摘 要:在探讨地权客体时,不宜照搬拉伦茨教授的“三阶层客体理论”,对于物权客体属性的概括,不宜继续沿用传统的概括,坚持物权的客体一律具有特定性,也不宜彻底推翻传统的概括,把所有种类的物权作为审视的对象,重新抽象、概括出适应于一切物权客体的属性,而应当走类型化的路径。作为地权客体的土地,不同于自然科学和经济学上关于土地的概念,而是指以地籍块方式进行测量与标记的,并在土地登记簿中以“土地”进行登记的地表的一部分。它在我国等国家或地区的法律上不再包括水资源、矿产资源、文物等元素。
关键词:地权;客体;土地;特定性;建筑物
研究土地上的权利群(以下简称为地权群),必须从土地与权利之间的相互关联的角度着眼,当我们把视线落在土地之上时,在物权法的领域就成为土地权利(以下简称为地权)的客体问题。本文就此发表意见,抛砖引玉。
一、“三阶层客体理论”与物权客体
德国权威民法学家和法哲学家卡尔•拉伦茨教授在三个层次上使用权利客体的概念,形成所谓“三阶层客体理论”。它与我国民法既有的客体理论不同,至少在表现形式上存在着差异。这是否会影响到我们对地权客体乃至物权客体的认识,是否会引起对我国既有的客体理论的修正,是否会改变土地作为物权客体的标准?需要具体分析。
在拉伦茨教授看来,第一阶层的权利客体,亦有学者译为第一顺位的权利客体,是指支配权或利用权的标的。此类客体是有体物(《德国民法典》第90条)和无体物,也可以是人的各个可以独立的、分离的,并且由此“成为一种标的”的外在表现形式或形态。其中,后者可以是一个人的肖像,一封私信的内容,一个通知的内容,他在一张纸上留下的笔迹,在录音带上的声音等等[1]。我们把法律规定之外的,却是事实存在的,而且只要它们存在就可以作为支配权的客体的物,作为第一阶层的权利客体[2]。相对于涵盖着三个阶层的权利客体的概念而言,第一阶层的权利客体属于狭义的权利客体[3]。
第二阶层的权利客体,亦有学者译为第二顺位的权利客体,又称处分行为的客体,或者处分的标的,是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的,表现为权利和法律关系。《德国民法典》在使用“标的”(标的物)这一词语时,总是把它和一个处分的法律行为结合在一起,或者把它和一个处分权结合在一起[4]。这是因为,法律规定的“处分”,意味着对一个既有的权利或权利关系施加影响的法律行为。如果是通过一个法律行为来废止、转让、限制既有权利,或者对既有权利的内容进行改变,就叫做对权利的处分。如果是通过一个法律行为废止或改变一个法律关系的全部,如终止、撤回、撤销或变更合同,就称为对法律关系的处分[5]。由于对物的处分实际上是对这个物的所有权进行处分[6],由于所有权人在其特定物上为他人设置质权、抵押权等,所处分的不仅仅是该物本身,而是处分了该物的所有权,因此,处分的客体是所有权和其他(可以转让或可以抛弃的)权利[7]。换言之,一个处分行为的客体必须是权利或者法律关系,不可能是支配权的客体意义上的权利客体,亦即不可能是有体物或无体财产[8]。正因为第二阶层的权利客体是权利或法律关系,所以它们不能脱离法律的规定而天然地存在,只能因法律的创设而产生,法律制度之外的东西是不可能成为第二阶层的权利客体的。这是它与第一阶层的权利客体的重要区别点。存在于有体物上的所有权和其他的支配权,在作为处分的标的时,就是第二阶层的权利客体[9]。
第三阶层的权利客体,亦有学者译为第三顺位的权利客体,是指作为一个整体并且可被一体处分的某种财产的权利,或者某种特殊财产的权利[10]。准确理解第三阶层的权利客体,需要把握“财产”、“作为一个整体”和“可被一体处分”三个要点。
首先,分析财产范畴。在德国民法上,财产总是和一个特定的人相联系的,一个人的财产是这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总和[11]。分解开说,其一,财产是一个特定人的各种权利的总和,而不宜说成土地、机器、戒指等物的总和。“任何财产的直接的组成部分都不是属于财产的权利的客体;财产是指权利人对他所有物的所有,财产并不是物本身;财产是指债权,而不是他人根据债权可以提出请求的给付标的。”[12]其二,所有具有金钱价值的权利才属于财产,纯粹的人格权和具有人身性的家庭权利不属于财产。其三,与纯粹经济意义上的财产包括消极的财产(负债)不同,私法意义上的财产不包括一个人的债务。其四,法律意义上的财产是指“总财产”,而不是“净财产”。所谓“净财产”,就是积极财产减去消极财产的差。在民法上,一个人的财产和一个人现在所能有的东西是一致的,即使积极财产和消极财产相等,即“净财产”为零,该人也有“总财产”。民法是把财产和总财产等同起来规定的[13]。
