二、水权的类型

　　就总体而言,水权是一集合概念,标示着一束权利。就是说,水权系列内部存在着丰富多彩的各种具体的水权,其目的、功能、构成、效力、登记内容或许不同,并且在某些分类中表现得尤为突出。在这种背景下,类型化的工作就显得特别重要。因所依据的标准不同,水权的类型便有区别。

　　(一)从水权行使的形态着眼,水权的类型可有汲水权、引水权、蓄水权、排水权等。

　　所谓汲水权,又称抽水权,是指用水人借助一定设施抽取地下水并取得水所有权的权利。

　　所谓引水权,是指用水人利用分水渠等输水系统引水并取得水所有权的权利。所谓蓄水权,是指在地表或地下修建水库等蓄水池,以存蓄水的权利。所谓排水权,是指用人为方法排泄流动或积存于地表或地下的足以造成危害或可供循环利用之水的权利。

　　应予指出,本文遵循矿业权、水权与渔业权组成准物权的通说,故捕捞权与养殖权属于渔业权的范畴,不在水权的系列。如此界定,既有捕捞权、养殖权同水权的目的不同作根据,又有下述原因:捕捞权、养殖权包含占有、利用水域的权能,而汲水权、引水权等水权无占有的权能。

　　该角度观察的法律意义在于,其一,功能不同。汲水权、引水权系水所有权主体的转换器,此类水权的行使过程就是水所有权从水资源所有权人处移转到水权人之手的过程。与此不同,蓄水权、排水权无转换水所有权的功能。这就明确了不同类型的水权所达到的目的有所差异,不同类型的水权所具有的功能不同。其二,界定水权的思路宜有区别。汲水权、引水权这些手段性权利可被界定为用水人汲水或引水并取得水所有权的水权;而排水权、蓄水权则相反,它们并非使用水人取得水所有权,而是使用水人获得其他利益,例如使土壤湿度适宜,水量增多。其三,法律限制的侧重点不同。法律限制排水权等,基本表现在控制环境污染方面,因为“利用地表径流来稀释废水排放或运输污染物通常被认为是一种不合理使用”,〔37〕会被课以罚款甚至被撤销水权。与此不同,法律限制汲水权则表现为禁止超采地下水(水法第25条),或者水管部门直接限定汲水量。法律限制引水权也表现在限定水量方面。这些种类的水权在我国实务中大量存在,水法对引水权、蓄水权与排水权也是承认的(第12条)。当务之急是修改水法,进一步完善各类水权规范。

　　(二)以用水目的为分类标准,水权可有家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水权、水力用水权、航运水权、竹木流放水权、稀释用水权、娱乐用水权等。

　　所谓家庭用水权,是指一般用于家庭、度假胜地、旅馆、有组织的营地和军营基地等用水的权利。家庭用水包括家庭喂养的家禽、家畜的饮用水以及家庭小面积的装饰性灌木丛、花园和水果蔬菜的灌溉用水。将处于城市和镇内的水井中的水用于家庭需要方面的,也属于家庭用水。但位于市区的家庭用自来水则不属于家庭用水。〔38〕所谓市政用水权,系指市政为家庭、商业、灌溉、娱乐或者工业等各种目的,通过市政供水系统供水的水权。市政用水包括无家庭用水权的餐馆、旅馆、汽车旅馆、教堂、营地、教养设施、教育机构和类似单位的用水。此处所谓市政供水系统,包括市政管理的供水系统、农村水域、公共批发水的供应区域、为居所或者移动住房而贮存相当水量(可由法定或水管部门确定)的人或者单位所管理的供水系统、其他类似的为各种目的向其他用水人供水的系统。〔39〕在美国,此处所谓人,不但指自然人,而且包括州的机关或联邦政府。〔40〕所谓灌溉用水权,是指利用地表水或地下水供给农田所必需水量的权利。

　　所谓工业用水权,是指采矿、木材加工、纸浆制造、热电厂冷却、钢铁冶炼、食品生产等用水的权利。所谓水力用水权,在狭义上是指发电等用水的权利,在广义上还包括航运、鱼类与野生动物保护等方面的用水权。所谓航运水权,是指航运公司等主体享有的使其船舶在河道内等航行水域通行的权利。所谓竹木流放水权,是指利用河道流放竹木的用水权。所谓稀释用水权,是指为稀释废水等污染物而利用河道径流与其他淡水水体的权利。所谓娱乐用水权,是指公园、游乐场、自然保护区等娱乐事业,不是通过市政供水系统供水,而是取得独立的水权许可而将水流、水面等用于娱乐的权利。

　　该角度观察的法律意义在于,其一,当数个水权并存于同一水资源上时,时常以用水目的作为确定水权优先位序的依据。例如,家庭用水权一般处于最优先的位序。在数个水权取得的时间相同时,水权的位序排列规则是,家庭用水权、市政用水权、灌溉用水权、工业用水权等。

