内容摘要 由于未成年人生理、心理等方面与成年人都有很大的不同，所以有关二者的刑事诉讼基本原则和具体制度也应当有较大的差异。然而，我国现行《刑事诉讼法》并没有凸现这一点。基于未成年人诉讼权利保障的重要性，《刑事诉讼法》再次修改时，应当设立专章规定未成年人刑事诉讼程序，同时应当从基本原则和具体制度两个方面，体现未成年人诉讼的个性和未成年人诉讼权利保障的重要性。
随着社会的进步和人权观念逐渐深入人心，被追诉人权利保障越来越受到社会的关注。未成年人由于生理、心理等方面与成年人都有很大的不同，在刑事诉讼中针对未成年人的诉讼行为也应当与成年人有所区别，在诉讼中更应该注重未成年人合法权益的保护。然而，我国现行《刑事诉讼法》对此体现得并不明显。纵观整个刑事诉讼法典，关于未成年被追诉人权利特别保障的条款只有三条。除了规定“法定代理人可以到场”、“不公开审判”和“指定辩护”之外，对于未成年人而言，一些重要的、应当享有的诉讼权利，现行《刑事诉讼法》均未涉及。基于未成年人诉讼权利保护的重要性和特殊性，笔者认为在《刑事诉讼法》再次修改时，应从形式和内容上完善相关立法。
一、形式上的完善——《刑事诉讼法》应专章设立未成年人诉讼程序
从立法形式上看，我国《刑事诉讼法》并没有专章规定未成年人刑事诉讼程序，有关未成年被追诉人诉讼权利的保障散见于不同章节。我们认为，这种立法形式不能彰显未成年人诉讼程序的特殊性，而应当对未成年人诉讼程序专章规定。这是因为，与一般的刑事诉讼程序相比较而言，未成年人刑事诉讼程序具有其自身的特殊性。这二者的区别不仅体现在基本原则上，也体现在具体制度和规则上。
首先，指导未成年人刑事诉讼的方针和原则与成年人不同。与成年人犯罪相比较而言，从整体上看，未成年人犯罪的动机相对简单，犯罪行为带有很大的盲目性和随意性，很多是基于意志薄弱或者是情感冲动造成的，主观恶性不深，再加之未成年人智力、身心发育尚未成熟，对外界事物的重新认识和对内心世界的自我评价具有较大的可塑性，因此，对违法、犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救是可能的。另外，未成年人犯罪是继毒品犯罪、环境污染之后的第三大世界公害。据有关数据统计，少年刑事作案人员(14至17周岁)占全部刑事作案人数比大体维持在10%左右，青年刑事作案人员(18至25周岁)占全部刑事作案人数比大体维持在40%左右。【1】在当前未成年人犯罪日趋上升的形势下，刑事诉讼不仅要在查清案件事实的基础上，解决未成年人的定罪量刑问题，而且还要调查未成年人的人格形成过程、犯罪的原因、回归社会的方法等，以便对违法犯罪的未成年人进行矫正，使其顺利回归社会。因此在诉讼中，对其进行教育、感化、挽救也是必要的。不难看出，对未成年人实行的“教育、感化、挽救”、“教育为主，惩罚为辅”的方针和原则，与对成年人惩罚与教育并重的刑事政策是不同的。
其次，未成年人刑事诉讼的具体制度或规则与成年人有所区别，体现在两个方面：第一，未成年人比一般成年人享有更多的诉讼权利。从社会责任的观点来说，未成年人犯罪作为一个社会病态现象，更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任。从某种意义上说，未成年人本身就是受害者。为了实现对未成年人的“补偿”和挽救，在刑事诉讼中，相对于成年人，国家应当更加凸现对未成年人关照和保护职责，未成年人在诉讼中也应当享有更多的诉讼权利。同时，对于成年人，未成年人社会经验不足、对法律了解更加欠缺，自身的保护意识和防御能力更加不强，因此，他在诉讼中弱势地位更加明显。这也决定了其在诉讼中更加需要关照和保护。这一点在许多国家刑事诉讼法中也得到了一定程度的体现，如基本上每个国家都规定了讯问时监护人或法定代理人到场制度、对未成年人实行法律援助制度等。第二，除了未成年被追诉人享有较多的权利外，未成年人刑事诉讼制度还具有自身的一些特点。在以成年人为追诉对象的刑事诉讼中，为了保证诉讼的公正进行，一般强调程序的对抗性、裁判者的消极、中立性。但是这些原则对于未成年人刑事诉讼并不一定适用。