五、水权取得的条件
除河岸权原则以外,基于先占用原则、取得时效制度取得水权均需有益用水这一要件。有益用水是水权的两大要素之一,所以,在明确了水权取得的原则之后,有必要讨论有益用水问题。
在美国,依先占用原则授予水权许可,是基于实际有益用水,还是以输水系统的输水能力为根据,争论激烈。在Department of Ecology v. The odoratus案中,华盛顿州坚持后者,华盛顿最高法院采纳前者。案情大致如下,1973年,George The odoratus向华盛顿州的生态部申请水权许可,以促进Skagit县的私人住宅开发。依照审核报告,生态部授予The odoratus抽取地下水的许可。许可证中的用语意在创设一既有水权,一旦The odoratus的供水系统有输水能力,就依华盛顿州地表水法典第90·03·330条的规定签发给他水权证书。尔后,华盛顿州以输水系统的输水能力而非The odoratus的实际用水量为根据,签发了定量之水的水权证书。1992年,用水许可期满失效。于是,The odoratus再次申请将许可延长至2001年,生态部起初拒绝,但在The odoratus上诉后,生态部同意将许可延长至2001年1月1日。此次,生态部注重的条件改变为,水权证书的签发系以有益用水的实际水量为根据的,而不再是基于输水系统的输水能力。
显然,该用水许可延长的条件改变了以前签发水权证书的根据。The odoratus不同意以实际有益用水作为水权许可延长的条件,就此上诉到污染控制听证会。该听证会认为,输水系统的输水能力固定了水权证规定的有益用水的实际用水量,The odoratus有权占用与其所建输水系统的输水能力相等的水量。简言之,听证会以输水系统的输水能力为水权取得的条件。生态部反对听证会的观点,上诉到高级法院。高级法院认为,生态部已经自行确定了延长用水许可的条件,那就是由实际有益用水决定的水量。生态部必须在实际有益用水发生前签发用水许可证。该法院指出,所谓“合理的有益用水”,可能包括诸如已完成的公共供水系统的输水能力等条件,其范围是在合理的期间内有益用水。生态部交互上诉至华盛顿州最高法院,认为高级法院关于有益用水的界定是错误的,因为它考虑了输水系统的输水能力与未来用水。最高法院裁决,生态部只能在申请人实际地有益用水之后签发给他用水许可证,无论是普通法还是制定法均未允许生态部以输水系统的输水能力为根据签发用水许可证。依该案的判决,合法占用 水与颁发用水许可证必须基于实际有益用水,而非以用水人完成的输水系统的输水能力为根据。〔77〕
我国法如何取舍呢?以输水系统的输水能力作为水权取得的条件,其缺点是,不论水是否被实际利用,输水能力都不会改变。这使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定。它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触。在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足。如果以实际有益用水作为水权取得的条件,就不会存在上述问题。就此看来,在奉行先占用原则的框架下,以实际有益用水作为水权取得的条件比较合理。我国水法应采取这一观点,改变以输水系统的输水能力授予水权的思路。在此前提下,尚需界定实际有益用水的含义。笔者认为,普通法关于有益用水既指用水的类型,又指水权的衡量标准与边界〔78〕的观点,可资借鉴。
该有益用水是指既有的状态抑或未来的状态?亦有争论。首先应予说明的是,前者与上文所谓“实际有益用水”相一致,而后者则同所谓“输水系统的输水能力”有时重合,有时不同。
所谓“不同”,表现在拟于未来的用水可能小于或者大于输水系统的输水能力。华盛顿州最高法院坚持前者,即水权的取得以既有的用水状态为条件。〔79〕赞成者列有三点理由:其一,这同普通法上的水权要求相一致,是华盛顿州水权法典的基础;其二,这符合华盛顿州水权法典的用语和目的;其三,既有的实际用水较之输水系统的输水能力,更贴近当代的用水管理考虑。〔80〕所谓“这同普通法上的水权要求相一致”,主要是指这符合先占用原则。所谓“这符合华盛顿水权法典的用语和目的”,是若将地表水法典第90·03条与地下水法典第90·44条联系起来解释与适用,可知它们要求申请人必须估算两个时间,一是修建输水系统所需时间,一是实际有益用水的时间。生态部必须设定后者。它们要求,“合法占用水”以实际有益用水为构成要件。由于输水系统的输水能力有时与拟于未来的用水重合,所以上述第三点理由可被解释为既有的实际用水较之拟于未来的用水,更贴近当代用水管理的考虑。