【 条文主旨 】

　　本条是关于未成年人的监护人的规定。

　　【 条文理解 】

　　本条源自《民法通则》第16条 “ 未成年人的父母是未成年人的 监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员 中有监护能力的人担任监护人：( 一 )祖父母、外祖父母;(二)兄、 姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人 的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会 同意的 ” 的规定。在2016年1月的《民法总则(草案)》征求意见稿 中，将《民法通则》中的 “ 兄、姐 ” 修改为 “ 成年兄、姐 ” 、删除了 “ 经未成年人的父、母所在单位 ” 、增加了 “ 民政部门同意 ” 。在2016 年5月的《民法总则(草案)》征求意见稿中，增加了 “ 父母对未成 年子女负有照管和保护的义务 ”“ 未成年人的父母可以通过遗嘱指定 未成年人的监护人;其父、母指定的监护人不 一 致的，以后死亡 一 方 指定的为准 ” 。2016年12月的《民法总则》草案三审稿中，删除了2016年5月《民法总则(草案)》征求意见稿中增加的内容以及 “ 成 年 ” 二字，并增加了 “ 按顺序 ” “ 有关组织 ” 二词。《民法总则》第27 条在全国人民代表大会通过时仅将 “ 有关组织 ” 中的 “ 有关 ” 二字删 除，并无其他修改。由此，确立了我国未成年人法定监护制度体系。 《民法典》保留了此条款。

　　一 、关于父母是未成年子女的监护人

　　我国现行立法采用广义监护概念，将亲权内容，也就是父母对未 成年子女人身财产管教保护的权利义务 一 并纳入监护制度。亲权是大 陆法系民法中的传统概念，其作为基于身份关系的父母对未成年子女 的专属权利义务，具有当然性、法定性和优先性，以保护管教未成年 子女、促进子女健康成长为目的，父母不得抛弃也不得滥用。《民法 典》第26条第1款规定 “ 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护 的义务 ” ，即体现了将亲权精神内核融入到监护制度的立法取向。本 条在第1款首先规定 “ 父母是未成年子女的监护人 ” ，在明确父母为 子女法定监护人的同时，突出了父母优先于其他具有监护资格主体的 首要和当然责任人的地位。把父母作为监护人的情形独立出来，也充 分体现了其重要性和特殊性，隐含了 “ 大监护 ” 体系下亲权制度的部 分内容。在未成年人合法权益保护问题上，对未成年子女监护权与对 未成年人亲权在内容和行使方式上并无实质区别。首先，父母对子女 的监护以亲子关系为基础，无须批准，自然取得。当同时存在祖父母 等其他有监护能力的人时，父母也是未成年子女的当然监护人，优先 于其他有监护能力的人。其次，父母对未成年子女的权利是国际人权 公约、各国宪法和相关法律规定的基本权利，也是父母必须履行的义 务，不得任意放弃。只有父母丧失监护能力时，其对未成年子女的监 护关系才终止。再次，由于通常情况下父母对未成年子女的利益更为 关心，因此，在目前各国均加大对监护制度的干预和监督的情况下， 对父母监护的介入更要注意保持谦抑的态度。在条件允许的情况下， 应当尽可能地让被监护人在家庭中与父母共同生活。未经法定程序，人民法院不得撤销父母的监护人资格。即便父母的监护人资格被依法 撤销，除对被监护人实施故意犯罪外，确有悔改表现的，还可视情况 恢复。

