近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一;商家不允许消费者在合同中选择退货;商家声明,它对格式条款享有最终解释权;一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。

　　对这些消费者合同及其条款如何解释? 《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称为《消法》) 、《中华人民共和国产品质量法》(以下简称为《产品质量法》) 等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》) 的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41 条、第125 条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。

　　一、买一赠一合同的类型认定

　　所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》(第13 条) 以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》(第5、6、7条) 、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(第8条) 。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范 [1] 。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。

　　确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题 [2] 。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。 [3] 第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。 [4] 第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。 [5] 第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任 [6] 。

　　附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务属于赠与合同的一部分,附随于赠与合同,而非另一个合同。要而言之,附负担赠与合同仅仅存在着一个赠与合同,不存在另一个买卖合同。但在买一赠一中,从商家的意思与交易事实看,存在着买卖合同和赠与合同。消费者购买商品不是赠与合同的组成部分,恰恰相反,是买卖合同的内容。之所以说购买商品不是赠与合同的一部分,是因为商家的意图重在买卖,而非赠与;若把购买商品视为赠与合同的一部分,犯了本末倒置的错误,不符合商家的本意。

　　附条件赠与合同说值得商榷。原因在于,附条件赠与合同说所指的条件,专指商家与消费者之间订立买卖合同并使之有效,该买卖合同成立并有效,赠与合同生效履行。问题是,该买卖合同是该赠与合同的条件吗?笔者持否定态度。因为附条件法律行为中的所谓条件,具有特定的含义,它必须是将来发生的事实,而且是发生或不发生为不确定的事实。但在买一赠一场合,买卖合同要么先于该赠与合同成立,要么与该赠与合同同时成立,鲜有后于该赠与合同成立的。如此,把该买卖合同作为该赠与合同的条件,就是说把已经确定存在的事实作为赠与合同的停止条件(《合同法》称之为生效条件) ,这是违反附条件法律行为的质的规定性的,由此可见,附条件赠与合同说不成立。

　　买卖合同和赠与合同并存说认为,把有奖销售合同仅看作赠与合同不妥。既然是有奖销售,就必然要发生一种买卖合同关系,并且该关系是基本法律关系。商家设奖的目的在于促销,消费者获得奖品乃购买一定商品的结果;赠品不是消费者支付一定金钱的代价,而是额外取得,所以,双方就赠品而言又存在赠与合同。 [7] 至此,该说的观点值得赞同。关键在于,这两个合同是各自独立、分别适用法律的合同,还是把它们作为合同联立的无名合同对待?如果采纳前者,就会出现诸多不妥。其一,两个合同各自独立,分别适用买卖合同、赠与合同的法律规范,不符合这样的事实:该赠与合同系以该买卖合同的成立并有效为前提,两者之间存在着密切的联系。其二,如此解释、认定,在利益衡量上不利于消费者,不符合消费者合同的解释原则。原因在于,买卖合同、赠与合同各自独立,在法律适用上两者就不发生任何联系,在所赠商品存有瑕疵时,商家会援引《合同法》第191条第1 款关于“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”的规定,逃避其瑕疵担保责任 [8] 。在实务中,有数起案件就是如此。虽然《合同法》第191 条第2 款规定有“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任”,但是因消费者往往难以举证商家具有“故意不告知瑕疵”的主观状态,使得追究商家的瑕疵担保责任的期待落空。这显然不符合立法目的。

　　买一赠一为一单纯的买卖合同说的最大不足在于,它将复杂的情形简单化。买一赠一涵盖多种类型,单纯的一个买卖合同只是其中一种情形。这从下文的分析中可以看出。

　　买一赠一属于经济法范畴说同样不足取,因为即使是“纵横统一说”, [9] 也未把商家与消费者之间的买卖合同、赠与合同作为经济法的问题对待,更不必说采其他说的经济法学说对此问题的态度了。

　　那么,我们应该如何认定买一赠一呢?从外观上看,买一赠一合同为一买卖合同和赠与合同的结合,为一合同联立。它是属于典型合同抑或为非典型合同,尚有争论 [10] 。若采非典型合同说,它们属于哪种类型?仍有疑问。

　　笔者认为,在中国,除买一赠一在实质上为一单纯的买卖合同以外,把买一赠一解释为典型合同,不尽妥当。其一,若采一个典型合同的观点,于法无据,因为中国现行合同法未规定此类典型合同;其二,把它视为一个典型合同的路径不通,就只能把它们解释成两个典型合同,其中一个是买卖合同,另一个为赠与合同。两个典型合同各自独立,分别适用法律,如同上文所说,既不符合赠与合同以买卖合同成立并有效为前提的事实,又不利于消费者,系不当的利益衡量。