有益用水系指未来的状态,在美国西部的普通法上有两项理论支持,也是Department of Ecology v. The odoratus案少数意见所赞成的观点。一为进步增长理论(progressive growth doctrine),承认为灌溉用水常常不需要具备立即实际用水的全部可能性,只要存在着拟实际用水的诚实信用与用水人为实际用水而尽其所能地工作即可。诸如用水人正努力地修建输水渠等,即为拟实际用水的诚实信用与为实际用水而尽其所能地工作的表现。另一项理论为发展中的社区共同体理论(growing communities doctrine)。它支持基于未来用水的意思授予水权。按照该理论,一个社区共同体可以合理地预期未来所必需的水量而行使水权。持此观点的少数意见者以CityandCountyofDenverv.Sheriff判例为权威依据,并认为它应适用于Theodoratus案,因为一个社区共同体拟于未来用水的最好指示器是它已建成的供水系统的输水能力。〔81〕
因为在Theodoratus先期开发社区共同体中的私人住宅的过程中,每建成一新屋,就会相应地增加用水的需求,所以,为满足该需求,不致于新屋落成需要用水时却无水权作为用水的依据,便应以拟于未来的用水为根据将水权授予The odoratus。〔82〕赞成以拟于未来的用水而非既有的用水作为水权取得条件者大有人在,其理由之一是,以既有的实际用水而不是拟于未来的用水作为授予水权的根据,会增加其他开发者投资的不确定性,导致他们放弃开发计划。〔83〕
我国现行法是采取用水人先取得取水许可证,然后才有资格用水,就是说,以未来的用水作为取得水权的条件。在修改水法时是坚持这种作法还是进行修正呢?将既有的实际用水作为水权取得的条件,存有如下缺点:一是用水人在取得水权之前的用水欠缺法律依据;二是水权在量的方面未必符合用水人对水的未来需求,在用水人拟增加用水量的场合尤其如此。“申请水权许可系为未来的用水而非以往的用水”,〔84〕从另一角度说明了这一道理。以未来的有益用水作为水权取得的条件,同样存在缺点:其一,它同先占用原则相矛盾;其二,在申请人届时未完成或者根本未建输水系统场合,会出现一方面先位序的水权闲置,另一方面阻碍后位序的水权人用水的局面。笔者认为,折中的观点及其方案为适当的选择。美国有的判例〔85〕与华盛顿州水权法典承认不完全水权(inchoaterights)的思想给我们以启示。我国法可以这样设计:除依河岸权原则取得水权以外,1.在无水权许可的情况下,用水人实际有益用水,他享有不完全水权。这既使其实际有益用水有正当权源,又贯彻了先占用原则。2.待用水人取得水权许可证时,他享有完全水权,或者说是效力齐备的水权。3.对于拟于未来的用水,在申请人原本无任何输水系统也未修建此类系统场合,不授予他任何水权。这使其他用水人有机会取得先位序的水权,使水权人乃至整个社会都获得最佳的效益。4.有确凿证据表明申请人正修建输水系统或将确定地修建时,自其申请被批准时授予不完全水权;待其实际有益用水时,再授予完全水权。如此,用水人、其他用水人、管理部门几方面的权益都可得到兼顾。如果这一结论是正确的话,那么,我国应放弃按未来的用水授予水权的思路。
六、水权与物权法典的制定
综上所述,可知水权乃至整个准物权与物权的差异很大,主要表现在:(一)在客体的特定性方面,水权或者有的不具备,或者有的要求得不严格,典型状态仅在个别场合存在。与此相关,(二)在一物一权主义方面,水权类似于抵押权,表现得很弱。(三)水权无追及效力。在水权的客体与水资源的客体融为一体时,盗用水构成侵害水资源所有权,基本不构成侵害水权;即使构成,因水一旦被盗用,就不再是水权的客体,水权人自然不能基于水权请求返还。该结论同样适用于水权的客体与水资源所有权的客体相分离的场合。(四)优先性在水权中虽然突出,但独具特色。第一,因水权与其他物权、与非水合同债权不会基于同一客体而发生,故谈不上谁优先于谁的问题。优先性仅发生在水权之间或者水权与水合同债权之间,范围较窄。第二,优先性在水权中既表现在水权的取得方面,又体现于水权之间的位序上,比较丰富。(五)水权与矿业权、渔业权之间,后两者与物权之间,均存在着很大的区别,等等。
既然差异如此之大,如果物权法典规定水权乃至整个准物权,会产生许多难以处理的棘手 问题。其一,就水权属于民法物权性质的内容而言,物权法典虽然可予以规定,但操作起来,会出现许多物权制度都要规定例外的情形。如此,一是不经济,二是使得物权的确定性大打折扣,三是物权总则涉及的水权规范凌乱不清,莫不如将水权规范汇集一处,更利于对水权的总体把握。但如果都汇集于物权分则中的水权一章,会因本属于总则的规范夹杂其中而显得逻辑性差。只有另定单行法才比较理想。