　　二、有监护资格主体的监护排序

　　未成年人监护制度体系应以未成年人权益保护为基本目标，以儿 童最大利益原则为基本原则。在强化父母在未成年人监护体系中首要 责任的基础上，要进 - 步形成家庭、社会、国家三位 一 体，有中国特 色的未成年人监护制度体系。本条体现了我国传统家庭观念和伦理道 德，父母子女关系为家庭关系的核心，祖父母、外祖父母与孙子女、 外孙子女，兄姐与弟妹之间的关系，也属于紧密家庭关系范畴。本条 从最有利于未成年人权利出发，着眼于监护制度保护被监护人权益、 弥补其行为能力不足、维护社会正常秩序等功能的发挥，明确规定了 在父母不具备民事主体资格或者丧失监护能力情况下，其他主体担任 未成年人监护人的范围和顺序。 关于未成年人父母死亡或者没有监护能力问题。未成年人父母死 亡包括自然死亡和宣告死亡两种，其后果均是丧失民事主体资格，不 再享有民事权利能力和行为能力，也就无法担任监护人。未成年人父 母没有监护能力，也是无法担任监护人的法定条件。监护人监护能力 的认定，根据《民法通则意见》第11条的规定，应当根据监护人的 身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因 素确定。 关于未成年人法定监护人的范围和顺序。根据《民法通则意见》 第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知， 本条规定的法定监护人主要是被监护人的近亲属，其顺序主要根据法 定监护人与被监护人的亲疏关系、履行监护职责的便利程度以及我国 的社会生活习惯来确定。 关于法定监护人范围的扩大。《民法典》延续《民法总则》有关规定，将《民法通则》第16条规定的 “ 关系密切的其他亲属、朋友 ” 修改为 “ 其他愿意担任监护人的个人或组织 ” 。 一 方面对作为法定监 护人的个人，不再要求是关系密切的亲属朋友，而是以 “ 是否愿意担 任监护人 ” 这 一 个人意愿为衡量标准。另 一 方面将法定监护人从个人 放宽到组织，虽然 “ 组织 ” 的具体所指并不明确，但从本条最终将起 草过程中的 “ 有关组织 ” 修改为 “ 组织 ” ，可以看出立法的开放态度。 社会组织担任监护人可以为家庭监护提供有益补充，也可以减轻国家 监护的压力，符合我国经济社会发展和人民生活的需要，符合现代监 护制度的发展趋势。 关于法定监护人顺序的确定。扩大未成年人法定监护人范围，可 以更好地解决可能出现的监护 “ 空位 ” 问题，但也可能出现多个有 监护能力的人互相推卸责任或争抢未成年人法定监护人的情形。相较 《民法通则》及《民法通则意见》仅确定了指定监护的顺序，《民法总 则》则首次明确了法定监护的顺序。据此，只有不存在前 一 顺序监护 人或者前 一 顺序监护人没有监护能力时，后 一 顺序监护人才有资格成 为实际的法定监护人。 关于在审查主体中删除未成年人父母所在单位和增加民政部门。 随着我国经济社会的高速发展，职工和就业单位之间的黏合度日益减 弱，就业单位普遍缺乏担任本单位职工未成年子女法定监护人资格的 能力和意愿，更不宜作为指定监护人的主体处理监护人争议，以及直 接担任监护人。为适应社会发展现状，本条延续《民法总则》的有关 规定，删除了《民法通则》关于可经未成年人父母所在单位同意后确 定近亲属之外法定监护人的规定，同时，增加了关于民政部门作为审 查主体，既符合民政部门的工作职责，又体现了对我国监护制度的健 全完善。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　一 、 关于法定监护义务的履行

　　法定监护即直接按照法律规定的范围和顺序而设立的监护。在法 定监护中，如果没有法律规定的不能担任监护人的限制性条件，就必 须担任监护人，不得拒绝，也不得通过协议免除。父母有监护能力的 情况下，不得与其他人签订监护协议由他人担任监护人而推卸自身责 任。父母离婚时，只能就抚养费的数额等进行约定，不得免除父母任 何 一 方对未成年子女的抚养义务。只有在父母死亡或失去监护能力的 情况下，其他法定监护人才可以根据《民法典》第30条进行协商， 合意确定未成年人的监护人。即便在父母丧失监护能力时，其对协议 确定监护人也可以提出自己的意见。

　　二、 关于监护能力的认定

　　本条中规定的未成年人的父母以及其他法定监护人，都首先要具 有完全民事行为能力。作为监护人的兄、姐，也应当是具有完全民 事行为能力的成年人。同时，对于监护人监护能力的认定，均可依照 《民法通则意见》第11条的规定，即根据监护人的身体健康状况、经 济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。《民法总 则释义》中对 “ 监护能力 ” ①做了以下论述：经研究认为，具有监护能 力首先要具有完全民事行为能力，至于如何判断是否具有监护能力的 其他条件，在实践中情况较为复杂，需要综合考虑多种因素，法律可 不 一一 作出界定，需在实践中根据具体情况进行判断。实践中，没有 监护能力多为以下三种情况： 一 是不具有完全民事行为能力;二是被 剥夺人身自由;三是下落不明。具体到 “ 父母没有监护能力 ” ， 一 般 表现为：不具备履行监护职责的身体健康要求或相应经济条件，父母与未成年子女两地分离，生活联系较少，无法履行监护职责等。具体 到 “ 其他个人没有监护能力 ” ， 一 般表现为：年龄较大、身体健康状 况不佳、与未成年人相隔较远、自身工作生活负担繁重，无暇承担监 护责任、或已负担较重监护任务，无法承担新的监护任务等。具体到 “ 组织没有监护能力 ” ， 一 般表现为：信誉不佳、没有相应人员和财 产、无法对未成年人实施生活照护和人身财产保护、无法提供相应学 习条件、无法代理被监护人实施法律行为、无法对被监护人的侵权行 为承担责任等。对于 “ 其他愿意担任监护人的个人或者组织 ” 是否真 正具备监护能力，能否真正维护未成年人合法权益，需经未成年人住 所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门结合未成年人的具体情 况审查确定。

　　① 李适时主编：《民法总则释义》，法律出版社2017年版。