如在一般的刑事诉讼中，其诉讼客体是案件事实本身，而对于案件事实之外的事实，如被追诉人家庭环境、成长的经历、品性的形成以及走上犯罪的原因等等，并不是诉讼关注的对象。但是在未成年人刑事案件中，除了案件事实本身外，这些案件事实之外的因素，也是在诉讼程序中所要查明的对象。因为只有在全面调查的基础上，才能对被告人确定完整、正确的感化、挽救方案。又如，在一般的刑事诉讼中，为了保证案件审理的公正性，要求法官不能先入为主。但是在未成年人刑事诉讼中，如果法官事先不在一定程度上了解案件，就无法做到“寓教于审”。另外，一般的刑事审判程序具有较强的对抗性，但是在未成年人刑事案件中，为了消除未成年人的紧张或逆反心理，减少庭审本身对其所带来的恐惧感，审判程序应当在一种和缓的氛围中进行。这就要求未成年人刑事审判的具体方式，甚至包括法庭布局与一般的刑事案件有所差异。
由于未成年人刑事诉讼自身独有的规律和特殊性，决定了其程序应该在很大程度上独立于成年人诉讼程序，自成体系。然而，我国现行立法并没有体现这一要求。《刑事诉讼法》关于未成年人的规定不仅“少”，即只有三条直接规定未成年人诉讼权利的，而且“散”，即分散在不同的章节。与此相对的，最高人民法院、最高人民检察院和公安部的相关解释或规定也没有弥补此缺憾。从法律地位上看，这些法律文件属于司法解释或行政规章，其地位或效力层级不能彰显未成年人诉讼权利保护的重要性。对于未成年人诉讼权利的系统保护应当提升到基本法的层次。另外，由于制定的主体不同，适用的阶段有所差异，不仅导致这些解释对于未成年人刑事诉讼程序的规定并不系统，而且有些内容相互冲突，甚至与《刑事诉讼法》的规定也不一致。如我国《刑事诉讼法》第14条规定，讯问未成年犯罪嫌疑人时，“可以”通知其法定代理人到场;而《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第11条规定，讯问违法犯罪的未成年人时，“应当通知其家长或者监护人或者教师到场”。这些内容的相互冲突不仅有损法本身的权威性，而且还会造成公安司法机关的执法行为不统一，也不利于未成年被追诉人权利的保护。
就立法条件而言，在《刑事诉讼法》中专章规定未成年人刑事诉讼程序的时机已经成熟。我国学术界对于办理未成年人刑事案件程序的理论问题研究较为成熟，司法实务部门也积累了丰富的经验。无论是理论界，还是司法实务部门，加强对未成年人的特殊保护已经达成共识，很多有关未成年刑事诉讼的原则或制度也无争议。另外，我国已经签署或批准的一些相关保护未成年人公约，如《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)、《儿童权利公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等，也鲜明表达了我国在保护未成年人诉讼权利方面的态度。因此，以《刑事诉讼法》再修改为契机，在总结经验，借鉴国外有益的、可行性做法的基础上，结合未成年人的国际人权公约的有关规定，在《刑事诉讼法》中专章规定未成年人刑事案件诉讼程序既是必要的，也是完全可行的。
二、内容完善之一——未成年人刑事诉讼基本原则体系的构建
第一，应确立未成年人特别保护原则。这是当今许多国家立法的通例，联合国有关文件也确立了此项要求。《联合国预防少年犯罪准则》规定：“政府应颁布实施一些特定的法律和程序，促进和保护青少年的权利和幸福。”对我国已经生效的《儿童权利公约》第40条要求，对被指控触犯刑法的儿童提供以下的程序保障：无罪推定、被告知指控罪名、获得独立公正的主管当局或司法机构复查判决、获得免费翻译、尊重隐私等。我国《未成年人保护法》以及相关的解释也都确立了“教育、感化和挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。基于未成年人诉讼权利保护的特殊性和重要性，我们建议在《刑事诉讼法》再次修改时，应增加“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当考虑未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的合法权利。”并按照此基本原则及其精神设计未成年人刑事诉讼具体制度和规则。
