【 条文主旨 】

　　本条是关于委托代理和法定代理的规定。

　　【 条文理解 】

　　根据代理产生原因不同，代理可以分为委托代理和法定代理。本 条明确规定了这 一 代理的基本分类，同时对于这两种类型的代理权形 式作了 一 般规定。对于本条的理解需要把握以下几点：

　　一、关于代理的基本分类

　　关于代理的基本分类形式，除了直接代理与间接代理之外，理论 和实践中普遍存在着依据代理产生原因不同而作的分类，但对此是按 照两分法分为法定代理和委托代理，还是按照三分法除了这两类外还 有指定代理，则存有较大争议。史尚宽先生认为依据代理权之发生原 因不同可以分为：(1 法定代理权发生的原因包括法律事实之发生 (如父母的亲权)、指定或选定监护人和遗产管理人;(2 意定代理权 发生的原因为本人的授权行为。①这 一 观点即贯彻了两分法的做法。 《民法通则》第64条则贯彻了三分法做法，该条规定： “ 代理包括委 托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使 代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人 民法院或者指定单位的指定行使代理权。 ”

　　① 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第519页。 在制定《民法总则》时， 有关建议稿，比如中国法学会建议稿、中国社科院建议稿、王利明教 授、杨立新教授等学者建议稿也都主张按照三分法规定委托代理、法 定代理而指定代理。①但《民法总则》釆取了委托代理与法定代理的两 分法的基本分类形式，删掉了《民法通则》中的指定代理。此次《民 法典》编纂沿用了这 一 做法。 一 般认为，指定代理是基于人民法院的指定或者有关机关的指定 行为而产生的代理。在指定代理中，代理人和代理权限都是由人民法 院或者有关机关确定的。其他指定机关主要是指依法对被代理人合法 权益负有保护义务的组织，人民法院或有关机关为有关的被代理人指 定代理人，是为了保护这些被代理人的利益，比如未成年人所在地的 居民委员会、村民委员会、民政部门等。我国法律之所以将指定代理 删除，其主要考虑在于与委托代理和法定代理相比，指定代理的发生 面较为狭窄，适用的范围与委托代理和法定代理明显不能比。尤为重 要的是，人民法院或者其他有关机关在特定情形下指定代理在本质上 也必须是依据法律规定而进行的指定，法律规定可以指定的情形才可 以指定;与委托代理相比，指定代理也应属于法定代理的范畴，在逻 辑层次上，不能与委托代理、法定代理处于同 一 位阶，而应是法定代 理下面的 一 种类型。在法律适用指定代理除了依据有关法律关于 指定代理的规定之外，还可以适用法定代理的 一 般规定。

　　①(1 中国法学会建议稿第152条【代理权的产生】：代理权可以基于被代理人的意 思、法律的规定以及人民法院或者其他有权机关依法指定产生。(2)中国社科院建议稿第]60 条[不同种类代理的法律适用】：代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节 关于直接代理的规定。代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益但不以被代理人的名义实 施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的，适 用本章第三节关于间接代理的规定。(3)王利明教授建议稿第202条【代理的种类】：代理包 括意定代理、法定代理和指定代理。意定代理人基于本人的意思而产生，并依法按照本人的意 思行使代理权;法定代理人依据法律的规定而直接确定，并依照法律规定的权限行使代理权; 指定代理人由人民法院或者依法有权指定的单位指定并按照法律规定的权限行使代理权。(4 杨立新教授建议稿第154条【代理的种类】：基于本人的授权而产生代理权的代理，为委托代 理，代理人应按照被代理人的意思行使代理权。授予代理权的意思表示，既可以向代理人作 出，也可以向相对人作出。基于法律的直接规定而产生代理权的代理，为法定代理，代理人按 照法律的规定行使代理权。基于人民法院或依法有权指定的单位的指定而产生代理权的代理， 为指定代理，代理人直接按照法律规定的权限行使代理权。 二、委托代理及其法律适用

　　委托代理，又被称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发 生的代理。①其作用在于扩张自治。②委托代理是体现代理制度功能 价值最核心、最重要的代理类型。从发生原因上看，委托代理因本人 之代理权授与行为而发生。授权行为，谓之代理权授与行为或授与行 为。授权方式，并无限制，书面或口头，明示或默示，均无不可。③ 这 一 授权行为与委托合同本身具有密切联系。从某种意义上讲，委托 合同和授权委托行为都是产生委托代理的根据。准确地讲，委托合同 是产生委托代理权的基础关系，而委托授权行为是被代理人将代理权 授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。关于授权行为的性 质，学界存在不同认识，有意见认为这就是委任合同，另有意见认为 这是 一 种单方法律行为，以后者为通说。也就是说，委托合同的成立 和生效并不当然就产生代理权，比如行纪。只有在委托人作出授予代 理权的单方行为之后，代理权才发生。 正因为如此，在委托代理中 一 直存在 一 个理论上的问题，即是否 承认代理行为无因性的问题，这在《民法总则》起草过程中也是 一 个 争论问题。对此，有三种不同意见，第 一 是授权行为无因说，认为授 权行为与基础关系各自独立，基础关系无效或者被撤销，不影响授权 行为的效力。第二是授权行为有因说，认为授权行为为有因行为，授 权行为的效力取决于基础关系，基础关系无效或者被撤销，授权行为 亦因而无效，代理权亦应消灭。第三是授权行为相对无因说，认为授 权行为原则上独立于基础关系，但授权人可以特别的意思表示，授权 行为实质从属于基础关系;或者认为授权行为原则上从属于基础关 系，但是授权人可以特别的意思表示使之独立。授权行为无因性争论 的焦点在于，代理权的基础行为与授权行为效力的关系问题，表现 是，作为授权行为的原因的基础法律关系如果不成立、无效或者被撤 销，授权行为的效力是否受到影响。

