯罪,但不以牟利为要件;居中倒 卖者属于毒品交易主体,与前后环节 的交易对象是上下家关系,直接参与 毒品交易并从中获利。居间介绍者受 贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的, 与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪; 明知购毒者以贩卖为目的购买毒品, 受委托为其介绍联络贩毒者的,与购 毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受 以吸食为目的的购毒者委托、为其介 绍联络贩毒者,毒品数量达到刑法第 三百四十八条规定的最低数量标准的、 一般与购毒者构成非法持有毒品罪的 共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共 谋,联络促成双方交易的,通常认定 与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪Q 居间介绍者实施为毒品交易主体提供 交易信息、介绍交易对象等帮助行为, 对促成交易起次要、辅助作用的,应 当认定为从犯;对于以居间介绍者的 身份介入毒品交易,但在交易中超出 居间介绍者的地位,对交易的发起和 达成起重要作用的被告人,可以认定 为主犯。

  两人以上同行运输毒品的,应当 从是否明知他人带有毒品,有无共同 运输毒品的意思联络,有无实施配合、 掩护他人运输毒品的行为等方面综合 审査认定是否构成共同犯罪受雇于 同一雇主同行运输毒品,但受雇者之 间没有共同犯罪故意,或者虽然明知 他人受雇运输毒品、但各自的运输行 为相对独立,既没有实施配合、掩护 他人运输毒品的行为,又分别按照各 自运输的毒品数量领取报酬的,不应 认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分 段运输同一宗毒品,但受雇者之间没 有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯 罪。雇用他人运输毒品的雇主,及其 他对受雇者起到一定组织、指挥作用 的人员,与各受雇者分别构成运输毒 品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品 数量承担刑事责任.

  (三)毒品数量认定问题

  走私、贩卖、运输、制造、非法 持有两种以上毒品的、可以将不同种 类的毒品分别折算为海洛因的数量, 以折算后累加的毒品总量作为量刑的 根据。对于刑法、司法解释或者其他 规范性文件明确规定了定罪量刑数量 标准的毒品,应当按照该毒品与海洛 因定罪量刑数量标准的比例进行折算 后累加、对于刑法、司法解释及其他 规范性文件没有规定定罪量刑数量标 准,但《非法药物折算表》规定了与 海洛因的折算比例的毒品,可以按照 《非法药物折算表》折算为海洛因后 进行累加、对于既未规定定罪量刑数 量标准,又不具备折算条件的毒品, 综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、 数量、纯度等因素依法量刑在裁判 文书中,应当客观表述涉案毒品的种 类和数量,并综合认定为数量大、数 量较大或者少量毒品等.不明确表述 将不同种类毒品进行折算后累加的毒 品总量

  对于未查获实物的甲基苯丙胺片 剂(俗称“麻古”等)、MDMA片剂 (俗称“摇头丸”)等混合型毒品,可 以根据在案证据证明的毒品粒数,参 考本案或者本地区查获的同类毒品的 平均重量计算出毒品数量在裁判文 书中.应当客观表述根据在案证据认 定的毒品粒数C

  对于有吸毒情节的贩毒人员,一 般应当按照其购买的毒品数量认定其 贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其 吸食毒品的情节;购买的毒品数量无 法查明的,按照能够证明的贩卖数量 及查获的毒品数量认定其贩毒数量; 确有证据证明其购买的部分毒品并非 用于贩卖的,不应计入其贩毒数量。

  办理毒品犯罪案件,无论毒品纯 度高低.一般均应将査证属实的毒品 数量认定为毒品犯罪的数量,并据此 确定适用的法定刑幅度,但司法解释 另有规定或者为了隐蔽运输而临时改 变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯 度明显低于同类毒品的正常纯度的, 量刑时可以酌情考虑。

  制造毒品案件中,毒品成品、半 成品的数量应当全部认定为制造毒品 的数量,对于无法再加工出成品、半 成品的废液、废料则不应计人制造毒 品的数量。对于废液、废料的认定, 可以根据其毒品成分的含量、外观形 态,结合被告人对制毒过程的供述等 证据进行分析判断,必要时可以听取 鉴定机构的意见。