其次,把握“作为一个整体”。正因为财产是一个特定人的各种权利的总和,而出于标的物的特定性和独立性得以确实,并便于公示,以保护交易安全的要求,物权的客体原则上以“单一物”为原则,以“集合物”为例外[14],所以,财产若作为物权的客体,必须“作为一个整体”。但以“作为一个整体的财产”为客体的物权,也就是以一个人的各种权利作为一个权利,在该权利上竖立着一个物权,在德国民法、海峡两岸的民法上尚不存在[15]。那么财产可否作为一个处分行为的客体,即一个人可否通过一个单一的行为来处分财产?拉伦茨教授认为,如果答案是肯定的,就既要把财产设计成一个与财产等量的崭新的权利,即与一个人所享有的各种权利的总和当量的另外一个新型的权利,又要设计一个“总的处分权”,并通过一个处分行为来处分前一个新型的权利。所谓一个与财产等量的崭新的权利,即与一个人所享有的各种权利的总和当量的另外一个新型的权利,就是第三阶层的权利客体。而《德国民法典》上尚无此类设计[16],中国台湾民法亦然[17]。
再次,把握“可被一体处分”。由于财产系各种权利的总和,若每种权利不被处分,只是处于权利人占有、使用、收益标的物的状态,则属于权利与第一阶层的权利客体之间的关系;若每种权利被单独处分,则该权利进入到第二阶层的权利客体的领域。只有财产被作为一个整体并且一体处分时,才属于第三阶层的权利客体的范围。所以,是否“被一体处分”是第三阶层的权利客体区别于其他类型的权利客体的必要之点。
对于上述“三阶层权利客体理论”,笔者在地权的范围内发表如下初步意见:
1.在我国现行法上,地权的客体不统一,有的是土地(在国家土地所有权、集体土地所有权的场合),有的是权利(如国有土地使用权抵押场合)。由于土地属于有体物,不符合第二阶层的、第三阶层的权利客体的规格,因此在土地作为权利客体的情况下,显然应当运用第一阶层的权利客体的理论来审视它。土地作为所有权的客体、作为使用权的客体等,均属此类。
2.以土地使用权作为客体的情况,如国有土地使用权抵押、国有土地使用权租赁、以国有土地使用权出典诸场合,都是以国有土地使用权作为权利客体。按照拉伦茨教授的“三阶层客体理论”衡量,这种情况下的土地使用权应属于第二阶层的权利客体。
3.对于第二阶层的权利客体理论,笔者结合我国民法及其理论议论如下:关于权利客体,既然被命名为权利的客体,未称之为行为的客体,就不宜从处分行为的客体的角度把握,而应当从处分权的客体的层面理解和说明。但这样一来,会产生如下问题:第一,在有些情况下,如在有体物买卖合同场合,第二阶层的权利客体与债务人的给付的标的是同一的:第二阶层的权利客体是买卖物的所有权,出卖人给付的标的形式上是买卖物,实质上仍然是买卖物的所有权。在我国民法学者的思维模式中,对买卖物及其所有权的定位,倾向于作为出卖人给付的标的,或者说是债务所指向的对象,而鲜有从权利的客体理解的。原因之一就是债务指向的标的距离权利的客体较远。第二,上述第二阶层的权利客体理论将权利客体与法律行为的客体混为一谈,与中国民法学的有关理念不相符合。相当数量的学者认为,法律行为之标的者,系当事人依法律行为所表示企图实现之社会生活关系,亦可谓法律行为所要完成的事项[18]。法律行为的标的,指法律行为的内容,亦即行为人进行法律行为所预期发生的私法上的效果[19]。据此观点,法律行为的标的(客体)就是它所引起的法律关系,就是该法律关系所包含的权利义务。而权利客体只是权利所作用的对象,物权以对特定物之排他支配为内容,故物为物权的客体[20]。可见,法律行为的客体与权利的客体处于不同的层次上,两者包含的内容非常不同。第三,在处分行为与负担行为二分的架构下,处分行为的客体是权利,负担行为的客体是行为[21],由此可知,拉伦茨教授所谓法律行为的客体,限于处分行为的客体,就是说,第二阶层的权利客体理论大多适用于物权行为和准物权行为场合。十分明显,由于我国现行法未确立物权行为制度,因此第二阶层的权利客体理论对于中国民法来说,可以借鉴的意义有限。第四,该第二阶层的权利客体理论混淆了处分权与形成权之间的界限,因为终止、撤回或撤销合同,从而废止法律关系,或者变更合同,从而变更法律关系,都是形成权行使的结果。我们到底是在讨论处分权的客体,还是形成权的客体?如果是后者,那么便有第五,拉伦茨教授的第二阶层的权利客体理论,所议论的对象有时便离开了物权客体的范围,因为物权系支配权,而非形成权。尽管诸如狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权、矿产权利人的取得权、国库根据《德国民法典》第928条第二项对原所有人抛弃的土地的取得权等所谓物权取得权在某些方面类似于形成权,但它们毕竟具有排他性[22],属于物权[23]或者说与物权很相近的权利,而同形成权区别开来。在地权的范围内,所谓第二阶层的权利客体,只有很少的情形才会成为地权的客体,国有土地使用权作为抵押权的或者租赁权的标的物,可属于此类。
4.关于第三阶层的权利客体理论,是否需要进行修正,然后运用到实务中?
