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物权行为与中国民法[上]

2017-02-03崔建远 A- A+

   主讲人:崔建远(清华大学法学院教授、博导)

  主持人:高圣平(中国人民大学法学院博士后)

  时间:3月22日18:30

  地点:贤进楼501会议室

  主持人:同学们,晚上好,今天我们非常荣幸的邀请到了中国民法学界著名学者崔建远教授,到我们这里进行讲演。大家对崔教授并不陌生,因为崔教授在我国民法学的各个领域内都卓有建树,尤其他和王老师合著的《合同法新论•总则》,相信是诸位同学研习民法必读的书目。下面我们以热烈的掌声欢迎崔老师的讲演。(掌声)

  崔建远:各位同学,晚上好,首先感谢民商法研究中心邀请和各位同学一起讨论物权行为的有关的问题。事先经过双方的沟通,我谈一谈物权行为与中国民法的一些问题,主要分为两个方面来进行阐述,一个方面是从解释论上,得不出我国民法确立了物权行为制度的结论;另一个是从立法论上,对设置物权行为制度持赞同的态度和持反对观点的,各有其理由,从采取物权行为制度所须支付的成本方面考虑,我站在否定论者一边。

  上篇:从解释论看物权行为与中国民法

  一、问题的提起

  物权行为的独立性,有的学者译为物权行为的区分原则(Trennungsgrundsatz),或分离原则,是指将物权行为和债权行为在观念上截然分开,赋予两者以完全独立意义的原则。物权行为的无因性,有学者译为抽象性原则(Abstraktionsgrundsatz),是指将物权行为的原因或原因行为从物权行为中抽离,不以原因或原因行为的欠缺或不存在影响物权行为的效力的原则。它们系德国特有的民法理论,后被中华民国的民法理论所继受,至今仍在中国台湾地区盛行。中国大陆的许多学者主张中国民法应承认物权行为理论,有的只赞同采取物权行为的独立性,有的主张彻底确立物权行为的独立性和无因性,其理由种种。在这个题目上,至少存在着三方面的问题需要讨论。其一,在解释论的层面,应否以物权行为理论解释中国现行法的规定和处理实际案件;其二,在立法论的角度,制定中国的物权法典乃至民法典时,是否确立物权行为这项民法制度;其三,在学说上,如何认识和评论赞同物权行为制度及其理论的理由。

  二、对立的观点

  在解释论的层面,应否以物权行为理论解释中国现行法的规定和处理实际案件?存在着截然对立的两种观点。

  肯定说认为,我国现行法坚持了分离原则,其例证是立法者在制定《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示,《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第133条亦未否定所有权转让中的物权合意,倾向于得出我国现行法承认了物权行为理论的结论。《合同法》第51条关于无权处分的规定,应被解释为买卖等债权行为有效,只是物权行为的效力待定。肯定说还认为,最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第14条的规定,也确立了物权行为制度。我认为,肯定说关于我国现行法已经承认了物权行为理论的断语,不符合立法原意,忽视了立法背景,违反了全部民法制度的体系化的要求。不是“我注六经”,而是“六经注我”。

  三、如何解释《民法通则》第72条第2款的规定,《合同法》第133条的规定

  有些赞同中国民法采取了物权行为理论的学者,认为《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”的规定、《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定等条文,是否承认了独立的物权意思,未予明确。在这种情况下,应当按照《民法通则》第72条第2款所处的位置来确定所谓“合同”的性质。“按照合同”取得所有权,显然要求有关于取得所有权的合意,该合意属于物权合意。由于《合同法》第2条关于合同的界定未排除物权合同,所以,《合同法》第51条所谓合同的效力待定是指物权合同的效力待定。

  对此观点,我从以下几个方面予以分析和评论:

  (一)如果“立法者制定《民法通则》时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示”之语,只是在陈述客观现象,那么,我没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意,作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分,换言之,形成买卖等合同的效果意思由两部分构成,即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成,那么,我表示赞同。但如果论者是在遵循“《民法通则》未否认物权行为,其第72条第2款就是规定了物权合意,承认了物权行为”的逻辑,那么,我则持有不同见解。

  该观点及其逻辑的第一点不妥,表现在它不合中国民法对待非常重要原则的处理习惯。对于一项非常重要的原则,中国民法若认可,就从正面予以规定,至少要在立法说明中特别指出来,如对平等、诚实信用、公平、自愿等原则的态度;若反对或观望,则不予设置条文明确规定,或者在立法说明中予以解释,如对计划、情事变更等原则的处理。而不是相反,即,不是中国民法未正面表态否认的非常重要原则,就是通过有关条文予以了承认。

  该观点及其逻辑的第二点不妥,表现在它极不周延。其例证之一是,中国民法未明确表态否认约因制度(consideration),《民法通则》第4条关于民事活动应当遵循有偿原则的规定,《合同法》第186条第1款关于任意撤销赠与的规定,以及其他有关条款的规定,与约因制度的精神及功能相像,是否就解释为承认了约因制度?恐怕多作否定的回答。其例证之二是,中国民法未明确表态否认亲权制度,《民法通则》第16条至第19条以及第133条关于监护的规定,与亲权制度的许多内容重合,是否就解释为对亲权制度的承认?通说同样持否定意见。其例证之三是,中国民法未明确表态否定“口头证据规则”(parol evidence rule),《合同法》第61条和第125条关于合同解释的规定,有些方面与“口头证据规则”的内容或功能相符,是否就解释为承认了“口头证据规则”?至今未见有人如此表达。

  (二)如果此处所谓“物权合意”属于物权行为范畴,那么,我认为这是曲解了《民法通则》第72条第2款规定的本意,忽视了相关制度未体现出物权行为理论这一事实。

  由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和,而是一个内容连贯的规则体系,其中的每一项规范都有其特别的意义。因此,我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义,同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。我们“适用”的不仅仅是某一个别的法律文句,而是整个法律规则,而且往往同时适用若干项法律规则。所以,解释法律不仅要揭示某个具体的用语的意义,而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。这个思想及方法具体运用到解释《民法通则》第72条第2款的规定、《合同法》第133条的规定上,就形成这样的结论:如果《民法通则》第72条第2款的规定承认了物权行为的独立性与无因性,那么,在相当的民法领域必然有相应的体现,相关的民法制度必须予以衔接和配合,否则,就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。

  需要予以衔接和配合的领域之一,是法律行为无效的原因。《民法通则》第58条第1款第5项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定,损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。假如按照上述物权行为肯定论者的解释,我国法确立了物权行为制度的话,它们也适用于物权行为。这样一来,问题便发生了:物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响。物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择,完全不涉及任何价值理念的选择。在事实上也很难想象,一个关于所有权转让的单纯合意,会是违反善良风俗的。就是说,买卖合同等“债权行为”不得违反社会公共利益,违反者无效,但在“债权行为”被确认为无效之前,因履行它而形成的物权行为不受其影响,即依然有效。事实是,《民法通则》第58条和《合同法》第52条未作这样的区分,民事行为因侵害社会公共利益无效场合,没有例外承认什么物权行为依然有效。这表明,物权行为肯定论者对《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规定的解释,得不到相应制度的支持。

  需要衔接和配合的领域之二,是民事行为无效、被撤销、不被追认时的法律效果。《民法通则》第61条第1款规定的民事行为无效、被撤销后的返还财产,须是以不当得利为其法律基础,对《合同法》第58条规定的返还财产也应如此理解。但是,若把返还财产的法律基础定为不当得利,那么,《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”的规定,就显得不可思议。因为,不当得利中的所谓“利益”,既可以表现为有体物(所有权)的类型(侵权行为引起的不当得利类型,常有其表现),也可以表现为“差额”的利益形态(给付不当得利中时有发生),还可以表现为定量化的价值(添附造成的不当得利类型的利益形态)。无论何者,都“能够返还”,且“有必要返还”,除非债权人免除此项债务。如此,《合同法》第58条规定“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,不是莫名其妙吗?!其实,只要我们不按《合同法》承认了物权行为及其无因性来解释,其第58条规定的各个层次就各有妙用,意味深长:如果财产为有体物并且继续存在,合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人,从权利的角度看,所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖,或者给付本来就是劳务,那么,形成“不能返还”,就“应当折价补偿”。虽然仅就文义,可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质,也可以寻找不当得利的法律基础,但从体系解释的方面考虑,因第58条后段规定有“有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的损失”,所以,只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利,才符合逻辑。如果双方均有所给付,合同无效或者被撤销时,当事人愿意采用“差额”法返还不当得利,即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利,那么,也就“没有必要返还”给付的原物了。

