摘　要:中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论,因为按照中国法的通说,它关于确定行政合同的标准,在中国法上均存在着问题;它认为属于行政合同的类型,在中国法多属于民商合同的范畴。

　　关键词:法国法;行政合同;判断标准;民商合同

　　法国的行政合同制度及其理论特别发达,我国有的学者自觉不自觉地予以接受,并试图以之为标准区分中国法上的行政合同与民商合同,以之为模式构建中国的行政合同制度及其理论。对此,笔者持有不同意见,在方法论上,应当首先须明确行政合同的概念与判断标准,其次须将所谓行政合同类型化,然后对各个特定类型加以定位。

　　一、关于行政合同的概念与判断标准及其类型化

　　(一)关于行政合同的概念与判断标准。

　　行政合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立,但其法律关系不受私法调整,而是适用行政法的规则,其诉讼关系由行政法院管辖。它是法国行政法上富有特色的一种制度。关于行政合同与私法合同的识别,法国行政法院坚持以下标准:合同的当事人中必须有一方是行政主体,直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式),合同超越私法规则。甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同,如供应合同、运输合同等,乃至私产管理合同等与公务无关的合同,只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同[1]。

　　(二)关于所谓行政合同的类型化。

　　在法国,行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。所谓公共工程捐助合同,是指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助,用以进行公共工程建设的合同。其性质有:捐助是自愿的,是无偿的,捐助的目的是进行公共工程建设,捐助的对象是行政主体[2]。所谓公共工程承包合同,是指行政主体和建筑企业家协议,后者为了前者的打算实施某项工程,前者对后者支付一定价金作为报酬所订立的合同。它包含以下要素:合同的一方当事人必须是行政主体,合同标的是实施某项公共工程,合同的报酬方式是支付一定的价金。该合同受公法支配,不适用民法上的工程承包合同的规定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同,行政法院有时援用民法上的规定[3]。所谓公共工程特许合同,又称为交钥匙合同,或者BOT合同,是指行政主体和受特许人之间所订立的合同,受特许人以自己的费用进行工程建设,工程完成后,受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权,从公共建筑物的使用人方面收取费用作为报酬,或者自己免费使用。在这种方式下,行政主体免除当初的建设投资[4]。所谓公务特许合同,是指行政主体(国家或地方团体)和其他法律主体签订的合同,由该行政主体将特许公务交给后者即受特许人,该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务,管理活动的费用和报酬来自使用人的收费,盈亏都由受特许人承担。在过去,受特许人限于法国的公民和企业,1970年以后,欧洲共同体国家的公民和企业取得同等地位。公务特许建立在双方互相信任的关系上[5]。所谓独占使用共用公产合同,是指行政主体和私人签订的合同,后者根据该行政主体所给予共用公产特别独占使用的特许,取得例外地单独占用部分共用公产的权利。它具有以下要素:存在行政主体给予的共用公产特别独占使用的特许,必须是占用共用公产的一部分,是双方意思表示一致的结果而非如许可那样的单独行为[6]。这些种类的合同相互之间尽管存在着这样那样的差别,但同我国的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政机关之间关于罚没款上缴合同相比,行政色彩仍要淡化[7]。

　　二、关于所谓行政合同的法律定位

　　首先声明,法国法已经规定上述合同适用行政法律规范而非民法规范,由行政法院管辖上述合同的案件,所以,站在解释论的立场,应据此对合同进行解释与法律适用,不得将上述合同定性为民商法上的合同。问题在于,我们现在所做的工作最终是落实到中国法如何区分行政合同与民商合同、如何构建行政合同制度及其理论,这就需要站在立法论的立场,探询在法国法上,在中国法上,它们应该如何。因此,笔者要在立法论的层面上评论上述合同究竟应该属于民商法上的合同,还是应该成为行政法上的合同。

　　确定上述合同究竟归于何处,必须首先弄清行政合同的判断标准。全面考察法国行政法院和中国某些学者所归纳的标准,大致有四个最为重要:其一,合同的当事人中必须有一方是行政主体;其二,直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式);其三,行政主体保有某些特别权力,如监督甚至指挥合同的实际履行,单方面变更合同的内容,认定对方违法并予以制裁[8];其四,合同超越私法规则。应该承认,上述各种合同均符合这些标准。但问题是,这些标准是正确区分行政合同与民商合同的尺度吗?对此须作具体分析。

　　(一)如何认识第一个判断标准?

　　行政主体的身份或者说法律地位如何认定?政府部门参加到合同中来,就一定具有行政主体的身份吗?回答是否定的。实际上,每个人生活在一定社会中,都具有不同的身份,扮演着多重角色。即在不同的法律关系中具有不同的身份。对其具体身份的认定,必须视其所处的具体法律关系而定,只有落实到具体法律关系中, 才能确定出该人的具体身份。万不可将它们混淆,误把其在甲法律关系中的身份作为在乙法律关系中的身份[9]。例如,某个特定的政府部门,在行使国家赋予的行政管理权限时具有行政主体的身份,在它到超市购买办公用品时则只是显现民商法主体的资格,于此场合,其行政主体的法律地位隐退其后,其行政管理权限在该买卖合同关系中消逝殆尽,呈现给出卖人的只是一个普通的民商法主体,同自然人、公司法人等没什么两样。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等,同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相比有何差别呢?应当说大部分相同,例如双方是处于平等地位进行洽商、缔约的,双方的绝大多数权利义务是对等的,行政主体的身份隐退其后。“第二次世界大战后,行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候,避免采取行政命令方式,而是和企业界签订合同,向后者提供一定的援助,由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策,是对传统的执行计划方式的一大改进。”[10]这不正表明政府部门是以平等主体的身份同对方签订合同的吗?通过合同方式执行计划,该合同不就相当于中国过去的经济合同法上的经济合同吗?按照20世纪90年代中国法学界的通说,经济合同属于民商事合同。由此可以看出行政合同说的理由不充分。