将一个人的各种权利作为一个整体,且一体处分,中国法上的遗赠抚养协议制度似乎算上一例。按照《中华人民共和国继承法》(以下简称为《继承法》)规定,公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利(第三十一条第一款)。受扶养人的财产依据该法律行为可以全部移转给扶养人。于此场合,可以视为受扶养人享有一个“总的处分权”,他将其财产“作为一个整体并且可被一体处分”给扶养人。但是,这与拉伦茨教授关于第三阶层的权利客体的规格仍然存在着差异:其一,受扶养人的财产不是以一个权利的态样存在和移转的。其二,套用德国民法处分行为与负担行为二分的架构,遗赠抚养协议相当于德国民法上的负担行为,负担行为只产生债权债务,不直接引发权利的变动,因而,遗赠抚养协议与受扶养人财产之间的关系,不属于拉伦茨教授第三阶层的权利客体的类型。其三,即使依照我国民法,受扶养人财产的移转不是遗赠抚养协议生效的直接效力,而是其履行的效果。再说,对遗赠抚养协议之类以第三阶层的权利客体理论分析解释的实际意义何在,尚不清楚。其四,在苏联民法上,虽然有学说对财产的界定与德国民法理论的相同,但在其继承法中,财产不仅包括某人的权利,也包括他对他人所负的财产债务(1922年《苏俄民法典》第418条、第420条)[24]。这也影响到中国的民法理论,对此应予注意。有鉴于此,“第三阶层的权利客体理论”欲真正运用于实务,需要做些适当的修正,比如,不要求财产形成一个法律规定的“独立的权利”,不要求存在一个法律规定的或认可的“总的处分权”。
在日本,特别法规定了财团抵押权制度,将一个企业的财产的集合体作成一个财产目录的“财团”(Inventar)。该“财团”的构成方法,可有两种。一种是以不动产为中心构成的方法,将机械、器具等动产与不动产作成一体化,形成“不动产财团”。该“不动产”的组成采取任意选择主义,当事人以在财团目录中记载的物构成财团。另一种是以企业设施全体作为一个“物”看待,形成“物财团”,作为抵押权的客体。因企业全体作为一个“物”,所以,物财团的组成不是当事人的任意选择,而是采用以构成企业全体一体性的财团的当然归属主义[25]。这种财团抵押权与其客体之间的关系,在客体方面除了欠缺一个法律规定的“总的处分权”外,其他的都符合“第三阶层的权利客体理论”的要求。
二、特定原则与土地的客体化
法律及其理论视野中的土地,是物权的客体,是物权人的财产。按照民法理论,作为物权客体得具有一定规格。那么,如何确定“一定规格”?在地权的范围内,土地是否合格,从而成为物权的客体呢?
民法通说认为,出于标的物的特定性和独立性得以确实,并便于公示,以保护交易安全的要求,物权法奉行特定原则[26]。我妻荣教授指出:“物权既然为直接支配标的物的权利,则要求标的物具有特定性。”“物权的标的物,须为独立的物。因为对于物的一部分或构成部分来说,不仅无法取得直接支配的实益,而且难以公示,不适合承认排他性权利。”[27]卡尔•拉伦茨教授概括为:“权利所指向的对象,也即权利人对之有权的客体,必须是十分确定的。”[28]曼弗雷德•沃尔夫教授说得更为具体:“由于一件物只能在单独的所有权的范围内从法律上被支配,物权特定原则就能确保每一件经济上独立的物能够独立于其他物而被支配和利用。”[29]田山辉明教授也说:“物权的标的物必须是特定的、独立的物。”[30]
在这里,存在的疑问是,上述所谓物权的客体必须是独立之物,具有特定性,是否必须拘泥于物理的标准?之所以有此疑问,是因为民法上的所谓土地,受权利作用客体的观念限制,不是就整个地球表面而言的范畴,而是专就其中某个特定部分的称谓。这就与物理上的广阔无垠的土地不太一致。独立之物,是就整个地球的地表来说的,还是就具体物权支配的地表的特定部分而言的?后者符合物权制度的本质要求,但是否符合独立之物的规格?还有,在地学、生态学、经济学诸学科看来,地表水和地下水均为土地的组成部分[31],而水则流动不居,就更加要求我们对所谓土地作为地权客体必须具有物理上的独立性之说进行追问:对于此处所谓“独立”如何理解?是专指物具有物理上的独立性,还是作更为宽泛的解释,甚至于就某个或某些地权而言,其客体无特定性的要求?
对于物权客体有无独立性,按照物理标准把握者有之。例如,在法国,始于13世纪的不动产和动产的分类十分具有物理意义,把不动产界定为不能被移动的财产,而将动产定义为能从一地移往另一地的一切财产[32]。《法国民法典》对此予以了继受,把能否移动和是否定着于土地的物理标准作为区分不动产和动产的主要标准,一切“渗入”土地的财产均为不动产[33]。
对于物权客体有无独立性,不拘泥于物理标准者更多。虽然确定不动产及其特定性的方法往往凸现着物理性,不动产系不可移动位置之物,就清楚地表明了这一点。但为了强调不动产的重要性,将之限于一些价值较大的财产,对不动产及其特定性的确定标准就已经改变了。换言之,当对财产价值的考虑被纳入不动产的确定标准时,这种物理性的意义便受到了遏制。例如,根据法国北方的习惯法,按照物理标准,诸如轻便房屋、幼树苗、栅栏、入土的种子、尚未收割的庄稼等财产本应成为该特定范围的土地的组成部分,但因其价值不太大,却被归入动产的范围;而如营业所、年金等财产本应属于动产的类别,但却视为特定的不动产[34]。尤其在近现代民法上,物权客体的特定是从经济和社会的观念上来讲的,所以,即使发生物理上的变化,而从经济和社会的角度视为同一物时,也仍不失其特定性。例如企业财团,其构成物即使有所变动,也仍然视为具有特定性。又如,某工厂的加工物,从原料到加工,如从棉花到织成棉布,具有一贯性[35]。