其二,水权的公权色彩强烈,水权制度大多为行政法律制度、自然资源与环境保护法,还有若干刑罚规范。这些,尤其是行政法律制度,在物权法中难以尽如人意地得到反映。而欲理想地规制水权问题,离开行政法律制度是不可想象的。十分明显,在立法技术上,我国宜采用的上策是,首先,物权法典承认水权为物权的一种,并将其定位为准物权。这样,一是满足物权法定主义的要求,二是作为水权制度展开、生长的基点。其次,物权法总则在理念上,在规范设计上,给水权乃至整个准物权留足成长空间。至于水权制度的躯干及枝叶,均应由作为单行法的水法来设计。这种模式的优越性可从公司法、票据法等单行法的成功实践推断出来。
七、水权与民法理论的反思
(一)思维方法的反思
毋庸讳言,我国民法学的思维方法深受德国法律思维方式的影响,而德国法律思维方式具备逻辑性形式理性的特征。在德国,法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。〔86〕其优点显而易见,法律工作者能使先验的观念走向生活并且拥有广泛的演绎才能;〔87〕法官适用法律裁判个案远较英美法系中的裁判容易;在无充分的理由证明一项法律原则或规则、一种理论或结论不正确或不妥当或非最佳时,就承认其有存在的合理性或必要性,具有证明力,减轻了法律工作者思考的负担,使立法、法律的解释与适用更有效率。同时,其缺点也不容忽视:法律工作者常常带着危险蠕蠕独行;〔88〕当法律原则或规则、理论或结论错误、过时或不尽理想时,却仍以其作为演绎的前提、基础,一味地从抽象到抽象,我们的研究结论、方案设计至少是无用的,很可能危害巨大。既有的物权法乃至民法的理论,在抽象、概括物权现象时对水权等准物权的本质及其要求未予以足够的重视,致使有些原则、原理不适合于它们,犯有以偏概全的错误。这也提醒我们,在我们继续沿用逻辑性形式理性的思维方法的同时,也应尽可能地从具体的物权及其他具体的民法现象入手,加以归纳总结,抽象、概括出一般性的原则或学说。在这里,有必要提出,英美法系的具体的个案思维方法,对一切简单的概括抱有深刻怀疑的精神,〔89〕也值得我们学习。大陆法系与英美法系之间在法律思维方法方面正在接近的事实,〔90〕似乎在证明着这一结论的合理性。
(二)物权客体的特定性理论的反思
既有的物权客体的特定性理论误把传统的用益物权对其客体的特定性要求上升为全部物权的性质,已经不能令人信服地解释浮动抵押权等物权对其客体的要求,与探矿权对其客体的要求相反,用它来说明水权客体的特定性也显得牵强附会。笔者在本文的第一部分尝试了新的思路,得出了新的结论,旨在抛砖引玉。
(三)民事权利的分类应增加新的类别
水权的作用在于使权利人获得水的所有权,在水权与水的所有权这对范畴中,犹如债权与标的物所有权之间的关系一样,前者是手段性权利,后者是目的性权利。划分目的性权利与手段性权利,意义是多方面的。第一,目的性权利存续的期限长,手段性权利须有存续期限。水权作为手段性权利,决定了应有存续期限,但因其系水所有权主体的转换器(排水权等除外),其存续期限的长短取决于用水目的的需要、用水人支付水价的多少与双方当事人的意思,当然须被水权许可所准予。第二,据此反思我国法的制度、理论与实务,会发现我国现行房地产法关于国有土地使用权之上的建筑物所有权有存续期限的规定,在理论上是违反所有权的本质要求的,在实效上阻碍了国有土地使用权人的后期投入,还大大地增加了房地产转让的难度。此外,还会发现我国既有的用水制度存在的问题,其中之一是有些事实上的水权无存续期限。
这在理论上违反了水权应有存续期限的性质,在实际上不利于合理调整有限的水资源在不同用水人之间的最佳分配,在无水价或水价较低场合还损害了国家这个水资源所有权人的利益。第三,对汲水权、引水权等类型的界定,应尽可能反映它们的本质要求。不妨把它们界定为用水人引取水并获得水所有权的权利。
不完全水权与完全水权的类别,一是可清楚地显现出水权的成长阶段不同:不完全水权属于事实上的权利,或者说是习惯权利,尚未得到法律的正式确认,甚至可能被法律所否定;而完全水权正相反。二是构成条件有异:不完全水权仅具备了实际用水这一条件,欠缺水管部门的审核批准这一必备条件(程序),而完全水权正相反。三是不完全水权的效力较弱,例如,用水人无权对抗所有的水权人;而完全水权的效力强,可对抗一切人,位序在先的水权优先于后位序的水权。四是赔偿范围有不同:不完全水权受到第三人的不法侵害致使不完全水权不能转化为完全水权时,侵权人赔偿信赖利益的损失,即用水人信赖能按预期获得水权却因该侵权行为而未取得所造成的损失;完全水权受到不法侵害,侵权人赔偿期待利益的损失,即行使水权应该取得的利益却因侵权行为而未得到的损失。