  需要予以衔接和配合的领域之三,是合同解除制度。有溯及力的合同解除,可以发生的法律后果,《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从《合同法》草案到现行合同法条文的演变观察,“恢复原状”仅仅指原物返还;“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。为了说明这一点,有必要做一些简要的考察。

  1995年1月提交给法工委的《中华人民共和国合同法(建议草案)》(以下简称为《建议草案》),将合同解除的效果分为三大类,一类是恢复原状(第103条),一类是损害赔偿(第104条),一类是同时履行(第105条)。第三类是就前两类所生义务在履行时可以抗辩的规定,与前两类义务不是一个层次的问题,不属于此处所讨论的问题。关于恢复原状,在当事人双方均无给付的情况下,自动恢复到当事人双方未订立合同时的状态;在当事人一方或者双方已经有所给付的情况下,产生恢复原状的义务,依据《建议草案》第103条的规定,其形态表现为:(1)返还原物;(2)受领的标的物为金钱的,应同时返还自受领时起的利息;(3)受领的标的为劳务或物品使用的,应以金钱偿还;(4)受领的标的物生有孳息的,应一并返还;(5)就应返还的物已经支出了必要或有益费用,有权在他方受返还时所得利益的限度内,请求返还;(6)应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的,应按该物的价款予以返还。《建议草案》设置了若干新制度,规范相对复杂,受到一些负责同志的批评。

  全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室(以下简称为民法室)于1995年10月16日起草的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》把合同解除的效果浓缩为“当事人解除后,当事人应当履行因解除合同产生的义务。有过错的一方给对方造成损失的,应当承担民事责任。”(第60条)该义务的法律基础是什么,从该规定中不易判明。因该试拟稿基本上没有修正《民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》不适应新形势需要的部分,受到了许多学者的批评。

  有鉴于此,法工委发扬民主作风,广泛听取各方面的意见,于1996年5月27日至6月7日,在北京西郊龙泉宾馆召开由立法部门、司法部门、行政管理部门的代表和专家学者组成的修改合同法草案的研讨会,以《建议草案》和1995年10月16日的民法室试拟稿为基础,将这二稿相互对照,并阐明沿用《民法通则》等法律相关规定与否的理由,修改形成1996年6月7日的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》。试拟稿的73条第1款规定:“合同解除后,需要恢复原状的,应当恢复原状。因一方违约致使合同解除的,应当承担违约责任。”从总的精神看,在合同解除的效果方面,吸收了《建议草案》的恢复原状、损害赔偿两项效力,但未再具体列举恢复原状的表现形式。

  法工委于1997年5月14日交由专家学者讨论的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》在合同解除的效果方面,沿用了1996年6月7日法工委试拟稿的规定(第69条)。

  1997年9月20日,法工委草拟的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》,于第88条规定:“合同解除后,需要恢复原状的,应当恢复原状。合同解除不影响当事人请求赔偿损失。”

  1998年12月21日印制的,向全国人大常委会提交的三次审议稿《中华人民共和国合同法(草案)》在合同解除的效果方面,表述有所变化,于第98条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状,或者采取其他补救措施。”第99条规定:“合同终止,不影响合同中结算和清理条款的效力,不影响当事人请求损害赔偿的权利。”

  《合同法》肯定了上述“三次审议稿”关于合同解除效果的思想,将第99条涉及合同解除的损害赔偿并入第98条之中,形成第97条的规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”

  归结上述的演变,对《合同法》第97条关于合同解除效果的规定,可作如下解释:所谓“恢复原状”,其含义较《建议草案》第103条规定的恢复原状为窄,仅仅指“有体物的返还”,不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状” 、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论,“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列,只规定一种就足够了。其道理在于,返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态,返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;在受领的标的为劳务或物品利用的场合,其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的,应按该物的价款予以返还,还是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。在实行物权行为独立性与无因性的法制下,这些恢复原状的法律基础是不当得利返还,而非物的返还请求权。既然如此,对于这些返还类型完全可以用一个上位概念,如“不当得利返还”,或“恢复原状”,或“返还财产”,或其他什么表述加以概括,不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。《合同法》第97条把“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列,只要立法者未犯逻辑错误,就表明它们各自具有自己的法律基础,如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础,那么,“恢复原状”适用于原物返还场合,从权利的角度讲,属于物的返还请求权;“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合,从权利的角度看,属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后,当事人还有损失的情形,为民事责任的范畴。这些解释,只有在《合同法》未确立物权行为制度的情况下才能成立。

  需要予以衔接和配合的领域之四,是债权让与制度。在合同生效与权利移转的关系上,债权让与非常类似于现物买卖,债权让与合同(德国民法所谓债权行为)的生效和债权从让与人处移转至受让人处的行为(德国民法所谓准物权行为)或曰债权移转的结果,是同时发生的,即使按照物权行为理论的分析框架,也是“负担与处分的合意合并于一个表示(至多可说其间有‘逻辑的一秒钟’)”,“整个交易简单到三种合意(一个债权合意、两个物权合意)可与事实行为的‘交付’同时完成,以至物权得即时移转”。尽管我妻荣教授把债权让与作为准物权行为,但是他也认为,因债权让与契约同买卖契约、赠与契约一样通过不要式的意思表示而表现,即使在理论上属于不同的存在,而实际上通过同一行为而表现是不存在任何障碍的。在债权让与场合,失去了交付、登记这些识别物权行为的外观标志,也使得交付、登记是否为物权行为的组成部分的争论不再必要。使得法国民法的债权意思主义彰显出简洁合理性。既然如此,从《合同法》第54条第1款第1项、第58条、第97条体系化解释的规则出发,不认为《合同法》第79条等关于债权让与的规定承认了准物权行为,更为妥当。

  依据中国台湾民法第294条第2项的规定及解释,债权人与债务人特约,债权不得让与,在受让人知晓该特约时,不能有效取得债权,只有在受让人为善意时,才赋予善意受让人保护。本来,既然采纳物权行为无因性原则,受让人应当取得债权,不受其是否恶意善意的影响,也不受债权让与合同这个债权行为有效无效的影响。中国台湾民法在债权让与问题上妥协,反倒表明其采纳准物权行为理论的不适当性。

  需要予以衔接和配合的领域之五,是错误制度。如果合同法采取了物权行为理论,那么因错误而撤销合同就得区分何种情况下撤销债权行为或物权行为。

  依据区分债权行为和物权行为的法制,债权行为上的意思表示有错误,如甲出卖某画给乙,误书价金,而甲撤销其意思表示时,若设画尚未交付,甲免除给付义务,已为给付的,可以按照不当得利的规定请求返还。物权行为上的意思表示有错误,如甲出卖A画给乙,误交B画,而甲未撤销其意思表示时,可以不当得利规定请求返还B画的所有权。在撤销的情形,则得主张所有物(B画)返还请求权。

  不过,在中国大陆的民法上,上述误交B画之例属于不适当履行买卖合同,除非成立代物清偿,就要一方面由乙返还B画,另一方面请求甲承担违约责任。对于乙返还B画的处理模式,不认为交付B画是个物权行为,也不需要先撤销存在着重大误解的该“物权行为”,甲只要径直基于所有物返还请求权,请求乙返还B画,就能达到目的。此外,有的案例是合同无效,返还错误交付的物品。就是说,《合同法》第52条第1款第1项不会适用于误交B画之例。我尚未发现以物权行为错误的理论来处理误交标的物的判决。在这里,通过一份判决加以说明。