惟有如此,才能反映社会经济发展的需要。日本特别法上的财团特别能够说明这一点。日本民法典设计的抵押权受近代法国民法的影响,并保留着旧时制度的浓厚特性,没有财团抵押权类型。在19世纪末20世纪初,日本的产业显现出资本严重不足,因中日、日俄战争的胜利,急需可以支持膨胀的生产的资本,除引入外资别无他法。在国内,大隈重信、尹藤博文等所倡导的外资输入论占了上风;在国际,英国等外国对日本的企业投资呈积极的姿态。不过,为了保障其投资的安全,这些国家期待日本进行抵押制度的改革。在这种背景下,为了安全且方便地发行公司债券(外债),日本于1905年制定了《附担保的公司债券信托法》,而且,作为对这种公司债券发行的担保而颁行了工厂抵押法、铁道抵押法、矿业抵押法,确立了财团抵押权这种新的担保形式[36]。一方面为了实际需要而须承认财团抵押权类型,另一方面又不愿放弃物权客体具有特定性的理论,于是修正对客体特定性判断的标准,不再拘泥于物理性,而从经济和社会的观念着眼。
对于物权客体是否必须具有特定性问题,笔者采取类型化的方法处理,认为不同类型的物权对其客体属性的要求不尽相同,物权客体的特定性并非物权的初始要求,它来自于物权人支配客体的需要,更终极地说来自于实现物权目的的需要。所有权、典型的用益物权、担保物权、矿业权、水权、渔业权、狩猎权支配其客体的方式不同,实现其目的的需要有异,于是,对于其客体特定性的要求有宽严之分,甚至于存在着有无特定性的要求之别。所以,界定物权客体的特定性,主要地应从支配客体的要求与物权目的实现的需要两方面着眼,同时要兼顾登记等公示的技术要求[37]。
在这里,首先需要合理把握物权客体特定性的内涵和外延。笔者曾经指出:我们应当反思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式,承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致;应当反思特定性等同于同一性的结论,承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同。以往理解物权客体的特定性,基本上是聚焦于客体自始至终保持不变这点上,简言之,将特定性等同于同一性。实际上,这仅仅反映了所有权和一般用益物权对其客体在存续上须保持同一性的要求。其错误在于,其一,它不适当地舍弃了物权客体特定性在空间上的要求;其二,它将所有权和一般用益物权对其客体特定性的要求武断地上升为全部物权的要求。这种以偏概全地界定客体特定性的思路应予改变。经过反思,笔者认为,对客体的特定性在一定程度上可以弹性把握。其一,客体的特定性,在空间上表现为客体有明确的范围,不得以他物替代。在客体的存续上即表现为同一性。例如,甲栋楼归王某所有,王某的该楼宇所有权一直以该甲楼为客体,不会以丙楼或者其他物为该所有权的客体。其二,客体的特定性表现为客体的定量化,股权客体的特定性为其著例(当然,有学说否认股权为物权)。其三,客体的特定性由特定地域加以确定,探矿权客体的特定性即如此。其四,客体的特定性由特定的期限加以固定,浮动抵押权客体的特定性系例证之一[38]。
之所以如此宽泛地解释物权客体的特定性,是因为如同上文所述,该所谓特定性并非物权的初始要求,它来自于物权人支配客体的需要,更终极地说来自于实现物权目的的需要。所以,界定物权客体的特定性,主要地应从支配客体的要求与物权目的实现的需要两方面着眼,同时要兼顾登记等公示的技术要求。如果这一观点是正确的话,那么可得如下结论:其一,就不以登记为成立要件或者对抗要件的物权而言,物权行使时其客体特定化即可,不必强求客体的特定性必须在物权设定时完成;对以登记为成立要件或者对抗要件的物权来说,基于登记的技术要求和公示的需要,物权成立时其客体应特定,但在浮动抵押权等类型的物权场合,其客体的特定性在物权成立时要求不严格,待物权行使时再精确化,不会产生不适当的结果。其二,若通过特定的数量、特定的地域或者特定的期限等方式能使物权人直接支配客体,实现物权目的,就可以认定该客体具有特定性,至少在物权行使时具有特定性[39]。
三、概括物权客体属性的思维方式
有的物权客体具有严格意义上的特定性,有的则根本无此属性,有的不太严格。到底如何认识?这取决于我们把握物权客体的属性采取何种方法。对于物权客体属性的概括,大体说来,可有三种方法:一是继续沿用传统的概括,坚持物权的客体一律具有特定性;二是彻底推翻传统的概括,把所有种类的物权,包括典型物权和准物权,作为审视的对象,重新抽象、概括出适应于一切物权客体的属性;三是放弃统一概括的方法,走类型化的路径,即对于典型物权及某些准物权,仍然以特定性来说明其客体的属性,对于取水权等准物权,则不再承认其客体具有特定性。
时至今日,已经清楚地显示出来,并非所有的物权客体都具有特定性,就是说传统的概括不适当,应予修正。
第二种推倒重来的方法,如果能够得出符合实际的且有用的结论,自然为首选的模式。在历史上,黑格尔曾经系统地总结了西方哲学史,把一切都置于“绝对观念”的审判之下,建立了其庞大的客观唯心主义体系,他用其概念辩证法推演出一个无所不包的绝对体系[40]。在黑格尔看来,绝对统摄着人类的全部过程和全部生活,它“是不消逝的生命,自知的真理并且是全部真理。”[41]他完成了一个涉及真善美的全面性及三者内在统一的,完全辩证化了的唯心主义意识原理的思想体系[42]。他把“和谐的统一和充分的自我意识”两者统一起来,也就是把原始的美丽的统一和人的自由、自主性统一起来,把理性、道德、自由和欲望、感情、自然统一起来[43]。我们现在就仿效这种做法,在物权法上,从各种物权的属性中抽象概括出来物权客体的性质,建立统一的可以解释一切物权的客体属性的理论,我们对于物权客体属性的界定适应于所有类型的物权的客体,能否做到呢?工程浩大,恐怕一时难以完成。