　　排除了典型合同说,就只剩下将买一赠一合同解释为非典型合同这一条途径。而非典型合同涵盖有若干亚类型,买一赠一合同究竟属于哪一种?仍需探究。比较明显的是,买一赠一合同不属于典型合同附其他种类的从给付类型。原因在于,其一,从事实上看,典型合同附其他种类的从给付类型,仅有一个典型合同关系,而非存在两个典型合同关系,只不过其中一方当事人附带承担其他种类的从给付义务,该从给付义务不同前述典型合同关系的给付构成对待给付关系,亦不另外构成一个独立的合同。与此不同,在买一赠一架构中,买卖合同为一典型合同,赠与义务不是它的从给付义务,而是单独构成一个独立的合同类型,并且是一个典型合同的类型。其二,从法律适用的角度着眼,对典型合同附其他种类的从给付类型适用法律,原则上采吸收说,即适用该典型合同的法律规范 [11] 。但在买一赠一合同场合,从实务上看,不是单纯地适用买卖合同的法律规范,还要适用法律关于赠与合同的规定。

　　买一赠一也不属于类型结合合同,因为在类型结合合同关系中,一方当事人负有数个给付义务,彼此居于同值地位,且分属于不同的合同类型;而另一方当事人仅负单一的对待给付(有偿合同场合) 或不负任何对待给付(无偿合同场合) [12] 。与此不同,其一,买一赠一中的赠与义务和买卖中的交付买卖物并移转该买卖物所有权的义务不同值,前者的分量远远低于后者,两者不成比例。其二,所谓在有偿合同场合一方当事人负有单一的对待给付,或者在无偿合同场合不负任何对待给付,是指在整个类型结合合同中,该方当事人要么负有单一的对待给付,要么就完全不负任何对待给付,而非同时负对待给付义务和不负对待给付义务,换言之,类型结合合同为一项交易。与此不同,买一赠一实际上是两项交易,只不过在相同的当事人之间发生,消费者同时承担支付价款的义务(买卖合同场合) 和无偿受赠(赠与合同场合)。

　　买一赠一亦不属于二重典型合同,因为在二重典型合同中,双方当事人互负的给付各属于不同的合同类型,例如甲担任乙的大厦管理员,而由乙免费供给住房。于此场合,甲管理大厦的义务归属于雇佣合同,乙供给住房的义务归属于租赁合同,结合不同典型合同的给付义务,互为对待给付,成为典型的混合。 [13] 与此不同,在买一赠一场合,消费者向商家支付价款的义务与商家交付买卖物并移转所有权的义务构成对待给付,而非与交付赠与物并移转所有权的义务形成对待给付。就是说,双方构成对待给付关系的,为买卖合同关系;此外双方还有赠与合同关系,故不存在二重典型合同的影子。

　　买一赠一与类型融合合同相去甚远,因为后者为一个合同,标的为一个,只不过该合同所包含的构成部分同时属于不同的合同类型 [14] 。与此不同,买一赠一场合,标的为两个,形成两个合同。

　　把买一赠一合同解释为单纯外观的结合类型,也存在不足。因为单纯外观的结合类型,是数个独立的合同仅仅因为缔结合同的行为而结合,相互之间不具有依存关系。 [15] 买一赠一场合,买卖合同和赠与合同之间是有依存关系的,即赠与合同是以买卖合同的成立并有效为前提的,即从商家的合同意思看,其所赠的目的在于促销,该赠与合同以买卖合同的成立并生效为前提,消费者不买,商家就不赠。

