5.不作为债权
有学说认为不作为债权也属于根据其性质不得让与的类别 (23) 。但是星野英一教授认为对此应具体分析,比如对应于不得在一定场所砌墙的债务,该不作为债权就是可以让与的 (24) 。
在中国台湾,民法学说对于不作为债权是否具有让与性,区别对待。一般来说,不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在,如果允许债权人让与不作为债权,无异于为债务人新设义务,显然于债务人不公,所以原则上不允许让与不作为债权。但有时不作为债权可以附属于其他法律关系一同让与,如竞业禁止的债权可以与营业一同让与 (25) 。再如,在企业兼并场合,被兼并企业所享有的不作为债权应当转移给兼并企业。中国大陆的民法学说赞同这种观点 (26) 。
(二)法律规定不得让与的债权
法律规定若干类型的债权不得让与,其宗旨在于保护弱者、保护公民的基本权利以及保证有关社会保障制度的顺利实施。比如扶养请求权、保险金请求权等不得让与,即出于这些考虑。尽管此类债权的多数同时可以归类于前述的“因债权的性质”而不得让与的债权之中,然而由于它们往往直接关系到债权人最低限度的生活保障,因而由法律特别作出规定,予以强调。
在中国大陆,法律明文禁止不得让与的债权,类型尚不多见。《中华人民共和国担保法》规定最高额抵押担保的主合同债权不得转让(第61条),为一例证。法律规定债权不得让与,使得该债权成为禁止流通物,让与人和受让人签订让与该债权的合同,构成自始客观不能,合同无效。于此场合,债权不转移 (27) 。
(三)当事人约定不得让与的债权
近代民法虽然广泛承认债权的可让与性,但是债权的转移毕竟不同于物权变动而独具特色,比如因债权让与会使债务人受到一定影响(比如履行地点的变更等),而这个问题在物权变动中就不存在。同时债权让与契约仅因债权人和受让人的合意即成立,生效,对债务人只需通知即可,而没有必要征得其同意。因此,在债务人不希望债权被转移的情况下,应该允许其拥有采取对策的机会。即债务人可以通过与债权人达成不得让与的特别约定,以限制债权人对债权的处理。在这个意义上,禁止让与约定可以说是债务人对抗债权让与的一种自我保护措施。然而,是否承认这种特别约定的效力取决于一国的立法政策。
德国民法典规定禁止债权让与的约定有效(第399条)。大陆法系的不少立法例受此影响,肯定债权禁止让与约定的效力 (28) 。法国民法对此虽无明确规定,但其学说一般认为这种特约是无效的。法国采取的这种立场有其历史原因,在法国大革命期间,全面废除对债权让与的禁止曾经是革命的重要目标之一。也有相当的立法例受法国民法的影响,否定债权禁止让与约定的效力 (29) 。
日本民法第466条第2款规定,当事人之间可以通过禁止债权让与的意思表示而使得该债权不得被让与。但同条但书规定该约定不得对抗善意的第三人。对于日本民法上禁止让与约定的性质,存在物权效力说和债权效力说。例如,我妻荣教授认为,它具有物权性效力,即违反约定的债权让与不仅产生债权人的责任问题,而且该让与行为没有效力 (30) 。这为通说。该约定既可以在债权让与合同之时作出,也可以在事后达成合意。日本民法规定禁止让与的约定不得对抗第三人,是因为当事人的这种约定,通常在双方当事人之间进行,一般不为外界知晓,因此存在保护善意第三人的必要。条文仅规定为善意,但判例 (31) 和通说认为应解释为“善意无重大过失” (32) 。我妻荣教授更进一步主张受让人只有在“善意无过失”的情况下才被保护bk。如果受让人恶意但事后债权人对该让与行为表示同意的情况下,则自让与契约缔结时生效,即债务人的同意具有追溯力 (33) 。
至于举证责任,通说认为应由债务人承担。此处的举证责任不仅指禁止让与约定存在的举证责任,而且包括对方恶意或有过失的举证责任。有学说认为:“如果在债权证书里记载有禁止让与约定的情况下,第三人应被推定为恶意” (34) 。笔者以为此说有商榷的余地。因为债权让与合同具有诺成性和不要式性,因而善意、恶意、过失有无的判断时点应该在该合同订立之时。而指名债权让与的情形下,即使存在债权证书,该证书的交付也并非债权让与的生效要件,只不过是一种附随义务及其履行。因而,即使债权证书上记载有禁止让与的约定,也应具体情况具体分析。若在债权让与契约订立的同时完成债权证书交付的,上述学说是妥当的,即推定受让人为恶意或有过失;反之债权证书在事后交付的,则应返回债务人举证责任的原则。