第二，确立全面调查原则。全面调查原则要求公安机关、检察机关、人民法院在办理未成年人刑事案件的过程中，既要对未成年人的案件事实进行调查，还要查清导致未成年人犯罪的主客观因素的形成、发展、演变以及有关未成年人特殊性格的详细情况【2】。只有在诉讼中全面调查，才可以准确探究未成年人违法犯罪的主客观原因，为司法机关对犯罪的未成年人适当处理提供参考，并找准对未成年人进行教育的“感化点”，以便对症下药，最终达到矫治未成年犯罪人、使其顺利回归社会的目的。全面调查原则在我国相关解释中已经得到体现或认可，应当将其上升为刑事诉讼原则。需要注意的是，为了防止侦查机关、检察机关以及审判机关先入为主，尤其是防止侦查机关、检察机关在调查过程中出现控诉化倾向，我们建议，对于未成年人案件事实以外的调查应当委托一个中立的社会团体或社区进行。
第三，增设分案处理原则。原则上未成年人与成年人犯罪案件应当分别处理。其他国家的刑事诉讼法也都有相关规定。如《意大利刑事诉讼法典》第14条第1款规定：“针对在行为时尚未成年的被告人的诉讼与针对成年被告人的诉讼不发生牵连关系。”日本《少年法》第49条规定：“少年被告案件即使同成年被告案件有牵连，只要不妨碍审理，就必须将其程序分开。”当然，分案处理不能绝对化，因为未成年人与成年人的犯罪活动都是某个或某些犯罪活动的一部分，若将分案处理绝对化，有可能影响查清案情，也可能会造成重复侦查。原则性和灵活性相结合，我们认为，侦查可以合并进行，但起诉和审判应当分开。【3】
第四，确立办案人员专业化。办案人员应当熟悉未成年人的特点和善于做未成年人的教育工作，并且应当保持其工作的相对稳定性。《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第22条对此作了要求，即“对于所有这些人员都要求具有最低限度的法律、社会学、心理学、犯罪学和行为科学的知识”。当然，最理想的做法不仅包括办案人员专业化，还应当办案机构专门化、独立化。对于办案机构专门化，在当前经济发展不平衡和财力、人力有限的状况下，可以暂不做此要求，待条件成熟时再行确立。
第五，确立迅速简易原则。“迅速”是指在诉讼进行的每一个阶段，都应当尽可能地争取时间，迅速侦查、起诉和审判;“简易”则要求整个诉讼程序应当从简进行。实行迅速简易原则，尽量缩短未成年人在诉讼中停留时间，以尽早解除未成年人诉讼本身所产生的紧张、抵触等负面影响。需要注意的是，“迅速”并不能超越法定的程序，“简化”并不是意味着适用简易程序。贯彻此原则应依据法定的程序进行，尤其是不能剥夺或者限制未成年人应当享有的诉讼权利。
三、内容完善之二——未成年人刑事诉讼具体制度和规则的设置
我们认为，在《刑事诉讼法》再次修改时，应确立以下的制度或规则以达到对未成年人特殊保护的目的。
第一，完善法定代理人制度。我国《刑事诉讼法》第14条第2款规定，对于不满18周岁的成年人犯罪案件，在讯问和审判时，“可以”通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。在司法实践中，由于公安司法办案人员对“可以”的理解不同，有的不通知未成年人的法定代理人到场，有的仅在第一次讯问时通知其法定代理人到场。我们认为，法定代理人到场制度对于未成年人而言，具有很重要的意义。具体体现为：首先，未成年人的心理状况处于不稳定状态，法定代理人与犯罪嫌疑人、被告人的特殊关系可以消除未成年人的紧张心理，起到稳定其情绪的作用。其次，法定代理人一般为未成年人最亲近或者对其最了解的人，他们能够用最容易为被告人所接受的方式对其进行教育，因此法定代理人到场可以起到强化的效果。再次，未成年人不具备完全行为能力，法定代理人到场可以帮助未成年人行使其享有的诉讼权利，对侵犯其合法权利的行为提出申诉、控告等。基于法定代理人到场的重要性，我们建议，将《刑事诉讼法》第14条第2款“可以通知其法定代理人到场”中的弹性规定——“可以”修改为“应当”。当然，如果未成年人的法定代理人确实由于客观原因无法到场，或者由于法定代理人涉嫌参与未成年人犯罪活动或未成年人对其仇视等原因，可以通知未成年人可以信赖的其他监护人、成年家属或他的老师到场。另外，公安司法机关除了要通知未成年人的法定代理人等到场外，在讯问和审判时，要告知其在相应诉讼阶段所享有的诉讼权利，以便于未成年人和法定代理人等能够充分行使或维护其合法权益。