  1992年9月22日,辽宁省海城市农业银行劳动服务公司综合服务部(以下简称为服务部)与辽宁省鞍山市民政企业公司民众商店(以下简称为民众商店)签订了购销汽车合同,约定:民众商店以分期付款的方式从服务部购进苏制24吨乌拉尔大型载重货车15辆,每辆价款34万元,总货款510万元;交货地点和方式为需方在供方所在地自提。该批货车交付使用后,民众商店发现车的载重吨位达不到合同约定的24吨。通过翻译随车俄文资料方知主车载重7吨,挂车载重6•745吨。要求退车,未果,于是诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院审理认为:民众商店与服务部所签订的购销合同因服务部没有汽车销售汽车的经营范围,且合同约定的载重吨位与随车资料记载的载重吨位不符,该合同应当认定无效。服务部对造成合同无效负有责任。由于所购汽车已投入使用,无法返还原物。因此,民众商店应给付服务部相等于该部购买该批车的款项。民众商店和服务部均不服原审判决,上诉至最高人民法院。最高人民法院驳回上诉,维持原判。

  服务部所交付之车显然不是合同约定之车,按照物权行为理论,本案的债权合同无错误可言,在服务部因未看俄文说明和未实际使用过苏制24吨乌拉尔大型载重货车的情况下,其误交14吨大型载重货车属于物权行为存在着错误,当事人可以主张撤销该物权行为。但上述两审法院的判决均未如此认定,是不争的事实。

  德国及中国台湾民法及其理论认为,在内容错误的情况下,因物权行为与债权行为的内容不尽相同,物权行为仅仅以物权变动为其法定内容,其所涉及的物权变动,即使不符合债权行为的内容,原则上仍然是当事人所欲为的物权行为,而无错误可言,以买卖为例,在物权行为,其内容仅为“我基于买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”,而非“我基于买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”因而当事人即使对债权行为的内容发生错误,物权行为仍然不受其错误的影响。与此不同,在中国大陆民法,买卖合同被撤销时,标的物所有权复归于出卖人。这表明,中国民法在此类情况下未采取物权行为制度。

  在表示错误,且同时实施了债权行为与物权行为的情况下,依据德国民法理论,有时债权行为与物权行为具有瑕疵共同,例如出卖人由于说错,而将一特定的大衣说成特价的商品,顾客随即付清价金,并取走该大衣;有时债权行为与物权行为则分别具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出卖A车与乙,却误说成B车,买卖契约成立后,甲在交车时,告知乙,“车停在车库内,汝可自行取之”,结果乙依照甲的话而驾B车离去。此时甲固然可主张买卖契约因表示错误而撤销之。但对于物权行为,甲并未有表示错误,盖甲系误以为其所表示者为移转A车所有权,而实际上其系表示移转B车所有权,此为意思表示的内容错误。但此时甲就错误的意思表示所为的撤销,则仍及于债权行为与物权行为。在中国民法上显然没有区分上述情形,从而未反映出采取了物权行为理论。

  在物的性质错误场合,按照中国台湾民法规定,其错误必须在交易上具有重要性,始得撤销债权行为(第88条第2项)。物的性质如何?错误是否在交易上具有重要性?原则上系依债权行为的种类及内容而决定,与仅以物权移转为内容的物权行为无关,因而当事人纵然对物的性质行为发生错误,而为债权行为,但对于因此而为之物权移转通常不生错误,此点亦适用于当事人资格错误的情形。典型之例如甲将其所收藏的画出卖于乙,其后并依让与合意而交付之,然甲于出卖时误以为该画系出自一不知名的画家的仿冒品。若事后经证实该画实际上系一名画家的真迹,则甲可主张物的性质错误,而撤销该买卖契约。但对于该画所有权的移转,理应不得主张性质错误而撤销,盖甲乙为物权合意时,无论此画是否为真迹,其内容仅为“甲将此画所有权移转于乙”而已,而甲、乙间亦确有为此物权移转的合意。然若当事人就债权行为与物权行为的作成,在时间上系以同一行为(Wilensakte)为之,而对于物的性质或当事人的资格存有错误时,此一错误应系同时对债权行为与物权行为发生影响,故而该瑕疵应可同时存在于债权行为与物权行为,而有瑕疵共同的情形。在中国民法上同样未作上述区分,从而未反映出采取了物权行为理论。

  (三)物权变动与物权行为不得混淆

  物权行为肯定论者把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定解释为确立了物权行为制度,实际上是混淆了物权变动与物权行为,是不论何种法制都一律采用德国民法负担行为与处分行为二分的分析框架解释法律的表现,其思维模式不可取。众所周知,物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在,但它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式。在法国民法、前苏俄民法上,因它们未确认物权行为制度,故因买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果,是个事实行为,不会是物权行为。在日本民法上,其通说也作如此解释。德国、中国台湾的民法则认为,从意思表示的角度、物权运动的层面看,物权变动包含着物权合意加上交付或登记,或者单方的物权意思表示,它们都是物权行为。真是如同一部红楼梦不同的人看到的不一样。也正因如此,物权行为论者在没有证明成功中国法在立法计划中设计有物权行为制度的情况下,就把中国法有关物权变动的规定作为中国法承认了物权行为的证据,是不符合民法思维规律的,难以服人。

  (四)依据法律规范在法典中所处的编章位置来判断其性质,往往误入歧途。

  物权行为肯定论者之所以把《民法通则》第72条第2款的规定解释为确立了物权行为制度,理由之一是该条款处于物权的编章。对此,我持有异议。虽然法典化要求物权法律规范汇集于物权法编,债法规范应置于债法编名下,但基于方便、强调、具体制度集中一处、公平正义等要求,在立法技术上,允许物权法编里存在某些债法规范,债法编中伴有若干物权法律规则,甚至物权规范和债权规范发生更加密切的联系。在中国台湾民法上,相邻关系的物权调整规范中,存在着债权规范,其第782条和第796条有关损害赔偿的规范属于侵权责任的范畴。其第783条规定土地所有人对邻地所有人在一定条件下有余水请求权,既云“请求给与”,而非对其余水有直接支配的权利,则性质上应近于德国法的土地负担(Reallast),系一种以债权给付为内容的物权调整,此一“物权”的扩张须支付对价性质的偿金。其第791条规定土地所有人对入内寻物者造成的损害有赔偿请求权,亦为债权调整。其第780条与第785条规定的情形,因涉及邻地工作物的所有人,相对复杂化。物权的调整当然有第三人的效力,但就费用债权而言,物权扩张的一方成为费用债权人,则仅依其土地利用的债权契约约定,而未经费用债权人的同意,还无法使债权利用人承担费用债务(中国台湾民法典第301条)。债之关系,有附随其他制度在物权法编规定者,例如基于相邻关系所发生之损害赔偿责任(中国台湾民法第779条、第786条等),遗失物拾得人之报酬请求权(中国台湾民法第805条)。物权关系亦有附带在债编规定者,例如不动产出租人之留置权(中国台湾民法第445条)及承揽人之法定抵押权(中国台湾民法第513条)。在物权关系上订立债权契约常有之,例如共有物分管契约、不得分割的约定等,而实务上认为分管契约对于应有部分受让人仍继续存在,赋予物权之效力。物权与债权亦具有互换关系,例如永佃权之设定,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。在中国大陆,在国有土地使用权设定部分,会出现国有土地使用权出让合同甚至转让合同;在地役权设定中,会有地役权合同;在土地承包经营权设定问题上,会存在农业承包合同;在抵押权设定、质权设定领域,会规定抵押合同、质押合同。即使按照德国民法理论思维,也应当是国有土地使用权设定、地役权设定、土地承包经营权设定、抵押权设定、质权设定是物权行为,而国有土地使用权出让合同、地役权合同、农业承包合同、抵押合同、质押合同都是或主要是关于债权债务的规定,属于债权合同。既然物权规范和债权规范之间的情形如此复杂,简单地以“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”在法典中所处的位置确定其中“合同”的性质,显得草率。此其一。《合同法》第133条的规定延续了《民法通则》第72条第2款的规定,置于其第9章“买卖合同”之下,而即使在德国学者看来,买卖合同属于债权行为,债权行为中含有的标的物所有权移转的意思表示应当归属于债权行为的意思表示之内,而不应得出它是物权行为的结论。可是赞同中国法应当确认物权行为的论者仍倾向于把它解释为物权行为,这在逻辑上存在问题。此其二。进而,在中国民法未明确表态确立还是否定物权行为的大背景下,关于物的所有权移转的规范,有的法将它放置于物权的章节,有的法把它安排在债法的领域,在解释上应当如何选择呢?鉴于标的物所有权的移转可以因债权行为引起(按照法国民法、前苏联民法的有关规定),可以因债权行为加上交付或登记这类法律事实构成来引发(依据《合同法》第133条等规定),鉴于物权法中可以存在相当多的债的规范,于是选择法律未确立物权行为的理由更为充分,逻辑上更为顺畅。此其三。它不符合立法目的、立法计划理论。立法目的、立法计划中没有物权行为制度,而该项制度又事关重大,在法律解释上却说法律的某条某款规定了物权行为,理由显然不够坚强有力。对此,下文将进行比较详细的分析。此其四。