　　笔者认为,可取的意见是,将买一赠一类型化,具体说明如下。

　　类型一:买一赠一为一个单纯的买卖合同。商家所售商品的价格中实际已含有所赠物品的价格,赠与物品是买卖合同的一部分 [16] 。其根据有二: (一) 目前我国的附赠式有奖销售中,经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中,而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。 [17] 这就是说,经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者。(二) 附有赠品场合,往往使得商品的价格比没有赠品时为高 [18] 。如果有证据证明,买一赠一属于上述第二种情况,把买一赠一界定为一个单纯的买卖合同,可以赞同。如果商家确有证据证明不存在第二种情况,则宜认定存在着赠与合同。笔者不同意仅有“根据一”就认定不存在赠与合同的观点,即不同意所谓“如果经营者在其会计处理上商业赠品的价值是计入主商品营业利润而非计入主商品营业成本之中,则可以认为其附赠品属于事实上的赠与关系,应该适用合同法中的赠与合同类型” [19] 的观点。原因在于,其一,商家把赠品的价值计入主商品的经营成本之中,实际上是提高了商品的销售价格,这与商家投保责任险并把该项保险费计入产品成本中,商家不提供赠品仍然提价等情况,没有本质上的不同。在非垄断的市场状况下,其竞争力下降了,商家承担了销量减少的风险。就具体的买一赠一而言,此时难说主商品的价格中包含了赠品的价格;其二,赠品的价值高于商家计入产品成品中的价格因素,这也同主商品的价格中包含着赠品的价格说不一致。

　　在买一赠一属于一个纯粹的买卖合同类型场合,商家所赠物品具有瑕疵,自然适用买卖合同的法律规范,消费者可以援引《合同法》第155 条、第111 条关于瑕疵担保责任的规定,要求商家承担修理、更换、退货、减少价款乃至损害赔偿等责任。

　　类型二:认定买一赠一为具有一定依存关系的结合类型。在赠与并非买卖合同的组成部分的情况下,可以认定买一赠一为具有一定依存关系的结合类型。在这种类型中,赠与合同的存在依存于买卖合同的存在,无该买卖合同便无该赠与合同。一方面,买卖合同的不成立、无效、被撤销或解除时,赠与合同也同其命运 [20] ;另一方面,基于两个合同的密切联系,商家签订赠与合同的目的在于促销,于此场合,为防止商家规避法律,损害消费者的合法权益,在立法论的层面上,制定民法典时应将此类赠与合同与买卖合同联系起来考虑,使赠与人承担瑕疵担保责任;在解释论的层面上,认定《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用面过宽,应该承认例外,即在买一赠一情况下,商家对其所赠物品的隐蔽瑕疵应该负责,应通过目的性限缩的方式补充遗漏的这个例外;在立法论的层面上,应设计加重商家责任的制度,令商家就其所赠物品的隐蔽瑕疵负担保责任。

　　类型三:买卖合同和赠与合同各自独立。在当事人双方明确约定两个合同各自独立,且该意思表示真实、合法的情况下,两个合同各自独立,分别适用法律,商家就其所赠物品的隐蔽瑕疵是否负责,适用《合同法》关于赠与合同的规定,即商家一般不负责任。

　　二、格式条款最终解释权的归属

　　商家声称对其所拟的格式条款享有最终的解释权,是否受到法律的保护?这属于合同解释的主体及其法律效力的范畴。

　　虽然关于合同解释主体的范围素有争论,一种观点主张合同解释的主体仅限于受理案件的法院或仲裁庭, [21] 但是笔者则赞成另一说,即合同解释有广义狭义之分,解释的主体随之有宽窄之别。在狭义的合同解释场合,解释主体只能是受理案件的法院或者仲裁庭;在广义的合同解释场合,解释主体还包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等 [22] 。狭义说所指的解释具有法律效力,而广义说中所含的当事人及其代理人等的解释则不具有法律效力。但当事人的解释并不因此而无价值 [23] ,相反,法官或仲裁员的有权解释往往是认同了当事人及其诉讼代理人的解释,或者是以他们的解释为素材所作的解释 [24] 。

　　关于当事人解释合同与法院或仲裁庭解释合同之间的关系,美国著名合同法学家Corbin 教授早就指出,在解释合同条款的过程中,法院经常能够从当事人自己作出的解释性阐述中得到极大的帮助,或者从他们依据该解释性阐述而提供或受领给付的行为中获得巨大的助益。当事人双方不把实际解释合同(practical interpretation) 与应用合同(application of contract) 的过程视为合同的重新订立,恰恰相反,他们把这种解释看成是就其先前所订合同条款赋予的或已经赋予的含义所作出的进一步的表达。法院也是如此认识问题的。法院确实没有恰当的理由不充分重视这些进一步的表达。在如此众多的以至于在此不能完全引述的判例中,法院已经坚持这样的观点:在合同条款将被赋予法律效力的情况下,选择合同条款的含义时,当事人双方的实际解释与推定解释(construction) 的证据被认为具有助益 [25] 。