　　在美国,许多州对水资源进行特别控制,以服务于鱼类与野生动物、娱乐及其他美学价值类对水资源的需求。这些价值被视为公共价值,所以,水资源可以优先分配给它们。一些州已制定法律,将部分河流指定为风景类河流,禁止开发。环境价值已取得了较高的优先权。〔41〕我国水法对此设有原则性的规定(第14条、第16条、第31条),但不全面,现在的工作是应加快水权制度的完善。其二,在我国现行法上,家庭用水权的取得毋需申请取水许可,而工业用水权等的取得则以取水许可为程序要件(水法第32条)。确定了水权的优先位序,就既明确了每一水权的对抗范围,又成为确定征用对象的依据。

　　(三)以生成的阶段与效力的强弱为标准,水权可被分为不完全水权与完全水权。

　　所谓不完全水权,是指用水人已在实际用水但尚未取得水权许可阶段所享有的权利。所谓完全水权,是指用水人已获得水权许可阶段所享有的水权。

　　该分类的法律意义在于,其一,生成阶段不同。不完全水权可能成长为完全水权,也可能因水管部门不予批准而夭折。完全水权则不存在这个问题。其二,法律效力的强弱不同。完全水权的法律效力齐备,法律保护的力度强,可以对抗除优先位序水权人以外的一切人。其三,产生的领域不同。奉行先占用原则的领域,可产生不完全水权。实行河岸权原则的领域,只产生完全水权。

　　(四)基于水权取得的原则不同,水权可有基于河岸权原则取得的水权与基于先占用原则取得的水权。

　　该分类的法律意义在于,其一,构成要件不同。基于河岸权原则取得的水权不以实际用水为要件,而基于先占用原则取得的水权,按通说须以实际有益用水为要件。其二,消灭的原因不同。前者场合,即使水权人未继续用水,水权也不消灭;后者场合,水权人停止实际用水达一定期间,水权便归于消灭。其三,取得程序不同。基于河岸权原则取得水权毋须经水管部门登记,基于先占用原则取得水权必须经水管部门登记。

　　(五)基于是否消耗水体的标准,水权可分为消耗性用水权与非消耗性用水权。

　　所谓消耗性用水权,是指从一个河系、湖泊、池塘或地下水流域引取水而未将水回流或回流后不能用于其他用途的权利。家庭用水权、灌溉用水权等即属此类。所谓非消耗性用水权,是指水力用水权、蓄水权、航运水权、水质控制权及其他美学目的的河道内用水权。该分类的意义在于,第一,用水计量的标准不同。对家庭用水、灌溉用水等消耗性用水常常利用可接受的单位水量进行计量控制。水权分配通常是以引取水的总量而不是以消耗性用水量为基础。引水总量包括消耗性用水量加上输送、调度过程损失的水量,再加上其他损失的水量。对非消耗性用水可以用径流流量来计算。当包含水库蓄水时,该数量可以用特定时期内释放的库容来计量。第二,是否存在水所有权主体的转换不同。消耗性用水权场合,存在着水所有权从水资源所有权人处转移至水权人之手的现象;非消耗性用水权场合则否。此外,水权还可分为须经登记许可而产生的水权与不经登记许可的水权,等等。

　　三、水权与土地权利之间的关系

　　在自然界里,水存在于地表或者地下,与土地结合在一起。镜像式地反映并确认这种物理属性的法律,便把水资源(以及石油、天然气等)和土地作为一个客体,将水权(以及油气矿业权等)附属于土地所有权,换言之,土地所有权中包含着水权(以及油气矿业权等)。我们将这种模式称之为土地所有权吸收水权模式。日本法虽然把河川水资源作为公用财产,但对地下水却作另类处理。按日本民法规定,土地所有权,于法令限制内,及于其土地的上下(第207条)。就是说,土地所有权包含了相应地下水的所有权,因此,只要土地处于指定的河川区域之外,土地所有权人从其土地下抽取地下水,不需要水权。换言之,土地所有权人抽取、利用其地下水的正当根据在于其土地所有权。〔42〕英国普通法也认为土地所有权人的权利上至天空,下达地心。除法律另有限制外,土地所有权人可以尽其所好地修建任意高的楼房,有权挖掘任意深的矿藏。附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分。不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分,而且地上的湖泊与河流亦然。〔43〕土地所有权人对地下的水资源拥有绝对的所有权,可随意抽取、使用甚至浪费水资源,毋须考虑用水的合理性以及其他权利人对同一水资源的利用。