既然如此,我们可否彻底放弃对于物权客体属性的抽象?答案是否定的,原因在于把握物权客体的属性具有许多积极的意义。例如,可以有助于理解物权和债权的区别,认清物权内部的类型,设置适当的物权公示方法等等。比较可行的方法是采取类型化的路径来概括物权客体的属性。
所谓类型化的路径,是放弃对全部物权的属性作统一说明的企图,不再追随黑格尔整合形而上学,形成一个完美体系的脚步,不做不能为的事情,改为把客体的特定性、客体的独立性只是用来说明典型物权的客体的属性,对取水权等物权类型用其他的属性来揭示。
后两种方法各有千秋。采取统一概括的方法所形成的理论,无疑属于宏大的理论,具有体系化、简洁明了、普遍适用等优点,体现出高屋建瓴的气势。只要采用统一概括的方法形成的理论是适当的、正确的,我们就应当尽量采用这种方法。类型化的方法,容易保证抽象出来的理论适合于被审视的对象,避免以偏概全,适用时也方便。
四、土地观对土地成为地权客体的影响
1.大民法中的土地观大民法中的土地观
把油气矿产资源、水资源和土地作为一个物,成为土地所有权的客体。将水权、油气矿业权甚至固体矿的矿业权附属于土地所有权(water rights appurtenant to land ownership),换言之,土地所有权中包含着水权、油气矿业权甚至固体矿的矿业权。日本法虽然把河川水资源作为公用财产,但对地下水却做另类处理。按《日本民法》规定,土地所有权,于法令限制内,及于其土地的上下(第207条)。就是说,土地所有权包含了相应地下水的所有权[44]。英国普通法同样如此,它认为土地所有权人的权利上至天空,下达地心。除法律另有限制外,土地所有权人可以尽其所好地修建任意高的楼房,有权挖掘任意深的矿藏。原则上讲,土地可以是无限的,附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分。不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分,而且地上的湖泊与河流亦然[45]。金、银、石油归王室,煤炭由煤炭厅掌握,其他矿产资源依据特别的习惯和法规,作为土地所有权的行使而采掘矿产资源[46]。1880年的《不列颠采矿条例》规定,除金、银以外,土地所有权人拥有其他矿产资源的所有权。
2.民法、自然资源法分立架构下的土地观
上述“大土地观”偏顾了土地所有人的利益,对急需水、石油、天然气乃至固体矿的非土地所有人过分苛刻,尤其是忽视了社会公共利益、国家战略利益的需要。于是,许多国家的立法改变思路和视野,认为水资源、油气等矿产资源与土地结合在一起的自然状态,并不一定导致法律机械地将它们视为一个物,甚至让它们同属于一个主体,共命运,进而形成其上仅竖立着一个土地所有权的法律架构。相反,为了达到物尽其用,实现效益最大化,合理地分配自然资源于各个主体之间,满足社会公共利益、国家战略利益的需要,在法律上把土地、水资源、油气矿产资源乃至固体矿产资源等视为不同的物,分别承认土地所有权、水资源所有权、矿产资源所有权等,完全能够成立。例如,美国的一些州法规定水资源属于公有。法国对土地实行私有制,但《法国民法典》同时承认法国的矿山法规关于矿产资源归国家所有的规定(第552条第3款)。与此相像,1992年的《法国水法》规定,水是国家共同资产的一部分。《法国水管理组织》明确宣示,地表水和地下水属于国有财产(A1)。与此相同,俄罗斯联邦虽然实行私有制,但1995年实施的《俄罗斯联邦民法典》规定,如果法律未有不同的规定,土地所有权亦及于该地界内的土地表层(土壤层)和地界内水体、土地上的森林和植物(第261条第2款)。土地所有人有权按照自己的意志使用该土地地表上方和地表下面的一切物,但矿产法、大气空间利用法、其他法律有不同规定的除外,并且以不侵犯他人的权利为限(第261条第3款)。1995年的《俄罗斯联邦水法》进一步明确规定,一切水体,包括那些不属于个别市镇、公民和法人所有的零散水体,均应属于国家所有制的范畴。在普鲁士,早在1865年,其普通采矿法就确立了土地所有权与矿产资源所有权的分立制度。在联邦德国,其矿业法将矿产资源分为国有矿产资源和私有矿产资源,不允许将土地所有权和矿山所有权相结合,也不允许把矿山所有权作为土地所有权的组成部分,或者将土地所有权作为矿山所有权的组成部分,登记在土地登记簿中(《联邦德国矿业法》第9条)。现行的联邦德国水利法第1a条第3项规定:“土地所有权人不享有以下权利:1.依本法或依各邦水利法规定须经许可的水资源利用;2.地面水的开发。”这明确揭示了“水资源的利用”非属土地所有权的内涵[47]。
依据我国现行法,从权属的角度观察,文物、矿产资源、水资源则不属于土地的组成部分,其所有权不当然地归属于土地的所有权人或者使用权人享有。《中华人民共和国文物保护法》第四条第一款规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。”1986年3月19日第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称为《矿产资源法》)第三条规定:“矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”1996年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改通过的《矿产资源法》第三条第一款再次重申了这个思想。2002年8月29日修改通过的《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》),取消了1988年1月21日的《水法》第三条第二款关于“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有”的规定,代之于“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用”。(第三条)这更清楚地表明了水资源不属于土地所有权的客体,而是独立于土地的另外一个物。
