本文的构思和写作,主要源于三方面问题的凸现,并萦绕于心:其一,水资源的重要性已有目共睹,对水资源进行全方位的法律调整便愈加急迫,水权制度作为基础的一环必须引起我们的重视。其二,我国正在制定物权法典,水权、矿业权等准物权是否被纳入其中,既取决于立法者对物权法准确地总体把握,又离不开对准物权的透彻了解。即使追寻着德国法系的物权编的体例,我国物权法典不直接规定准物权,也应给准物权的存在尤其是发展预留适宜的空间,而不是成为它们生长的羁绊。只有我们熟知准物权的属性、构成和效力,才能使物权法的总则适合准物权的要求,成为填补准物权规范漏洞的依据;使各种物权制度与准物权制度衔接和配合得恰到好处。以水权制度简陋、水权理论贫瘠的现状,我们不能胜任其责。其三,既有的民法理论系对以往的民法现象的概括和总结,可能涵盖不住其后出现的民事关系。某些民法理论已不能令人信服地说明现在活跃着的民事权利义务的状态,未能概括出全部民法现象的本质要求,亟待修正。矿业权、水权及其制度的独特属性和法律要求,既是我们修正某些民法理论的动力,研究它们的成果本身也就是达到上述目的的组成部分。笔者曾经就矿业权问题作过探讨,本文专就水权问题加以讨论。

　　一、水权的概念分析

　　水权,是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。也有人说它是权利人引取定量之水与存蓄定量之水的权利。〔1〕相比较而言,前者界定得全面,后者系针对汲水权、引水权、蓄水权等类型的水权所作的概括,未能涵盖排水、航运水权等类型,故不够准确。由此显现出应将水权认定为一束权利的必要性。实际上,水权为一集合概念,它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等一系列权利的总称。不同类型的水权所具有的性质、效力、功能可能有所差别,甚至相距甚远。为准确与方便起见,除非特别指明,本文所论水权,主要以汲水权、引水权等用水权为审视与概括的对象。

　　按照通说,水资源所有权属于特殊主体所享有的权利,在我国归国家享有。水资源及其所有权基本上不作交易的对象。水所有权,或称水体所有权,已归普通的民事主体享有。业已引入企业的储水设施、家庭水容器中的水,不再是水资源所有权的客体,而是水所有权的客体。

　　水权,系从水资源所有航运水权、竹木流放水权等类型的水权而言,作为水权客体的水仍然与作为水资源所有权客体的水源融为一体,并未分离、独立出来,故水权人对此处之水不享有所有权,只是间接占有(引水权等场合)或者直接占有(航运水权等场合),此处之水仍归国家所有。这种观点可予赞同。但是,“经水权人之取水设施引入或汲出之水”,水权这个“占有人无民法之所有权”,则值得商榷。原因在于,此处之水的所有权已归水权人享有,不再是水资源所有权的客体,不再归国家享有。

　　水权人与此处之水的关系,本质上是所有权人与水所有权客体之间的关系;准确的称谓,应是水所有权人而非水权人享有水的所有权。同理,“水权之水已为水权人所占有”之说,亦不妥当,因为此处水权人占有的水,系“经水权人之取水设施引入或汲出之水”,它已经不再是水权的客体,而是水所有权的客体,是水权人的所有物,是其财产。

　　水权属于何种类型的权利?一种观点认为,水权是独立于水资源所有权的一种权利,也是一项法律制度。〔3〕另一种观点主张,水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则,它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。〔4〕前者思考的方向正确,后者值得商榷,理由有三。第一,这违反了财产权体系内部的位阶关系。水 权属于财产权。〔5〕而在财产权体系中,水资源所有权的上位权利是财产所有权,再上位权利是物权,不会是水权。水权概念若有存在的必要,逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。所以,“水权包括水资源所有权、开发使用权”说是把水权作为了水资源所有权的上位概念,这不符合民法逻辑。正如有人所说,水权不是对水的占有权、所有权,水权人不享有受法律保护的水所有权上的利益(interest in the ownership of the water itself),受保护的权利只是用水权。〔6〕第二,如果一个人既对水资源享有所有权,又自己利用该水资源,那么,在法律上只设置水资源所有权制度便足矣,没有水权制度存在的必要。只有在非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时,为清楚地划分他与所有人之间的利益,也为了对抗其他人,才有设置水权制度的必要。