视野延伸,在附条件的法律行为、附期限的法律行为中,存在着条件未成就与期限未届至时的债权期待权,条件成就与期限届至时的债权。前者为不完全债权,后者是完全债权。在登记物权中,设定物权的当事人的行为或事实具备,但尚未经有关部门的登记,存在着物权期待权,待完成登记,物权产生。前者可以不完全物权论,后者即为完全物权。将它们抽象、概括,形成不完全民事权利与完全民事权利的分类,具有积极的意义。因为它们具有许多不同,法律时常分别配置不同的规范。有学者论述到,期待权与完全权利(vollrecht)的原则区别在于,保障完全权利的法律之力并不完全保护期待权。在强制力方面,期待权人与完全权利人的法律地位不可能相同,而应比完全权利人弱。但这并不排除期待权具有符合其作为权利取得的准备阶段与过渡阶段的本质而受到限制的法律上之力。因为期待权只能具有比完全权利弱些的权能,期待权人对抗前权利人或第三人对未来完全权利的取得或享有利益之保护的保障权能与防御权能,可能要受到一定的限制。〔91〕
(四)相邻用水排水关系理论的反思
传统的相邻用水排水关系的规则及其理论认为,相邻用水排水权人当然地享有用水权、排水权,无需另外再取得水权。这在水资源所有权与土地所有权及土地使用权两立、水资源短缺、实行有偿用水制度的今天,显然是不当的利益分配方案与制度设计,是对水资源所有权人的合法权益的侵害,在一定程度上也是造成水资源浪费的原因,必须予以修正。我国法宜确立这样的规则:相邻用水排水权不含有水权因素,相邻权人须先取得水权才有资格用水排水;相邻用水排水权也不是取得水权的依据。地役权与水权之间的关系遵循同样的规则。笔者建议正在制定中的物权法典采纳这一观点。 注释:
〔77〕Department of Ecology v. The odoratus, 135Wash. 2d at 586, 587, 588, 589, 957 P 2d .at 1243, 1244, 1245, 1246, 1247,1248 (1998).
〔78〕Id. at 590, 957, P.2d at 1245.
〔79〕Id. 2d 582, 587,957P.2dat1241,1243(1998).
〔80〕Darryl V. Wareham, Washington Water Rights Based on Actual Use or on Delivery System Capacity? Department of Ecology v.
The odoratus, Seattle University Law Review. (2000).
〔81〕Department of Ecology v. The odoratus, 135 Wash. 2d at614, 957P. 2d at 1257.
〔82〕Id. at 617, 957P. 2d at 1258.
〔83〕See Darryl V. Wareham, Washington Water Rights Based on Actual Use or on Delivery System Capacity? Department of Ecology v. The odoratus, Seattle University Law Review. (2000).
〔84〕Department of Ecology v. The odoratus, 135Wash. 2d at605, 957, P.2d at 1252(1998). 需要说明,“拟于未来的用水”在原文中是“输水系统的输水能力”。这两个概念在此处都在指定同样的状态,基于上下文的需要,笔者作了改译。
〔85〕City & County of Denverv. Sheriff, 105 Colo. 193, 204, 96P.2d 836, 842(1939).
〔86〕D.M.Trubek,语,转引自AlanWatson,《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第29页。
〔87〕〔88〕〔89〕〔90〕 KonradZweigertundHeinKotz,《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,贵州人民出版社1992年版,第132页。
〔91〕Ludwig Raiser, Dingliche Anwartschaften, J.C.B.Mohr Tubingen, 1961, S.12. ;申卫星:《期待权理论研究》,中国政法大学博士学位论文,第37页。
出处:《法学研究》2002年第3期