3.拟制动产制度与土地观
不仅水资源、矿产资源等可以依法律的规定从土地中分离出来,而且诸如生长着的农作物等也可以依法不再属于土地。例如,按照法国民法,即将收割的庄稼、被砍伐前的树木、尚未开采的矿石、即将拆毁的房屋的材料等,在“目前”依其物理属性应为不动产,但其未来将成为动产的事实使财产的物理属性发生了改变,即不动产变成了动产。另外,法国民法承认的预置动产也是典型的例证。所谓预置动产,是指一定的财产依其物理性质应为不动产,但在某些情况下,财产于不久的将来将变为动产,故法律“预先”将之纳入动产的法律体系[48]。很显然,法律与当事人意志均可预先确定这类不动产的动产法律性质[49]。
4.“附合”理论与土地观
法律不仅可以把自然状态的土地分成若干个物,如土地、水资源、矿产资源等,也可以把自然状态的土地以外的物视为土地的组成部分,例如《德国民法典》规定,附着于土地上的物,特别是建筑物,以及与土地尚未分离的出产物,属于土地的重要成分。种子自播种时起,植物自栽种时起,为土地的重要成分(第94条第1项)。除第95条规定的特殊情形外,建筑物永远是土地的重要成分[50]。重要成分不得为独立权利的客体(第93条)。为完成建筑物而附加的物,属于建筑物的重要成分(第94条第2项),也自然成为土地的组成部分。不过,必须指出,根据地上权建造的建筑物不是《德国民法典》第94条中土地的重要成分,而是地上权的重要成分,属于地上权人所有[51]。还有,住宅所有权是权利所有人对一幢楼房的多套住房之一的所有权。承认各套住房的单独所有权是《德国民法典》中物的重要成分不能成为特殊权利的客体的一般原则的例外[52]。对每一住宅所有权应设置一项住宅登记簿。这样,原来对土地统一设置的土地登记簿簿页,被分解成各住宅所有权人的住宅登记簿簿页(《住宅所有权法》第7条至第9条)。部分观点认为,住宅所有权在性质上视同土地之权利[53],而更为通说的观点,认为住宅所有权是有限制的真正所有权[54]。
在法国,不动产附着物(immeuble pardestination)属于把动产视为土地组成部分的例证。《法国民法典》规定,不动产所有人为使用及经营该不动产而设置的物,按其用途为不动产。此处所谓按其用途为不动产的物,就是不动产附着物。它们在物理属性上属于动产,但因它附着于不动产,法律视为不动产。它们包括:用于耕种的牲畜、农具、供给佃农或分制佃农的种子、鸽舍中的鸽、兔园中的兔、蜂巢中的蜂群、池塘中的鱼、压榨机、锅炉、蒸馏器、酿酒桶及大桶、经营铸造场、造纸工场及其他工场必需的工具、稻草及肥料(法国民法典第524条第2款)。法国的判例认为,涉及农业经营的不动产附着物的范围还被扩大到麦种、花茎、各种植物块茎、灌木叶腐蚀土、啤酒花(植物)的秸、酿酒工具、花园及菜园种植工具,以及织布、养蚕、捕鱼、打场等工具[55]。
还有,按照《法国民法典》的规定,房屋内或其他不动产上,用于引水的管道为不动产,并属于其附着之地产的一部分(第523条)。土地所有人推定为土地上一切建筑物和种植物的所有人,即使建筑和种植系他人所为。在他人的土地上建造建筑物,该建筑物变为土地的组成部分,属于该宗土地所有人的所有[56]。不过,这只是简单的推定,如有相反的证据存在,例如时效完成等,即可被推翻。在被推翻的情况下,不动产所有权分解成建筑物所有权和土地所有权。建筑物所有权如同土地所有权一样地独立存在,被法律所承认[57]。法国法学院通用的教材将不动产分类为土地、附着于土地的植物、固定于地上的建筑物等。未见将建筑物和土地作为一个不动产的合一表述[58]。这也佐证着土地和建筑物一般应当作为各自独立的两个物看待的结论。
5.土地与建筑物分立架构下的土地观
与德国的上述观念不同,日本民法将建筑物作为完全独立于土地的物,即使土地所有权人在其土地上拥有建筑物,土地和建筑物也是两个不同物权的客体;而他人土地上的建筑物,其所有权人即使不具有该土地的使用权限,也不构成土地所有权的内容[59]。
中国台湾民法虽然沿袭德国民法之处甚多,但在建筑物和土地之间的关系上,却采取了不同于德国民法而相同于日本民法的态度,将土地和建筑物作为两个不同的不动产,分别承认土地所有权和房屋所有权两个不动产物权[60]。
中国大陆民法在这点上与日本、中国台湾的民法相同,土地是土地所有权的客体,建筑物是房屋所有权的客体。
正因为关于土地与建筑物之间的关系在不同的立法例上存在着差异,于是同样是在讨论是否为独立的建筑物,在建房屋建造到何种程度才算建筑物,同样是在权衡增建建筑物达到什么程度才算建筑物的重要成分,但其目的和法律上的效果却迥然不同。
在德国民法上,一栋独立的建筑物,只要不存在着地上权,它就属于土地的重要成分,不是另外的物。为建造建筑物而置入“建筑物”中的门、窗、百叶窗、暖气片等物,不问毁损、变更性质和分离费用,直接成为土地的重要成分,尽管它们可以重新拆除[61]。
在日本民法上,一栋独立的建筑物,不论地上权存在与否都是独立于土地的另外一个物。室外的屋檐、雨窗、室内的拉门和隔扇等装饰设备,不构成独立的物,而属于建筑物的组成部分。[62]