　　在这种背景下存在的水权,恐怕它只会从水资源所有权中派生,系分离该所有权中的使用、受益诸权能而形成的他物权。由此可见“水权包括水资源所有权、开发使用权”说犯了本末倒置的错误。第三,在中国,它不符合《中华人民共和国水法》的立法原意以及具体规定。水法区分了水资源所有权和开发利用权,强调水资源属于国家所有,属于集体所有的,仅限于农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水;至于具体的单位和个人,仅享有开发利用水资源的权利(第3条)。后者相当于我们所说的水权。这两类权利是各自独立的。前者不得易其主体,而后者则可以转让。第四,从比较分析的角度观察,会发现至少通说都主张水权不含有水资源所有权。在美国西部,大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上,采用先占用原则规律用水权,用水人从州的水资源管理部门获得许可证时,该用水权就是水权。〔7〕在日本,学说认为水权是利用水的权利,而非对水享有所有权。〔8〕我国台湾水利法规定,水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利(第15条),可归团体公司或人民取得,而水资源所有权则只归国家享有(第2条)。可见水权不含有水资源所有权。由此可知,“水权包括水资源所有权、开发使用权”说显然忽视了水资源所有权和水权之间的性质差别。

　　应予指出,对于普通的市场主体来说,其用水根据至少有两类,一是水权,二是水合同及其债权。水合同债权虽是用水人使用水的权利,但它不具有物权的性质与效力,仅仅是债权。就是说,水权的真实含义窄于其定义的字面意义,仅指具有(准)物权性质及效力的用水资格。

　　水自身为“动产”,但水权却是不动产权益。〔9〕因水权派生于水资源所有权,故水权属于他物权;因它是权利人使用水并获得利益,而不是为担保债权的实现,故它为用益物权,即为特定的用途从特定的源流而引取、使用水的权利。〔10〕但同一般的用益物权相比,水权具有以下自身的特点,于是人们称其为准物权。