　　在这里,简要考察普通法系和德国法的规定及其理论,对于科学地理解这个问题具有帮助作用。按照普通法,政府与货物、机器的制造商或者供应商签订的合同,叫做政府合同(governmentcontract),或者称之为采购合同(procurementcontract)。它们连同政府与劳务的提供者签订的政府合同,是否属于行政合同?法院认为,单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准,尚不足以创设公法义务(publiclawobligation),还必须根据合同是否具有公法因素(publicelement)来确定哪些政府合同适用司法审查,哪些政府合同不适用司法审查。而公法因素的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或者公共规制的方式[11]。关于政府合同的定位及其法律适用,克雷格指出,如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查,那么这种建议是令人惊奇的,这是否意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序的原则?要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同,这时是否真的适当?并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序的权利[12]。依据普通法国家行政法理论上的一般见解,政府合同原则上适用一般合同法规则,但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改,并适用一些特别规则[13]。普通法上所谓政府合同,在中国法上,一部分是民事合同,另一部分属于行政合同[14]。在德国,行政必需物质条件(办公用品、汽车、房地产、行政建筑物等)的供应,可以通过私法合同解决,例如买卖合同、租赁合同、加工合同等。于此场合,行政机关在法律上与私人业主没有什么区别,均以私法规范为依据,发生的争议也都由普通法院(或者劳动法院)管辖。此其一。国家可以作为经营者参与经济生活,例如通过自己的经营行为或者通过商业公司,特别是国家掌握部分或者全部股份的股份公司(国家作为股东),主要在工业、矿产和银行方面从事经营活动。这些国家的经营行为同私人经营行为一样,须遵守经济原则,具有盈利目的。其依据也是私法,如民法典、商法典、公司法、反不正当竞争法、反竞争限制法等。此其二。更有甚者,在特别范围内,行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。此类选择自由,即以私法方式执行行政任务的权利,所需要的条件是,有关给付分配的公法规范缺位,而现行私法规范又有相应的规定时。行政机关在选择适用私法规范时不得抛弃公法的约束,特别是基本权利约束[15]。这里形成的关系仍属于私法关系,由普通法院管辖。此其三。行政合同则属于另外的情形,即以行政关系为合同标的,而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。此类合同完全适用公法,受行政法院管辖[16]。既然如此,我国法对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位,为什么不更多地接受德国法、普通法系的上述思想,而非要随着法国法亦步亦趋呢?

　　当然,公共工程特许合同等具有不同于办公用品买卖合同之处,即政府部门保有某些特别的权力,如该政府部门制裁对方违法行为的权力。在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下,对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位,更起主导作用。在上述合同中,显然是民商法律关系更多、更居于主导地位,因而应将它们定位在民商法上的合同。但同时不应忽视其中的行政色彩,对于行政属性的部分,应该适用行政法律规范。这非常类似于因立法技术的缘故使民法典里含有某些刑法规定。我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典上。

　　在这里,有必要提及梁慧星教授的下述观点: “本质上属于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预,并不改变这些市场交易行为的性质,当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”[17]至于对“私法与公法有着共同适用的一般法理,只是因私法发达较早,遂被认为是私法所独有的法理,这种法理其实亦可直接适用于公法”[18]的认识,与其认为这是在阐述行政法援引私法理论的根据,倒不如说是在宣告民法总则不仅仅是民法的总则,而且是行政法的总则。某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化,但并不专属于民法,而是为所有的法律部门规定的,因此在公法领域直接有效。一般法律原则可以成为行政权限的根据[19]。在行政法未作特别规定,且与行政性相容,同时,处理行政合同关系所依据的原理与民法原理有着共同性的情况下,处理行政合同问题可以援用民法规范,包括要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、若干合同无效的原因等规范[20]。

　　(二)第二个判断标准,是直接执行公务,即或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式。对此,应当如何认识?在这里,关键在于执行公务是作为合同的标的,例如巴黎地区疏散过分集中的工业[21];还是按照隶属服从关系原则行事,例如巴黎市消防队灭火。如果是后者,那么把它定位为行政合同是正确的;如果是前者,因行政色彩融于“执行公务”这个合同标的自身之中,并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上,双方当事人的法律地位是平等的,而非命令服从的,所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同。

　　(三)第三个判断标准,是行政主体持有某些特别权力,如监督甚至指挥合同的实际履行,单方面变更合同的内容,认定对方违法并予以制裁。对此,在第一个判断标准的分析中已经阐明,即我们应该承认这部分权利义务关系属于行政法律关系,但因其在整个合同中所占比重较低,故它不改变合同的基本属性。同时,合同的解释与法律适用必须重视这部分行政法律关系。据此,笔者不同意因国有土地出让合同、财政支农周转金借贷合同中含有行政主体的特别权力而把它们定位于行政合同[22]的思维。

　　(四)第四个判断标准,是合同超越私法规则。通过上述分析可知,上述各种合同的主体法律关系为民商法律关系,本应对它们适用私法规则。只不过法国法采取了行政法的处理方式,人为地排除了私法的适用。这显然是不适当的,这从“公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同,行政法院有时援用民法上的规定”;“那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同,如供应合同、运输合同等,乃至私产管理合同等与公务无关的合同,只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同”,可以非常清楚地看出来。

　　(五)既然法国法所谓改造私法上的合同并使之成为行政法上的合同的理论与实践,从立法论的层面剖析,其理由不充分,欠缺说服力,那么,中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论。

　　参考文献

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　　原载于《河南省政法管理干部学院》2004年第1期