清华环境法论坛

　　(清华大学环境资源与能源法研究中心系列学术讲座)

　　主题：准物权与资源权：民法与环境法学者的对话

　　主讲人：吕忠梅教授

　　中南财经政法大学博士生导师

　　中国法学会环境资源法研究会副会长

　　湖北省高级人民法院副院长

　　崔建远教授

　　清华大学法学院博士生导师

　　中国法学会民法研究会副会长

　　评议人：周珂 教授

　　中国人民大学法学院博士生导师

　　中国法学会环境资源法研究会副会长

　　主持人：清华大学法学院 王洪亮博士

　　时间：2005年4月21日(星期四)下午2：30-5：30

　　地点：清华法学院模拟法庭

　　致谢：本论坛由台达环境与教育基金会资助

　　准物权与资源权：民法与环境法学者的对话

　　主讲人：吕忠梅教授崔建远教授

　　评议人：周珂教授

　　王洪亮：今天清华环境法论坛很荣幸地请来了中南财经政法大学博士生导师、中国法学会环境资源法研究会副会长、湖北省高级人民法院副院长吕忠梅教授与清华大学法学院博士生导师、中国法学会民法研究会副会长崔建远教授为大家作报告;并请中国人民大学环境资源法研究所所长、博士生导师，中国法学会环境资源法研究会副会长周珂教授担任评议人。下面就开始我们今天“准物权与资源权”报告，首先请吕忠梅教授发言。

　　吕忠梅教授：首先我对能来清华环境法论坛演讲感到非常荣幸，这是我第二次来清华环境法论坛;我更感到荣幸的是，今天我有机会能向崔建远教授请教许多问题。今天我们演讲的题目是关于“准物权与资源权”问题，我加了一个副标题：“环境资源法视角的追问”。如今，中国的物权法正在制定当中，那么环境资源问题是一个不可回避的问题，现在民法学者对于如何处理资源物权问题提出了不同的方案。在这次报告之前，我读了崔老师的准物权方面的专著及论文，在阅读过程中，我感到自己存在一些疑惑，借此机会请崔老师解答，同时也与大家进行交流。我今天主要讲以下几个方面的问题：

　　一、关于资源权与所有权的问题

　　自然资源归国家所有是我国宪法的一个宣告，当前绝对归国家所有的资源有矿产资源、水资源等;其他的资源都规定了归国家所有或集体所有两种形式。今天我们主要谈资源归国家所有这一部分的内容。对于如何理解自然资源归国家所有的问题，当前主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为应该单独成立一种资源权，一切资源归国家所有，即国家的资源权;第二种观点认为是所有权，该观点认为一切资源归国家所有中“所有”就是民法上的“所有权”概念，国家是自然资源单一的排他的所有权主体;第三种观点认为资源归国家所有是一种主权宣告的方式，与私权没有关系。就该问题来说，我个人认为首先要理解资源自身所具有的属性，我把资源的属性归纳为五点：即稀缺性、地域性、多宜性、生态性与效用性。这里接下来涉及到的一个问题就是资源具有哪些价值。过去我们理解资源简单地停留在创造物质财富概念上，但是当前已经发生了变化，它包括了三个方面的价值：即经济价值、生态价值与精神价值。例如一棵树，其经济价值是建造房子等，其生态价值是涵养水源、吸收二氧化碳等，其精神价值则是指人需要在一种自然的环境下生存，享受舒适的生活，这样人类精神的疲劳得到放松，而这棵树正好能给人们带来美感等精神上的乐趣。针对上述论述，我们需要解决的一个问题就是资源与民法上的物是否是一样的。我对二者作了如下归纳：第一，物的特性之一是可支配性，而资源具有公共性，它是非排他性的占有。第二，物具有可使用性，但是物的使用更大程度上停留在经济需求上;而资源尽管也具有使用性，但它不但要求满足经济需求，也要求满足生态的需求、精神的需求。第三，物要求有独立性、特定化;而资源具有循环与流动性。这里涉及到的一个问题就是“长江之水流到公海里是否是国有资产的流失”?动物的越境迁徙是否也是国有资产的流失?因此如果把资源界定为民法上的所有权，那么我们怎样解决上述国有资产的流失问题?接下来的第二个问题则是：如果我们承认国家对资源的权利是一种民法上的财产所有权，即国家所有权，那么国家又是通过一种什么样的方式把这种所有权转移出去。现在我们看到较多的是采取“许可”的方式，那么“许可”是否是国家转移所有权的方式呢?例如在矿业、林业等资源上的有许可证制度。第三个问题则是，如果我们承认国家对资源的权利了是一种民法上的财产所有权，即国家所有权，但是在现实生活中，对国家所有权的侵害，国家从来不以平等民事主体的身份提起司法救济，更多的是以行政、刑事的方式追究责任，例如刑法规定了很多关于资源方面的犯罪。