　　第一,客体具有特殊性。水权的客体是水,包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤之中。当水由用水人从河流、湖泊等处引取来存蓄于自己的水池、水塔等容器里时,它就不再是水权的客体(更不是水资源所有权的客体),而是水所有权的客体。除极少数情形外,作为水权客体的水,在物理上并未与水资源相分离地孤立地存在着,而是融汇于水资 源中,是水资源的一部分。就是说,在现实世界中,在水权设定时直至行使前,水权的客体与水资源所有权的客体是融为一体,在物理上无法识别出独立性的。按照传统的界定特定物的标准衡量,水权的客体是不特定的。但另一方面,水权确实在质与量上存在着,并受到法律的承认和保护。如果彻底而绝对地否认水权客体的特定性,又如何在范围上使水权同水资源所有权区别开呢?况且人们都承认这样的原理:物权系主体直接支配客体的权利,只有客体特定才能实现支配,故客体的特定性便为物权的一大特征。〔11〕水权同为支配权,逻辑上亦要求其客体具有特定性。对此,应如何认识呢?笔者认为,一应反思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式,承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致;二应反思特定性等同于同一性的结论,承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同;三应探讨水权客体的特定性能否依赖水的量化及其方式来体现,解释客体的特定性可以有一定的弹性。以往理解物权客体的特定性,基本上是聚焦于客体自始至终保持不变这点上,简言之,将特定性等同于同一性。实际上,这仅仅反映了所有权和一般用益物权对其客体在存续上须保持同一性的要求。其错误在于,其一,它不适当地舍弃了物权客体特定性在空间上的要求;其二,它将所有权和一般用益物权对其客体特定性的要求武断地上升为全部物权的要求。这种以偏概全地界定客体特定性的思路应予改变。经过反思,笔者认为,对客体的特定性在一定程度上可以弹性把握。其一,客体的特定性,在空间上表现为客体有明确的范围,不得以他物替代;在客体的存续上即表现为同一性。其二,客体的特定性表现为客体的定量化,股权客体的特定性为其著例(当然,有学说否认股权为物权)。其三,客体的特定性由特定地域加以确定,探矿权客体的特定性即如此。其四,客体的特定性由特定的期限加以固定,浮动抵押权客体的特定性系例证之一。之所以如此宽泛地解释客体的特定性,是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求,它来自于物权人支配客体的需要,更终极地说来自于实现物权目的的需要。所以,界定物权客体的特定性,主要地应从支配客体的要求与物权目的实现需要的方面着眼,同时要兼顾登记、公示的技术要求。如果这一观点是正确的话,那么可得如下结论:其一,就不以登记为成立要件或者对抗要件的物权而言,物权行使时其客体特定化即可,不必强求客体的特定性必须在物权设定时完成;对以登记为成立要件或者对抗要件的物权来说,基于登记的技术要求和公示的需要,物权成立时其客体应特定,但在浮动抵押权、水权等类型的物权场合,其客体的特定性在物权成立时要求不严格,待物权行使时再精确化,不会产生不适当的结果。其二,若通过特定的数量、特定的地域或者特定的期限等方式能使物权人直接支配客体,实现物权目的,就可以认定该客体具有特定性,至少在物权行使时具有特定性。笔者认为,水权客体的特定性就因个案情形而会分别呈现出上述四种形态之一:有的以一定的水量界定水权客体,有的以特定的水域面积界定水权客体,有的单纯地以特定地域面积界定水权客体(以地下水作客体场合即如此),有的以一定期限的用水作为水权的客体。也正因为对水权客体特定性的界定富有如此之弹性,所以,某些类型(如后两种类型)的所谓特定性,从严格的意义上说是不特定性。如此,物权客体须具有特定性的通说就需要重新检讨。同时,基于探矿权客体的不确定性,就得出准物权的客体具有不特定性的结论,也不够全面。

　　因为有的水权客体具有严格意义上的特定性,有的水权客体究竟具有特定性抑或不特定性,取决于解释的标准。按严格的标准,该客体具有不特定性;按宽泛的标准,该客体具有特定性。兹详细考察和分析如下:

　　客体的特定性即客体的同一性的结论,来自对所有权人、一般用益物权人支配客体的现象的直观归结。所有权以特定的有体物为客体,该特定物灭失,所有权便归于消灭,显然该特定性在客体的存续上即表现为同一性。一般的用益物权以有体物为客体,物权化的土地使用权的租赁权名义上是以权利为客体,实际上仍是以土地为客体。在土地使用权的租赁权,租赁权人显然是通过使用土地而不是土地使用权来满足其需要。此时,土地使用权的作用在于,租赁权人利用土地的使用价值具有合法性。客体为有体物场合,用益物权人通过反复地、不断地使用该有体物而实现其利益,达成物权的目的。该有体物必须存在并于其存续期间保持同一性,它一旦灭失或被消耗掉,立于其上的用益物权便不复存在。由此可见,客体在时间上和空间上有无同一性,直接决定着一般用益物权的存废。水权客体的特定性仅在少数情况下表现为客体的同一性。例如,特定地域的地下水(地下径流除外)作为客体场合,该地下水的特定性有时就是同一性。

　　在以特定的数量确定水权客体的情况下,该客体若取自河流,那么它仅在概念上、在数量上,保持同一性,在物理、化学上难谓有同一性。于此场合,与其说该客体具有特定性,莫不如说它呈现着不特定性,更为贴切。该客体若限于封闭的池塘,可能在物理上具有同一性,但这并不重要,关键的是水量、水质和用水期。在以特定的期限确定水权客体场合,同一性可完全不予考虑,水质、水量、用水期和特定的水权类型诸因素居于重要地位。于此场合,从严格的意义上说,该客体同样具有不特定性。之所以如此,是由水权的支配形式与被支配的水两者的特殊性决定的。所谓水权的支配形式特殊,在汲水权、取水权等用水权类型,是指水权通过减少其客体的量而达到目的,水权人及时地得到定量的水就是实现着支配,至于这些水是独立存在于特定的容器,同水资源所有权的客体相分离,成为“特定物”,还是与水资源融为一体,无关紧要。这显然不同于所有权与一般用益物权的支配形式。