　　笔者认为,Corbin 教授的上述观点中蕴涵着当事人也是合同解释主体的思想。如此理解是正确的话,就有如下结论:商家对消费者合同及其条款有权解释,法院、仲裁机构应该承认当事人享有合同解释权。但是,这种合同解释权不是解释合同过程中的最终权利,它低于而非高于受理案件的法院或仲裁庭的解释权。它行使的结果,即当事人对合同及其条款的解释,只有被受理案件的法院或仲裁庭所认可,才发生法律效力。并且,即使这种解释被该法院或仲裁庭认可而发生法律效力,也不是当事人的解释具有法律效力,仍然是这种解释因该法院或仲裁庭的认可而上升为法院或仲裁庭的解释,是法院或仲裁庭的解释具有法律效力。

　　尽管关于合同解释主体的范围存在着分歧,但它们在持有上述观点方面则是一致的,即只有受理案件的法院或者仲裁庭对合同的解释才具有法律效力,换言之,该法院或者仲裁庭享有具有法律效力的合同解释权,或者说最终的解释权。这说明商家对其所拟格式条款享有最终解释权在学理上找不到根据。

　　商家声称对其所拟的格式条款享有最终的合同解释权,还受到另一观点的挑战。正如人们向来所说的,当事人对合同的实际解释,除非为双方当事人所同意,将不予考虑。一方当事人不能通过作有利于他自己的解释来增强其理由 [26] 。在商家对其所拟格式条款的解释客观、真实、公正场合,即使身为消费者的对方当事人不同意,也能被受理案件的法院或仲裁庭所接受;在商家对其所拟格式条款作有利于他自己的解释,但该解释不客观、不真实、不公正时,对方当事人对此不同意,就不会被法院或仲裁庭所接受,其解释不发生法律效力。

　　总之,比较全面的观点是,商家可以对其所拟格式条款进行解释,但无最终解释权。商家关于最终解释权的约定无效。对格式条款的最终解释权归受理案件的法院或者仲裁庭享有。

　　三、商家不允许消费者选择退货的条款无效

　　商家不允许消费者在合同中选择退货条款,属于限制消费者权利的条款,从商家的责任角度看,则为限制其责任的条款。它是否发生法律效力,即商家是否真的排除了消费者的退货权,首先得看它是否已经订入了消费者合同。如果尚未订入合同,该条款根本不具有法律效力,无须再作下一步的工作就可以确定消费者有权选择退货;如果已经订入合同,则进入到该条款有效抑或无效的判断阶段,尚须援引其他规则。

　　判断商家不允许消费者在合同中选择退货条款是否已经订入合同,因该条款系格式条款抑或个别商议条款而有不同。在后者场合,应遵循民法关于意思表示的规则与合同法关于合同订立的一般准则。消费者不得选择退货的条款若以口头方式表达出来,商家与消费者就此达成意思合致,该条款就成为合同的组成部分;若以书面形式出现,该条款必须载于商家与消费者之间的合同文本上,并经双方签字或盖章,才算订入合同 [27] 。

　　在商家不允许消费者在合同中选择退货的条款为格式条款场合,存在以下判断路径:其一,商家提请消费者注意该格式条款(《合同法》第39条第1 款) ;其二,消费者在载有不允许消费者选择退货条款的合同文本上签了字。完成其中任何一项,该条款即订入合同。

　　在商家不允许消费者选择退货的条款已经订入合同的情况下,要做的工作是,认定该条款是否有效。在该条款以格式条款的形式出现的情况下,首先适用《合同法》第40 条的规定,予以确定。在此,出现的问题是,商家不允许消费者在合同中选择退货,属于限制商家责任;《合同法》第40 条在字面上规制的是免责条款,未出现限制责任条款的字样,于此场合,该条是否有适用余地?其实,学者所使用的免责条款(exemption clause)概念,其含义多种多样,既指完全免除当事人未来责任(excluding liability) 的情形,也含有限制(亦即部分免除) 当事人未来责任(limiting liability)的状况。 [28] 笔者对此使用免责条款概念持赞成态度。 [29] 《国际商事合同通则》的规定就是如此使用免责条款概念的(第7 ·1 ·6 条) 。如此,《合同法》第40 条关于免除自己责任的条款无效的规定,完全适用于商家不允许消费者在合同中选择退货这一限制责任条款,我们可以得出该条款无效的结论。这种解释符合《消费者权益保护法》第48 条规定的精神。

　　四、商家保留选择顾客的权利条款

　　(一) 案情、当事人所述理由和裁判

　　2001 年8 月30 日12 时,周恩泽着短裤、塑料拖鞋到罗杰斯公司中关村分店就餐时被拦住,当日值班经理任英美以周恩泽着短裤、拖鞋为由,请他改日再来就餐,并附送周两张酒水“买一赠一”餐券。此外,还向周出示了内容为“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”的告示,但未向周出示有关于该餐厅内穿拖鞋的男士不得入内的具体规定 [30] 。

