【 条文主旨 】

　　本条是关于职务代理的规定。

　　【 条文理解 】

　　职务代理是代理制度的重要内容，《民法通则》并没有关于职务 代理的规定，《民法总则》在总结理论研究成果和实务经验的基础上， 并借鉴域外立法经验，对职务代理及其法律后果作了规定。《民法典》 总则编对此予以沿用。对于本条的理解与适用，需要注意以下内容：

　　一、关于职务代理概述

　　关于职务代理，《民法通则》并未作出规定，而是从企业法人责 任承担的角度在其第43条规定： “ 企业法人对它的法定代表人和其他 工作人员的经营活动，承担民事责任。 ” 《民法通则意见》在此基础上 了作了进 一 步规定，其第58条规定： “ 企业法人的法定代表人和其他 工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企 业法人应当承担民事责任。 ” 《民法典》侵权责任编也是从用人单位责 任的角度，在第1191条规定： “ 用人单位的工作人员因执行工作任务 造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任 后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被 派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的 用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责 任。 ” 上述规定都是从民事责任承担的角度对于企业法人或者用人单 位在其工作人员执行工作任务造成他人损害时应承担的责任作出的规 定。此与职务代理行为有 一 定的关联，但严格地讲并非属于对职务代 理的明确规定。而且上述规定并未区分是代表行为还是代理行为。职 务代理本质上作为代理的 一 种，其作为补强被代理人意思自治的重要 方式，代理实施的是民事法律行为，而非侵权行为。只是在法律后果 上，无论是职务代理行为还是执行工作任务导致他人损害的法律后果 都是由该用人单位承担。《民法总则》第170条以《民法通则》第43 条规定为基础，在总结各方意见的基础上，有针对性地对职务代理作 出了规定。《民法典》总则编沿用了这 一 规定。 职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职 务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。 一 种意见认为，职 务代理属于委托代理的范畴。职务代理有不同于委托代理的某些特征 (比如职务代理的代理人是工作人员，受到劳动法律关系约束;甚至 法律地位不平等，具有 一 定从属性;职务代理具有 一 定的稳定性、持 续性)。但是职务代理具有委托代理的本质特点(被代理人单方授权, 代理人只能在授权范围内以被代理人名义对外进行民事活动)，故职 务代理是委托代理的 一 种。①另有意见认为，职务代理难以为 一 般的 意定代理所容纳。实践中法人对业务人员不另授权;法人或其他组织 的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无 须法人或其他组织的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承 担;如果将职务代理纳入委托代理，则职务代理以及 一 些商事代理 中，也应当按照委托代理的要求，依代理权的授予行为而发生代理 权。这种做法恐怕很难与我国市场经济的发展相适应。在我国法律体

　　① 参见马骏驹、余延满：《民法療论》，法律出版社2010年版，第224 - 227 系下，将意定代理的范围加以适当扩展，既符合逻辑上的圆满性，也 有利于结合实践中的需要，合理认识各种代理行为中代理权的来源。 意定代理权，本质上应当是指基于本人的意思而发生的代理权。此 种意思既可以体现于本人的授权行为，也可能体现于本人依据本人与 代理人之间的雇佣、委托等合同关系对代理人职位的任命。①本条在 综合上述意见的基础上，将职务代理作为委托代理项下的 一 项重要内 容，单独 一 条予以规定，既体现了职务代理的性质，又彰显了职务代 理本身的重要性。 职务代理行为与代表行为虽然从法律后果上都是由法人或者其他 组织来承担，但是二者有根本区别， “ 法人之董事或其他代表机关， 为法人为意思表示或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代 表机关为之，虽类似于代理，然代表人之行为，即为法人之行为，与 代理人之行为为他人之行为唯其效力归属于本人者不同，而且代表较 代理为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。 ” ②在现代市场经济条件 下，法定代表人的价值就在于全面表达公司意志，然而法定代表人并 非公司意志的唯 一 表达人。公司意志不但可以通过代表制度表达，亦 可以通过代理制度表达，即法人(或者其他组织)的员工基于其职务 而享有职务范围的代理权，其实施的相关行为法律效果归属其所在的 法人承受。现代社会经济早已告别了传统的手工作坊，由于经济主体 的规模巨大、交易频繁，不可能所有交易活动都由法定代表人代表法 人来实施。于是职务代理制度应运而生，法人的员工只要被委任工 作，除非另有规定，其自然享有相应的代理权，而无须法人再次单独 授权。因此，采购员可以代表公司采购、销售员可以代表公司销售、 信贷员可以代表公司贷款等。只要在职务范围内，公司员工即可以代 理公司行为，而无须再由法定代表人签字同意。③再比如建设工程项 目经理行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合 同、决定项目资金的投入和使用、物资采购、分包或转包工程、参与 竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为， 对外应当由所在的承包企业承担法律责任。