  其实,有些物权行为论者的态度更实事求是一些,承认因当时的立法条件所限,《民法通则》并未考虑承认还是否定物权行为。问题在于,仅仅完成这种消极的工作远远不够,只有证明《民法通则》具有设立物权行为的立法目的、立法计划,才能说服众人。这种证明的效力取决于寻觅到的“证据”的性质,最有说服力的“证据”是立法说明和有权解释。

  依据我国现行法的规定,有权解释包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门等所作的解释。《宪法》规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(一)解释宪法,监督宪法的实施……(四)解释法律……”(第67条)1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,根据1983年9月2日第六届全国人民代表大会第二次会议修订的《中华人民共和国人民法院组织法》规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”(第33条)1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。……三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”《立法法》规定:“法令解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”(第42条)“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”(第43条)

  解决此处所论《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条的规定是否确立了物权行为制度的问题,宜看全国人民代表大会常务委员会以及最高人民法院的解释。无论是王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上对《中华人民共和国民法通则(草案)》所作的说明,还是顾昂然同志在第九届全国人民代表大会第二次会议上对《中华人民共和国合同法(草案)》所作的说明,均未宣布这些法律承认了物权行为制度。最高人民法院的司法解释也没有作出承认了物权行为理论的解释。

  (五)把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定,解释为我国现行法承认了物权合意乃至物权行为,从比较法的角度看,确实牵强。

  1922年10月31日通过的前《苏俄民法典》第66条规定:“物的所有权,依让与人与受让人间所缔订之契约而移转。对于特定物,自缔订契约之时起,受让人取得所有权,关于依种类规定之物(以数量、重量、长度计算之物),自其交付之时起,受让人取得所有权。”此处所谓契约是物权契约还是债权契约?前苏联的某些民法著作写道:“买卖合同的法律后果,是出卖的财产的所有权由卖主转移给买主” “把出卖的财产底所有权由出卖人移转给买受人,或是在国家机关之间的契约上把占有、使用及处分权移转,这就是买卖契约的决定性的特征。” 1964年10月1日起实施的前《苏俄民法典》承继了1922年前《苏俄民法典》第66条的基本思想,只是在需要登记的场合做了些修正。它于第135条规定,按合同取得财产的所有权,如果法律或者合同没有其他规定,自财物交付之时起产生。如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。此处“作为所有权产生根据之一的这类合同,例如有买卖合同、供应及其他中介商品交换行为的合同。”这表明是“债权合同”而非物权合同。此处“如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。”不是对“债权合同”引起物权变动的抛弃,而是出于公示和保护交易安全的需要,将此类物权变动的法律事实完善为“债权合同”加上登记。前苏联的民法著述在法律行为理论中不提物权行为的概念,也无物权行为的类型,也佐证着其法律所谓合同引起标的物所有权移转,是指“债权合同”引起所有权的变动。

  前苏联民法未承认物权行为还可以通过其他理论得到印证,一是否定私有制民法的思潮盛行,列宁曾经指出,将罗马法典运用到苏维埃民事法律关系上是不可容忍的。二是前“苏联法背离罗马法系的传统,不接受物权概念。”其民法学说认为,将民事权利区分为绝对权和相对权,物权和债权,这种分法是以罗马法为根据的资产阶级民法所通用的。苏维埃法律所采用的这种分类,在苏维埃民法学者的著作中已经引起了怀疑。……民事权利的任何分类都不是偶然的,它是与被分类的各种权利的本质相联系的,同时它正如法律本身一样,是具有阶级性的,是符合其基础要求的。……像只是因必须执行计划而引起的对债务的实际履行,在某种程度上来说,往往没有所谓物权与债权之间的区别。资产阶级法律中典型的物权——质权,在苏维埃法律的大多数场合下没有物权的性质。连物权概念都抛弃的民法,很难想象还能承认物权行为。三是前苏联的民法把公证、登记作为某些买卖、租赁等合同的生效要件。在这里,应该进行登记的恰恰是合同本身,而不是合同的标的物。住宅买卖合同只有在登记之后才认为已经订立。这显然是把公证、登记作为了买卖合同等债权行为的生效要件,有的称之为成立要件,而不是物权变动的生效要件。如果承认了物权行为的话,显然应当是登记为标的物所有权移转的生效要件,登记与否不影响买卖等合同的效力。四是前苏联的民法著述在法律行为部分不提物权行为,如果前苏联民法承认了物权行为,其教科书的法律行为部分不作出反映是不正常的。五是有的前苏联的学者主张,构建苏联民法典时,法律行为一章的规定,应当包括在债编里面。……如果把法律行为一章的规定与债编通则部分相应地规定合同的那一章统一起来,那就可以把有关法律行为(绝大多数的法律行为是合同)的规范和有关合同的规范合在一起,那就可以使有关法律行为(合同)的规范获得较丰富的内容,并可在法律行为与合同的规定方面避免一切重复。

  这种模式首先影响到前东欧的一些国家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亚、前波兰在民事立法方面都运用了苏联的丰富经验。如1950年的前捷克民法典111条关于“特定物所有权之移转,如契约未作其他规定或未有其他特别命令之规定,根据契约本身。如系非特定物,则所有权之移转必须实行交付该物”的规定,与1922年的前《苏俄民法典》第66条的规定如出一辙。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134条,1975年的前德意志民主共和国民法典第26条,1977年重新颁布的前匈牙利民法典第117条,都仿效前《苏俄民法典》的规定。1951年的前保加利亚财产法第77条关于“所有权因法定契约、时效或其他法律所定之方法而取得之”的规定,在精神上也与前《苏俄民法典》第66条的规定大同小异。

  再看中国《民法通则》第72条第2款的规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条的规定几乎是其翻版,它们的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《苏俄民法典》关于种类物所有权移转的规定。

  这种相同或相似是偶然的巧合,还是中国法受了前苏联法及其理论的影响?下文“(六)立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。

  (六)立法的理论背景不可忽视

  逻辑因素必须永远服从历史因素,可能有点绝对,但也道出了历史因素的重要地位。正因如此,我们探究《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度,考察立法的理论背景是不容忽视的一环。

  法律是实际生活需要的反映,但要借助于法律理论表达出来,法律理论的形成和传承与法律教育密不可分。实际情况是,制定《民法通则》时,中国民法理论中没有物权行为理论,中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说,一是当时的教科书介绍中国民法上的法律行为时不提物权行为理论,只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。二是法律行为无效或被撤销,受领人基于法律行为取得的财产便失去合法根据,应予返还或者叫作恢复原状。如果承认了物权行为的话,受领的财产应当是有法律根据,而不能说失去了合法根据,退一步说,这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中,虽然有些教科书笼统地说包括合同和继承,未明确指出是物权合同还是债权合同,不过,有些教科书明确列举买卖、赠与等合同;四是许多教科书在说明所有权取得的时间时,明确指出种类物所有权自交付时起移转,特定物所有权原则上自买卖等合同成立时移转。后者显然是债权行为直接引发物权变动,并且是债权意思主义的观点。如果作统一的解释,那么,前者体现了债权形式主义的见解。五是侵害社会公共利益、违背社会公德的法律行为无效,显然与物权行为的伦理中立的理念不符。