　　周恩泽认为,自己的穿着不属于衣冠不整之列,亦未侵犯其他顾客的权益,且只有消费者有选择消费的权利,而无经营者选择消费者的权利。罗杰斯公司中关村分店拒绝自己在此就餐,其理由不能成立,其做法伤害了其作为一个中国人的自尊心,并侵害了自己的名誉权,故起诉要求:1. 判令罗杰斯公司中关村分店向其书面赔礼道歉; 2. 判令罗杰斯公司中关村分店拆除其“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”的告示牌; 3. 判令罗杰斯公司中关村分店赔偿精神损失费5000 元整。诉讼费由罗杰斯公司承担。罗杰斯公司辩称,本公司一向以为顾客提供第一流的服务,及文明有序的就餐氛围为宗旨。为维护在本餐厅就餐顾客的权益,本公司专门设立告示牌,对少数衣冠不整或举止粗鲁,有明显影响其他顾客倾向的客人进行劝阻。本公司认为,周恩泽身着短裤及塑料拖鞋到公共场所就餐,有影响其他顾客的可能,故礼貌地拒绝其在本公司中关村分店用餐,行为并无不当,亦未构成对其名誉权的损害,不应对其负精神损害赔偿责任。其所称看见有穿拖鞋的外籍男子进入我餐厅用餐,本公司对此不予认可。故不同意周恩泽的诉讼请求。北京市海淀区法院经审理后认为,罗杰斯公司中关村分店的行为并无不妥,故驳回周恩泽要求北京罗杰斯餐饮有限公司向其书面赔礼道歉、拆除店堂告示及赔偿其精神损失费5000 元的诉请 [31] 。

　　(二) 评析

　　本案及其裁判涉及如下法律问题:其一,被告是否负有强制缔约义务?其二,被告所设置“为了维护多数顾客的权益,本公司保留选择顾客的权利”(以下简称为该告示) 是否已经订入餐饮服务合同?其三,它是否有效?其四,若有效,如何解释?

　　其一,被告是否负有强制缔约义务?该义务是否附有前提?

　　如果被告无强制缔约义务,那么,依据缔约自由原则,它拒绝原告在其餐厅就餐就完全正当、合法,该告示有效无疑。如果被告负有强制缔约义务,该告示是否有效尚取决于其他要求。在中国,餐饮业是否负有必须同意消费者就餐的义务,迄今为止,法律尚无明文,但在人们的观念上餐饮业负有强制缔约义务,并且在实务中实行着,已经具有习惯法的性质。不过,该义务附有前提。其前提诸如餐厅有权拒绝在餐厅寻衅滋事者、污垢不堪者、拒付餐费者就餐,等等。笔者亦持此种观点。

　　本案中“, 为了维护多数顾客的权益,本公司保留选择顾客的权利”是否属于上文所指前提?回答这一问题需要审查餐饮业者保留的是何种权利。就要进入到对它解释的阶段。

　　其二“, 为了维护多数顾客的权益,本公司保留选择顾客的权利”的含义宽泛且模糊,对其解释应遵循作不利于提供格式条款一方的解释的规则(《合同法》第41 条)。此处所谓多数顾客的权益,应在社会公共利益的层次来理解,不得特指诸如外籍人士的权益、公司的高级管理阶层的权益等。此处所谓选择顾客的权利,必须不得违反社会公共利益、社会公德,应以社会一般标准加以衡量。在社会一般人看来餐厅应允许某一特定顾客就餐的,餐厅就无权拒绝。

　　具体到本案,因被告的餐厅具有西式餐饮特色,已经形成罗杰斯公司的饮食文化氛围,被告拒绝原告就餐在维护社会公序良俗及规范行为人尊重社会公德方面具有合理性。原告的衣着是否属于衣冠不整,是否影响其他消费者的消费,应当由经营者根据《消法》的有关规定和其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的常态界定,可见被告根据原告当日的衣着情况,拒绝他到中关村分店消费,并不违反法律规定。 [32]

　　马军法官的意见原则上值得赞同,仍需进一步探讨的是,假如餐饮公司允许外籍人士在其餐厅就餐,而拒绝中国籍的消费者在此处就餐,应产生何种法律后果?笔者认为,这种行为具有歧视性,伤害了消费者的人格尊严,违反了《消法》第14 条关于消费者在接受服务时享有其人格尊严得到尊重的权利的规定,应承担损害赔偿责任。