  (四)死刑适用问题

  当前,我国毒品犯罪形势严峻, 审判工作中应当继续坚持依法从严惩 处毒品犯罪的指导思想,充分发挥死 刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作 用。要继续按照《大连会议纪要》的 要求,突出打击重点,对罪行极其严 重、依法应当判处死刑的被告人,坚 决依法判处同时,应当全面、准确

  贯彻宽严相济刑事政策,体现区别对 待,做到罚当其罪,量刑时综合考虑 毒品数量、犯罪性质、情节、危害后 果、被告人的主观恶性、人身危险性 及当地的禁毒形势等因素,严格审慎 地决定死刑适用,确保死刑只适用于 极少数罪行极其严重的犯罪分子。

  运输毒品犯罪的死刑适用

  对于运输毒品犯罪,应当继续按 照《大连会议纪要》的有关精神,重 点打击运输毒品犯罪集团首要分子, 组织、指使、雇用他人运输毒品的主 犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯, 以及具有武装掩护运输毒品、以运输 毒品为业、多次运输毒品等严重情节 的被告人,对其中依法应当判处死刑 的,坚决依法判处.

  对于受人指使、雇用参与运输毒 品的被告人,应当综合考虑毒品数量、 犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、 在共同犯罪中的地位作用、获利程度 和方式及其主观恶性、人身危险性等 因素,予以区别对待,慎重适用死刑。 对于有证据证明确属受人指使、雇用 运输毒品,又系初犯、偶犯的被告人, 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数 量标准,也可以不判处死刑;尤其对 于其中被动参与犯罪,从属性、辅助 性较强,获利程度较低的被告人,一 般不应当判处死刑:对于不能排除受 人指使、雇用初次运输毒品的被告人, 毒品数量超过实际掌握的死刑数量标 准,但尚不属数量巨大的,一般也可 以不判处死刑。

  一案中有多人受雇运输毒品的, 在决定死刑适用时,除各被告人运输 毒品的数量外,还应结合其具体犯罪 情节、参与犯罪程度、与雇用者关系 的紧密性及其主观恶性、人身危险性 等因素综合考虑,同时判处二人以上 死刑要特别慎重°

  毒品共同犯罪、上下家犯罪的 死刑适用

  毒品共同犯罪案件的死刑适用应 当与该案的毒品数量、社会危害及被 告人的犯罪情节、主观恶性、人身危 险性相适应。涉案毒品数量刚超过实 际掌握的死刑数量标准,依法应当适 用死刑的,要尽量区分主犯间的罪责 大小,一般只对其中罪责最大的一名 主犯判处死刑;各共同犯罪人地位作 用相当,或者罪责大小难以区分的, 可以不判处被告人死刑;二名主犯的 罪责均很突出,且均具有法定从重处 罚情节的,也要尽可能比较其主观恶 性、人身危险性方面的差异,判处二 人死刑要特别慎重:涉案毒品数量达 到巨大以上,二名以上主犯的罪责均 很突出,或者罪责稍次的主犯具有法 定、重大酌定从重处罚情节,判处二 人以上死刑符合罪刑相适应原则,并 有利于全案量刑平衡的,可以依法 判处。

  对于部分共同犯罪人未到案的案 件,在案被告人与未到案共同犯罪人 均属罪行极其严重,即使共同犯罪人 到案也不影响对在案被告人适用死刑 的,可以依法判处在案被告人死刑; 在案被告人的罪行不足以判处死刑, 或者共同犯罪人归案后全案只宜判处 其一人死刑的,不能因为共同犯罪人 未到案而对在案被告人适用死刑;在 案被告人与未到案共同犯罪人的罪责 大小难以准确认定,进而影响准确适 用死刑的,不应对在案被告人判处 死刑。

  对于贩卖毒品案件中的上下家, 要结合其贩毒数量、次数及对象范围, 犯罪的主动性,对促成交易所发挥的 作用,犯罪行为的危害后果等因素, 综合考虑其主观恶性和人身危险性, 慎重、稳妥地决定死刑适用°对于买 卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量 刚超过实际掌握的死刑数量标准的, 一般不能同时判处死刑;上家主动联 络销售毒品,积极促成毒品交易的, 通常可以判处上家死刑;下家积极筹 资,主动向上家约购毒品,对促成毒 品交易起更大作用的,可以考虑判处 下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以 上的,也要综合上述因素决定死刑适 用,同时判处上下家死刑符合罪刑相 适应原则,并有利于全案量刑平衡的, 可以依法判处G