中国台湾民法理论认为,根据合同自由原则,当事人可以在不违反法律的强行性规定、社会秩序和公共道德的前提下,自由约定合同的内容。因而,当事人在合同中可以特别地约定禁止债权人让与债权的内容,并具有法律效力,于是,此类债权便不具有让与性。禁止让与的约定属于民法上的意思表示,应适用民法有关意思表示的规定。它可以在订立合同时以一个条款的形式出现,也可以在合同成立后另为一个合同,但必须是在合同债权让与之前作出,否则,便不具有影响合同债权让与的效力。该约定可以采取口头方式,也可以采取书面方式 (35) 。禁止让与的受让人的范围,可以是泛指,即约定合同债权不得让与一切他人;也可以是特指,即指明合同债权不得让与某人或某些人 (36) 。禁止让与的期限,可以约定在合同整个有效期内均不得让与债权,也可以约定债权在一定期间内不得让与。
关于禁止债权让与的约定具有何种法律效力,中国台湾民法学说认为,债权人违反禁止让与的约定而让与债权,如果债权让与合同符合有效要件,受让人只要不知情,不论就此有无过失,就依然取得该债权,债务人无权对抗善意的受让人,待债务履行期届至时,受让人有权请求债务人清偿 (37) 。不过,债权人擅自让与债权违反了他与债务人之间的合同,债务人可以追究债权人的债务不履行责任。但是,如果受让人为恶意,债权让与的效力如何,存在不同的观点。其中,债权效果说认为,让与人和受让人之间的债权让与行为仍属有效,仅债务人可以提出恶意的抗辩,主张债权让与行为无效。物权效果说则主张,依此禁止债权让与的约定不仅使债权人负有不得让与的义务,也使债权失其转让性,违反此约定所为债权让与不生效力。虽然此约定系为债务人的利益而设,似乎只能由债务人主张债权让与不生效力,但在这里采取绝对无效的态度,第三人也可以主张债权让与无效。还有,该无效,不仅指债权让与对于债务人而言不生效力,而且在让与人和受让人之间也归于无效,因为受让人明知该债权不得转让,于是准物权行为无效 (38) 。不过,债务人事后同意该债权让与时,则可使债权让与有效 (39) 。由于债权自由让与是近代以来的民法的原则,不得让与属于例外,所以,债务人若主张此项例外,认为受让人为恶意的,应负举证责任 (40) 。
在中国大陆,存在着禁止让与的约定无意义说 (41) 、不得对抗善意第三人说 (42) 和类型化说的分歧。后者认为,上述“禁止债权让与的约定有效,但不得对抗善意第三人”的规范,区分了法律禁止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同效力范围,兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值,区分当事人的不同主观状态而异其效力,值得中国大陆民法借鉴。但应注意,德国民法和中国台湾民法及其理论所谓债权让与(行为)有效或者无效,指的是债权让与这个准物权行为有效或无效,中国大陆民法未采纳物权行为制度及其理论,对此不得照搬,而应改造,宜形成这样的规则:其一,在受让人为善意的情况下,债权让与合同有效,即债权人和债务人之间关于禁止债权让与的约定,不得对抗善意受让人,待债务履行期届至时,受让人有权请求债务人清偿。不过,债务人可以追究债权人的违约责任。其二,在受让人为恶意场合,如果债务人不提出抗辩,让与人和受让人之间的债权让与合同有效;如果债务人可以提出受让人恶意的抗辩,主张债权让与合同无效,应当予以支持bk。笔者继续坚持这种观点。
三、将来债权的让与
广义上的将来债权不但指并非现存,今后将要发生的债权,而且包括债权已经存在但是履行期未至,债权金额尚未最后确定等情形。对于后者的可让与性,在日本,基本上没有异议,而对于让与时点尚不存在的债权是否具有可让与性,却值得探讨。因为这类债权将来发生,即使现在订立债权让与合同也并不马上产生债权转移的效果,受让人仅仅享有一种将来获取债权的期待权。日本民法的通说原则上承认这种将来债权的让与,并根据实际情况加以类型化。
1.即使是将来债权,只要作为其发生原因的法律关系客观存在而且内容明确,并且将来权利发生的盖然性极大的情况下,则具有可让与性。所谓“只要作为其发生原因的法律关系客观存在而且内容明确”,用笔者的术语表达,就是“只要产生将来债权的行为已经存在而且内容明确”。比如股东对于股份有限公司享有的利益分配请求权;合伙人对合伙企业享有的将来剩余财产请求权等。
2.对于作为债权发生原因的法律关系尚不存在的情况下,只要存在可特定该债权的明确标准则具有可让与性。另有学说认为应更加广泛地承认将来债权的让与,即使实际上该债权没有发生,也可以作为合同履行不能的问题来处理,而没有必要否认这种债权的可让与性 (44) 。所谓“作为债权发生原因的法律关系尚不存在的情况下”,用笔者的术语表达,就是“产生将被债权的行为尚不存在的情况下”。