　　二、环境资源问题的解决方案

　　当前，环境资源问题是一个非常严重的问题，从根本上来讲，环境问题的出现，是人类不合理开发资源所带来的后果。我们如今把环境资源问题分成两大类，即环境污染和环境破坏。污染大家有目共睹，而破坏通常是指资源的耗尽，资源再生能力的破坏等。针对上述问题也就产生了两种解决方案。第一种方案就是用公权限制私权，我们当前大量的环境立法都是采用这种方式。即通过专门立法的方式规定管理机关的权力(公权力)，该公权力是用来限制私权利的，从而控制资源的合理利用。例如对自己个人所种林木有时也要取得许可才能砍伐，这是从外部对私权的一种限制，这是协调环境问题中产生的经济价值、生态价值与精神价值平衡性的需要。第二种方案认为，用公权来限制私权不是不可以，但是它会产生另外一个问题，即它最后有可能剥夺私权，公权范围无限的扩大最终可能会导致剥夺私权，从而使得私权越来越少，最终可能丧失。因此，需要进行内部控制。通过引入新的理念进入到私权内部，对私权进行结构性改造，使得私权构造内部引入一些公法的观念，从而为私权设定一定的社会责任或一定的公共义务。我们今天所讨论的物权立法问题是第二种方案的一种表现形式。就上述两种方案来说，我认为我们必须面对的一个问题就是“如何界定公权与私权的界限，如何协同二者的关系”。尽管二者最终目标一致，但是两种不同性质的权利进入到一个制度体系中，要完成一个系统性的工作并不容易。由此而来的问题就是：如果要把资源纳入到民法概念体系中，那么就会产生接下来的问题。第一，资源的经济价值与民法到底是什么关系，就该问题来说，资源的经济价值已绝大部分为民法的物权立法所覆盖。第二，资源的经济价值与生态价值的冲导致民法体系产生变化，因为民法基本上覆盖了经济价值，但是生态价值怎样保护?因此当前准物权就是怎样来解决该问题。第三，新的权利如何划定边界，即当前新出现的权利与原权利之间的关系怎样去平衡。资源对我们这一代人、后代人都有着重要的意义。对于现代人来说，我们要利用资源为自己争取更好的物质生活条件;但是我们也要顾及后代人利益的保护，在这种利益关系中，怎样合理地去协调他们二者之间的关系是值得我们思考的一个问题。第四，通过什么样的标准来衡量这样的利益冲突。因为冲突是肯定存在的，我们要发展经济，那么肯定要扩大资源利用规模，因此也就会带来污染和破坏;因此，通过什么样的标准来平衡经济需求与环境保护之间的关系是一个十分棘手的问题。

　　三、关于资源权怎样进入民法

　　关于资源权怎样进入民法，学者们提出了三种方案：即用益物权、占有与准物权制度。

　　首先，我们来分析一下用益物权方案。该方案的理论基础是，资源归国家所有，国家是所有权人，所以除国家之外，其他的主体都只能对其加以使用。在此基础上设立的资源权都叫用益物权。论述至此，我对该观点就有一个疑问：即用益物权的一个特性就是，当用益物权结束后，原物是需要返还的。然而我们对资源的使用有消耗性使用与非消耗性使用两种情况，对于非消耗性使用，我们尚且还可以理解，但是对于消耗性使用我们怎样来理解呢，因为此时在消耗后，原物已不存在?另外对资源使用产生的一个附带性问题则是“矿产资源”与“矿产品”是否是一样的。因此，我觉得通过该方案来解决资源权进入民法问题有失妥当，即它无法解决物权的内部矛盾问题。

　　其次，我们分析一下占有方案。该观点认为，资源归国家所有，物权往往是个人所有的，我们对资源的使用往往是通过占有的方式实现的。因此，我们要把占有作为一种权利，并且突破一物一权的框架，设立一物二权：即在资源上设立两个权利，所有权与占有权。并且二者是并列的。针对该观点，我有如下疑问，第一，占有能否成立权利?在现行民法体系中，占有乃为一法律事实，它是取得所有权的一种行为方式。第二，如果承认占有为一权利，那么它与所有权有是什么关系?是占有权派生所有权还是所有权派生占有权?占有权又与他物权又有什么不同?所有的公共物都能设立占有权吗?对这些问题，我现有的知识无法解决。即使从环境法的角度来说，以占有方案也无法解决资源进入民法问题。