  一案中有多名共同犯罪人、上下 家针对同宗毒品实施犯罪的,可以综 合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯 罪的死刑适用原则予以处理。

  办理毒品犯罪案件,应当尽量将 共同犯罪案件或者密切关联的上下游 案件进行并案审理;因客观原因造成 分案处理的,办案时应当及时了解关 联案件的审理进展和处理结果,注重 量刑平衡。

  新类型、混合型毒品犯罪的死 刑适用

  甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古” 等)是以甲基苯丙胺为主要毒品成分 的混合型毒品,其甲基苯丙胺含量相 对较低,危害性亦有所不同。为体现 罚当其罪,甲基苯丙胺片剂的死刑数 量标准一般可以按照甲基苯丙胺(冰 毒)的2倍左右掌握,具体可以根据 当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量 等因素确定。

  涉案毒品为氯胺酮(俗称“K 粉”)的,结合毒品数量、犯罪性质、 情节及危害后果等因素,对符合死刑 适用条件的被告人可以依法判处死刑。 综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范 围和危害性等因素,其死刑数量标准 一般可以按照海洛因的10倍掌握。

  涉案毒品为其他滥用范围和危害 性相对较小的新类型、混合型毒品的, 一般不宜判处被告人死刑。但对于司 法解释、规范性文件明确规定了定罪 量刑数量标准,且涉案毒品数量特别 巨大,社会危害大,不判处死刑难以 体现罚当其罪的,必要时可以判处被 告人死刑。

  (五)缓刑、财产刑适用及减刑、 假释问题

  对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑 适用条件。对于毒品再犯,一般不得 适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌 疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩 卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非 法持有毒品罪的被告人,实施引诱、 教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制 毒物品犯罪的被告人,应当严格限制 缓刑适用。

  办理毒品犯罪案件,应当依法追 缴犯罪分子的违法所得,充分发挥财 产刑的作用,切实加大对犯罪分子的

  经济制裁力度口对查封、扣押、冻结 的涉案财物及其孳息,经查确属违法 所得或者依法应当追缴的其他涉案财 物的,如购毒款、供犯罪所用的本人 财物、毒品犯罪所得的财物及其收益 等,应当判决没收,但法律另有规定 的除外。判处罚金刑时,应当结合毒 品犯罪的性质、情节、危害后果及被 告人的获利情况、经济状况等因素合 理确定罚金数额' 对于决定并处没收 财产的毒品犯罪,判处被告人有期徒 刑的.应当按照上述确定罚金数额的 原则确定没收个人部分财产的数额; 判处无期徒刑的,可以并处没收个人 全部财产;判处死缓或者死刑的、应 当并处没收个人全部财产。

  对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、 毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从 严掌握减刑条件,适当延长减刑起始 时间、间隔时间,严格控制减刑幅度, 延长实际执行刑期,对于刑法未禁止 假释的前述毒品罪犯,应当严格掌握 假释条件

  (六) 累犯、毒品再犯问题①

  (七) 非法贩卖麻醉药品、精神 药品行为的定性问题

  行为人向走私、贩卖毒品的犯罪 分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖 国家规定管制的能够使人形成瘾癖的 麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒 品罪定罪处罚。

  行为人出于医疗目的,违反有关 药品管理的国家规定,非法贩卖上述 麻醉药品或者精神药品.扰乱市场秩 序,情节严重的.以非法经营罪定罪 处罚。

  【司法指导文件III】

  《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部办理毒品犯罪案件适用法 律若干问题的意见》(公通字〔2007〕 84 号,20071218)

  一、关于毒品犯罪案件的管辖 问题

  根据刑事诉讼法的规定,毒品犯 罪案件的地域管辖•应当坚持以犯罪 地管辖为主、被告人居住地管辖为辅 的原则。

  “犯罪地”包括犯罪预谋地,毒 资筹集地,交易进行地.毒品生产地, 毒资、毒赃和莓品的藏匿地、转移地, 走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪 嫌疑人被抓获地等。