　　① 参见王利明：《中国〈民法典〉学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第 360、361 页。

　　② 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第475页。

　　③ 参见江必新、何东宁主编：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 - 公司 卷》，中国法制出版社2018年版，第66、67页。 二、关于本条规定的具体法律适用

　　对于本条的适用，需要注意以下几点：

　　( 一 )关于职务代理的构成要件

　　依据本条第1款的规定，职务代理的构成必须满足：

　　1. 代理人是法人或者非法人组织的工作人员，如果代理人不是 该法人或者非法人组织的工作人员，其按照被代理人的授权从事代理 行为，属于 一 般的委托代理，比如保险公司正式员工不属于保险代理 人，其展业行为系职务行为，视为保险人的行为，而保险代理人所从 事的保险代理活动就属于 一 般的委托代理范畴。

　　2. 代理人实施的必须是其职权范围内的事项，若非职权范围内的 事项，则要区分情形适用本条第2款的规定等。这 一 职权范围内的事 项，可以理解为该法人或者非法人组织对该工作人员(即代理人)的 一 揽子授权，无须在每次与第三人交易时都要提交有关书面授权书， 其职务、职权本身就是委托授权的证明。这也是职务代理与 一 般的委 托代理在交易便捷方面的很大不同。

　　3. 必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，这也 是代理的 一 般构成要件。若非以该法人或者非法人组织名义实施民事 法律行为，则会构成无权处分或者侵权行为，应该分别适用不同的法 律规则。 至于职务代理的法律后果，发生与 一 般委托代理相同的后果，即 其代理实施的民事法律行为对该法人或者非法人组织发生效力。在此 需要注意的是，本条规定的职务代理的被代理人仅是法人或者非法人 组织，在对它们进行界定时要适用《民法典》的有关规定。同时，本 条虽然没有包括个体工商户经营活动中的工作人员实施的行为是否属 于职务代理的问题，但按照职务代理制度的基本内涵，其本质在于依 据其职务或者职权而以被代理人名义实施民事法律行为,因此，本条 规定的职务代理及有关法律后果对于个体工商户作为被代理人的情形 可以类推适用。

　　(二)关于越权职务代理的法律后果

　　此前实务中对于越权代理行为多是类推适用表见代表制度。所谓 表见代表是指行为人没有代表权、超越代表权或者代表权终止后以被 代表人名义实施法律行为，相对人有理由相信行为人有代表权的，行 为人实施的法律效果归 “ 被代表人 ” 承受的法律制度。尽管我国民商 法体系只明文确认了越权代表情形下的表见代表制度，而尚未明文确 认其他两种表见代表情形，但是本法第172条系统规定了表见代理制 度，我们认为，对此可以类推适用表见代理制度。但随着实践的不断 丰富和研究的不断深入，目前学界和实务界对于越权职务代理的法律 后果基本上都形成了 一 致意见，即本着维护交易安全的要求，注重对 善意相对人利益的保护。本条第2款即按照这 一 思路确立了 “ 法人或 者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善 意相对人 ” 的规则。有意见认为本款的情形实际上就是表见代理的 一 种特殊形式，因此，要结合后面关于表见代理的规则来 一 并适用。这 一 观点有 一 定道理，本款规定确实与表见代理行为具有很大的相似 性，可能都属于超越代理权的范畴，但从法律后果上看，本条明确了 “ 职权限制不得对抗善意相对人 ” 的规则，也就是说只要交易相对人 对该职权限制不知情，即产生本条第1款规定的合法有效职务代理的 法律后果。从构成要件上并没有如同表见代理要求相对人举证证明其 有理由相信代理人有代理权这 一 要件。因此，在遇到本条第2款规定 情形的，可以直接适用本款规定，而无需结合本法第172条关于表见 代理的规定处理，故在解释上可以适用本法第171条关于无权代理的 规定。在此需要注意的是，在本款规定情形下，该代理人所实施的行 为如果超岀其职权范围，即是超出了被代理人的授权范围，因此，应 当属于无权代理的情形，同样在符合本法第172条规定的情形下，也可以构成表见代理。这时对相对人而言，应当构成了请求权竞合，可 以允许其选择适用不同条文规范维护其合法权益。 此外，如果该工作人员实施职务代理行为超越了该法人或者非法 人组织的经营范围时，这时就产生超范围经营行为的效力认定问题。 这 一 问题已非本条第2款所能涵盖，而应 一 并适用《合同法司法解释 ( 一 )》第10条的规定，即 “ 当事人超越经营范围订立合同，人民法 院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、 行政法规禁止经营规定的除外 ” 。