　　再次，分析一下准物权方案制度。我把准物权与传统物权作了一个比较：第一，客体上，准物权主要是针对公共物品来设立的，而传统物权通常则是针对非公共物品来设立的;第二，准物权往往要通过申请加批准程序，而传统物权往往是通过法律行为、取得时效等方式来实现物权的取得与变更;第三，立法内容上，准物权通常会有强制性的规范，而传统物权大多数是任意性规范;第四，立法归属不同，准物权往往依靠行政法与民法及二者的配合，而传统物权往往依靠民法。环境资源具有明显的公共性，在解决资源权进入民法时，显然要注意到这方面的特性。而通过准物权制度基本上能符合环境资源公共属性的需要，因此我比较赞同此种方案。但准物权也有几个难点我无法解决：第一，准物权立法的理论基础是什么。我提出了四个方面的理论基础，①对“公权对私权的限制”要进行约束，给予私权一定的行使空间;②物权社会责任的设立，为私权设立一定的社会义务;③公权与私权如何协同;④两种立法(行政法与民法)如何协调配合。第二，准物权之准主要表现在特许上，即以许可证的形式来实现准物权的取得，这就产生如下问题，①对于资源，国家到底具有什么样的身份与地位;②什么是“许可”即准物权的母权到底是什么，而我国行政法的许可是对一种活动的许可而不是一种授权，那么这种许可与我们现在所讲的资源许可是否是一样，另外，我们对于自己所种植的树所申请的许可与申请对资源开采的许可是否是一样，显然，二者具有不同特性;③“资源与产品”的关系问题，例如森林资源与森林产品的关系，水资源与水产品的关系;④关于取水权与采矿权问题，这两种权利是通过许可而来的，那么是否“许可”真的赋予了这两种权利。第三资源权利的类型化与具体化，我们要完全一个立法任务，类型化是一个十分重要的任务。资源权利之内容十分丰富，我们怎样将其类型化与具体化也是一个十分棘手的问题。

　　四、结论

　　就我个人对该问题看来，从环境法的角度来说，我得出了如下结论。其一，承认资源权与所有权的差异应该是资源物权立法的前提;其二，把握资源的属性是资源立法的核心;第三，协调公权与私权的关系是资源物权立法的重点;第四，实现可持续发展是资源立法的一个目标。好了，我今天的演讲就到这里，谢谢大家

　　王洪亮，非常感谢吕忠梅教授的精彩演讲，下面我们欢迎崔老师为我们做报告。

　　崔建远教授：首先要感谢吕忠梅教授精彩而又具有启发性的演讲，同时对今天在座的各位也表示热烈的欢迎。听了吕忠梅教授的报告有许多感触：第一，做法律学问的人，知识越多越有优势，只有一方面的知识往往以偏概全，发现不了应该发现的问题。刚才马俊驹老师提到，吕忠梅教授具有民法的背景，所以她对民法的优点与缺点都比较了解，同时，她又根据新形势发展的需要充分发挥自身的长处，从而展现了吕忠梅教授独特的法学视角。所以我觉得我们同学要充分利用现在学习的时光。第二，吕忠梅教授确实对这些问题经过了认真的思索，而不是凑热闹，这样就使我们研究的问题有动力、有前进的方向，这值得我很好的学习。第三，从刚才吕忠梅教授的报告中，我感到她似乎也是一个修正主义者。她在很多地方还保存着民法的概念与民法的思维，试图不推翻民法的一些基本概念来进行理论构建，来完成她想要完成的工作。在这方面我与吕忠梅教授存在着共鸣，我不知道自己是否理解错误。第四，吕忠梅教授的报告给我们出了一些考题，这些考题有些可能需要我毕生来回答，有的在我毕生都回答不了。在这方面，环境资源法学者可能把这些问题当作自己义不容辞的责任。我自己对资源等相关问题的关注是扮演着一个偶然闯入者的角色。最初，由于当时中国在进行石油方面的立法，因为机缘凑巧，我就被“拉”进去了。对此，我自己感到收获很大。中间我曾经中断过这方面的学问，后来重新开始是因为关于这方面的立法存在着争议，由此我也对此产生了兴趣。今天就吕忠梅教授所谈的一些问题是需要我们长期思考才有可能回答的。下面我就相关问题与大家进行交流，我了解多少就与大家探讨多少。

　　我认为，用传统的民法来思考这些问题，首先必须对民法有一个定位，即民法是万能的亦或有限的。民法如果是万能的，这样就会排斥吕教授等许多环境法学者的观点、经济法与行政法学者的观点等。如果认为民法的作用是有限的，那么就会好很多。我个人认为，民法或民商法仅仅是这个社会运作的基础性法律，它解决的问题、处理的社会关系与处理的方式都具有有限性，例如垄断、不正当竞争就无法用民法调整。因此必然导致许多新兴的法律，由这些新兴的法律来解决新突出或特殊的问题，做民商法所做不了的事，起民商法所起不了的作用。因此，说不定，环境资源法也是这样的法律。因此，我们可以用发展的眼光来看待这些问题。一方面看民法自身，民法自身是否具有张力可以再修正自己往前推进。其实，狭义的民法与商法之间的关系也表明了这一点，我们今天的民法绝对不是罗马法时期的民法。它吸收了很多商法的精神、手段而改变了自己，当然这种改变是局部的，不是全部的。在资源的权利义务配置方面，不知道能否做到这一点。就我个人看来，今天民法对这些问题还是有一些作为的。另一方面，民法不能走的太远，由于民法自身性质的限制，它不能过分地突破，否则会丧失自己的本质，会失去民法的本来面目。正因为如此，这才会导致环境资源法等法律的产生与发生作用。就民法本身来讲，刚才吕忠梅教授谈到了许多问题，其中有些问题我个人认为可以进行解释，但有些还需要进一步思考。下面我就略微说说这方面的问题，以与吕教授共同探讨。