中国台湾民法与日本民法在这些问题上的观点大体相同,此处不赘。鉴于我国增建建筑物的现象较多,有必要考察中国台湾民法对待增建建筑物的处理规则。在中国台湾,建筑物独立性的判断标准,固然应以交易观念为准,而实务上对此则另以是否具有“独立之经济上目的”、“独立为交易及使用之客体”、“构造上及使用上之独立性”等作为判断标准;而对于顶楼增建部分,实务上则特别是以有无“独立之出入门户”作为具体的判断标准[63]。如此,五楼公寓的顶楼增建建物,有客厅、餐厅、卧室和厨厕,系由该栋公寓公共楼梯独立出入及经济效用,即为独立的不动产,并非该五楼建物的从物或附属建物[64]。还有,承租人在出租人的原厂房外围搭盖铁架上覆石棉瓦屋顶,而与原厂房相连;或是另行搭盖四根铁柱的石棉瓦屋顶而与原厂房相连的建物,纵无墙壁间隔,若得独立存在而可达经济上使用的目的者,则承租人所兴建的部分即为独立的不动产,并非仅仅是对原厂房的管理使用修缮,并无附和而为他人建筑物的重要成分可言[65]。
对日本、中国台湾的民法的上述观点,中国大陆民法及其理论原则上都可以借鉴,只是必须注意我国有关行政法的要求,没有有关行政管理部门的审批,不得自行增建,否则,构成违法建筑。
6.空间权理念与土地观
土地,在物理范围上包括地表、空中和地中三部分。在古典民法中,土地所有法的体系,与其说是以都市区域、不如说是以农业区域为中心构成,所以不能把对土地的立体使用之评价放在土地所有权概念的构成中心的位置上[66]。土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的垂直支配力。换言之,土地所有权人除对地表有支配力外,尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。在这种法制下,土地虽可区分为地表、空中和地中三部分,但在法律制度和社会观念上,仍然是将三者予以一体把握[67]。
在大都市密集化的大背景下,伴随着地铁、上下自来水、排水沟及地下停车场等诸都市设施的发达,进一步说,促进了空间、电线、单轨铁路、两楼房间的通道、特殊的防公害的烟囱、电视塔等都市设施的发达。这样,土地的立体利用已经从地表脱离,被横向地、水平地切割为地下或空中的断层,并使其具有了固有的价值(有交换价值)。对此,传统的民法理论已经无法圆满地作出说明,仍然适用古典的土地法自然不能令人满意。空间权概念和制度自19世纪末、20世纪初应运而生,至20世纪五六十年代,现代的空间权法理已经成熟。这使人们对土地权利的观念发生了根本性的转变,一方面改变了过去那种土地所有权上达天宇、下及地心的传统观念,另一方面,土地空间的财产观念也由此深入人心,从而为人类充分利用土地资源提供了法律基础[68]。
在现代空间权的法制下,土地再次被分割成数个不动产物权的客体,地下的空间、地上的空间都是独立于“土地”的不动产物权的标的物。
五、土地作为地权客体的态样
1.土地特定化的方法
土地虽为延绵无垠之物,在形式上或物理上本非独立之物,但依社会经济观念,仍可依人为方式予以划分,而按宗登记,赋予地号,则各该地号之土地自得分别成立物权[69]。倘若设置界标对土地进行人为的区分及按笔办理登记,则土地登记簿上所记载的各笔土地,即为独立物并得成为物权的客体[70]。正所谓土地的特征是被土地登记簿概括为一个法律单位[71]。土地被人为地分为一个一个物作为交易对象的。这种人为的划分,不是根据实际使用需要,而是根据登记簿栏目的记载来划分的。一片土地称为一个地块,这样就可以搞清楚该地块所处的地点、土地的编号、土地名称和面积等[72]。鲍尔和施蒂尔纳教授甚至直截了当地说,法律意义上的土地,是指以地籍块方式进行测量与标记的,并在土地登记簿中以“土地”进行登记的——如建立专门的土地登记簿簿页,或在共同登记簿簿页中置于专门的号码之下——地球表面的一部分[73]。但须指出,土地概念之构建,虽以地籍块为基础,但又不与地籍块的概念等同,土地可由一个或数个地籍块组成(《土地登记命令》第6条第4款)[74]。这样,一个相互联系在一起的(自经济角度来观察的)“土地”,可由多个法律意义上的土地组成;反过来,多个(一般语言习惯上所说的)土地,也可以在土地登记簿中作为一项土地来登记[75]。土地的块数,原则上依不动产登记簿的宗数来决定。对于数宗土地来说,每宗土地的单一物权都成立[76]。这为土地成为地权的客体提供了可能。
2.一宗土地中的一部分与地权的客体
一宗土地中的一部分是否可以成立地权呢?在日本民法上,由于对一宗土地中的一部分进行占有是成立的,由于民法承认土地占有的时效取得,所以至少就取得时效来说,不得不承认一宗土地的一部分也可以成立物权。虽然判例最初否认了这一点[77],但后来在联合部判决做了改判[78]。不仅如此,判例还承认,依时效以外的原则,于一宗土地的一部分——若当事人能以某种方法识别疆界——则此一部分可以成立物权[79]。对于无法具备对抗要件的物,承认依交易所引起的物权变动,虽非妥适,但在以登记为单一对抗要件的日本民法之下,还是理应肯定判例的这种态度。归根结底,一宗土地常带有独立性,故对其一部分,根据其外形上的区分情况,也可以赋予其独立性(此时,一宗土地被分割成数块)[80]。
日本民法关于“于一宗土地的一部分——若当事人能以某种方法识别疆界——则此一部分可以成立物权”的观点,值得我国物权法及其理论借鉴。其道理并不深奥,一宗土地的一部分在外形上可以识别,疆界明确时,物权人便可以直接支配,实际上已经符合地权客体的性质要求,类似于建筑物区分所有权之于建筑物的专有部分和共用部分的关系。在这种情况下,承认一宗土地的一部分作为地权的客体,不会产生不适当的结果。
3.贮水池、水库、输水渠与地权的客体