　　这种模式偏顾了土地所有人的利益,对急需水(以及石油、天然气等)的非土地所有人过分苛刻,尤其是忽视了社会公共利益、国家战略利益的需要。于是,许多国家的立法改变思路与视野,认为水(以及石油、天然气等)与土地结合在一起的自然状态,并不一定导致法律机械地将它们视为一个物,甚至让它们同属于一个主体,进而形成其上仅竖立着一个土地所有权的法律架构。相反,为了达到物尽其用,实现效益最大化,合理地分配自然资源于各个主体之间,满足社会公共利益、国家战略利益的需要,在法律上把土地、水资源(以及石油、天然气等)视为不同的物,分别承认土地所有权、水资源所有权(以及石油、天然气资源所有权等),完全能够成立。多数立法还进一步将水资源所有权与水权分立,如此便形成了水权与土地所有权两立的模式,宣称水权不附属于特定的土地。〔44〕施行于英格兰与威尔士的水资源法、水法一反普通法的原则,改采水资源归国家所有的制度。例如,该水法开宗明义,规定河流属于国有。美国的一些州法规定水资源属于公有。制定于1892年修改于1957年的日本河川法规定河川水资源属于公共财产(第2条)。法国对土地实行私有制,但其1992年的法国水法却规定,水是国家共同资产的一部分。与此相同,俄罗斯联邦虽然实行私有制,但其1995年的俄罗斯联邦水法却规定,水体可以属于俄罗斯联邦所有,也可以属于俄罗斯联邦各州、区所有。在国家所有权下,一个水体不能同时分属于几个州、区所有。在联邦德国,著名的“湿采石裁定”及其引发的联邦德国水利法的修改,清楚地显示出水权与土地所有权两立。所谓“湿采石案”,案情大概如下:某采石业者在其所有土地上经营采石业多年,为提高采石的产量,欲扩大开采范围,采用“湿采石”作业方法,这就涉及到地下水的使用。他依据联邦德国水利法第2条第1项的规定,向主管机关申请许可。经审查,该主管机关以该土地位于水源保护区,采石工作面的扩大将危及地下水为由,未批准该申请。该采石业者不服,依程序提起行政诉讼,但被驳回;他转而向联邦普通法院提起诉讼,请求补偿。该普通法院在审理该案件的过程中,发现联邦德国水利法第2条第1项关于地下水使用限制的规定未设有补偿内容,似乎违反了联邦德国基本法第14条第3项规定的立法意图,于是提请联邦宪法法院审查。联邦宪法法院于1981年7月15日作成裁定,认为系争规定与联邦基本法的立法意图尚无不合。联邦宪法法院特别指出,土地所有权人对于其土地地下水的利用权能,自始不属于联邦基本法保障财产权的范围,从而,地下水的利用置于国家公法的管理体系之下。〔45〕在此裁判的指示下,联邦德国在修改其水利法时增订第1a条,其中第3项规定:“土地所有权人不享有以下权利:1.依本法或依各邦水利法规定须经许可的水资源利用;2.地面水的开发。”这明确揭示了“水资源的利用”非属土地所有权的内涵。〔46〕我国元代以前,水资源的分配是“按地定水”,水权仅仅是地权的附庸,即“水随地形”。但到了明清时期,关中地区水权的买卖就比较常见了,水权和地权已经分离开来。〔47〕民国时期于1942年制定的水利法明确规定,水为天然资源,属于国家所有,不因人民取得土地所有权而受影响(第2条),现在,该法仍然适用于我国台湾地区。学说认为,天然状态之水为宪法第143条第2项规定的经济上可供公众利用的天然力,所有权属于国家,故天然状态之水非为土地之重要成分,非主物(土地)之成分。〔48〕我国现行法一直采取土地所有权、水资源所有权、水权分立的模式(水法第3条)。

　　明确我国等立法例采取土地所有权、水资源所有权、水权分立的模式,既寻找到了水权自成体系的法律及理论基础,又搞清了水权可以脱离土地所有权而单独取得、转让、抵押的前提,当然,也带来了如何协调水权与土地所有权、土地使用权之间的关系等复杂的问题,需要解决。

　　下文关于河岸权原则、水权与相邻权或地役权的讨论,即属这方面的内容。还有,水权同土地所有权、土地使用权的分立,并不排斥水权与土地所有权或土地使用权一起处分。在实际生活中,它们被一同转让的案例并不鲜见。美国的堪萨斯州水占用法就规定,作为不动产权的水权,有的附属于土地,有的与土地分离。前者场合,它随着土地的出卖、出租、抵押、遗赠或者其他自愿处分的方式而移转(第701条g)。后者场合,当纯粹的土地所有权未被授予水权时,所有权人须另外申请水权,无许可证而用水会负刑事责任(第728条)。

　　四、水权的优先权

　　优先权是水权的两大要素之一,在水权制度中处于非常重要的地位。水权制度中的优先权有两个功能:一是决定水权是否产生,在某些情况下(如依河岸权原则)甚至是排他地确定水权的取得;二是确定数个水权之间的先后顺序,协调水权人之间的利益冲突。称前者为水权的产生依据,后者为水权的优先位序,更为准确。为方便起见,同时照顾到用法习惯,本文在不同的场合使用相应的称谓。

　　因确定标准不同,水权所处的场合不同,确定优先权的原则和规则便呈现出差异。以下分门别类予以介绍,并尽可能地作出评论。

　　(一)以地表水为客体场合,确定水权取得的优先权类型。

　　1.河岸权原则。准确地说,河岸权原则应该叫作依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则。它指水权附属于相邻于水的土地,〔49〕换言之,土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然地享有水权。在我国古代,水使用权(水权)取得的原则中即有渠岸权利原则,〔50〕我国现在的用水习惯中有它一席之地。在英国,它滥觞于普通法。后来,它被美国东部各州的法律所沿袭,也被西部一些州的法律所承认。其性质有三:其一,它适用于河流与土地毗邻场合取得水权。依该原则取得水权,仅需要存在着河流的天然径流、土地所有人对毗邻的河岸享有所有权两项条件,至于当时该河流中是否蓄存着水,水量大或小,则在所不问。其二,依该原则取得水权系当然的与自动的,毋需经人为的程序来授予。其三,依该原则取得的水权具有永续性,同权利人利用水资源与否无关。该水权既不会因权利人不利用水资源而丧失,也不会因利用的时间先后而产生优先权。〔51〕应当指出,由于我国现行法规定直接自地下、江河、湖泊中取水要适用取水许可证制度,因此,对河岸享有所有权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、国有土地使用权的用水人,取得水权也需通过申请—审批—发证的程序。