　　其一，我们面对像长江与黄河里面的水资源的流失，即滔滔江水都流到大海里了，这是否是国有资产的流失。对这个问题我们可以这样进行分析：一个主体对于他(她)作用的对象，其处置的方式有多种，把它保留下来永存下去是一种方式，把它抛弃、把它消灭也是一种方式。究竟采取何种方式，就民法本身来讲，它也取决于主体本身的意志，当然这也取决于客体的特性。正因为如此，才会诞生如此多的权利与债的类型。对于长江与黄河水的流失等环境资源问题，传统民法较之环境法来说可能考虑的比较少，但是不能说它没有考虑。例如相邻关系制度就是考虑相关环境资源问题的表现，但它没有像环境资源法考虑得那样完整与集中。今天看来，显然民法对这方面的问题考虑得不周。但是假若我们把长江与黄河里的水都拦截住，则有可能产生更严重的后果，反而毁了自己，传统的物权概念也保不住了。因此，对于长江黄河水的流失，能否看成是传统所有权自身发展的一种表现形式呢?即权利主体放弃自身权利的表现，这是为法律所允许的。至于鱼类、动物等的迁徙，从民法的角度看来，可以以地域为限，在这个地域内，那么我对这些具有所有权;迁徙后就失去所有权。或者也可以通过共有的思路来解决。当然对于这些灰色地带，也会存在一些现有法律制度无法解决的问题，所以这就需要新兴法律制度的诞生，从而使这些新问题得以解决。

　　其二，关于“许可”问题。对于资源的许可，是否通过许可就实现了国家所有权的转移，我不这样理解。既然规定了国家资源所有权，那么就不可能有两个所有权，因此资源所有权不能动，它转让的不是所有权本身，它转让的是在所有权这个母权基础上产生的其他物权。其他的利用人，或者是享有物权或债权。他们享有的是所有权以外的权利，从而实现国家所有人与利用人之间的利益关系。对于这个问题现行民法形成了一个比较完善的制度体系。至于在许可时，国家具有什么样的身份、地位。我个人认为，从许可本身来讲，不宜从所有权角度来考虑，而应从行政法角度来思考。我个人对行政法并不是十分了解，只是在思考准物权相关问题时略微看了一些行政法方面的书。我认为许可是指将禁止性事项改为临时性事项，允许特定主体从事一定行为，我感到许可是一种行政措施。关于许可的作用，我原来只是从准物权产生的角度来思考的，它是这些权利产生的一个组成要素。而对于砍伐自己种植的树需要许可，这是另外一个问题。对于前者，许可是权利创设的要素;对于后者，许可则是权利行使的要素。

　　其三，对于物的理解。刚才吕教授在提到了传统物权与资源权的一些属性，我认为对于这些问题，这涉及到一个法学视角问题。这取决于我们看问题的视角是从哪个方向着手。例如对于土地的理解，如果是从资源方面来讲，它当然地与环境资源问题存在着密切的联系，事实上也存在着紧密联系，但是如果我们从所有权角度来分析之，例如在私有制国家中，私人对土地拥有所有权，所以这也是一个民法问题。事实上一个国家的根本性质主要还是看土地所有权是归私人所有亦或公有。因此不同的人从不同的视角分析问题会产生不同的结论。

　　其四，对于侵害的救济方式。对于国家所有权的侵害，说完全排斥民法方式的救济也是不全面的。如果我记得不错的话，民法通则的第117条它就规定了侵害国家所有权的相关条款，例如恢复原状、返还原物。至于我们未见到赔偿的方式。这可以从两个方面来理解：一方面，我是否采取诉讼的行使，我是否要求侵害人赔偿?这是权利人可以选择的，因为权利不是必须做的，是可以放弃的，所以这可以看成是国家对该权利的放弃的表现，当然这是特殊性的一种表现，它与传统民法的救济还是存在着一些不同之处。只不过它还没有从民法中独立出来，而像环境权制度，由于民法框架可能无法概括，所以它就有可能成为独立的权利体系。另外劳动合同的独立也是相同道理。这是一个发展变化的过程，该过程的发展变化取决于许多因素。