  我的经历也证明了上述状况。我第一次闻知物权行为及其理论,是1982年在我的导师陈国柱先生讲授《外国民法》的课堂上,首次阅读到载有物权行为内容的著述,是同年翻印和出售的王泽鉴教授所著的《民法学说与判例研究》第一册和第二册,史尚宽先生所著的《民法总论》和《物权法论》。其后数年,在调研、参加学术会议、编写民法教科书、参编民商法学大词典等场合,我拜谒过或相遇过佟柔、江平、王家福、金平、史越、赵中孚、郑立、王忠、龙斯荣、梁慧星等女士、先生,也未曾听到他们谈起中国民法已经确立了物权行为制度的议论。《民法通则》于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过之后,江平先生、王家福先生、和佟柔先生三位民法学界的泰斗,在影响力巨大的《法学研究》上撰文阐发《民法通则》的精神、特色和重要制度,均未提到《民法通则》承认了物权行为。倒是有梁慧星先生和董安生博士关于中国民法未承认物权行为的论文先后发表。须知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接参与了民法通则草案的草拟和研讨工作,如果《民法通则》确认了物权行为,这显然属于民法上的大事,他们没有一点反应是不正常的。有意思的是,佟柔先生于《民法通则》制定之前主编的《民法概论》还介绍了传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类,在《民法通则》颁布之后主编的《中国民法》反倒不提物权行为了。

  应当注意,由中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭、中国女法官协会联合举办的《 实施十周年理论与实务探讨会》,于1996年12月16日至18日在国防大学文化活动中心召开,无论是从最高人民法院前副院长马原女士、时任中国政法大学副校长的怀效峰教授、时任司法部副部长的张耕先生、原中国政法大学校长江平教授、时任法工委民法室主任的王胜明先生在开幕式的讲话中,还是时任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文先生在开幕式上所作的《关于十年来民事审判工作的专题报告》中,抑或由江平教授所作的《 起草和目前民事立法的指导思想》、梁慧星教授所作的《中国统一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《 的基本制度及结构》、杨振山教授所作的《 效应和当前民事立法》等专题报告中,均未提到《民法通则》确立了物权行为制度。相反,江平教授在专题报告中介绍说:“在1986年《民法通则》起草过程中存在6个争议较大的问题:……4、确立了意思自治原则。这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为,英美、法国没有法律行为‘日子过得也比较好’,德国民法中的法律行为抽象,难为一般人理解。但是,民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为,法律行为的基本要求是:一要合法,二要真实,三要自由。合法是前提,真实是内在要求,自由是本质。”由于此处所谓“合法”包含不违背社会公德、不侵害社会公共利益;由于物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响,而买卖合同等“债权行为”不得违反公序良俗,违反者无效。由于物权行为大多为拟制的,“实际运作则以合意仍然存在为一种‘事实推定’,只要未明示撤销即可”,这用真实与否来描述至少不太贴切。再说,物权行为理论应当属于“争议较大的问题”,如果《民法通则》采纳物权行为理论,江平教授在其报告中应当提出来说明,但没有一句提到它。可见,从江平教授的报告中应得出《民法通则》没有确立物权行为的结论。这个结论还可以从下述议论中得到印证:江平教授在谈论《民法通则》的指导思想时指出:“比如合同法,合同法属英美模式,但在《合同法》草案中却规定了只有大陆法系才有的分则(有名合同)。”魏振瀛教授指出:“在当时情况下采用‘物权’概念,在人大很难通过。”,江平教授在开幕式的讲话中指出:“《德国民法典》讲究理论、抽象、逻辑,应该说我们的《民法通则》欠缺这些特征。”如果《民法通则》确立物权行为制度的话,决不会出现这种状况。

  应予说明,王利明、郭明瑞、方流芳三位先生于《民法通则》生效后撰写的《民法新论》在法律行为的分类中确实提出了物权行为的类型,并且没有说明它是不是中国民法上的法律行为。但从王利明教授的主要著作考察,他都是在明确表态中国民法没有也不应当承认物权行为。郭明瑞教授在其近作中,认为按照《民法通则》第72条第2款的规定,转移所有权,仅须有一个法律行为,而不须有一个债权行为,又有一个物权行为。但所有权的移转,除当事人另有约定或者法律另有规定外,须交付标的物。从中应得出《民法通则》第72条第2款的规定未承认物权行为的结论。方流芳教授近年来批评中国民法沿袭德国民法思维模式所付代价昂贵,赞同采用案例分析、尝试苏哥拉底式的教育方法。由此可知他对高度抽象、极为复杂的物权行为理论的态度了。

  中国民法不采取物权行为理论有着深层原因。在历史上,前苏联民法及其理论深远地影响了中国民法学乃至整个法学。自20世纪50年代起,中国废除伪法统,对旧法学进行意识形态的批判,学习甚至照抄照搬前苏联的民法。谁使用国民党政府颁布的民法和西方资产阶级民法中的概念和理论,就被说成具有旧法思想,要受到批评。“苏联法学理论之所以能根植于中国,实际上是历史的给予和我们的需要。” “解放初期开始形成的法学理论模式,从外部条件看来,是因为受制于当时与苏联相同的意识形态倾向,是中国革命特定的历史环境造成的。这是一种历史的必然选择。从法学自身存在和发展的内部条件来看,中国法学之所以能全面接受苏联的理论模式,是因为我们对法律的经验直觉从苏联法学那里找到了现代理论的说明形式,从而使我们一贯对法律的理解与苏联法学理论之间达成了高度的默契。无论是在革命战争年代,还是在解放初期,全面摧毁旧法的运动及随之而来的急风暴雨式的政治斗争中,法律总是在阶级镇压和敌我斗争中显露其极端的阶级斗争色彩,发挥其进行阶级斗争的作用。” “从更为深远的历史背景来看,中国悠久的法律文化传统亦为接受和培植苏联法学理论提供了适宜的文化心理基础。” “几十年来,过于紧迫的政治形势以及不宽松的法学研究环境使得以苏联法学为理论表现形式的中国法学不可能产生真正自觉的反省,从而使苏联法学模式从容地在中国法学界占据统治地位。”

  形式上的接受虽因中苏关系恶化而中断,但在实质上前苏联民法的思想依然烙印在许多法律工作者的脑海里。自1978年中国恢复高考起,在大学法律学系任教的许多教师都是学习前苏联民法的毕业生,他们在课上课下都在自觉不自觉地传播前苏联民法的许多观点。无论是20世纪50年代的民法学著作,还是20世纪80年代的民法学著述,都把登记、批准作为买卖等合同的生效要件甚至成立要件,而不是把它们作为物权变动的生效要件,结果是不可能存在物权行为。在这一阶段,法律专业的学生能够“合法地”阅读到的境外学术著作只有前苏联的法学著述,以及其后商务印书馆出版的“汉译世界学术名著丛书”系列中的《拿破仑法典》,连国民党政府时期遗留在大陆的法学著作都在禁止学生阅读之列。这样,承认物权行为的著述阅读不到,没有物权行为概念和理论的前苏联民法、中国民法的著述时时映入眼帘,加上教师不介绍,怎么会有物权行为法学教育及其效果呢?!如果有,要么表明我们中的个人比萨维尼聪明,因为萨维尼创立物权行为理论历时多年,并有他人的完善;要么承认人的思想是天上掉下来的,因为我们中国人一下子便有了完善的物权行为理论,而非逐渐形成的。《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条关于所有权移转要件及时间的规定;登记为买卖等合同的生效要件,而不是后移至物权变动的生效要件;法律行为理论中不提物权行为问题等,均为其表现。

  前苏联民法及其理论的影响已经反映到了我国的司法解释当中。在受前苏联民法影响之前,我国的有些法律文件本来是区分买卖等合同的成立要件和物权变动的生效要件的,如1951年11月28日交海(51)字第360号命令公布的、1953年4月29日交参(53)字第247号命令修正的《船舶登记暂行章程》规定,船舶所有权全部或一部移转,或设定抵押权、租赁权或租赁权、抵押权移转时,均应订立书面契约(第4条前段)。船舶所有权、抵押权、租赁权之取得、设定、移转、变更或消灭,均应登记。非经登记,不生效力(第5条)。这有可能是受了国民党政府民法典区分买卖等债权合同与物权变动的生效要件模式的影响。在受到前苏联民法的影响之后,不少法律文件把登记等作为买卖等合同的生效要件,有的则将登记作为物权变动的生效要件,买卖等合同的效力不受登记与否的左右。