　　河岸权原则同我国法上的相邻用水排水权类似,但两者具有本质的不同:其一,相邻用水排水权,是不动产权利人用水排水,牺牲毗邻不动产的权利人的利益的法律根据,反映的是这种利益彼增此消的关系,其主体是相互毗邻不动产的所有权人或者使用权人,水资源所有权人及其利益不在其中。河岸权原则解决的恰恰是不动产权利人从水资源所有权人处取得用水的权源问题,有时是不动产权利人从其他水权人处获得水权的问题,总之不是相邻不动产权利人之间的问题。其二,在无偿用水的时代,或者在土地与水相结合同为土地所有权客体的制度中,不动产权利人即使无水权也可基于相邻用水排水权而自然享有用水的权利,一些国家或地区的民法确实是如此规定的,我国民法的通说也是这样主张的。但这确实是无故地牺牲了水资源所有权人的利益,是不当的利益分配,也同水法的原则相冲突,容易使人产生相邻用水权中当然含有水权的错觉。在水资源所有权独立于土地所有权并归国家享有,又实行有偿用水制度的背景下,必须修正上述规定及其学说,确立下述规则:相邻用水排水权中无水权这一成分,亦非确定水权取得的基准;而河岸权原则恰恰是取得水权的依据。其三,在建筑物排水场合,相邻用水排水权与河岸权原则不搭界。在与河流毗邻的土地需用水排水场合,若无水权存在,亦不会有相邻用水排水权,只在已取得了水权之后,才会产生上下游的土地所有权人或者使用权人之间在用水排水方面存在的问题,才会有相邻用水排水权的运用。其四,河岸权原则解决的是水权从无到有的问题;相邻用水排水权解决的是有了水权以后,水权运用过程中发生的利益冲突问题。由此可以得出结论:如果所谓“民法对基于土地及房屋的相邻而产生的水的相邻关系已经形成了较为成熟的制度”,“水权与相邻权、地役权之间就存在着调整范围上的重叠和交叉”〔52〕的观点,是对我国现行法尤其是针对正在制定中的我国物权法所作的描述或者展望的话,那么它显然不是妥当的利益分配方案,不符合发展方向。另外,究竟是行使毗邻房地产的权利而形成的相邻关系,还是所谓“水的相邻关系”,需要澄清,笔者认为是前者。

　　依据上述原理,可以认为:我国现行法尚未明定依河岸权取得水权,这与我国一直未形成完整的水权制度、水资源所有者基本上用行政手段分配用水、不注重用经济杠杆调节用水关系、无偿或者低费用水十分普遍、缺水现象未象今天如此严重有关。不过,几十年来在实务上则一直存在着基于河岸权取得水权的事实,并已形成了习惯,农村用水排水的纠纷大多据此习惯获得调解。因此该习惯应被法律认可。应该注意到,所谓河岸权,在主要以行政手段处理土地关系的年代,基本上指的是土地所有权,在农村更是如此;但在土地所有权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、国有土地使用权分立,并可归不同的主体享有的今天,它便呈现出多样化,既可以是主体对河岸享有的土地所有权,也可以是对河岸地拥有的承包经营权、“四荒”土地使用权,还可以是对河岸地取得的国有土地使用权。

　　2.先占用原则。它是指按占用水资源的时间先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序的原则。有人将它表述为,先占用水资源者,优先取得水权,或者其水权居于优先位序。其产生和存在的必要性首先表现在,非毗邻水资源的土地同样需要用水,可是按河岸权原则却达不到目的,而依据先占用原则就能如愿以偿。它包括三项基本规则:其一,水的利用仅可以是直接的、实际的和有益的;其二,首次有益用水者相对于其后的用水者取得优先权;其三,该权为继续的权利,以继续而有益地用水而非浪费为存续条件。〔53〕其中,第一项规则包含对水权的三项限制:首先,水权是用益权,仅在于用水。其次,由有益用水决定的水量确定着水权的范围,〔54〕水权人不享有超出其实际有益用水量的权利。再次,起初将有益用水的类型限制为,矿业用水、灌溉用水和畜牧用水。〔55〕近来,法院与立法机构将有益用水的类型扩张到娱乐用水、环境用水和回流河道用水。〔56〕第二项规则赋予了首先的或最早的有益用水者处于优先位序的水权。该权整体地优先于随后的用水人的水权。该水权的优先日期溯及至用水人首次引取水的时间。〔57〕其例外有,当居民申请家庭用水时,水管部门可以不顾时间的先后而承认他优先于其他申请者。第三项规则要求水权人继续用水以保持其水权。只要有益用水在继续,水权便存续;〔58〕不用水或者浪费用水便导致水权丧失。〔59〕