第二，提前指定辩护的时间。无论是从未成年人走上违法犯罪道路的原因分析，还是从教育、感化、挽救违法犯罪的未成年人的角度考虑，国家和社会都对其负有不可推卸的提供法律帮助的责任。另外，未成年人生理和心理发育都未成熟，社会经验更为欠缺，相对于成年人，他们更需要具有法律专业知识和技能的律师为其提供法律帮助，维护其合法权利。同时，为了消除或减少未成年人对诉讼活动的恐惧心理和抵触情绪，在侦查和审查起诉程序中为其提供律师法律帮助也是必要的。但是，按照现行《刑事诉讼法》第34条第2款的规定，未成年被追诉人只有在审判阶段没有委托辩护人，法院才“应当”为其指定辩护人。在侦查和起诉程序中，国家机关并没有为未成年人指定律师提供法律帮助的职责，如果其父母或其他监护人没有为其聘请律师，那么，未成年人在审前程序就不能获得律师的帮助。显然，基于上述分析，只有在审判阶段才为未成年被告人指定辩护为时太晚，应当将指定辩护提前到侦查阶段。
第三，缩短讯问时间。我国现行《刑事诉讼法》并没有区分未成年人与成年人在传唤、拘传时可以持续的讯问时间，二者均为12小时;而对于拘留、逮捕后的讯问持续时间则没有明确规定。根据未成年人身体或心理发育未成熟的特点，为了防止较长时间讯问本身给未成年人带来焦躁、紧张或身体上的不适，对未成年人讯问的时间应当比成年人要短。基于此，我们建议，对未成年人持续讯问的时间不能超过四小时，一天内讯问不能超过八小时，两次讯问时间的间隔不得少于1小时。另外，法律还应明确，“讯问”既包括传唤、拘传时的讯问，也包括羁押期间对未成年人的讯问。
第四，确立强制措施以非羁押性为原则，提高逮捕的标准。强制措施，尤其是羁押性的强制措施，有可能对未成年人的生活和学习带来较大的负面影响;如果生效裁判确定未成年被告人无罪的，强制措施更有可能给未成年人带来羞耻感和较大的心理压力，甚至有可能增强未成年人的逆反心理。因此，对未成年人采用强制措施时，要慎重对待，尽量不用或者少用强制措施;针对未成年人生理和心理特点，可以交由其父母或其他监护人看管。对于必须拘留和逮捕的未成年犯罪嫌疑人，应严格限制案件的范围。对于犯罪嫌疑人、被告人的逮捕条件，应与成年人有所区别。现行法律规逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”，而对于未成年人的逮捕证明标准，确定为“证据确实、充分”比较适宜;现行法规定逮捕的刑罚要件是“可能判处徒刑以上刑罚”，而对于未成年人逮捕的刑罚要件确定为“可能判处3年以上有期徒刑”比较合适。严格适用未成年人逮捕的条件，尽量减少逮捕本身或者错误逮捕给未成年人带来的负面影响。
第五，增加附条件不起诉。所谓附条件不起诉，是指检察机关在审查起诉时，根据犯罪嫌疑人的年龄、性格、情况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等，对较轻罪行的犯罪嫌疑人设定一定的条件，如果在法定的期限内，犯罪嫌疑人履行了相关的义务，检察机关就应作出起诉的决定。检察机关对于具备一定条件的未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定，给予其一定期限的考验期，加强家庭、学校、单位和有关社团等部门对其监督，调动各方面的力量，发挥最大的合力，可以从不同的角度以不同的方式、方法教育、挽救失足未成年人。另外，附条件不起诉在扩大检察机关自由裁量权同时，避免了将未成年人过分犯罪化，再次给予未成年人机会，使其尽快、顺利地回归社会。附条件不起诉应确定一个相对合理的考察期限。附条件不起诉的考察期限过短无法保证对未成年人进行足够的教育改造，而时间过长则容易使未成年人产生厌倦心理，打击其重新做人的积极性。确定一个适当的考察期，不仅对未成年人具有约束力，也可以使他们看到希望所在。我们认为，考察期以6个月到1年为宜。