  属于后者的,例如,1983年12月17日国务院发布的《城市私有房屋管理条例》规定,房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续(第6条第1款后段)。购买的私有房屋,须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证,办理办理城市私有房屋所有权转移登记手续(第7条第1款第2项);赠与的私有房屋,须提交原房屋所有权证、赠与书和契证,办理办理城市私有房屋所有权转移登记手续(第7条第1款第3项);交换的私有房屋,须提交双方的房屋所有权证、双方签订的协议书和契证,办理办理城市私有房屋所有权转移登记手续(第7条第1款第4项)。再如,最高人民法院于1987年12月10日作出的《关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复》,赞同这样的意见:曹根田于1985年8月初,将座落在金县金州镇的两间私有房屋,以6000元价款,立约卖与张仁吉。张仁吉当即付给曹根田现款4500元,其余1500元出具欠条。8月中旬,张仁吉搬进所买的两间房屋内居住。该合同虽然尚未办理过户手续,也仍然有效。最高人民法院于1988年3月21日作出的《关于李德成诉邓崇勋房屋买卖关系是否有效的批复》,于1988年4月13日发出的《关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好祥房屋买卖纠纷的批复》,都坚持了上述意见。

  属于把登记作为买卖等合同的有效要件的较多,例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的《关于华侨买卖国内房屋问题的批复》中指出,华侨买卖国内房屋,必须向国内当地房管部门申请登记,经审查批准后,方可成交。并按规定在国内支付款项交纳税金。否则不予承认。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的《关于国营企业购买私房已成使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复》,认定私房买卖合同关系经补办县人民政府的批准手续后有效。最高人民法院于1982年12月18日发出的《关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出,房屋买卖关系,既未经过国家的契税手续,也没有取得房管部门的认可,该买卖合同无效。

  模棱两可的有,《关于贯彻执行 若干问题的意见(试行)》(以下简称为《关于民法通则的意见》)规定,公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续(第128条)。其中,有的表述把过户登记作为所有权移转的生效要件,有的表述则有登记为赠与关系的有效要件之意,概念不清。

  从以上引证的最高人民法院的司法解释看出,以最高人民法院作出《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》为分水岭,此前的也就是《民法通则》颁行之前的司法解释大多把登记作为买卖房屋等合同的有效要件,其后的司法解释则大多把登记作为物权变动的生效要件,越来越合理了。

  中国民法未采纳物权行为理论还有另外的深层原因,即,在1986年以前,人们的思想远没有今天解放,至少相当一些法律工作者存在着被戴上资产阶级法学概念和理论的担忧。我在1982-1984年读硕士学位期间,我的导师陈国柱先生私下告诉我们,你们觉得哪个外国民法理论好,就以自己的口吻在论文中说出来,不要指出某项理论出自哪国家的哪个人,以免被人说成旧法观点、精神污染。可见当时整个社会对西方法律及其理论的态度。当时的中国民法,一说到所有权,基本上是国家所有权、集体所有权,个人所有权的客体限于生活资料,竟出现了为缝纫机是属于生产资料还是生活资料而争论不休的现象,《民法通则》不敢采用物权的概念,取得时效都简单地以违反拾金不昧为由予以否定。再说,当时的民法学处于困难时期,有被取消的危险,甚至在《民法通则》生效多年之后还有人说它是资产阶级的,搞民法的人都是主张私有制的。如此定调,民法还有好日子过?这是“民法求生存”的阶段。连生存都成问题,连物权的概念都认为是资产阶级的,何况资产阶级民法上的物权行为!还有,当时的民法学者为弄清民法的调整对象和建构民法的体系,进而证明民法不可或缺的“合法”地位,划清民法与经济法的界限,而全力以赴,无暇顾及具体的民法制度。连民法要不要法律行为制度尚且都在争论之中,更不要说极为抽象且适用区域狭小的物权行为制度了。总之,在为生存而斗争、为国家所有权等重大问题而绞尽脑汁的背景下,是难有精力注意物权行为这么高深的理论的。

  (七)立法目的、立法计划系解释法律不可或缺的基准

  众所周知,每项法律规范的意旨如何,各项法律规范的排列和衔接,无不受制于立法计划、立法目的。尤其是许多赞同物权行为理论的学者崇尚意思主义,在法律解释上就更不应忘记立法目的、立法意向。在法律颁行的时间不太长的情况下,更是如此。难怪拉伦茨教授说,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。不然,德国民法学者为什么时常援用立法理由书,来证明自己的解释更具有“合法性”?为什么通说对缔约过失责任不以侵权行为作为法律基础?还不是因为制定民法典时缔约过失所侵害的法益不属于德国侵权行为的客体、侵权行为法的注意义务未明确含有安全保护义务?缔约人侵害了不属于侵权行为法保护对象的法益,自然难以追究其侵权责任;不按照安全保护义务而依一般的注意义务,来判断缔约人是否具有过失,就难以认定缔约人具有过失,不易成立侵权责任。

  判断是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的观点、法律的根本规整意向、藉此追求的目的以及立法者的“计划”为准,解释法律更应如此。退一步说,假使中国法未确立物权行为制度是一项法政策上的错误,连法官都无权完善它,只有藉新的立法规定才能修正以前的立法规定,何况我们学者?!

  如果把制定法律比作实施一项法律行为,制定出来的法律相当于表示行为,那么,立法目的就相当于效果意思。不探究立法目的,就相当于不考察效果意思。虽然有时单从表示行为可以推知效果意思,但许多情形则相反。同理,有时可以从法律条文的外形等可以推断立法目的,有时则不能。像物权行为这样牵一发而动全身的制度,仅凭两三个条文就推断出它已经存在于现行法上,显得草率。

  物权行为论者或许说,我们对《民法通则》第72条第2款的解释不是依据“主观论”,而是遵循客观论。我认为,即使如此解释《民法通则》,也仍然得不出它已经确立了物权行为的结论。因为法律解释中的“客观论”,是以解析法律内存的意义为目标的。尽管按照客观论对于颁行时间过久的法律规范的解释可以不拘泥于立法者当时的主观意思,作出符合现时社会情况的解释,乃至改变某项法律规范的含义,但这并非解释者的随心所欲,仍然要受整个立法计划、立法目的的制约。例如,《法国民法典》对于侵权行为原则上以过失为成立要件。关于由物本身事实所产生的损害,惟有动物及建筑物为例外,可无须证明占有人或所有人的过失而请求赔偿,其余则统须依一般原则,非有过失不负责任。到了19世纪末叶,机械的使用日益频繁,建筑物以外的其他无生命物,如车辆、机器等所可致人的损害,倘若证明占有人或所有人的过失,十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上是说不过去的事,在法律上是无法补救的。到了1896年,忽然发现了第1384条的第1项。以往对这项规定的解释,仅是同条第2、3、4项及第1358、第1386条的一段开场白,向来的判例学说从未重视它。但法国最高法院民庭于1898年6月16日的一件判决里,挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句,断章取义,认为这是关于无生命物所致的损害,无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现,亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾,亦是艺术的和美。该解释不能不说胆大包天,但它仍未脱离过失责任原则和个别例外的总体计划,所以能够为人们所接受。《民法通则》没有把民事行为无效、被撤销场合返还财产的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在合同解除后的恢复原状的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在债权让与场合按照物权行为制度建构,没有在重大误解制度中区分为债权行为中的错误和物权行为中的错误,并分别处理,……,就更不能说《民法通则》第72条第2款的“合同”系指物权行为符合《民法通则》的内存意义了。

  按照注释民法的规则,于此场合,应探究立法意图,从而确定这些规定是否承认了物权行为。

  (八)立法目的何处寻

  有学者不同意我的上述思路和逻辑,其重要的理由是,连法工委在草拟和研讨《民法通则》草案、《合同法》草案时发表的意见都不代表立法者的立法目的,更不要说法制工作委员会的工作人员和专家学者在此类活动中提出的观点了。