　　应该看到,区分客体在存续上是否具有同一性,在侵害水权的判断方面具有意义。在无同一性要求场合,无水权的主体从同一水资源取水仅仅侵害了水资源所有权,不构成对水权的侵害,除非盗水行为影响了水权行使。反之,在客体须具有同一性的情况下,无水权的主体从同一水资源取水,当然侵害了水权。不过,当侵权行为表现为水质污染时,结论可能会改变,即在水资源全部被污染时,水资源所有权与水权就都受到了侵害。

　　上述水权客体的特点决定了侵害水权的形态,也使判断侵害水权的标准呈现着特殊性。对一般用益物权的侵害,通常要求有损害后果,加害行为与损害后果通常紧密相连,要么是毁损灭失标的物,要么是妨碍用益物权的行使,所谓“危险”,并不在其中。在所谓“危险”未达到确有可能损害他人的合法权益的威胁时,不以侵权行为论,用益物权人不得主张停止侵害、赔偿损失。只有具备采用消除危险这一救济方法的要件时,危险才被视为侵权行为。可见,危险大多不构成对一般用益物权的侵权行为。与此不同,侵害水权场合,侵权行为的实施与损害后果之间时常有一个时间差,有时间隔得还比较长,在水权客体来自河流场合尤为明显。待水权遭受损害时才主张停止侵害、消除危险、赔偿损失,效果往往不佳:可能未能将损失止于最小状态。而在危险一出现时即允许水权人主张停止侵害、消除危险、赔偿损失,局面就会改观。可以这样说,危险是侵害水权的常见形态。

　　明确水权的上述特点,对民事权利的分类并进而赋予不同类型的权利以相应的法律效果具有意义。虽然就权利与利益之间的关系而言,权利系手段,利益为目的。权利的价值就在于主体保有或行使它来取得利益,满足需要。但在权利体系内部,则不仅存在着手段性权利,同时也有目的性权利。后者如人格权、所有权,前者如债权、水权。主体通过债权这个手段,获得物权或与物权具有同等价值的权利;通过水权这个手段,取得水的所有权。客观事实证明,目的性权利只有存在而非消失才能使其主体取得利益,满足需要,于是,法律赋予目的性权利长期的存续期间,如人格权、所有权具有永久性;与此不同,手段性权利永久存续反倒不能使权利人取得相应的利益,不能实现设立该权利的初衷,只有它消灭才能达到权利目的。有鉴于此,法律便限定手段性权利的存续期间。还应看到,手段性权利内部,又存在着差别。非继续性债权通过自身立即消灭使权利人取得目的性权利,担保权通过自身立即消失使权利人实现债权,两者一并死亡。比这复杂得多的是,水权系水的所有权从一个主体移转到另一个主体的转换器(排水权、航运水权等除外),唯其存在,水的所有权才能移转;待其消失,水的所有权移转便停止。由此决定,水权一直存续不灭方能达到目的。有趣的是,此处所谓存续不灭,不得是水权的质与量一成不变,而须是其质不变,量在减少。该减少的量正是水所有权移转的数量。水权这种通过自己的萎缩而非立即死亡使权利人获得目的性权利的属性决定了,水权的存续期限愈长,用水量愈大,对水权人愈有利,但却使水资源所有权人陷于不利的境地。于是,在水权人支付的代价(水资源费税)固定的情况下,水资源所有权人会限定水权的存续期限;水权人欲取得存续期限长的水权,就必须多支付水费。