贮水池可否单独成为地权的客体,在中国台湾民法上,存在着不同的学说。第一种观点认为,贮水池有独立性、固定性、永久性,且有独立的经济价值,应为定着物。第二种观点主张,定着物应被理解为永久附着于土地,非绝对不能与其分离[81]。贮水池绝对与土地不能分离,一分离即不成其为贮水池,故应认为贮水池为土地的成分[82]。林更盛先生评论到:贮水池为土地的成分,而非土地之外独立的定着物,我们对它观察的重点应当在于,依一般交易观念,它并无独立于土地之外的重要的经济/使用价值,尤为明显。就此说来,第一种观点不尽妥当。不过,对于第二种观点中的“绝对与土地不能分离”,应在以下意义下理解:就工程技术言,该类贮水池当非绝对与土地不能分离,分离之后仍有可能仍为贮水池;惟此恐怕花费过多而不成比例、并无经济上的意义。[83]
在中国大陆民法上,贮水池是否为独立于土地的不动产,还是要看具有独立的且重要的使用价值,在一般观念上可否独立交易,再加上利益衡量的考虑,最后作出判断。比较稳妥的意见是,应当进行个案分析。
在我国,水库遍及全国各地,南水北调工程也正在施工建设,涉及水库、输水渠及相关设施是否属于土地的组成部分。由于水库、输水渠及相关设施显然具有独立的且重要的使用价值,可以作为独立的交易对象,不应视为土地的组成部分,而应作为另一独立的不动产。如果水库、输水渠及相关设施的业主不是地基的土地所有权人,它们各自为独立的民事主体,实际情况也大多如此,那么,水库、输水渠及相关设施的所有权应当归属于业主。
4.养鱼池与地权的客体
基于经济观点,若一养鱼池本身具有独立于土地之外的经济价值,交易上当可承认其为土地之外独立的定着物。这是因为,养鱼池若系以水泥钢筋围筑而成的坚固物体,有固定性、永久性,费资颇巨。在社会观念上有独立供人养鱼使用的经济效益,乃系独立于其所附的土地之外的不动产[84]。这种观点与中国大陆民法关于定着物的界定相吻合,也符合利益衡量的要求,值得借鉴。但须注意,在现行法上,即使养鱼池单独地作为物权的客体,如作为土地承包经营权的客体,作为养殖权的标的物,但养鱼池本身不得作为单独的交易对象,它与竖立其上的土地承包经营权或养殖权一起才可以转让。
5.防空洞与地权的客体
防空洞是否为地权的客体?按照建筑物区分所有的理念,一栋建筑物里,被横切和纵切而形成的空间为一个独立的物,成为建筑物区分所有权的客体。与之类比,防空洞应当作为一个独立的物,成为空间权的客体。但是,在中国台湾民法上,一种观点认为,防空洞虽已具固定性和继续性的性质,然在社会经济观念上显不具有独立性,因此尚不得独立作为不动产物权的客体[85]。在逻辑上,防空洞便是地权的客体。由于中国大陆民法尚未设置空间权制度,所以不妨将防空洞作为地权的客体看待。如果将来的物权法设置了空间权制度,人们在观念上也认为防空洞系一个独立于土地的不动产时,再承认防空洞上竖立着独立的不动产物权。
6.铁轨与地权的客体
铁轨是否为地权的客体?德国民法认为,它不是土地的重要成分,因而属于另外一个独立的物[86]。中国台湾“司法院”大法官会议释字第九三号解释为:“轻便轨道,除系临时敷设者外,凡继续附着于土地而达其一定经济上之目的者,应认为不动产。”由于中国台湾民法将土地和定着物分别作为两个不同的不动产,每个不动产上各自存在着不动产物权,因而,大法官会议的解释实际上承认了轻便轨道系独立于土地的不动产,单独产生不动产物权,而非地权的客体。中国大陆民法同样将土地和地上建筑物分别作为两个不动产,也就是说,与中国台湾民法的相同,那么,铁轨也不会是地权的客体。
7.停车位与地权的客体
停车位是否为地权的客体,在中国台湾法律上因停车位的类型不同而态度不同。在中国台湾的法律上,将停车位区分为法定停车位、自行增设停车位、奖励增设停车位。所谓法定停车位,是指依都市计划书、建筑技术规则建筑设计工编第五十九条及其他有关法令规定所应附设的停车位,又称防空避难室兼停车位,无独立权状,以共用部分持分配给承租户,须随主建物一并移转,但可以依分管协议,交由某一户或某些住户使用。依公寓大厦管理条例第四十五条第二项规定,此类停车位不得设为专有部分。因此,不得有让售于特定人或区分所有权人以外的特定人设定专用使用权或为其他有损害区分所有权人权益的行为[87]。所谓自行增设停车位,是指法定停车位以外由建商自行增设的停车位。其具独立产权及权状,且得为单独移转。惟如违反设计图及相关规定施工等相关规范,则有违诚信原则[88]。奖励增设停车位,是指依法律规范规定增设的停车位。其具有独立产权、权状及可单独移转。其在使用权益上,负有供“公众使用”的义务,与社会大众对于法定上停车位所有权使用的排他性及价格认知上有所不同,在市场交易上法定停车位价值实高于奖励停车位[89]。
停车位的所有权取得,原则上须经登记,始生效力[90]。
中国台湾“最高法院”2000年度台上字第2119号民事判决认为,地下室停车位属公寓大厦的共同使用部分,仅系建筑商将之列为约定专用部分另行出售,而共同使用部分约定供特定区分所有权人专有使用,本质上仍然是共同使用部分,不因约定而改变。又区分所有建筑物的共同使用部分,性质上属共有,且附属于区分所有建筑物,共有人将各相关区分所有专用部分的建筑物移转时,依土地登记规则第八十条规定,其共同使用部分的所有权,亦随之移转予同一人[91]。
区分所有建筑物地下层依法附建的防空避难设备或停车空间应为共同使用部分。区分所有建筑物的共用部分,应另编建号,单独登记;区分所有建筑物共用部分的登记仅建立标示部,及加附区分所有建筑物共用部分附表,其建号、总面积及权利范围,应于各区分所有建筑物的所有权状中记明之,不另发给所有权状。[92]
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[87]参照最高法院2002年度台上字第2108号民事裁定.
原载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期