  至此,问题便进入到了一个根本点:谁是立法者?立法者的立法目的、立法意图何处寻觅?回答多种多样,有的观点尖锐对立。

  立足于解释主体的观点,即解释主体说,认为立法目的、立法意图取决于解释者的理解,实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教(Bishop Hoadly)说:“正是那些有绝对权力去解释任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给予者。” Devlin勋爵指出:“法律就是法官说是法律的东西。”这种学说在英美法系也许是一种自然产生的结果,可能不会在心理上给人们造成太大的刺激,因为在普通法传统中,法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源,“法官造法”是这种传统的基本特征之一,而不是对传统的反动。但是在大陆法系国家,这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点则难有容身之地。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立,包含了对以往司法专横——往往以法律解释的形式表现出来——的否定,包含了对司法的不信任和遏制态度;在严格的分权原则中,法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义,因此,法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得承认,但它毕竟是对传统的否定,因而它无法从法院或法官所拥有的正当性资源中获得足够的支撑,而必须以立法或法律文本的权威加以合法且合理的包装。

  如此,寻觅“立法者”还得按照这样的思路进行:现代国家中,立法者通常不是个人,毋宁是一个集会(国会),在有些国家还是由两院组成立法团体;甚至可能是有投票权的国民全体。由于探究所有参与法律决议,所有对法律草案表示同意之人对法律规定的个别想法必然会徒劳无成。他们的想法根本无从究诘,即或可以,如其彼此相歧,又应以何者为准?于是有人假定,立法团体的成员通常会“采纳法律原则起草者赋予其草拟之法律文字,并于立法理由中说明的意义”。依此,“立法者的意志”就是各委员会中负责起草法案的公务员的规范想法,或者是提出法案或参与法律文字形成的国会议员的想法。换言之,是已经显示出来的立法者的根本意向,以及在立法团体或其委员会的讨论中曾经被提出并且无异议的想法。这往往见于立法草案及所附的立法说明、委员会的会议记录和议会的辩论记录等,它们特别是对认清立法宗旨以及立法者所作的基本决策具有重要意义。尽管不论是就团体个人,抑或就团体整体,均非“立法者”,但他们的意见对解释法律仍有重大价值。

  我认为,如果对“立法者”及其立法目的、立法意向的界定过于苛刻,拒绝把国会议员、国会所属各委员会、以及负责起草法案的公务员依程序所表达的规范意见,作为“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方国家会使“立法者”的立法目的、立法意图的表现形式减少,人为地舍去了本来是立法目的、立法意向组成部分的法律意见,给解释和适用法律造成不必要的困难。在中国,全国人民代表大会就法律草案所作的立法说明一直比较简单,立法理由书不是欠缺就是不予公布。在这种背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒绝承认全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及其工作人员依法律程序所发表的规范想法、受聘参与立法活动的专家学者依法律程序就法案及其具体制度和具体规则所提出的观点,为“立法者”的立法目的和立法意向的组成元素,拒绝承认这些规范意见或者观点是“立法者”立法目的、立法意图的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成为无源之水,成为理论上存在而实际中寻觅不见的神像。在客观上,就会走向上文所谓解释主体说,即,每个解释者按照他的法律意识和规则解释每项法律规范。而每个法律人的法律意识和规则可能都不一样,对同一项法律规范的解释结论会千差万别,从而导致法制的不统一,瓦解法律的安定性。这是一条危险的路线。

  全国人民代表大会作为“立法者”不是空洞的概念,其立法目的总要有一定的表现形式,鉴于中国立法的实际情况,应相对弹性地把握和认定“立法者”及其立法目的、立法意图。

  如果把“立法者”比作民法上的法人,那么,全国人民代表大会委员,其所属各专门委员会及法制工作委员会,以及负责起草法案的工作人员,加上受聘参与法案草拟和研讨的专家学者,就相当于法人的工作人员。他们在此立法过程中的活动类似于法人工作人员为法人所从事的经营活动,他们在此活动中所表示的规范意见与“立法者”的目的、立法意向,类似于法人的意思与其工作人员在为法人从事经营活动时的意思表示之间的关系。如果说法定代表人与法人具有同一人格,他在执行职务时的意思表示“是”法人的意思表示,由此构成的行为“是”法人的行为,法人的其他工作人员为法人从事经营活动的行为“视为”法人的行为,那么,全国人民代表大会委员常务委员会的立法说明,全国人民代表大会的立法理由书,就“是”“立法者”的立法目的、立法意向的表现形式,各专门委员会及法制工作委员会、以及负责起草法案的工作人员、加上受聘参与法案草拟和研讨的专家学者依法律程序发表的规范意见、观点,就被“视为”立法目的、立法意向的组成因素,或者在一定程度上反映着立法目的、立法意向。

  如果这种观点可以成立,那么,下述思路及意见则应被赞同:

  《民法通则》于1986年4月12日在全国人民代表大会第四次会议被通过,无论是王汉斌同志就《中华人民共和国民法通则(草案)》向第六届全国人民代表大会第四次会议所作的说明,还是参与草拟和研讨民法通则草案的专家学者的著述,抑或在相当长的时期中出版、发表的作品,均未指出《民法通则》采取了物权行为理论。《合同法》呢?顾昂然同志就《中华人民共和国合同法(草案)》向第九届全国人民代表大会第二次会议所作的说明,没有宣称采纳了物权行为理论。我曾参与讨论、起草了《合同法》的立法方案,参与草拟了《合同法》草案的学者建议稿,数次参加了《合同法》草案的讨论会,从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论,相反,在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。物权行为理论在我国《合同法》立法中有人主张过,但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称合同为债权合同。

  四、如何解释最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第14条的规定

  最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定:“转让合同签订后,双方当事人应按合同约定和法律规定,到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,一方拖延不办,并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”第14条规定:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认为各合同无效;如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地,并对土地投资开发利用的,经有关部门同意,补办了土地使用权变更登记手续的,可认定该合同有效。转让方给其他合同当事人造成损失的,应当承担相应的民事责任。”

  有学者认为,这些规定区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实,进而承认了物权行为制度。对此,我分析与评论如下:

  第一, 先分析最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定的意义。

  第二,

  对最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条的规定,可以解释为表达了法律不保护恶意之人的意思。转让方故意拖延办理变更登记手续,并据此主张转让合同无效,属于恶意,法律不但不保护他,反而作相反的认定。此其一。进而,可以解释为法院认定合同有效,要求转让方继续履行合同。在这里,不求助于物权行为理论,完全能适当地解决问题。此其二。其实,即使按照德国民法关于物权行为的理论,把该第12条的规定解释为承认了物权行为也不妥当。因为按照物权的意思表示加上登记构成物权行为的观点,当事人未到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,便无物权行为的存在。即使按照物权的意思表示就是物权行为的观点,转让土地使用权虽然可以看作“物权行为”,但因当事人尚未到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,便不发生土地使用权移转的法律效果,没有实质的价值。所谓仅仅是物权合意尚不足以引起物权变动,只有物权合意与外部的公示结合起来,才能引起物权的变动。此其三。把视线放宽,观察整个国有土地使用权转让合同的内容,会发现其中包含许多义务的约定,例如何时付款等,而“在物权合意中,显然欠缺任何使负义务的要素”,“物权行为欠缺任何使负义务的要素,其作用旨在产生权利之变动,而不使当事人负有为一定行为或不为一定行为的义务(民法典第241条)。”这也说明把该第12条的规定解释为承认了物权行为,本身就违反了物权行为的理论。

  比较顺畅的解释应当是,上述第12条的规定区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实。如此,转让合同的成立要件是当事人双方的意思表示一致,只要该意思表示真实,不违反(关于合同生效要件的)法律或者社会公共利益,转让合同就有效。至于未办理变更登记手续,只是土地使用权未发生移转的效果。

  应予指出,也可以将最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条的规定解释为没有区分转让合同与物权变动,只是法律对恶意行为作发生相反后果的认定。如此处理存在着例证。例如,在附条件法律行为的情况下,恶意阻止条件成就或恶意促成条件成就,法律规定发生相反的法律后果。