　　先占用原则与河岸权原则的不同十分明显:其一,它不以水资源毗邻土地为取得的条件。

　　其二,时间因素是水权取得以及优先位序的决定性因素。其三,就毗邻土地的特定水域而言,河岸权原则暗含着排他性,土地所有人或者使用权人享有了该水域的水权,他人就不再能享有该水域的水权,于此场合,本不具有排他性的水权因以河岸权为基础反倒呈现出排他性。先占用原则无此功能,正因如此,先占用原则具有确定水权的优先位序的功能。应予指出,河岸权暗含的排他性,仅在法律只承认河岸权原则而否定先占用原则的背景下存在,在这两个原则并立的情况下,便极其弱化乃至消失。其三,依河岸权原则取得水权,不以实际用水为要件;而基于先占用原则取得水权,必须具备实际有益用水这一条件。其四,除美国西部早期基于先占用即获水权的习惯不需登记以外,现行法要求,依先占用原则而取得水权均须登记,获得水权许可。基于同样道理,加上用水管理的需要,我国水法第32条第1款规定,除家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的以外,国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的,实行取水许可制度。与此相反,河岸本身即为公示标志,基于河岸权而取得的水权自身既昭示着水权的存在,又确定着水权的位序。故即使基于河岸权原则取得的水权不为登记,只要土地的所有权或者使用权予以登记,水权问题便随之获得解决。如果这一观点是正确的话,那么,所谓“水权的取得必须进行登记”〔60〕的观点就至少是犯了绝对化的错误。

　　在我国古代,水使用权的取得原则中就存在有限度的先占用原则。〔61〕在美国,先占用原则起初在西部的矿区因矿主在采矿方面承认优先权而成为习惯。处于干旱区域的农场主因其土地与河流、湖泊等水源不相邻,对河岸权原则同样不满。〔62〕于是造成投资减少,人们投奔他乡 的后果。由此可见河岸权制度在西部并非良法,需要加以改变。该转变过程大致如下,矿主、农场主首次从公有地的河流中引取水,便获得事实上的水权。这种引取水的现象逐渐发展成为地方习惯与地方规则,法院随之将这些地方规则中的大部整合成法律,拒绝河岸权原则。〔63〕但华盛顿州的法院同时承认河岸权原则与先占用原则。如果河岸权人未实际地用水或者在合理的期限内几乎未引取水,法院就允许其他占用人引取水。进而,1917年的地表水法典规定,在华盛顿州,先占用原则是取得利用地表水的权利的唯一依据。1945年的地下水法典在地下水领域也适用这一规则。近来,华盛顿州最高法院不再遵循河岸权原则,仅承认先占用原则。〔64〕实际上,原来遵循河岸权原则的州大约有半数转而采纳先占用原则,废弃或者严加限制河岸权原则;那些依旧认可河岸权原则的州也另外承认了先占用原则。〔65〕

　　但这同时产生了新的问题。其一,制定法确立先占用原则势必侵害或者削弱了关于河岸所有人的普通法规则,即限制了制定法实施时已经行使的河岸权。不过,其改变定有限度,只要实际利用水资源的状态受普通法的保护,制定法就不得伤害任何人基于河岸权享有的水权。〔66〕其二,这种二元体系的存在使水权的取得及其位序的确定复杂化了,纠纷也额外地增多了。

　　先占用原则的精神在日本法上同样存在。在日本水法上,水权分为许可水权与习惯水权,前者的优先权按批准水权的时间顺序予以确定,后者则包含上游用水优先权、旧稻田优先权与平等用水原则。〔67〕上游用水优先权使上游用水人优先于下游用水人而用水,即使下游用水人取得水权的时间在先,也是如此。旧稻田原则,是最早引水并灌溉稻田者取得最优先位序的水权,而不是以水管部门批准的时间确定水权的位序。日本水法还承认,其一,取得堤坝用益权者不受先占用原则的束缚,他有权利用水库的一定存蓄容量。当分配到的水库蓄水容量存蓄满后,堤坝用益权人有权从堤坝甚至下游引取这部分水量。该水权优先于其他水权,即使后者取得的时间在先。其二,暂时性水权或暂时性湿润年份水权无优先性,即使它取得的时间在先,也是如此。因为它是在近期将要建设有关蓄水设施且流域水资源具有湿润年份条件时批准的,它只暂时性地存在于一定期间内。〔68〕

　　从先占用原则的功能与产生发展史可知,先占用原则较河岸权原则更妥当地兼顾了各方面的利益与需要,我国法应予采用,水法修改时应予明确。作为权宜之计,对水法关于国家对直接从江河、湖泊取水的,实行取水许可制度,除非系家庭生活、畜禽饮水和其他少量取水的规定(第32条第1款),可解释为承认了先占用原则。因为水管部门审核取水申请,签发取水许可,应该按申请时间的先后确定各个水权的位序。日本的习惯水权制度承认上游用水优先权、旧稻田用水优先权、堤坝用益权人的水权优先诸规则,与我国的用水习惯相符,我国法应予借鉴,并作为先占用原则的例外。日本法关于暂时性权利或暂时性湿润年份水权无优先权的规则,作为先占用原则的另一例外,具有合理性,值得我国法借鉴。在这里,一个回避不了的问题是,我国法仅确立先占用原则还是同时承认两个原则?对此问题可有两个思路加以解决,一是避开麻烦之路,仅承认先占用原则,河岸权仅是授予水权时优先考虑的一个因素;一是承认两个原则并立,但须确立优先位序规则,以解决水权之间的效力冲突问题。前者解决问题简单,但在我国采用则属无视几十年间形成的习惯,产生新的纠纷,可能得不偿失。采纳第二个思路则必须先确立水权之间的优先位序规则。笔者赞成后一方案,优先位序规则在下文讨论。