　　其五，关于用益物权与占有问题。用用益物权来分析资源问题还是要看主体所对比的对象是什么。至于用益物权为什么总是围绕着“地”来建构，这是否就等同于土地法，而非物权法。我个人认为，这就要看这些法律怎样规定了物权的种类，每种物权的功能、目的又是什么。我们现行物权法的种类就是这几种，它与土地自然地产生着密切关系，因此这也是客观的需要。如果用别的词汇来解决，往往难以恰当。因此我们在分析用益物权时，是否是着重在使用与收益上，亦或是着重在可消耗与不可消耗上，我们往往会得出不同的结论。如果从使用收益的角度来分析，那么我就会忽略“可消耗与不可消耗”的问题。反正重心在前者，前者是标准;反之亦然。至于用益物权与准物权并存的问题，同样是不同视角会得出不一样的结论。前者主要是从其内容上来分析，即从使用收益的角度进行权利设置;而后者主要是从传统物权对比的角度来进行分析，是与典型的物权相对比而言的，以类比关系来进行描述，从而实现权利的协调，当然这仅仅是我个人的看法。至于占有，我个人认为，首先我们要分析占有制度固有的模式，到底它需要解决什么问题，它又具有什么样的功能。如果确实需要创设占有权，那么也未尝不可。如果说所创设的占有权新制度仍旧无法解决所必须解决的问题，还是需要通过采取类型化的模式等手段来实现，那么就等于做无用功，其效用也就大大地降低。因为它解决不了实际问题。

　　其六，至于公法与私法、公权与私权等问题。我自己也十分迷惑。对于前者现在有许多学者进行论述，这里我主要对后者谈谈自己的感想。我对公权与私权同样存在着疑惑，就是说怎样界定二者的界线，是一个十分棘手的问题。有人认为，渔业权应该是一个公权。因为该权利反映了许可证发放机关与许可证受领人之间的关系。这些人的观点，使得我们在分析公权与私权之间的关系时，怎样选择分析视角与环节十分重要。如果是从资源使用人与行政机关之间关系入手，好象难以认为这是私权，因为这是行政关系。而我个人认为，在界定是否私权时，要从利用人与客体之间的关系入手。这就很容易进入到民法领域。如果不需要进行许可，例如我从某人那里买一些西红柿，这样就是私权问题。现在的问题就是，如果对于西红柿、水资源的利用，资格的来源不是权利人天然具有的，它是通过行政行为的许可得来的，那么，在这个私权中，掺杂了行政色彩，具有一定程度上的特殊性。因此，如果我们主体在利用客体时，在国家未管制之前，它自然具有私权的属性;在国家进行管制之后，其属性也就多了，其权利属性是否发生了变化，取决于管制对权利属性性质影响的大小。当然，尽管我个人这样分析，自己还是对公权与私权存在着相当多的迷惑。再有一个就是行政权问题，我也存在着疑问。我个人认为行政权是国家机关之行政机关对主体的行为管理的的权力。利用人对资源的利用，则是人对资源的关系。

　　好了，今天我就说到这里，我也是抛砖引玉，谢谢大家。

　　王洪亮：谢谢崔老师的报告，崔老师对吕老师的报告进行了回应。我对此受益非浅，下面我们就听周教授给我们作评议。

　　周珂教授：今天听了二位老师的讲话，确实有耳目一新的感觉。其实我们人大的师生对这个话题也一直在进行关注和研究。我第一个指导的博士生就是在研究环境物权。我在80年代读了民法的硕士，后来读了经济法的博士，后来从事环境法的教学科研。所以，最近这十几年的研究，我主要是从责任本位出发，无论经济法也好，环境法也好，都是以责任为中心，强调责任问题。很多学者，包括王明远老师，早期也是研究环境责任的。所以我的思维定势是一谈到环境问题，包括资源问题，都从责任的角度来分析。这种思维定势就像刚才崔老师所讲的那样，一天到晚都想着责任，人很累;而且如果经济生活中总是强调责任，那么必将缺乏活力，因为人们总是在考虑如何避免责任，而不是主动去追求和获取利益。同时也很难把自己的利益同公共利益结合起来。

　　今天二位都是从权利的角度来研究和分析环境问题，如何创设各种权利，这对于公众来讲是一件好事。我们国家的法律一向以责任为出发点，新中国成立后，这一点更发展到了极至，这对于经济发展以及环境保护都产生了负面的影响。因此我认为我们确实应当在环境法的研究路径上要有一个突破，这是我今天听了这个报告后体会最深的一点。

　　第二，我们今天之所以能够提出环境资源物权这些问题，我认为这是一个历史的机遇或者说是历史的必然性。我国《民法典》的制定正在紧锣密鼓中，而物权法又属于优先的领域。为什么物权法的制定引起了环境法学界这么大的反响呢?这是一种必然。大家知道民法是鼓励个人去追求物质财富的，而这些物质财富从根本上还是建立在对自然资源的耗费上。从历史的角度上看，民法典促进了人们对财富追求的欲望，也促进了对自然资源的耗费，这种情况如果在社会生产力水平很低的情况下，不是一个很大的问题，但是在今天，这种对自然资源耗费的效应则会大大加剧我们所面临的各种环境问题。另外现代民法与以前民法一个最大的不同之处在于：现代民法重视对物质财富、包括自然资源的利用权，而轻视对它们的所有权。在对待自然资源上，人们的选择无非三种，第一种是消费，第二种是投资，第三种是保有。关于这些问题，咱们有一些民法学者在进行土地法律制度研究的时候，针对相关原理进行了一些分析。那么在重利用轻所有的情况下，肯定是消费和投资两方面的功能最大化，而保有则降到了相对较低的位置。因此在我看来，现代民法的这些思想和原则，确实和环境保护存在着冲突，这也是我们学者要关注的地方。