  当然,前一种解释更为顺畅,更符合发展趋势,我赞同这种解释。

  第二,再分析最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条规定的意义

  如果最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条承认了物权行为的话,那么,它就应当规定:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,各合同也有效。”因为按照物权行为制度,债权行为的有效不需要转让方具有处分权,转让人“一地数卖”有何关系?土地使用权转让合同的效力不应受影响。可该司法解释第14条前段偏偏规定转让合同一般无效,这表明它没有按照物权行为和债权行为区分的思路设计,仍要求“债权行为”负担移转土地使用权的重任,故必须以处分权的存在为有效条件之一。

  对最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条后段规定的“如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地,并对土地投资开发利用的,经有关部门同意,补办了土地使用权变更登记手续的,可认定该合同有效。转让方给其他合同当事人造成损失的,应当承担相应的民事责任。”完全可以解释为“对已经实际履行的合同(属于‘债权行为’)尽可能地承认其效力”,而不必寻找物权行为的救命途径。

  何以如此解释?物权变动是否就是物权行为,在不同的法制上确有不同的答案。在德国学者的眼里,物权变动是法律行为,并且是物权行为。在法国学者的视野里,物权变动是个事实行为。中国民法如何呢?如果上述司法解释制定时采纳了物权行为理论,那么,将这些规定解释为承认了物权行为,尚有一定理由,但仍然受到质疑,即中国民法在整体上未奉行物权行为理论,单独一个司法解释采纳它,是否具有合法性?此其一。其二,同一个司法解释,其第14条前段、第15条、第16条的规定被指责为未贯彻分离原则,看不出承认了物权行为的痕迹来,《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)第41条、第64条第2款的规定,也被批评为将物权变动当成了债权变动的必要条件。其三,如同上文所述,国有土地使用权转让合同的内容中包含着许多义务的约定,而物权行为欠缺任何使负义务的要素,所以该第14条的规定解释为承认了物权行为,与物权行为的规格不符。基于上文关于《民法通则》等法律制定的背景、立法计划、立法目的等方面的考察,据此可以推断,当时的立法以及司法解释没有采取物权行为理论的目的,难怪屡次混淆物权变动与“债权行为”之间的关系。据我所知,在1950年至1990年间,中国民法学者了解物权行为的为数不多,从事立法和司法工作的专家亦然。如此,将司法解释的个别条款解释为承认了物权行为,显得缺乏足够的证据支撑。

  五、对《合同法》第51条的解释

  《合同法》第51条的规定,含义如何?众说纷纭,有代表性的如下:

  第一种观点主张,《合同法》第51条规定的合同是所谓债权合同,如买卖合同、赠与合同,不是什么物权合同,该条规定的合同效力未定是指债权合同的效力未定,不存在物权合同无效问题。理由如下:中国民法同德国民法不同,不区分债权行为与物权行为,不承认物权行为独立性,法律对买卖合同一体把握,标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。买卖合同的效力包括了标的物所有权移转,当然要求出卖人对出卖之物有处分权。

  第二种观点认为,无权处分他人财产,如果未经权利人追认或者无权处分人缔约后未取得处分权的,该行为无效,但权利人拒绝追认排除善意取得制度的适用时不得对抗善意第三人。在无权处分的情况下,如果经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同有效,如果符合善意取得制度的适用条件或相对人在缔约时处于善意且支付了合理的对价,即使权利人拒绝追认,该合同仍然有效。

  第三种观点认为,《合同法》第51条所谓“处分”,应理解为“处分行为”所含形态,包括物权行为和准物权行为。处分行为不影响合同效力,合同效力依然适用合同效力一般规则,即买卖等债权合同有效。若解释为买卖合同这个债权合同效力待定,会同该法第150条、第151条和第152条的规定相矛盾。对于《合同法》第51条后段所谓“合同”,解释为仅指“处分行为”,或者说权利变动的效果。这样,把效力未定确定在处分行为的效力未定上,而作为处分的表现方式的负担行为或当事人的债权债务的合意并不包括在内,其债权债务的合意仍然有效。这样,使无处分权的当事人承担违约责任,对于保护相对人来说,比较有利。

  第四种观点的内容比较丰富,兼有解释论与立法论。其要点计有:其一,第51条行文类似德国民法典第185条和中国台湾民法典第118条的规定,但后两者所指的处分系指“处分行为”,而前者仅能作“负担行为”的解释,二者有实质的不同;其二,意思主义的立法例亦可以将移转标的物所有权作为特定情况下出卖人的给付义务,因此,出卖他人之物可以产生债的效力;其三,确认出卖他人之物合同的效力,不影响真实所有人的利益,同时又能够保护买受人的信赖利益,维护交易安全,且与民法上其他制度相配合。结论:第51条系对德国民法典第185条及中国台湾民法典第118条的误采,在体系上存在解释的困难。如有必要,该条款的内容应在将来民法典的总则部分加以规定,并且这里所谓的处分应指严格技术意义上的“处分行为”,不得将所谓负担行为包含在内。至于出卖他人之物的合同,因存在保护善意买受人的需要,应承认其债的效力。

  第五种观点严厉批评《合同法》第51条的规定,主张应将有处分权作为所有各种财产权利因法律行为而发生变动的一个权利变动要件,而因处分各种财产权而为的债权行为则不以处分权为要件。

  第六种观点认为,从解释论的角度讲,应限缩《合同法》第51条的适用范围。仅在当事人间特别约定就动产物权变动采债权意思主义的物权变动模式,从而将债权合同的效力判断与物权变动法律效果是否发生的判断联系在一起时,无权处分合同的效力才适用第51条的规定,认定为效力待定。从立法论的角度看,在债权形式主义的物权变动模式之下,一般认定无权处分合同为生效的法律行为,既具有形式上(逻辑上)的正当性,又具有实质上(价值判断上)的正当性。

  我认为,《合同法》第51条的规定未承认物权行为理论,所谓效力待定,是指买卖合同等效力待定,而非物权行为的效力待定,买卖合同等有效。不同意第三、五等观点。对第一种观点的结论及相关论证,持赞同态度,但在阐释理由方面,有不同的视角。对第二种观点的理由,有些表示赞同,有些则存在不同的解释。对第四种观点的方法持赞同态度,但对处分行为的理解则持不同意见。对第六种观点主张无权处分合同为有效,并限缩第51条的适用范围至特定动产的买卖并约定有标的物所有权的移转场合,亦持有不同意见。

  六、如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质

  有的物权行为肯定论者认为,国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同,我国现行法已经规定了它们,所以,我国现行法承认了物权行为理论。对此,我同样持不同意见。

  土地所有人为他人设定地上权,此一物权变动的原因,也源于双方负担设定与支付地租的债权契约(可能与物权合意并存),究其性质,其实也是买卖,仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定,其原因也是为了履行抵押人(债务人或第三人)与债权人债务人(在第三人提供抵押的情形)之间约定设定抵押权的债权契约,此一债权契约可能与金钱借贷契约并存,如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款,当然也可能是第三人与债务人间的独立契约。对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等,也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定,例如,出让人何时移转国有土地使用权,受让人负担多少出土地使用权让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币,等等,即使按照德国民法的思维,也是债权行为,而非物权行为,因为物权行为欠缺任何使负义务的要素,把它们解释为物权行为,与物权行为的规格不符;而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分,按照德国民法的思维,此处所谓“约定”属于债权行为,“设定”则为物权行为;在不承认物权行为制度的法制上,所谓“约定”属于债权行为,“设定”属于物权变动。因此,在我国法上,不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。

  遥想日本当年,末弘严太郎博士等从德国学成归国,以德国民法理论重新诠释《日本民法典》,认为《日本民法典》第176条等确认了物权行为制度,追随者日众。时过境迁,现今的通说则认为《日本民法典》未设立物权行为制度。何以如此?根本的原因在于日本民法没有设置物权行为制度的立法计划、立法目的。莫非中国民法也要重现这一过程?

  这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈:“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的,并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马——德国法的继承,也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的,因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳,因为制定法规定了物权合同。因此,只要制定法不改变,物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系(在这里我可以不假思索、略加夸张地说)就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典,由此遵循法典中规定的物权合同——此外没有任何其他原因。”

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