【 条文主旨 】

　　本条是关于非法人组织设立原则的规定。

　　【 条文理解 】

　　非法人组织的设立，必须经过登记， 一 些特殊的非法人组织的设 立还需要经过有关机关批准。合法性是非法人组织不可或缺的特征, 而满足非法人组织合法性的关键要件则是依法成立。从程序来看，设 立非法人组织必须履行法定的核准登记手续或满足其他的合法要件， 如企业须经工商行政管理部门的登记并取得营业执照，社会团体则须 经民政部门核准登记并取得社会团体登记证等。从实体来看，非法人 组织必须是法律允许成立的组织，其成立宗旨不得与法律、法规以及 社会公共道德相抵触，事实上这已经排斥了非法组织的存在。这种实 体上的合法性，是非法人组织的组织人格得到法律肯定必须首先满足 的基本要件。

　　从各国关于非法人组织设立原则的历史发展来看，非法人组织最 为典型的设立原则包括许可主义、登记主义或自由主义。其中大陆法 系国家或地区原来大多奉行许可主义，英美法系国家或地区 一 般选择 登记主义，只有极少数国家或地区实行自由主义。但自20世纪中叶 以来，以登记主义为 一 般性要求，且对未登记之非法人组织持宽容态 度，几乎成为两大法系主要国家或地区的共同选择。在我国，非法人组织的设立通常按照有无营利性，实行两种完全 不同的制度。其中，对于非营利性非法人组织特别是民间社团组织， 我国现有法律、行政法规、部门规章 一 般选择的是设立许可与强制登 记制度，对未经登记成立的非营利性非法人组织持明确的禁止与否认 态度。对于营利性非法人组织的设立，我国立法原则也经历了从普遍 许可主义到 一 般许可、例外登记主义，再从 一 般登记、例外许可主义 到普遍登记主义的转变。自2014年我国实行商事登记制度改革以来， 所有的法人和非法人组织的设立均奉行登记主义原则。未经登记而营 业或擅自以企业名义经营的，则属非法经营的范畴，应当予以禁止或 取缔。 我国曾关于非法人组织设立或成立过程中的许可主义，不仅与我 国《宪法》第35条所规定的结社自由的原则与精神不相符，也为私 法自治原则所不容，其结果只能是压制民间创新，抑损社会活力。就 其合理性与可行性而言，许可主义的要旨在于赋予特定主管机关对非 法人组织的设立是否符合公益进行无害性审査的职责，而由于主管机 关的人员有限和信息不对称，其实际上无法完全确保审査成效，结果 往往是走走过场。在我国商事登记制度已全面摒弃许可主义，而推行 普遍登记主义的当下，非营利性非法人组织的设立若依然奉行许可主 义，很显然已经不合时宜。与此同时，从组织的可识别性、内部信息 的充分公示、社会交往和交易安全的维护、对善意第三人信赖利益的 保护等方面考虑，非法人组织的登记或备案无疑可起到 一 定的积极 作用。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　区分非法人组织与未经登记的组织、非法组织、非法社团。 事实上，非法人组织所表征的只是该组织不具有独立法人资格和 地位;未经登记的组织是指该组织的设立或成立没有经过法定的或必 要的注册登记程序，并非指其所从事的事业或实施的行为违反法律规 定;而非法组织则系指所从事的目的事业或所实施的具体行为违反法 律、行政法规，危害国家政权、社会秩序或公共利益的组织，此类组 织既包括在形式上已经过登记但实质上从事违法活动的组织，也包括 法律规定必须履行许可、登记程序但未经许可、登记的组织。 关于未经登记的组织，其实质只是该组织未经注册、登记和公 示，于相对第三人而言，所欠缺的只是该组织的可识别性和信息的对 称性。在此情形下，此类组织自然不应被视为 一 个完全独立的法人组 织，其法律地位就相当于无法人资格的组织，其所缔结的法律关系则 可比照非法人组织所实施的民事行为处理。质言之，未经登记而事实 上已正式成立并开展经常性活动的组织在法律上就可推定为非法人 组织。 关于非法组织，最早提及的规范性文件为1981年2月20日《中 共中央、国务院关于处理非法刊物非法组织和有关问题的指示》。其 中把非法组织限定在行为或活动 “ 违反宪法和法律 ” 之类组织的范围 之内，但1997年5月14 0《民政部关于査处非法社团组织的通知》 第2条则把非法组织定义为 “ 未经核准登记，擅自以社会团体或社会 团体分支组织名义在所辖区域内进行活动 ” 的社团组织。至此，未经 登记的社团均以非法社团对待。在2000年4月10日《民政部取缔非 飞 法民间组织暂行办法》和2003年1月6日《国务院无照经营査处取 缔办法》(已失效)颁布后，凡未经登记的民间组织、经营组织皆以非 法组织对待，均属査处、取缔的对象。