将来债权让与合同的内容,期间以及该合同对让与人的影响等综合考虑的结果,如果属于违反公序良俗的,该债权让与契约无效或部分无效。例如工人让与自己将来的薪金债权的情况;或者企业因将来债权的让与使其经营活动受到不正当的干涉等情况下,该债权让与契约有可能被认定为无效或部分无效。比较有争议的是,当将来债权的让与同破产债权人的利益发生冲突的情况下,如何认定债权让与合同的效力。日本最高裁判所认为,这种情况属于不正当地侵害其他债权人利益的行为,有悖于公序良俗而无效 (45) 。对此问题,海茵·科茨教授认为,广泛地承认将来债权的让与,将导致破产债权人的利益受损这一问题,是客观存在的。但是,避免这一风险的方法不应该通过对将来债权让与的禁止,而是应该建立有关债权让与的公示制度 (46) 。 注释:
(23)[日]於保不二雄:《债权总论》(新版),有斐阁,1972.300.
(24)[日]星野英一.《民法概论Ë·债权总论》,良书普及会,1978.201.
(25)史尚宽.债法总论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司,1954.680.
(26)崔建远.合同法(第3版)[M].170.
(27)张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,238.王利明.民法[M].北京:310.魏振瀛.民法[M].第355.;崔建远.合同法(第3版)[M].170.
(28)如瑞士债务法第164条规定,当事人可以作出该债权不得让与的特别约定。
(29)详见[德]海茵·科茨(HeinKotz)著前揭《ÈrÍ£±契约法É》,松冈久和等译.510.
(30)[日]我妻荣著前揭《新订债权总论》,524.
(31)最判昭和48·7·19民集823。
(32)参见[日]星野英一.民法概论Ë·债权总论[M].202.
(33)[日]我妻荣著前揭《新订债权总论》,524.需留意的是日本的民法学说一般认为善意本身并不排斥存在重大过失的情形,换言之,在理论上存在具有重大过失的善意。当然,实际上恶意与有重大过失善意的区别,以及重大过失和过失的区别并非泾渭分明。特别对于重大过失,通常认为应与恶意的情况同样对待。参见[日]潮见佳男∶《债权总论Ê》,信山社,2001年4月第2版,536.
bl最判昭和52·3·17民集308.
(34)[日]於保不二雄.债权总论[M].304-305.
(35)史尚宽.债法总论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司,1954.681.
(36)史尚宽.债法总论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司,1954.681.
(37)郑玉波.民法债编总论[M].台湾:三民书局,1996.467.孙森焱.民法债编总论[M].700.
(38)孙森焱.民法债编总论[M].700.黄立.民法债编总论[M].614.
(39)参见BGHE40,156,EsseröSchmidt,S37öI;史尚宽.债法总论[M].台湾:荣泰印书馆股份有限公司,1954.682.黄立.民法债编总论[M].614.
(40)郑玉波.民法债编总论[M].台湾:三民书局,1996.467.
(41)张广兴.债法总论[M].三民书局,1996.238.
(42)王利明.民法[M].310.魏振瀛.民法[M].355.
(43)崔建远.合同法(第3版)[M].172.
(44)[日]林良平、石田喜久夫、高木多喜男.债权总论[M].438.
(45)最判平成11·1·29民集53·1·151。对于最高裁判所的这个判断,有学者认为其理论构成比较独特,因为此时仅仅涉及债权人之间的利益权衡与保护问题,通常并不作为公序良俗的范畴。参见潮见[日]佳男著前揭《债权总论Ê》,533.
(46)[德]海茵·科茨(HeinK?tz)著前揭《ヨロヅパ契约法Ⅰ》,松冈久和等译,509.顺便指出,日本在1998年8月28日由法务省令第39号公布《关于债权让与对抗要件的民法特例法》并于10月1日正式实施。但须注意的是该法律仅适用于法人之间的债权让与。 出处:河南省政法管理干部学院学报2003年第5期(总第80期)