　　①参见杨立新：《民法总则》，人民法院出版社2009版，第419页。

　　②参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第441页。

　　③ 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第519页。 主张无因性的理论坚持认为授权 行为不受影响，主张有因性的理论则坚持认为授权行为受其影响;而 主张相对无因性的理论坚持实事求是原则，区别具体情况认定。例 如，雇用未成年学生代理出售教科书，授予代理权，虽然未经其法定 代理人同意，但其授予的代理权为有效。但是当事人的意思不明时， 则以认为代理权的授予应与其基础法律关系同其命运。①但由于无因 性理论本身过于抽象的争议和我国民众对授权行为无因性不易接受等 问题，《民法总则》并没有规定授权行为的无因性原则。但以学界通 说，代理权的产生基于委托授权行为，授予代理权由本人以单方意思 表示作出，其效力不受代理人与本人之间基础法律关系(主要是委托 代理合同，但不限于此，比如还有合伙等)无效或被撤销的影响。同 样，在产生了代理权之后，代理权也具有相对独立性，即使委托授权 行为无效，也并不 一 定影响代理行为的效力，对此应当适用无权代理 或者表见代理的法律规则。《民法典》总则编对此意见予以保留。

　　① 参见杨立新：《民法总则》，人民法院出版社2009年版，第419、420页。

　　三、法定代理及其法律适用

　　法定代理，是指基于法律的规定直接产生的代理。在法定代理中， 代理权的授予是基于法律的直接规定，并不存在授权行为，既不存在 双方的合意也不存在单方法律行为。法定代理主要适用于被代理人为 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人(包括未成年人和精神病 人)的情况。法定代理的作用在于补充私法自治。自然人有权利能力， 得为权利义务的主体。但为保护意思能力不足之人，民法设有行为能 力制度，为使未成年人及禁治产人亦得参与社会活动，法律特设法定 代理，由法定代理人代为意思表示，并代受意思表示，直接对本人发生效力，俾收权利能力的实效。① 有意见认为，法定代理可以分为实体法上的法定代理和程序法上 的法定代理。实体法上的法定代理，是对无民事行为能力人或者限制 民事行为能力人实施民事法律行为的代理，如监护人对被监护人实施 法律行为的代理。程序法上的法定代理则是在诉讼中对于无民事行为 能力人或者限制民事行为能力人实施的诉讼行为，由其监护人作为法 定代理人参加诉讼的代理行为。我们认为，虽然这两种类型的法定代 理存在密切联系，诉讼行为能力与民事行为能力也是密不可分。但从 《民法典》总则编关于代理规定的体系顺序以及代理范围的规定上看， 民法上的法定代理应该限于狭义范畴，即为弥补有关民事主体人行为 能力的不足，以便其实施民事法律行为。程序法上的法定代理则是为 弥补当事人诉讼行为能力的不足，在法律适用上直接适用相关诉讼法 律规定及司法解释即可。

　　① 参见王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第442页

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　对于本条的适用，在审判实践中要注意以下两点：

　　一 、关于法定代理与监护的区别问题

　　对于法定代理的适用范围，由于《民法典》明确将代理的适用范 围限定为民事法律行为，这对于法定代理也当然要予以适用。在此要 注意此法定代理与监护的关系， 一 般而言监护作为保护无民事行为能 力人或者限制民事行为能力人权益的重要制度，二者存在密切联系， 比如在主体方面相同、权利内容方面存在交叉。但二者在适用范围及 法律后果方面存在本质不同，法定代理适用于民事法律行为的范畴, 对侵权行为不能适用;但在监护关系中，被监护人实施的侵权行为， 监护人在特定情形下要承担侵权责任，这并非法定代理人责任，也非被代理人责任，而是监护人自己应当承担的独立责任。① 二、关于法定代理与诉讼代理的衔接问题 本法侵权责任编中的第1188条规定了监护人的侵权责任。若在 诉讼中，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人(在身 份上也是法定代理人)在程序法上既是法定代理人，在实体法上又是 侵权责任的替代责任人。对于这类情形如何列当事人，存在争议。不少 法院采取列该监护人为法定代理人，但在实体法上确认其承担侵权责任 的做法。这种做法违反代理行为的后果归属于被代理人的规则，受到诟 病。针对这 一 问题，《民事诉讼法司法解释》第67条明确规定： “ 无民 事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能 力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。 ” 由此明确了监 护人的实体责任，至于其法定代理人的身份，则可以在无民事行为 能力人、限制民事行为能力人的当事人后面单列该监护人为法定代 理人。

　　①《民法典》侵权责任编中的第1188条规定： “ 无民事行为能力人、限制民事行为能力 人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费 用;不足部分，由监护人赔偿。 ”