　　第二,用水状态、用水人与水权并非一一对应配置。民法对主体依法占有、使用、收益乃至处分标的物的状态,一般要确认为物权;并区分这类状态内部的细微差异分别赋予主体以所有权、用益物权或者担保物权,呈现着支配状态—物权—物权人的对应配置现象。只有在不动产租赁权与法律未来得及承认为物权等极少数情况下例外。若循此逻辑,主体依法较长时期地用水场合,他应享有水权,方为正常。但事实上,某些主体合法用水却不享有水权,倒不在少数。例如,处在市区并依赖市政供水系统的家庭,有些是基于水权而用水,有的虽然用水却不享有水权;诸如商场、工厂或者高尔夫球场等工商业的公司亦时常不享有水权。如何解决它们用水又不构成侵权这一问题?美国的一些州通过合同制度达到目的,即用水的家庭、商场、工厂等主体与水资源的所有者或者水管部门签订水合同,他们凭借合同权利而用水。〔12〕应该承认,舍去物权制度而用债权制度使主体利用物,并非水法所独有,消费借贷、土地租赁、我国的国有土地使用权的租赁等即为著例。在日本,土地所有人总是要利用其事实上强有力的地位及法律上的绝对自由,尽可能强化其支配地位,于是利用土地极少设定用益物权,大部分是设定租赁契约。〔13〕但不容置疑的是,在水法领域,用水人不是基于水权而是根据合同债权用水,更为突出,更加普遍。在水权制度不发达的我国,尤其如此。探求造成这一现象的深层原因会有积极的意义。

　　本来,民法将具有物权之实的权利确立为物权,赋予其物权的效力,比仅认其为债权更有利于权利人,除非法律为强化债权而为其配置了若干附加的制度。据此推论,用水人基于具有物权效力的水权而非依靠债权用水,受法律保护的力度更强。但为什么还有那么多人选择债权作为其用水的依据?最根本的原因在于,对于用水权利的保护,国家不仅设有民法保护方法,更提供了除此而外的社会政策、社会制度、管理部门及相应的救济方法等。后者的保护效果更强于物权保护方法。例如,基于确保生存权的要求,家庭用水必须优先保障。为达此目的,国家已经建成或正在建设完善的设施,组成健全的管理组织,提供有效的行政、刑事的制裁 手段和民事的救济方式。一旦供水不足,凡有效措施都及时采取,问题便迅速地得到解决,远比单纯依赖物上请求权有效率。在这种背景下,物权与债权之间的差别在解决用水的效果方面显现不出来,或者表现得微乎其微,于是,用水人选择水权抑或债权作为用水的正当根据,显然无关紧要。就是说,在水资源所有与水的使用领域,水权制度以外的制度大量存在,它们并非先转化为水权制度而后规范水的使用关系,也不是透过水法的原则、制度和规范来发挥作用,而是直接地调整着水资源所有权人、用水人、水管部门之间的相互关系并发挥着有效的作用,使得相当数量的用水人选择了用水状态—用水人—债权的配置模式。这一事例告诫我们:其一,完善水权制度,制定物权法,我们应把视野放宽一些,注意相关法律部门之间的衔接配合,甚至于扩大到所有的社会制度的协调。换言之,“综合调整”的效果不可漠视。其二,在大环境良好的前提下,应尽可能地将社会政策、立法政策具体化为水法的原则、制度和规范,尽可能地具体化为水权制度,来规范用水关系。反之,一味地倒向依赖水权制度以外的制度、政策直接解决用水问题,易使行政权力泛滥,使政策替代法律,弱化法治。在我国,这方面的教训是深刻的。其三,即使在公法色彩浓厚的水法领域,意思自治仍有发挥作用的余地,立法者不得漠视。法律应同时提供水权与债权两类用水的法律依据,供用水人选择。