　　另外，我们以往在研究环境保护法的时候，如果说和民法有关的话，也是沿着侵权法的路径来考虑，而对其他领域研究得非常少，尤其是物权领域。大家看一下早期的环境法论著，很少有涉及我们今天所谈论的环境物权问题。我和民法的一些学者对环境法的法理做过一些研究和探讨，比如王利明教授认为，在大陆法系，物权中的相邻权制度应当是环境法一个重要的理论基础。事实上法国的环境法主要有两大部分，一部分是污染防治，再有一部分是自然保育。自然保育主要是建立在相邻权理论的基础上，而恰恰是大陆法系的学者缺乏对这方面的研究，所以我们今天的研究确实是很有意义的。

　　具体到刚才二位学者研究的问题，我确实根本没有达到他们那样的深度，我只能从最粗浅的问题来考虑。关于环境物权，它最开始在法律上是什么样的东西?发展到今天有各种各样的观点。在罗马法里，它被作为一种公共用品来对待，随着人们对自然界支配能力的不断加强，这些公共物品才可以被人们所占有和支配，因此对这些自然资源的物权才逐渐地形成起来。而对自然资源上哪一些物品可以设定物权，尤其是设定私人所有权，这不仅是法理学上的问题，还有一个认识论上的问题。在这个问题上，崔老师说吕老师是修正主义者，还有一些革命主义者，而我可能是一个教条主义者。我认为在认识论上，应当用马克思的观点来看待这个问题。马克思认为自然资源没有价值，理由是它们没有体现出人类劳动，劳动创造了价值，没有劳动就没有价值。马克思的这种观点，除了具有经济学上的合理性外，也带有伦理学上的公平公正性。我不吃野生动物，并不是因为我仁慈，野生动物和家养动物都是生命，但是你对野生动物没有付出你任何的义务，它和你没有任何的对价关系，你凭什么占据它?所以，对自然资源设定所有权，尤其是私人所有权，我持很大的保留态度。我的学生写的论文中肯定了集体自然资源所有权，我对此是持保留态度的，当然他仍然坚持他自己的观点。我认为虽然从我们现行的法律中可以推定有集体自然资源所有权，但是在法理上是不能够成立的。对自然资源物权的分析是一篇很大的文章，因知识面的有限，现我对这方面则不多说。我们现在正在做的课题是关于这方面的研究，只有在将来我在课题的研究当中对一些问题有了更为清楚的认识，我才敢提出自己的观点。

　　另外我希望大家在方法论的问题上也不要像我这样的教条主义。因为物权的设计从来都是出于实际的需要，尤其是适合于本国现阶段经济发展的需要，而不是纯粹依据所谓的法理来设计。比如土地承包经营权，你在法律历史上能找得到吗?但是它适合我们的国情。再比如从香港引进来的按揭制度，实际上很多人都没有找到它真正的法理依据是什么。这些都是在实践当中根据实际的需要创设出来的新型的物权。因此，我认为我们应当以满足我国经济发展和环境保护的需要为出发点来设计我们的自然资源物权。据说现代哲学思想最时髦的就是所谓“后现代主义哲学”，蔡守秋先生的《调整论》就大量地体现了“后现代主义哲学”思想，他就不主张所谓的定理，不以定理作为理论研究和制度创设的依据。我希望同学们在研究问题的时候也要有这样的魄力。或者采用批判主义法学的态度，对现代的物权制度进行批判，这也是为现代环境物权的创设作出贡献。

　　总的来讲，二位今天的演讲非常精彩，我的收获非常大，谢谢各位!

　　王：谢谢周轲教授的评议，下面进入我们问题讨论时间。

　　问：崔老师，您好。我想问您一个问题。我们一直把采矿权和捕捞权放在物权的体系下;我考虑是否可以把它们作为一种债权，作为一种政府和企业之间的合同，这既能够体现政府和企业之间的平等关系，又能够使政府达到规制企业行为的目的。虽然这种合同不能直接地对抗第三人，但是对抗关系主要还是集中在政府和企业之间，因此我觉得用债权的方式也是可能能够达到目的的。