　　其三,判断该告示是否已经成为了餐饮服务合同的条款,是判断它有无法律效力的前提。

　　该告示由罗杰斯公司中关村分店单方面制定,从诉讼过程看,罗杰斯餐饮有限公司未否认设置该告示的行为,亦未否认该告示内容,故可把设置该告示的行为视为被告罗杰斯餐饮有限公司的行为,将该告示的内容作为被告同意的条款。该告示系由被告预先拟定,重复使用,适应于每一位就餐者却不与就餐者协商,故属于格式条款(《合同法》第39 条第2 款) 。

　　其四,该告示这个格式条款欲有效,被告必须提请就餐者注意该告示(《合同法》第39 条第1款) 。该提请注意必须达到合理程度,具体表现在以下方面:该告示在外观上必须给就餐者以它是合同或合同条款的文件之感;被告或者向每一位前来就餐者说明该条款,或者把该告示醒目地设置于餐厅门前或厅内;该告示所用的语言或文字必须清楚明白;被告的告知必须在就餐者订立就餐合同前作出。从本案的案情看,被告做到了提请注意,为使该告示有效完成了铺垫。 注释:

　　[1]英国普通法认为,关于合同无效的认定仍然属于合同解释的范畴。

　　[2]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第176～177页。

　　[3]何晓华:《劣质商品谁赔》,《中国商报》1999 年第3期。

　　[4]王利明:《合同法疑难案例研究》,中国人民大学出版社1997 年12 月版,第47 页。

　　[5]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》(社会科学版) 第15 卷第4 期(1999 年12 月)

　　[6]胡楠:《关于附赠式合同的探讨》,清华大学法学院学士学位论文。

　　[7] 王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第47页。

　　[8]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》(社会科学版) 第15 卷第4 期(1999 年12 月)

　　[9]经济法的“纵横统一说”由前苏联的拉普捷夫院士首创,传入中国后,在相当长的时期内,被中国许多经济法学者所接受。其要义是,经济法不仅调整纵向的隶属服从关系(或者说国民经济管理关系) ,也调整平等主体之间发生的商品流转、知识产权等关系,典型的有经济合同关系、知识产权关系等。目前,只有少数学者仍持此说。

　　[10]在德国,采肯定说者有Fikentscher , Schuldrecht , S.40. 转引自王泽鉴著《: 民法债编总论》第1 册,第95 页。

　　[11]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第97页。

　　[12]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第97页。

　　[13]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第98页。

　　[14]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第98页。

　　[15]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第95 页。

　　[16]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》(社会科学版) 第15 卷第4 期(1999 年12 月)。

　　[17]王继军:《附赠式有奖销售的若干法律问题》,《法学研究》1998 年第5 期。

　　[18]见前引5;另参考《“赠品”陷阱》,1999 年5 月15 日《北京法制报》。

　　[19]黄辉:《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》,《北京科技大学学报》(社会科学版) 第15 卷第4 期(1999 年12 月)。

　　[20]王泽鉴:《民法债编总论》第1 册,三民书局1993 年11 月版,第96 页。

　　[21]王家福主编:《经济法要义》,中国财政经济出版社1988 年版,第181 页。

　　[22]苏惠祥主编:《中国当代合同法》,吉林大学出版社1992 年10 月版,第246～247 页。

　　[23]有反对说,见前引22,第246 页。

　　[24]崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000 年4 月第2 版,第323 页。

　　[25] Arthur Linton Corbin , Corbin On Contract (one volume edition) , West Publishing Co. ,526 (1952) .

　　[26] Id. at 526.

　　[27]崔建远《: 合同责任研究》,吉林大学出版社1992年5 月版,第135页。

　　[28] See Duenter Treitel , The Law of Contract , Sweet &Maxwell (London) , 197 (1999) .

　　[29]崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年5 月版,第134 页。

　　[30]资料来源:马军:《顾客着短裤、拖鞋到餐厅就餐———商家有权拒之门外吗?》,2002 年2 月8 日《人民法院报》。

　　[31]资料来源:马军:《顾客着短裤、拖鞋到餐厅就餐———商家有权拒之门外吗?》,2002 年2 月8 日《人民法院报》。

　　[32]见前引30.;王成:《衣冠不整禁止入内是否侵权》,2002 年3 月8 日第3 版《人民法院报》。

　　出处:《浙江社会科学》2002年第6期