　　需附带指出的是,与河岸地相邻的土地需用河水场合,在水资源所有权归国家享有并实行有偿用水制度的今天,必须先取得水权(或者取得水合同债权),然后才有正当权源用水。于此场合,相邻关系规则仅仅使该土地的权利人享有在河岸地铺设输水管或者修筑输水渠的权利。笔者不同意所谓该土地的权利人基于其相邻权就自然享有使用水的权利的通说。因为承认该通说就意味着允许毗邻的水源地的权利人无权处分本属于国家所有的水体,意味着可以置水资源所有权人的意思和利益于不顾。

　　3.取得时效原则。取得时效亦为水权取得的根据之一。适用取得时效取得水权须符合以下条件:其一,须有占用不属于自己的水资源的状态;其二,该状态须持续较长的期间;其三,该占用水资源须为和平的、公然的。具备了上述条件,占用水资源者便取得水权。这一制度在美国的一些州是通过判例而被确立的,但在另一些州却未被承认。我国正在制定物权法,拟承认取得时效制度。这一设计一旦变成现实,应适用于水权的取得。

　　(二)以地下水为客体场合,确定水权取得的优先权规则。

　　地下水大致分为地面入渗水和地下径流。后者是指流动于一条“确定、已知、可探查”的地下水道中的水流。当地表河流入渗并在该河床下继续流动时,以地下径流论。在美国,取得地下径流的水权一般适用取得地表水的水权的规则。当地下径流与地表河流相通时,水权的取得、分配应考虑该地表河流这一因素。就通常情形,地下水的水权取得原则有绝对所有权原则、先占用原则等。按绝对所有权原则,土地所有权人当然拥有其地下水的所有权,可随意抽取、使用乃至浪费地下水,而毋需考虑使用的合理性,也不必顾及其行为是否损害了他人对该地下水享有的水权。按先占用原则,先使用地下水者优先取得水权。如此,在土地所有权人从未使用地下水的情况下,已经取得开发、使用地下水许可的非土地所有权人取得位序在先的水权,而土地所有权人只能享有后位序的水权。〔69〕

　　绝对所有权原则即使在今天的西方国家也不合适宜,更同我国现行的水资源归国家所有、农村土地归集体所有、市场主体依法用水的法律制度相冲突,还不符合我国水权制度的发展方向,我国应弃之不用。根据我国水法第32条第1款规定,可推知:宅基地使用权人有权不经审批程序而径直抽取其宅基地下之水来满足其生活需要。与此不同,土地所有权人须经水管部门审批并签发取水许可方有权抽取、使用其地下之水,土地承包经营权人、“四荒”土地使用权人亦应如此,国有土地使用权人须经批准方有权抽取、使用其用地下之水。水管部门审核、批准取水许可,应按申请时间的先后确定水权的取得以及位序。就此说来,我国法实行的是先占用原则。

　　我国以往鲜有水权人抽取、使用异地的地下水的现象,所以基于先占用原则取得异地地下水的水权尚不多见。就是说,在地下水的水权取得方面,先占用原则的适用范围较窄。随着市场经济的发展,若水权人抽取、使用异地的地下水的需要增强,事例增多,那么先占用原则的适应该承认,由于法规不配套、执法不严等多方面的原因,我国抽取、使用地下水的实务未令人满意地贯彻水法第32条第1款的规定,土地承包经营权人、“四荒”土地使用权人等抽取、使用地下水大多未申请并取得用水许可证。因取水许可制度未落实,先占用原则自然就难以贯彻。这种状况亟待改变。