　　崔：作为立法论设计，采矿权和捕捞权构建在债权制度下是可以的。但是立法方案有上策、中策和下策之分，我感到债权的方案不是特别理想。主要表现在这些方面：第一，就权利人和国家机关的关系来讲，权利人对抗国家机关的力量比较弱，如果设计为其他权利的话，效果会更好。因为债权总是有个基础在里面，这个基础抽掉以后，债权就要消失。政府机关可以给你，也可以抽掉。那么你可能要反过来问，物权不是也可以抽掉吗?但是物权毕竟有一些特殊性，尤其是建立了公示制度后，对抗上级的力量就要强一些。第二，从权利人和其他平等主体之间的关系来讲，在权利的取得方面也有缺点。按照通说，债权不能适用善意取得，而如果设计成物权的话就可以，其对世效力会更好，这样有利于交易安全。第三，还要考虑权利本身的属性。这些权利本来就具有人支配物的关系，这种关系为它们成为物权提供了前提，而债权则往往不太注重这个。例如租赁关系既可以设计成债权，也可以设计成物权，至于怎么设计，还要考虑别的因素。总之，综合考虑各种因素，如果让我来拍方案，我还是选择用物权这个方案。

　　王明远：我谈一点感想。今天我们很高兴能够请来吕老师和崔老师来为我们做有关自然资源法律的报告，周老师来给我们作评议，这给我们带来了很多的启发、也出了很多的考题，有待我们进一步来加强研究。从我国的情况来看，我们的经济在高速地成长，成就之大确实是举世公认。在我们创造巨大物质财富的同时，我们的资源消耗、环境污染等问题也日益凸显。这些问题在过去的物权、财产权法律关系里面基本上是忽略的。因为在当时的社会经济条件下，资源短缺、能源短缺和生态破坏等问题并不是很突出。但是到了现在，这些问题，中国根本没有办法回避，是我们今后长期要面临的问题。不仅我们法学界在研究对策，而且自然科学界，以及哲学、伦理学、经济学、社会学等方面的专家都从各自的角度来考虑资源环境问题。这种大背景对于我们今天学习环境法确实也提供了一个很好的机遇，同时也是一种挑战。

　　关于自然资源法律问题上的研究，崔老师是从准物权的思路来研究。我的理解是，所谓“准”，即行政力量的介入，以此来保护经济价值以外的其他容易被忽略的价值因素。实现像吕老师所讲的经济价值以外的，生态的、社会的、美学的、精神的价值。

　　吕老师则是从资源权的角度进行研究。她把资源权同传统物权作了比较，找出它们的差异，这是对物权进行了发展，我觉得这是一个非常好的视角。可以说包括后来周老师的评议也是这么一个视角：从原来比较关注环境责任到现在注重对环境资源权利配置的制度设计和理论调整。最后他们自己都有各自的标签，崔老师给吕老师贴的标签是修正主义者，(崔：我自己也是)，周老师说自己是教条主义者，但我认为他也是一个修正主义者，因为他们都不是那种彻底的革命主义者：彻底地推翻原来的法律制度和理论，然后另起炉灶来解决资源环境问题。我觉得这其实是我们学习和研究环境法的一套基本的思路。我本人也是坚决反对那种革命派的思维方法来对待环境资源法律制度和理论。

　　我从事环境资源法的教学和研究工作这么多年，有一个深刻体会就是环境法真的很难做。首先从法律的角度来说，如果要做一个“修正主义者”的话，他一定要对传统的各种相关法律制度有一个非常深刻的把握，才能进行修正和创造。第二，环境法不仅涉及到法律的问题，还涉及到环境科学、经济学、管理学、伦理学等等问题。这是我的一点体会。

　　另外我想请教吕老师几个问题。吕老师有一本书叫《革命的环境法》，重点谈到了环境问题出现了之后，对传统部门法带来的种种冲击和挑战，给我的直观印象就是吕老师是个革命派，而刚才您的观点又被贴上了“修正主义”的标签，您能否再详细谈一下您的态度。谢谢。

　　吕：环境法作为一种新的学科，我觉得它的成长和每一种学科都分不开。环境问题根源之一是经济外部性问题，那么要解决外部性问题，大家就必然想到了公权力的介入，于是就引入公法。特别是行政法领域，大家想到的就是用公权来限制私权。当时的理论是说，因为所有权的滥用造成了环境问题，那么我们只有限制所有权，环境问题才能得到解决。而公权力已经渗入到私人所有权的方方面面。但是这种限制的结果是当公权宽泛到可以对私权进行任意剥夺的时候，这个社会进步的动力就消失了。

