【 条文主旨 】
本条是关于捐助法人章程及组织机构的规定。
【 条文理解 】
本条第1款规定，设立捐助法人应当依法制定法人章程。对于捐 助法人而言，由于没有会员大会等权力机构，关于捐助法人的组织及 其管理方法，除了法律、行政法规的规定外，是由捐助人制定的捐助 章程规定的。捐助章程还要规定法人的目的及所捐的财产等必不可少 的内容。在捐助法人成立后，章程便成为独立的文件，约束捐助法人 及其决策机构、执行机构的成员等。由此可见，由于捐助法人没有权 力机构，相较于其他法人类型，章程的作用尤其重要，对于实现捐助 人的捐助目的不可或缺。关于捐助法人章程，《慈善法》和《基金会管 理条例》均作了较为详细的规定。《慈善法》第8条第2款规定： “ 慈 善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。 ” 第9 条规定了慈善组织应当符合的条件，其中第4项为 “ 有组织章程 ” 。第 11条详细规定了慈善组织章程的必备内容： “ 慈善组织的章程，应当符 合法律法规的规定，并载明下列事项：( 一 )名称和住所;(二)组织 形式;(三)宗旨和活动范围;(四)财产来源及构成;(五)决策、执 行机构的组成及职责;(六)内部监督机制;(七)财产管理使用制度;(八)项目管理制度;(九)终止情形及终止后的清算办法;(十)其他 重要事项。 ” 第12条第1款规定： “ 慈善组织应当根据法律法规以及章 程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职 责权限，开展慈善活动。 ” 《基金会管理条例》第5条规定： “ 基金会依 照章程从事公益活动，应当遵循公开、透明的原则。 ” 第8条规定了设 立基金会的必备条件，其中第3项为 “ 有规范的名称、章程、组织机构 以及与其开展活动相适应的专职工作人员 ” 。第9条规定了申请设立基 金会，申请人应当向登记管理机关提交的文件,其中第2项为 “ 章程草 案 ” 。第10条则专门就基金会章程应当载明的内容作了规范，该条第1 款规定： “ 基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自 然人、法人或者其他组织受益的内容。 ” 第2款规定： “ 基金会章程应当 载明下列事项：( 一 )名称及住所;(二)设立宗旨和公益活动的业务范 围;(三)原始基金数额;(四)理事会的组成、职权和议事规则，理事 的资格、产生程序和任期;(五)法定代表人的职责;(六)监事的职 责、资格、产生程序和任期;(七)财务会计报告的编制、审定制度; (八)财产的管理、使用制度;(九)基金会的终止条件、程序和终止 后财产的处理。 ” 为了尽可能尊重捐助人的意愿，维护法人章程的稳 定，该法第15条第2款规定： “ 基金会修改章程，应当征得其业务主 管单位的同意，并报登记管理机关核准。 ”
捐助法人没有成员，因此没有权力机构。为了维持捐助法人的 正常运行，有必要设立决策机构和执行机构。关于捐助法人的决策 机构、执行机构和法定代表人，《慈善法》有所涉及，《基金会管理 条例》作了较为详细的规定。如前所述，《慈善法》第11条详细规 定了慈善组织章程的必备内容，其中第5项为 “ 决策、执行机构的 组成及职责 ” 。该法第16条规定： “ 有下列情形之 一 的，不得担任 慈善组织的负责人：( 一 )无民事行为能力或者限制民事行为能力 的;(二)因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年 的;(三)在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组 织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。 ” 《基金会管理条例》第三章专章规定了基金 会的组织机构。关于决策机构，该条例明确决策机构的组织形式为理 事会。第21条规定： “ 理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规 定的职权。 ” “ 理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有2/3以 上理事出席方能召开;理事会决议须经出席理事过半数通过方为有 效。 ” “ 下列重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3以上通过方为 有效：( 一 )章程的修改;(二)、选举或者罢免理事长、副理事长、秘 书长;(三)章程规定的重大募捐、投资活动;(四)基金会的分立、 合并。 ” “ 理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。 ” 关于法定代表人，该条例明确规定理事长为法定代表人。条例第24条 规定： “ 担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居 民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人，每年在中 国内地居留时间不得少于3个月。 ” 关于执行机构，《基金会管理条例》 未作规定。实践中，往往在理事会之外另设秘书处，作为基金会的执 行机构。此外，关于宗教活动场所的决策机构，《宗教事务条例》第25条规 定： “ 宗教活动场所应当成立管理组织，实行民主管理。宗教活动场所管 理组织的成员，经民主协商推选，并报该场所的登记管理机关备案。 ”
为了健全捐助法人的内部治理结构，《民法典》就捐助法人的组 织机构作了更为周全的规定。本条第2款规定： “ 捐助法人应当设理 事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按 照法人章程的规定担任法定代表人。 ” 本条第2款中出现的 “ 理事会 ” 和 “ 民主管理组织 ” ，皆为指引性规定，上述指引性规定之后的 “ 等 ” 字，表明了并非限制性规定。如此规定，旨在尊重私法自治。关于法 定代表人的人选范围，未限定为理事长等主要负责人。这是因为，法 定代表人由谁担任，应当交给捐助法人的设立人通过章程确定规则, 不宜 一 概限定为主要负责人，以体现对捐助法人意思自治的尊重。但 法定代表人的人选范围关系到交易安全和交往安全，因此也不能毫 无限制。依照本条第2款规定，法定代表人依章程确定，但须是捐助 法人的负责人。当然，如果法律认为有必要加以限制的，可以另行规 定。根据《民法典》第11条的规定： “ 其他法律对民事关系有特别规 定的，依照其规定 ” 。 捐助法人没有成员，. 因而立法应当设定规则以健全其内部监督机 制。《慈善法》第11条详细规定了慈善组织章程的必备内容，其中第 6项为 “ 内部监督机制 ” 。第72条第1款规定： “ 慈善组织应当向社会 公开组织章程和决策、执行、监督机构成员信息以及国务院民政部门 要求公开的其他信息。上述信息有重大变更的，慈善组织应当及时向 社会公开。 ” 《基金会管理条例》第22条规定： “ 基金会设监事。监事 任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼 任监事。 ” “ 监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监 督理事会遵守法律和章程的情况。 ” “ 监事列席理事会会议，有权向理 事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税 务、会计主管部门反映情况。 ” 第23条中规定： “ 基金会理事、监事 及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。 ” “ 监事和未在基 金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。 ” 与社会团体法人 不同，《民法典》明确规定捐助法人应当设立监事会等监督机构。
【审判实践中应注意的问题 】
除法律、行政法规另有规定外，捐助法人的理事会、民主管理组 织等决策机构成员为清算义务人。本条第2款中规定： “ 捐助法人应 当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。 ” 《民法典》 第70条第2款规定： “ 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的 成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 ” 因 此，捐助法人的理事会、民主管理组织等决策机构成员为清算义务 人。需要注意的是，捐助法人的理事会是作为决策机构存在的，在理 事会之外，另设秘书处等执行机构。捐助法人的秘书处等执行机构成 员不是清算义务人