　　第三,水权在占有权能方面具有特殊性。水权中汲水权、引水权等一类同航运水权、竹木流放权等另一类在其权能方面差别极大。前一类不含有占有的权能。这既是它们所具有的以利用为重心的性质的反映,也是由水权的客体与水资源所有权的客体融合一体的特点决定的,还是为保护其他用水人能够利用同一水资源所必需的。正如有人所说,水权具有两个要素:一是占用的优先权,二是依有益目的而最大限度地用水。对特定量的水享有权利则不是水权的本质,而是水所有权的关注点。前者包括就同一水资源优先于其他水权人而占用。它在枯水季节或者过度取用水体场合最显重要。于此场合,优先权保障最后取得水权者(下位序水权人)逆水权取得的先后顺序而削减,直到最早取得水权者能满足依有益目的用水为止。后者,即依有益目的用水,简称为有益用水(beneficialuse),是水权的衡量尺度、基础和边界。在所谓衡量尺度和基础的范围内,依有益用水的概念保障水权人能引取定量之水与存蓄定量之水,足以使用,实现目的。如果用水的有益性缺失,那么水权将被剥夺。〔14〕换言之,水权不包括任何继续利用无益设施的权利。〔15〕从另一角度认识水权以优先权与有益用水为要素,结论就是(汲水权、引水权等类型的)水权并非用水人实际占有特定之水的权利,不是占有权,只是有益用水的权利。〔16〕

　　汲水权、引水权等水权不含有占有权,不但在地表水作客体场合如此,在地下水为客体的情况下亦然。因为与矿业权具有客体的复合性(特定矿区或工作区的地下土壤与其所含的矿产资源)与权利构成的复合性(勘探、开采矿产资源的权利与地下使用权)不同,〔17〕水权的客体仅仅是水,不包含承载水或蓄含水的土地;水权的构成中亦无土地使用权。既然如此,水权不含有占有权就不难理解了。

　　汲水权、引水权等水权不含有占有权的属性把水权同渔业权区别开来,因为后者以权利人占有一定水域或水体为必要;它也把水权同一般用益物权相区别开来,因为后者必然含有占有 的权能。

　　与汲水权、引水权等类型的水权有别,航运水权、竹木流放水权等水权则含有占有权。因为权利人不占用水则无法驾船航行或流放竹木等。

　　第四,所有权和用益物权均具有排他性,排他原则解决了这些物权之间的效力冲突。水权作为用益物权却不尽相同,在特定区域的水资源上可同时存在着数个水权,排他原则对水权之间的效力冲突时常无能为力。对此,美国联邦最高法院曾阐述过,具有排他性的财产权稀少,水权不在其中。〔18〕至于水权人之间的利益冲突,则通过优先权规则加于协调。先取得水权者优先以有益目的而用水,待其获得满足后,后取得水权者才可用水;若水资源不足,后取得水权者的用量即被削减,甚至其水权的目的落空。〔19〕这与担保物权的位序规则类似。水权的这一性质既与水权的客体与水资源所有权的客体融为一体有关,又进而与水权不含有占有权相呼应。因水权不以占用水资源为必要,就为数个水权并存提供了可能;因水权的客体与水资源所有权的客体融为一体,就为数个水权的实现奠定了物质保障。关于排他性与优先权之间关系的认识,可有宽严之别。从宽解释,具有优先权的水权优先得到实现,后位序的水权不得越位。这同样体现出了排他性。还有,在河岸权原则为唯一的水权取得原则的法律制度下,依河岸权原则取得的水权暗含着排他性。

　　第五,所有权和用益物权产生后,无论物权人是否行使,物权依然存在,除非该物权被他人依取得时效取得或者因违反社会公益、禁止性规范而被取缔。〔20〕与此不同,按照美国西部的科罗拉多等州的立法,在先占用原则制度下,奉行“用水则有水权,反之则失水权”(use it or lose it)的原则,闲置的水权将被废止,就是说,水权人不利用水资源(达到一定期间)便不再享有水权。〔21〕这符合效益原则,是合理分配有限的水资源的良策,在水资源短缺的今天,更具有合理性,我国水法应该采用。