　　顺便指出,水权人抽取、使用异地的地下水,时常需要通过他人所有或者使用的土地,于此场合,尚须取得相邻权或者地役权。

　　(三)在以地表水为客体的情况下,数个水权并存于同一水资源场合,确定水权优先位序(优先权)的规则。

　　因用水目的不同导致水权的效力冲突场合,我国水法第14条设有原则性的解决规则。在解释论上,可认为该条确立了如下位序表:家庭用水、灌溉用水、工业用水、航运用水。这基本符合21世纪议程文件所定“在开发和利用水资源时,必须优先满足基本需要和保生态系统”的目标要求,与“实现粮食安全是一件高度优先的事情”的行动依据相一致,系我国国情要求的反映,其方向是正确的,但不够全面,应予补充。在这方面,一些国家和地区的立法可供参考。我国台湾水利法按下列规则确定水权的先后顺序:家用及公共给水;农业用水;水力用水;工业用水;水运;其他用途(第18条第1项)。美国的堪萨斯州则采用下列顺序规则:家庭用水;市政用水;灌溉用水;工业用水;娱乐用水;水力用水。不过,当水资源不能满足所有的水权需要时,则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引取与使用水资源的权利的位序。〔70〕我国台湾水利法将家用与公共给水一并列为第一位序,未准确地反映出人们获取生活用水与卫生环境用水乃其基本权利的思想,不如将家庭用水列为第一,把市政用水列为第二更为精确、可取。水运的位序过于靠前,不尽符合我国的实际。美国是个自然资源丰富的发达国家,人们的生活水准已达到很高的程度,水法将娱乐用水的位序排得靠前些可能是适宜的。我国则不然,故娱乐用水在近期应位于水力用水之后。还有,环境价值的位阶在价值体系中正在上升,与此相适应,环境用水的位序在我国法中宜前移。在这点上,欧盟于1998年9月在其《水资源可持续管理的战略措施4/4/水资源开发合作导则》中关于环境原则的观点值得重视:由于水的自身价值及它与人类生活息息相关的原因,保护自然水环境是非常重要的。例如,由于鱼和水生态环境都离不开水,湿地和沿海地区的生态系统也都依赖于水。河流和湿地具有保护野生动植物、航运和娱乐的重要作用。它们同样有助于保护自然界的生物多样化。这决定了需要考虑这方面用水的优先性。最后,灌溉用水优先于工业用水,基本上是针对业已存在的灌溉水权而言的。在我国实务中,新增农田的灌溉用水在位序上往往处于工业用水之后。对于所谓“当水资源不能满足所有的水权需要时,则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引取与利用水资源的权利的位序”,我国法亦不宜盲目照搬。因为第一,水法关于首先满足居民生活用水的规定确立了家庭用水处于第一位序的规则,应该坚持。我国用水习惯中的上游用水优先权,也是依取得水权的先后顺序解决冲突的一个例外。况且连有的美国学者都认为,家庭用水是最受保护的,不得被征用。〔71〕这就否定了完全依取得水权的先后时间解决冲突的结论。第二,在申请水权或者在授予水权时,若申请的用水量超出水资源的供应能力,宜按先占用原则或者先申请原则决定将水权授予谁,若有数个水权时确定出并登记清楚各自的位序,调和冲突。但在已经存在数个水权且无登记的位序场合,则宜按前述依用水目的确定水权位序的规则,协调冲突。

　　笔者建议,在以地表水为客体的情况下,关于调和数个水权之间的效力冲突的规则,我国水法宜采纳如下方案:1.以用水目的作标准,各个水权的位序为,家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、水力用水、娱乐用水(娱乐用水属于环境用水时除外)等。如此排序具有如下理由:第一,该位序表符合我国目前阶段的价值位阶体系,即生存权、发展权、享用权等位阶体系。第二,它与我国目前的发展水平相一致。在这里,需进一步作的工作,一是将环境价值作为上述各种用水类型(目的)的限制原则,把环境用水的位序前移,在娱乐用水属于环境用水的情况下,娱乐用水的位序亦应前移,但不得位于家庭用水之前;二是界定家庭用水等概念的含义。2.依水权取得的时间先后确定位序,先取得的水权位序优先。3.特殊的优先权规则,如我国实务遵循的上游用水优先权,应被水法所认可。我国台湾水利法关于“按水权状内额定用水量比例分配之或轮流使用”(第20条后段)的规定具有合理性,可以借鉴。日本习惯法上的堤坝用益权人的水权优先权,符合我国实务中运用的河岸权原则,应予借鉴。4.征用规则在解决数个水权的效力冲突方面发挥着独特的作用,我国水法对征用水权问题应明确而详细地加以规定。

　　目前,可把水法第20条的规定解释为含有征用的精神。上述四方面的规则的着眼点不同,视个案情况决定采纳何种规则,以达圆满调和冲突之目的。具体运作方式如下:当水资源不足时,首先适用用水目的位序规则确定那个水权优先,即家庭用水权最为优先,市政用水权为第二,灌溉用水权列第三,等等(参见水法第14条)。两个以上的水权的目的相同时,适用依水权取得的时间先后确定位序的规则,即先取得的水权优先。〔72〕当两个以上的水权不但目的相同而且取得的时间相同时,可采用上游用水优先权、堤坝用益权人的水权优先等规则,或者按水权许可证规定的用水量比例分配或轮流使用等规则。

　　(四)在以地下水为客体的情况下,数个水权并存于同一水资源场合,确定水权优先位序(优先权)的规则。

　　适用先占用原则取得地下水的水权,同样会产生数个水权的效力冲突问题,解决的规则基本上按地表水的水权取得的时间顺序确定位序,〔73〕但也有特殊之处,即土地所有权人对其土地下之水享有的水权绝对优先于从该地下抽取水并向异地输送的水权。〔74〕这实际上否定了依用水目的确定水权位序的规则,带有绝对所有权原则的影子。对于我国法来说,在吸收该规则时应设有例外,方案可有二:一是依用水目的确定水权的位序,二是通过征用的方式满足非土地权利人的水权需要。

