【 条文主旨 】

　　本条是关于民事主体按照自己的意愿行使民事权利的规定。

　　【 条文理解 】

　　民法以权利为其中心观念。罗马法上即有行使权利致他人遭受损 害非为不法的原则。经17、18世纪个人主义、自由主义思潮的激荡, 使得个人权利成为人格的构成要素。1789年的《人权宣言》称个人 权利为 “ 天赋人权 ” ，此种权利虽立法者亦不得剥夺，国家的存在理 由，唯在保护个人权利，法律的终极目的，亦在于此。此种思想在19 世纪风靡 一 时。个人权利，非有法律上原因，不得侵夺，其权利的行 使，唯依个人自由意志。① 意思自治原则即建立在19世纪个人自由主义之上，对于排除当 时封建身份关系及各种封建法律对个人的束缚、废除法人尤其是公司 特许主义、保障私有财产安全、实践营业自由、维护个人自由与尊 严、促进社会经济发展和文化进步，具有极其重要的意义。民事主体 按照自己的意愿行使民事权利，是民法上意思自治原则在民事权利行 使中的具体表现。

　　①梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由 • 总则编》，法律出版社2013年版，第 22页。

　　— 、民事权利行使的自由

　　意思自治的出发点为个人自由，其所强调者，系意思自主，即法 律赋予最大可能的自由，任由当事人自行创造规律彼此权利义务关系 的规范。①意思自治原则赋予民事主体以自由，此种自由在民事权利 的行使中具有多种表现。

　　1. 从不同类型的权利来看，物权法上的 “ 所有权自由 ” ，即所有 权人在法律允许的范围内可以自由地占有、使用、收益和处分其所有 物。合同法上的 “ 合同自由 ” ，即当事人可以自己决定是否订立合同、 与谁订立合同、采取什么形式订立合同并决定合同的内容;婚姻法上 的 “ 结婚自由 ” 和 “ 离婚自由 ” ，即达到结婚年龄的人完全按照自己 的意思决定婚姻关系。继承法上的 “ 遗嘱自由 ” ，即个人可以在生前 订立遗嘱，自由地决定其身后遗产的处分。商事法上的 “ 营业自由 ” ， 即具有行为能力的商事主体可以按照自己的意思从事商事活动。

　　2. 从不同性质的权利来看，如支配权的行使，通常以事实上支 配其权利客体而为之。请求权的行使，依对于相对人请求给付即依履 行之请求为之。形成权的行使，依权利人 一 方的行为为之。抗辩权的 行使，系对于他人拒绝其请求权的行使，得以书面、口头或者于裁判 上、裁判外而为之。权利人既可以实施某种事实行为来实现权利，也 可以实施某种法律行为来实现权利;可以由自己行使权利，也可以依 法由他人代理行使权利，或者将权利的内容移转给他人享有并行使。

　　二、民事权利行使自由的限制

　　民事主体可以自由地依照其意志行使权利，但并不意味着其行使 权利不受任何限制，关于对民事权利行使自由的限制的认识，存在着 两种不同的观点：

　　1. 外部说 ，或者客观说。此种观点认为，权利本身具有不可侵 性，权利的行使完全属于权利人的自由，但是权利的行使必须受到公 法和民法上的限制，这些限制首先来自外部法律的规定，通常是根据 实体法来确定其界限。任何权利的行使即使在法律未作具体限制的情 况下，也要受到 一 些基本法律原则，如诚信原则、公序良俗原则等的 限制。

　　① 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第246页。

　　2. 内部说 ，或者是主观说。此种观点认为，对权利行使的限制 来自权利本身，因为权利本身即包含着界限。对权利的可行使性的限 制，实际上是对权利本身的限制。这种对权利的内在限制是不可逾越 的。①根据《民法典》的规定，我们认为，民事主体行使民事权利自 由的限制，或者说行使权利的边界，主要表现在以下几个方面：

　　1. 民事权利的行使不得违反法律、行政法规的强制性规定。作 为私权的民事权利，遵从 “ 法无禁止即自由 ” 的原则。民事权利在范 围上，不仅包括现行法律明文规定的权利，还包括人的尊严、自由等 所蕴涵的不为法律明文禁止的权利。所谓依法行使，即权利主体的行 为不得违反法律、行政法规的强制性规定，受到实证法否定的权利行 使行为不能依权利人意思发生法律效果。其具体意旨在于限制私法自 治，即法律、行政法规上的禁止性规定不得为当事人任意处分。②需 要注意的是，并非所有违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行 为均为无效，只有违反了效力性强制性规定的民事法律行为才能够认 定为无效。

　　2. 民事权利的行使不得违反该民事权利本身所固有的性质。某些 法律行为的性质要求其行为的效力必须是确定的、随即的发生，如票 据行为、形成权的行使等，此类行为不允许附加生效条件;再如，某 些法律行为如果附加条件，就有可能损害社会公共利益或者社会道 德，如身份行为 —— 结婚、离婚、收养及收养的终止等，原则上不得 附加任何种类的条件。

　　① 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第448、449页。

　　② 杜景林、卢谟：《德国民法典 一 条文注释》，中国政法大学出版社2015年版，第 103 页。

　　3. 民事权利的行使不得违背公序良俗 。法律本身并不构成唯 一 的、在社会中有效的应然秩序，在其之外，还存在伦理、道德和风 俗。公共秩序是存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是法律外的 伦理秩序。法律制度赋予民事主体以宽泛的权限，依照自己的意思以 自己负责任的方式安排自己的生活关系，不仅要受到法律、行政法规 强制性规定的限制，还要受到实证化秩序的限制。如以人身为交易内 容或者所附条件的民事协议，违反道德而为的赠与等，均因违背公序 良俗而受到否定性法律评价。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　权利的行使必然产生权利的冲突，权利冲突的实质是利益冲突和 价值冲突，司法裁判对权利冲突难题的解决，应当根据权利位阶优先 顺序并适当考虑比例原则。比如，国家出于对国家利益、社会公共利 益的保护，需要对个人权利进行 一 定的限制。又比如人身权优于财产 权等，这些均属基于权利位阶的判断。但权利位阶秩序缺乏整体确定 性，个案的法益衡量还需诉诸比例原则，考虑适当性、必要性以及权 利如何在法律的可能范围内得到最佳化实现等问题，在司法能动主义 与司法克制主义之间维持适当的平衡。