  “被告人居住地”包括被告人常 住地:户籍地及其临时居住地。

  对怀孕、哺乳期妇女走私、贩卖、 运输毒品案件,査获地公安机关认为 移交其居住地管辖更有利于釆取强制 措施和查清犯罪事实的,可以报请共 同的上级公安机关批准,移送犯罪嫌 疑人居住地公安机关办理,査获地公 安机关应继续配合。

  公安机关对侦办跨区域毒品犯罪 案件的管辖权有争议的,应本着有利 于査清犯罪事实,有利于诉讼,有利 于保障案件侦查安全的原则,认真协 商解决。经协商无法达成一致的,报 共同的上级公安机关指定管辖’对即 将侦査终结的跨省(自治区、直辖

  ① 参见本法第三百五十六条项下

  【司法指导文件n】.—编者注 市)重大毒品案件,必要时可由公安 部商最高人民法院和最高人民检察院 指定管辖。

  为保证及时结案,避免超期羁押, 人民检察院对于公安机关移送审査起 诉的案件,人民法院对于已进入审判 程序的案件,被告人及其辩护人提出 管辖异议或者办案单位发现没有管辖 权的,受案人民检察院、人民法院经 审可以依法报请上级人民检察院、人 民法院指定管辖.不再自行移送有管 辖权的人民检察院、人民法院

  二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告 人主观明知的认定问题

  走私.贩卖、运输、非法持有毒 品主观故意中的“明知”,是指行为 人知道或者应当知道所实施的行为是 走私、贩卖、运输、非法持有毒品行 为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌 疑人、被告人不能做出合理解释的, 可以认定其“应当知道”,但有证据 证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 执法人员在口岸、机场、 车站、港口和其他检查站检查时,要 求行为人申报为他人携带的物品和其 他疑似毒品物,并告知其法律责任, 而行为人未如实申报,在其所携带的 物品内查获毒品的;

  (二) 以伪报、藏匿、伪装等蒙 蔽手段逃避海关、边防等检査,在其 携带、运输、邮寄的物品中査获毒 品的;

  (三) 执法人员检査时,有逃跑、 丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行 为,在其携带或丢弃的物品中査获毒 品的;

  (四) 体内藏匿毒品的;

  (五) 为获取不同寻常的高额或 不等值的报酬而携带、运输毒品的;

  (六) 采用高度隐蔽的方式携带、 运输毒品的;

  (七) 采用高度隐蔽的方式交接 毒品,明显违背合法物品惯常交接方 式的;

  (八) 其他有证据足以证明行为 人应当知道的。

  第三百四十七条【走私、贩 卖、运输、制造毒品罪】走私、贩 卖、运输、制造毒品,无论数量多 少,都应当追究刑事责任,予以刑 事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品, 有下列情形之一的,处十五年有期 徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没 收财产:

  (一) 走私、贩卖、运输、制造 鸦片一千克以上、海洛因或者甲基 苯丙胺五十克以上或者其他毒品数 量大的;

  (二) 走私、贩卖、运输、制造 毒品集团的首要分子;

  (三) 武装掩护走私、贩卖、运 输、制造毒品的;

  (四) 以暴力抗拒检查、拘留、 逮捕,情节严重的;

  (五) 参与有组织的国际贩毒活 动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片 二百克以上不满一千克、海洛因或 者甲基苯丙胺十克以上不满五十克

  或者其他毒品数量较大的,处七年 以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片 不满二百克、海洛因或者甲基苯丙 胺不满十克或者其他少量毒品的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管 制,并处罚金;情节严重的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金O

  单位犯第二款、第三款、第四 款罪的,对单位判处罚金,并对其 直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩 卖、运输、制造毒品,或者向未成 年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制 造毒品,未经处理的,毒品数量累 计计算。

  【司法解释1】

  《最高人民检察院、公安部关于公 安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(三)》(公通字〔2012〕26 号,20120516)

  第一条〔走私、贩卖、运输、制 造毒品案(刑法第三百四十七条)〕 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论 数量多少,都应予立案追诉•’

  本条规定的“走私”是指明知是 毒品而非法将其运输、携带、寄递进 出国(边)境的行为。直接向走私人 非法收购走私进口的毒品.或者在内 海、领海、界河、界湖运输、收购、 贩卖毒品的,以走私毒品罪立案追诉。

