【 条文主旨 】

　　本条是关于财产代管人职责的规定。

　　【 条文理解 】

　　本条来自《民法通则》第21条第2款的规定： “ 失踪人所欠税 款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 ” 此 次《民法典》编纂保留了这 一 规定，没有作出修改。宣告失踪制度的 主要目的在于为失踪人设立财产代管人，代替失踪人行使民事权利、 承担民事义务来保护失踪人及其利害关系人的合法利益。 一 方面，维 护失踪人的合法利益，使其不因财产无人管理而遭受他人损害;另 一 方面，维护与失踪人有利害关系的当事人的合法利益，使其不因失踪 人失踪这 一 事实而利益受损。

　　一 、关于失踪人财产代管人的性质和代管原则

　　代管人既可以作为财产代管人，也可以作为指定代理人。首先, 代管人是财产保管人，他应当负有像对待自己事务 一 样的注意义务, 来保管失踪人的财产，因其故意或重大过失造成失踪人财产损害的, 应当负损害赔偿责任。其次，财产代管人不仅仅是保管人，他在法律 以及法院授权的范围内有权代理失踪人从事 一 定的民事法律行为，即 以失踪人的财产代其清偿债务，也有权代理其接受债权。由于此种代 理是因法院的指定而确定，故其在性质上是 一 种指定代理。由于绝大 多数失踪人的代管人代为管理财产是无偿的，所以，财产代管人仅因 自己的故意或重大过失造成失踪人的财产损害时，才应当承担赔偿责 任;对于 一 般的过失造成的损害，则不应当承担损害赔偿责任。 本条第1款规定了财产代管人的原则，即财产代管人要尽到善良 代管人的义务，妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。财产代管 人的义务与其他有偿的法律关系不同。财产代管人管理行为并非合同约 定，而是来自法律直接规定，代管财产的目的不是从中获利，而是无偿 地为失踪人管理财产。财产代管人应当尽到善良管理人的义务，做到像 管理自己的事务 一 样管理失踪人的财产。《民法通则意见》第30条第1 款中规定： “ 人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失 踪人财产的原则指定。 ” 我国台湾地区 “ 非讼事件法 ” (2005年修正)第 118条规定： “ 财产管理人应以善良管理人之注意，保存财产，并得为 有利于失踪人之利用或改良行为，但其利用或改良有变更财产性质之 虞者，非经法院许可，不得为之。 ” 上述规定都体现了这 一 原则。

　　二、关于财产代管人的代管义务和范围

　　失踪人财产代管是为保护失踪人财产设定的 一 种法律制度。代管 中的 “ 代 ” 即代理，是由代管人代理失踪人的财产管理，是法定代 理; “ 管 ” ，即代管人为实现失踪人的财产利益最大化而管理财产，包 括占有和处分，所得收益归失踪人所有。也有观点认为，目前法律并 未明确财产代管人的权限，仅规定失踪人所欠税款及其他费用由代管 人从失踪人的财产中支付。本条第2款规定了财产代管人应当履行失 踪人应当履行的义务，包括从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款、 债务和应付的其他费用。《民法通则意见》第31条中规定， “ 其他费 用 ” ，包括赡养费、扶养费、抚养费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。 本条第1款规定： “ 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维 护其财产权益。 ” 这里的 “ 妥善管理 ” 作何理解?我们认为，除保存 行为(包括对财产的保管、维护、收益等)及改良行为外，还可包括 必要的经营行为和处分行为。如可以釆取必要的措施对易于变质的失 踪人的财产变价处分，保存价金;将失踪人闲置的房屋对外出租，收 取租金等。如果 一 律禁止财产代管人对失踪人财产进行经营或处分， 非但可能造成失踪人财产不能增值，甚至可能导致失踪人财产发生贬 值。考虑到我国《民法通则》所确立的宣告失踪制度中的财产代管人 制度，较之日本与我国台湾地区的规定，其程序更为复杂，被宣告失 踪人的下落不明之状态更为稳定，故就我国失踪人之财产代管人的管 理权限而言，可以包含保存行为、改良行为和必要的经营行为、处分 行为。①除了清偿失踪人的债务，代管人还应代理失踪人追索其债权 或者接受债权。司法实践中， 一 般也支持失踪人财产代管人对代管财 产处分权利。例如，在原告为失踪人财产代管人，起诉被告银行要求 支取失踪人在该行存款 一 案中，法院判决认为，《民法通则》及其司 法解释关于对财产代管人的权利限制仅针对使用权和处分权权能，并 未约束转移占有实现收益等权能，代管人未履行代管职责可以行使占 有权和收益权;原告主张办理存款支取业务行为，并非针对失踪人财 产的使用和处分行为，原告作为财产代管人可凭人民法院判决书和财 产代管人证明及代管人有效身份证件向被告要求办理存款支取业务。②

　　① 肖峰：《失踪人财产代管人代管若干问题分析》，载最高人民法院民事审判第 一 庭编： 《民事审判指导与参考》2013年第4辑(总第56辑),人民法院出版社2014年版。

　　② 原告王某某与被告中国银行股份有限公司石狮支行储蓄存款合同纠纷案，福建省石 狮市人民法院(2015 狮民初字第683号。

　　三、失踪人财产代管人的责任承担问题

　　本条第3款规定了财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财 产损失的，应当承担赔偿责任。在失踪人财产代管过程中，既可能发生因代管人积极或消极行为使失踪人财产权益受损的状况，又可能出 现因代管人管理不周，出现失踪人财产造成他人损害的情况。此时, 判断财产代管人是否应为此承担责任，则应根据《民法典》合同编、 侵权责任编的相关规定加以判断。失踪人财产代管人在代管财产过程 中因故意或重大过失造成失踪人财产损失或他人损失时，应根据侵权 责任编的 一 般归责原则，由财产代管人自行承担责任。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　司法实践中，可能存在的争议是何为 “ 必要的经营行为和处分行 为 ” 。 一 种观点采客观主义，认为只有从客观结果上看，该经营行为 和处分行为确实让失踪人受益了才能认定为必要的经营行为和处分行 为;另 一 种观点则釆主观主义，认为只要财产代管人在实施经营失踪 人财产或处分失踪人财产时，主观上是为了失踪人利益即可认定为必 要的经营行为和处分行为。我们认为，上述两种观点都有失偏颇：首 先，财产代管人对失踪人财产进行经营或处分本质上多为商业交易行 为。既然是商业交易行为，自然可能出现意料不到的商业风险。而要 求财产代管人事先就能预测并规避这种风险不符合商业规律。其次， 财产代管人所代管的财产毕竟不是属于自己的财产，难免会在日常管 理中出现懈怠、过失，这种懈怠、过失与其财产代管人主观上是为失 踪人利益管理之间并不矛盾。故若仅以财产代管人主观上是为了失踪 人利益作为其过错免责充要条件，亦对失踪人财产的保值增值不利。 而且，财产代管人主观上是否为失踪人利益对财产进行管理或处分在 司法实务中也很难进行判断。我们认为，这里对是否具有必要性的判 断， 一 般应结合普通人日常生活经验：如果该经营或处分行为的实施 对增加失踪人财产价值或防止失踪人财产价值减少的可能性明显大于 不实施该行为，则该行为的实施就具有必要性。①

　　①肖峰：《失踪人财产代管人代管若干问题分析》，载最高人民法院民事审判第 一 庭编： 《民事审判指导与参考》2013年第4辑(总第56辑),人民法院出版社2014年版，第51页。