　　刚才周老师也说过，我们最早的思路是责任这个思路。保护环境是每个公民的义务，污染环境等于在慢性自杀。但是当你面对提高生活质量和环境保护的时候，你是否会选择保护环境呢?在面对这种选择的时候，还是要从激励机制的方式来进行考虑。我们面临两个问题，第一，我们对于私权的限制到底能限制到什么程度，第二，是否所有公共性的东西都不能私权化，这就引出了刚才提到的问题：环境保护是否仅仅是一种义务?环境保护本身能否成为一项权利?刚才提到了排污权问题，那么排放污染物是对环境的利用，我们只要生活生产，就要排放污染物。我们过去收排污费，这就是把保护环境作为一种义务而进行的限制，那么怎样来减少排污呢?你是浓度控制，我就稀释;你是总量控制，我就采取另外一种方式来规避，该种污染物排放受限制，我想办法排放另外一种污染物。也就是说，我尽可能去回避责任，逃避义务。排污权交易制度的建立是从积极方面来做的，它承认你享有环境的一部分使用权，你只要有剩余，可以存到银行，也可以进入市场进行交易;存到银行后，你可以得到利息，你将来可以用。那么你是愿意减少排污获得更大的排污容量，还是要把你的排污容量都用完，这是你的权利。这样的效果显然要比只收排污费的效果要好得多。所以说，公法是一种外部强制性的限制机制，是一种消极的机制，私法的机制是一种利益发动机制，一种内在的激励机制。那么是否所有公共利益的保护都要采取公法的手段?虽然公共利益并不是单个私人利益简单的集合，但是它是通过无数个私人利益体现出来的，所以从这个意义上说，环境法所要研究的就是怎么样使公法进入私法保护之中。第二个问题是私法的激励机制如何在加以使用。这始终交叉着一个私法和公法、私权和公权的关系。那么我提出来的革命的环境法实际上是从我们对于权利的认识，对于两种权利相互之间关系的认识，对于环境法认识方法论上，我写了一篇文章叫《革命的环境法》，但是这种革命是非常有限的。我在后面又出了一本书叫《超越与保守》，实际上就是把我的修正主义的立场暴露无疑。这种革命性仅仅只是针对传统的环境法思维而言的，但是已有的法律秩序是不可以破坏它的，因为它对于一定的社会关系已经调整到了一定秩序的状态，你仅仅是因为它的某部分出现了问题就要把它的秩序变成不秩序，这是怎样的思路?!你只能是仅仅通过调整它不秩序的那一部分使它进入到秩序的状态。这也就是我说的要从新划定权利的边界，使得两种状态达到一种平衡。在这样的思路下，只能是一种修正主义的思路，永远不可能是革命性的思路，因为这会造成社会重新进入到一种完全无序的状态。我不敢想象，如果我们建立一个环境物权，我们把所有的物权制度都推翻，那么社会经济生活没法进行了。只不过是说要在我们的新型物权和传统物权中重新划定，达到一种平衡。

　　问：排污权的基础是排污容量，那么排污容量的性质到底是什么?它的获得方式是什么?是无偿分配，还是申报获得，还是先占获得?这是第一个问题。还有一个问题，关于公益诉讼。我认为公益诉讼最大的参与者应该是环保NGO，因为个人有兴趣，但是没有这个能力;检察院有能力，但是没有兴趣。只有NGO既有兴趣也有能力有资源参与。我们希望他们参与，但是在法律上有障碍，您对此有和设想?

　　吕：我从90年代初期就开始关注排污权的问题，一直也是非常的困惑。排污许可证首要的一个指导思想就是要确定一个地方总的纳污量，那么根据什么样的标准来确定纳污总量?一个湖泊可以接受多少纳污量，而不破坏它的自净能力?要建立排污权交易，总量如何分配?比如我们把一个湖泊的纳污容量定为100%，那么要对它进行分配大概是三种方式：第一种方式是无偿分配，由政府根据这个地方经济发展的规划来确定这一地区的指标。第二种方法是有偿分配，这种情况下，实力的大企业就能多获得。但这两种分配方式，后来都存在问题。于是各国采取混合分配的方式。这种混合分配的方式其实也是有利有弊，非常的困难。从目前推行的方式来看，是以无偿分配为主，有偿分配为辅的分配方式。那么排污许可证到底是一种什么样的东西?我认为实际上它是把公共性的权益转化为个体性权益的一种方式。

　　关于公益诉讼的问题，公益诉讼的好处在于对公共利益的维护方面可以有一个实际救济的途径。但是公益诉讼现在最大的问题还在于对公益的界定。公益到底是代表什么样的公益?是从性质上来确定，还是从所代表的人数上来确定，还是从其他什么方式来确定?谁是公益的代表者。现在这些环保NGO他们所代表的公益到底是一部分人的公益呢?还是全体的公益?还是什么公益?我最近就碰到这么一个案例。一个NGO组织在做一个生物多样性保护的过程当中，发现当地政府随便签一个合同就把一个生物多样性保护区的开发权给了一个公司，这个公司还和当地的村民签定了合同。该NGO就叫当地村民起诉，村民说，我们凭什么起诉啊，这个公司都给我们钱啦。所以说，在这个案子里面，该地区的发展，村民生活水平的提高，算不算是一种公益?NGO所提出来的保护生物多样性是不是也是一种公益?都是公益。如果两种公益都可以提起诉讼的话，行吗?所以我们首先应该开展研究，把公益确定为几大类，然后在公益代表人方面有一些列举式的规定，并形成一个可供操作的司法解释。通过这样一种具体的形式来逐步完善公益诉讼制度，这就是我的一个设想。

　　王洪亮：因时间的关系，今天的报告就到此结束，谢谢大家!