第六，建立暂缓判决制度。所谓暂缓判决，是指法院经过开庭审理后，对构成犯罪并符合一定条件的未成年人，暂不判处刑罚，而是设置一定的考验期，如果未成年被告人在考验期内符合相关条件，法院将对其判处轻刑，或者适用缓刑，或者免除其刑罚。暂缓判决是对现代西方国家观护制度的借鉴。现代观护制度起源于英国，迅速发展则在美国。1974年颁布的《德意志联邦共和国少年刑法》第27条规定，审理少年刑事案件，根据侦查的材料，不能确有把握地断定少年的违法犯罪行为是否已造成非判不可的危害时，少年法庭的法官可以判定少年被告人有罪，但是判刑的决定在确定的考验期内暂不作出。考验期可以为一年以上二年以下。在考验期限内，少年被告人由任命的考验期监督人进行监督和观护。如果该少年被告人在考验期间表现不好，法官可以对其随时宣布刑罚判决，并且不许缓期执行;反之，如果该少年被告人在考验期间真诚悔改，表现良好，犯罪倾向已消失，法官则可撤销原判。我国有的地方法院已经对暂缓判决进行了“司法试验”。实践证明，暂缓判决制度既能起到惩罚犯罪人的作用，又能起到感化、挽救未成年人之功效。当然，适用暂缓判决的案件要满足一系列条件，以防止该制度被滥用。如暂缓判决的适用对象只能针犯罪时不满18周岁的初犯或偶犯，宣告刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并且对被告人有良好的管教条件的案件。另外，还要设置一定的考验期。法院根据被告人在考验期内决定其最终的刑罚。
第七，建立未成年人刑事污点消除制度。刑事污点消除制度是未成年人执行制度的延伸。未成年人刑罚执行完毕后，绝大多数人希望改过自新、回归社会，像正常人一样学习、工作。但是，在我国，未成年人被定罪以后，其犯罪污点将永远记录在档案中。这势必影响到未成年人的升学、就业，严重损害其作为一个正常人所应当享有的合法权利。也正因为由于其犯罪记录所招致的社会冷漠和歧视，有些未成年人在刑满之后，再次走上违法犯罪的道路。而刑事污点消除制度，使得符合条件的有过犯罪记录的未成年人，能够平等的享有与其他正常人一样的权利和机会。刑事污点消除制度发轫于法国。由于其效果显著，许多国家纷纷效仿，现在已成为世界上绝大多数国家或地区普遍采用的一项制度。法国现行《刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡;经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中;与此裁判相关的犯罪记录登记卡应销毁。”德国现行的《少年法院法》，对未成年人的刑事污点消灭制度问题分两章作了详细的规定。其中第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录……”我国《刑事诉讼法》修改时，也应确立该制度。可以对犯有不同罪行的未成年人给予不同的考验期，如果在此考验期内，未成年人没有犯罪或严重的违法行为，应撤销档案中的犯罪记录;未成年人在升学、就业中没有如实填报此前犯罪记录，不应视为欺骗行为。
当然，在刑事诉讼中，对未成年被追诉人的权益保障并不仅仅限于上述几个方面，如未成年人与成年人分别监管制度、有利于未成年被告人的年龄推定制度、宣判后对未成年人的教育、在整个诉讼中为未成年人保密制度等，都亟待改革和完善。限于篇幅，不再一一阐述。对于上述制度，《刑事诉讼法》再次修改时，都应当予以吸收。另外，立法部门也可以在时机成熟时，制定专门的未成年刑事诉讼法，以便对未成年刑事诉讼程序作出系统、全面的规定。
【1】戴宜生：《关于2001年中国青少年违法犯罪趋势的分析与预测》，载《青少年犯罪研究》，2001年第5期。
【2】陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第411页。
【3】陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，法制出版社2006年版，第689、690页。
陈光中：中国政法大学终身教授
汪海燕：中国政法大学副教授