　　(五)征用水权。

　　美国的许多州的立法都赋予市政当局依法征用水权的权力。它对解决数个水权之间的效力冲突有着独特的作用。对此,JohnC.Peck教授和KentWeatherby联席总顾问总结道:在满足以下两个条件的情况下,水权可被征用:其一,权利人必须享有制定法赋予的征用权;其二,从制定法规定的水权的位序表看,拟取得的水权的位序高于被征用的水权的位序。〔75〕这两个条件同我国法的精神不矛盾,可以借鉴。

　　我国是个农业大国,在国民经济中,农业处在极其重要的地位,故灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被征用。灌区有权征用工业用水权、娱乐用水权或者水力用水权,但无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。〔76〕工业系统的单位无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。就特定主体而言,可征用何种水权确实为一复杂的问题,我国水法应权衡各方面的利益慎重对待,总的原则是,遵循生存权优先、有利于社会发展等原则。 注释:

　　〔37〕刘斌、高建恩、王仰仁译,天津科学技术出版社2000年版,第12页。

　　〔38〕John R. Teerink and MasahiroNakashima,《美国日本:水权、水价、水分配》,

　　〔39〕John C. Peck and Kent Weather by, Condemnation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kansas Law Review.(Summer,1994).

　　〔40〕KAN.STAT.ANN.?82a-701(a)(1989). Id.

　　〔41〕前引〔37〕书,第20页。

　　〔42〕前引〔37〕书,第99页。

　　〔43〕F.H.LawsonandB.Rudden,《财产法》,施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第20页。

　　〔44〕2 Kinney, Irrigation and Water Rights? 1787(2ded.1912).

　　〔45〕BverfGE,58,300(338f.), 转引自李建良:《论环境保护与人权保障之关系》,《东吴法律学报》2000年第2期。

　　〔46〕参见上引,李建良文。

　　〔47〕常云昆:《黄河断流与黄河水权制度研究》,中国社会科学出版社2001年版,第78页。

　　〔48〕前引〔2〕,林柏璋书。

　　〔49〕DavidH.Getches,WaterLawinaNutshell,77(2d.1990).

　　〔50〕萧正洪:《环境与技术变迁》,中国社会科学出版社1998年版,转引自前引〔47〕,常云昆书,第60页。

　　〔51〕前引〔37〕书,第32页。

　　〔52〕前引〔3〕,裴丽萍文。

　　〔53〕Krista Koehl, Partial For feiture of Water Rights: Oregon Compromises Traditional Principles to Achieve Flexibility, 28 Envtl. L.1140-41(1998).

　　〔54〕1 Wells A. Hutchins, Water Rights Laws in the Ninetine Western States. 440(1971).

　　〔55〕Charles F. Wilk inson, Crossing the Next Meridian :Land, Water, and the Future of the West, 234 (1992).

　　〔56〕StevenJ. Shupe, Waterin Western Water Law: A Blue print for Change ,61Or. L. Rev.483, 488(1982).

　　〔57〕National Water Comm’n, A Summary –Digest of State Water Laws 5(Richard L. Dewsnup&Dallin W.Jenseneds.,1973).

　　〔58〕Janet C. Neuman, Beneficial Use, Waste, and Forfeiture: The In efficient Search for Efficiency in Western Water Use, 28 Envtl. L.920(1998).

　　〔59〕David H.Getches, Water Law in a Nut shell 76 (2ded. 1990).

　　〔60〕前引〔3〕,裴丽萍文。

　　〔61〕Krista Koehl, Partial For feiture of Water Rights: Oregon Compromises Traditional Principles to Achieve Flexibility, 28Envtl. L.1140-41(1998).

　　〔62〕David H. Getches, Water Law in a Nut shell 74, 78 (2ded. 1990).

　　〔63〕National Water Commn, A Summary- Digest of State Water Laws 5 (RichardL. Dewsnup & Dallin W.Jenseneds.,1973).

　　〔64〕Abbott v. Department of Ecology (Inre Matter of Deadman Creek Drainage Bash), 103 Wash. 2d at 686,687-88, 694P. 2d at

　　1071,1072).

　　〔65〕前引〔37〕书,第32页。

　　〔66〕Janet C. Neuman & Keith Hirokama, How Good Is an Old Water Rights? The Application of Statutory Forf eiture Provision to Pre-Code Water Rights, University of Denver Water Law Review. (Fall2000).

　　〔67〕前引〔22〕,金泽良雄文。

　　〔68〕前引〔37〕书,第112页。

　　〔69〕前引〔37〕书,第35页。用范围会拓宽。

　　〔70〕KAN. STAT. ANN. ? 82a-707(b) (1989).

　　〔71〕John C. Peck and Kent Weather by, Condemnation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kansas Law Review.(Summer,1994).

　　〔72〕参见我国台湾水利法第20条前段。

　　〔73〕Department of Ecology v. The odoratus, 135 Wash. 2d 582, 590, 957 P. 2d 1241, 1245, 1246 (1998).

　　〔74〕前引〔37〕书,第37页。

　　〔75〕John C. Peck and Kent Weather by, Condem nation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kansas Law Review. (Summer,1994).

　　〔76〕John C. Peck and Kent Weatherby, Condem nation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kansas Law Review. (Summer,1994).

　　出处:《法学研究》2002年第3期