  本条规定的“贩卖”是指明知是 毒品而非法销售或者以贩卖为目的而 非法收买的行为。

  有证据证明行为人以牟利为目的, 为他人代购仅用于吸食、注射的毒品, 对代购者以贩卖毒品罪立案追诉:不 以牟利为目的,为他人代购仅用于吸 食、注射的毒品,毒品数量达到本规 定第二条规定的数量标准的,对托购 者和代购者以非法持有毒品罪立案追 诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居 间介绍、代购代卖的,无论是否牟利, 都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉

  本条规定的“运输”是指明知是 毒品而采用携带、寄递、托运、利用 他人或者使用交通工具等方法非法运 送毒品的行为。

  本条规定的“制造”是指非法利 用毒品原植物直接提炼或者用化学方 法加工、配制毒品,或者以改变毒品 成分和效用为目的,用混合等物理方 法加工、配制毒品的行为。为了便于 隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者, 或者为了增重.对毒品掺杂使假.添 加或者去除其他非毒品物质,不属于 制造毒品的行为。

  为了制造毒品而采用生产、加工、 提炼等方法非法制造易制毒化学品的, 以制造毒品罪(预备)立案追诉' 购 进制造毒品的设备和原材料,开始着 手制造毒品,尚未制造出毒品或者半 成品的,以制造毒品罪(未遂)立案 追诉。明知他人制造毒品而为其生产、 加工、提炼、提供醋酸而、乙醒、三 氯甲烷等制毒物品的,以制造毒品罪 的共犯立案追诉。

  走私、贩卖、运输毒品主观故意 中的“明知”,是指行为人知道或者 应当知道所实施的是走私、贩卖、运 输毒品行为。具有下列情形之一,结 合行为人的供述和其他证据综合审查 判断,可以认定其“应当知道”,但 有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 执法人员在口岸、机场、 车站、港口、邮局和其他检查站点检 査时,要求行为人申报携带、运输、 寄递的物品和其他疑似毒品物,并告 知其法律责任,而行为人未如实申报, 在其携带、运输、寄递的物品中査获 毒品的;

  (二) 以伪报、藏匿、伪装等蒙 蔽手段逃避海关、边防等检查,在其 携带、运输、寄递的物品中查获毒 品的;

  (三) 执法人员检查时,有逃跑、 丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等 行为,在其携带、藏匿或者丢弃的物 品中査获毒品的;

  (四) 体内或者贴身隐秘处藏匿 毒品的;

  (五) 为获取不同寻常的高额或 者不等值的报酬为他人携带、运输、 寄递、收取物品,从中査获毒品的;

  (六) 采用高度隐蔽的方式携带、 运输物品,从中查获毒品的;

  (七) 釆用高度隐蔽的方式交接 物品,明显违背合法物品惯常交接方 式,从中査获毒品的;

  (八) 行程路线故意绕开检査站 点,在其携带、运输的物品中查获毒 品的;

  (九) 以虚假身份、地址或者其 他虚假方式办理托运、寄递手续,在 托运、寄递的物品中查获毒品的;

  (十)有其他证据足以证明行为 人应当知道的。

  制造毒品主观故意中的“明知”, 是指行为人知道或者应当知道所实施 的是制造毒品行为。有下列情形之一, 结合行为人的供述和其他证据综合审 査判断,可以认定其“应当知道”, 但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 购置了专门用于制造毒品 的设备、工具、制毒物品或者配制方 案的;

  (二) 为获取不同寻常的高额或 者不等值的报酬为他人制造物品,经 检验是毒品的;

  (三) 在偏远、隐蔽场所制造, 或者采取对制造设备进行伪装等方式 制造物品,经检验是毒品的;

  (四) 制造人员在执法人员检查 时,有逃跑、抗拒检査等行为,在现 场査获制造出的物品,经检验是毒 品的;

  (五) 有其他证据足以证明行为 人应当知道的。

  走私、贩卖、运输、制造毒品罪 是选择性罪名,对同一宗毒品实施了 两种以上犯罪行为,并有相应确凿证 据的,应当按照所实施的犯罪行为的 性质并列适用罪名,毒品数量不重复 计算。对同一宗毒品可能实施了两种 以上犯罪行为,但相应证据只能认定 其中一种或者几种行为,认定其他行 为的证据不够确实充分的,只按照依 法能够认定的行为的性质适用罪名p 对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪


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