【 条文主旨 】

　　本条是关于代理违法事项责任承担的规定

　　【 条文理解 】

　　关于违法代理的责任承担问题，《民法通则》已作出规定，《民法 总则》基本延续了原有法律规则，《民法典》也沿用了相关规定。对 于本条的理解需要把握以下几点：

　　一、违法代理概述

　　代理的事项应当合法，或者说代理行为应当合法，为各国法律所 普遍承认。代理事项即代理实施的民事法律行为的标的应当是合法 的，不能违反法律的强制性规定和公共秩序、善良风俗。违法代理就 要承担相应的法律责任。 关于代理违法事项的责任问题，《民法通则》第67条规定： “ 代 理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人 知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连 带责任。 ” 《民法总则》对该条确定的基本法律规则并未作改变，仍然 采用了违法事项代理行为由被代理人和代理人承担连带责任的做法， 所作主要修改是增加了 “ 代理人或者被代理人应当知道 ” 的情形，其 他只是作了文字修改，将原有的 “ 进行代理活动 ” 修改为 “ 实施代理 行为 ” ，以在表述上更加严谨。本条沿用了这 一 规定。

　　二、违法代理责任承担的法律适用规则

　　关于本条规定的违法代理的法律适用规则，主要有两种情形：其 一 是代理人知道或者应当知道委托事项本身违法仍然实施代理行为 的;其二是被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反 对表示的。简言之，从违法行为的表现上看，包括委托事项本身违 法、被委托事项本身不违法但代理行为违法两种情况。对于代理行为 违法，被代理人未作反对表示的情形，对此的理解通常是 一 种默许, 即不作为，也可以包括以其行为配合代理人实施该违法代理行为的情 形。按照举轻以明重的法理，如果被代理人明确表示同意代理人实施 违法代理行为的，当然也要适用本条所规定的法律后果，即二者之间 承担连带责任。在此需要注意的是，有损害方有救济，这是民事损害 赔偿的基本法理，因此在涉及代理人与被代理人之间承担连带责任 时，要以造成他人，通常是相对人实际损害为前提。但如果该相对人 也知道该代理行为或者代理事项违法仍然与代理人进行相应行为的, 则这时可能相对人与代理人之间的行为本身即是违法，则因该违法行 为导致的损害不应受到法律保护;即使在该相对人与代理人之间的行 为并非违法的情形下，也应当认定此相对人本身存在故意或者重大过 失，而应免除或者减轻代理人与被代理人之间的责任。 对于本条的适用还要注意的是，依据反对解释，对于被代理人委 托代理人进行违法行为，代理人不知道也不应当知道代理事项违法, 则这时委托事项违法的责任应由本人承担;同样，如果委托事项不违 法，但代理人的代理行为违法，但被代理人不知道或知道后表示反对 的，则应由代理人承担违法后果。实践中这里的代理行为违法而被代 理人不知道的情形可能会相对较多，而代理人不知道委托事项违法的 情形可能会比较少见，因为某 一 事项违法本身具有公知性，通常而言 当事人不能以不知道法律规定某 一 行为违法作为抗辩事由。这里可能涉及代理制度中的 一 个争议较大的问题，即代理人的行为能力要求问 题。依据本法第173条关于委托代理终止的事由的规定看，代理人丧 失民事行为能力导致代理权终止。据此，只要代理人并未丧失民事行 为能力，其 一 样享有代理权。故代理人仅是限制民事行为能力人，不 影响其享有或者行使代理权。各个国家和地区也都是明确承认限制民 事行为能力人可以行使代理权。比如《德国民法典》规定： “ 代理人 所为或者所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受 影响。 ” 《日本民法典》第102条规定： “ 代理人无须是行为能力人。 ” 我国台湾地区 “ 民法 ” 第104条也规定： “ 代理人所为或所受意思表 示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响。 ” 在承认限制民事行为能力人可以作为代理人的前提下，上述第 一 种情形即代理人不知道违法事项仍然代理的情形在客观上就是可能 的，基于认知能力所限，在客观上不能期待不具备完全民事行为能力 的人对所有违法事项都要知悉。进而言之，如果限制民事行为能力的 代理人知道代理事项违法仍然进行代理活动的情况下，在责任后果上 仍然应当是该代理人与被代理人承担连带责任。只是在该代理人的财 产不足以赔偿第三人损失的，则涉及本法侵权责任编中的第1188条 的适用问题，即 “ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人 损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻 其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成 他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用;不足部分，由监护人赔 偿。 ” 在责任形态上，在外部责任上可能会出现该代理人的监护人与 被代理人承担连带责任。但这 一 情形较为复杂且实务中并不多见，尤 其是监护人减责是适用于外部责任还是该监护人与被代理人之间的内 部责任则有很大争议，本条对此没有规定，这还有待审判实践中不断 探索和总结经验，以适时制定统 一 的法律适用规则。

　　关于违法事项或者违法代理行为的理解问题。对此，本编并没有 明确规定，学界和实务界也存在不同认识。我们倾向于认为，本着发 挥代理制度功能作用、鼓励交易与制裁打击违法行为的平衡考虑，这里 “ 违法 ” 应当理解为违反法律强制性规定的行为或者事项，这里的 法律可以作适当广义理解，包括行政法规，至于违反的是效力性强制 性规定还是管理性强制性规定则在所不问。 关于 “ 应当知道 ” 的法律后果的理解问题。本条明确规定了在代 理人应当知道违法事项或者被代理人应当知道代理行为违法的情形与 “ 知道 ” 的情形 一 样承担连带责任。对于 “ 知道 ” 的情形，通常认为在 代理事项违法或代理行为违法的情况下，本人或代理人仍然继续进行该 行为，就表明其主观上具有 一 定的意思联络，故而此时应当由二者承担 连带责任。对于 “ 应当知道 ” 而仍然为之的情形，这时二者之间并无意 思联络，之所以规定他们之间承担连带责任，旨在从严打击制裁违法代 理活动，而且这也并不违背连带责任承担的法理基础。关于连带责任的 承担，传统民法理论将此限定为要以双方有意思联络为要件，但现代侵 权法理论和实务都对此已有很大突破。本法侵权责任编中的第1168条 关于共同侵权的规定①即已不再 一 概要求共同侵权人须有意思联络，而 是包括三层含义：其 一 ，共同故意。数个行为人基于共同故意侵害他 人合法权益的，应当成立共同侵权行为。其二，共同过失。 “ 共同过 失 ” 主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造 成他人损害。其三，故意行为与过失行为相结合。② 至于本条规定责任构成要件，尤其是代理人或者被代理人 “ 知道 或者应当知道 ” 的举证证明责任分配问题，根据《民事诉讼法司法解 释》第90条、第91条的规定③，宜由主张承担责任的 一 方当事人承担。

　　① 该条规定： “ 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 ”

　　② 王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版 社2010年版，第46页。

　　③ 《民事诉讼法司法解释》第90条规定： “ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实 或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作 出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当 事人承担不利的后果。 ” 第91条规定： “ 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： ( 一 )主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二) 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利 受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 "