　　第六,水权是具有公权性质的私权。关于水权究为私权抑或公权,存在争论。日本的美浓部博士及其他某些公法学者,基于日本河川法第3条的规定、水权的设定须经行政厅的特许、水权的客体为公用物、水权的移转须经行政厅的许可、根据公益上的理由、可变更或消灭水权等理由,主张水权为公权。〔22〕与此对立,鸠山、末弘等私法学者与某些判例则坚持私权说,其理由如下:1.河川法第3条所谓“私权”,可解释为包括水权。2.水权与一般的私权在抽象的内容上没有差异,只有为自已的利益而利用公用水的具体内容的区别。3.河川法第21条规定水权的移转以行政厅许可为条件,这是把水权作为私权的表现,因为公权移转不需要确认。〔23〕折中说认为水权为公权与私权混合的权利。金泽良雄教授认为,从水权产生的领域看,将水权定性为私权没有问题,但水权的取得须得到行政的许可虽然未从根本上抹杀水权的私权性,但给它烙印上了公权性,故水权为私权与公权混合的权利。〔24〕东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论,认为“公权说系就权利的形式着眼,私权说则是就权利的内容而言,二者均不免失之一偏,即使就公水使用权之本质采私权说,为私权之水权利同时亦受公共性之规范,亦即具有公权私权的重叠性。〔25〕

　　在美国,有判例主张,水权,即引取定量之水、存蓄定量之水、排泄定量之水等的权利,不应是绝对的,而应是服从于为有益于社会公共利益以及其他水权人的合法权益而制定的行政法规。〔26〕例如,美国西部的多数州在其宪法和制定法中宣称,州境内的水资源不是属于社会公共利益就是归州所有。〔27〕依科罗拉多州的宪法规定,州内未被占有的水资源属于本州人民的财产。〔28〕这些州作为统治者在水权上仍保持着警察权益(policepowerinterest)。〔29〕据此警察权,州政府仍在社会公共利益的范围内规律水权的利用。〔30〕由此决定,对水权的取得、行使、转让等诸多方面课以种种公法上的义务,法律对水权设置不少监督、管理的规定,行政机关的干预在此领域异常活跃。为了社会公共利益用水而征用水权,置水权人是否同意于不顾,〔31〕即为一例证。就是说,水权具有强烈的公法属性,水法中虽有相当的私法规范,但在总体上为公法。

　　在我国台湾,有采私法物权说的,认为水权之标的物为水资源之水,其权利内容为使用或收益之支配权,系基于水利法之特别规定,为准物权。〔32〕也有采水权公法物权说者,认为水权之性质为受益行政处分,经核准登记者,取得公法上之水权,其有类似专利权或著作权之私法上效果而已。〔33〕还有采折中说者,认为水权为公权兼私权性质,惟公权程度比私权强。其理由如下:“(1)其权利取得的形式(水权),系属公权,为公法物权,惟水利法尚未创制明定说明。使用权(特许),对应水权费。(2)其权利的内容(水权之水),系属私权,为私法物权,惟仍受公共性之规范,仅限于使用或收益,似为准物权。收益权,对应损害补偿(协议补偿或在主管机关核定下)。(3)水权公权程度比私权强些之论述点,在于损害补偿的内容,非损害补偿(公权),亦非损害赔偿(私权),而是介于两者之间。”水权对水权人有私的经济利益,具有财产价值,其权利内容具有私权之性质。其一表现在,用水顺序可从各标的权利人之协议,可说明水权权利之内容具有私权之性质。其二表现在,因优先用水造成之损害补偿,其补偿金额由双方协议定之,协议不成,方由主管机关按损害情形核定补偿,故此权利内容之水之损害补偿金额可经由双方协议定之,可说明水权利之内容具有私权之性质。〔34〕

　　我国采折中说的学者认为,一方面,水对权利人来说是一种财产,水权由此呈现出私权性;同时,水资源又是一种公用物,因为水资源上附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益。后者的价值大于前者,即财产价值。〔35〕

　　笔者赞成折中说,但是对于是否采纳公法物权说持慎重态度,因为我国民法、行政法的理论尚未采纳公法物权论,况且,公法物权的概念有无存在价值,尚不清楚;同时,对于公权的性质大于私权的性质之说,笔者同样持审慎的态度,因为公权的一面在于说明水权受到的公法限制,这些限制并未动摇水权的准物权属性。

　　明确水权兼有私权性与公权性的特点,对于把握法律赋予水权效力的尺度,对水权进行民法、行政法、自然资源与环境保护法、刑法等“综合调整”的合理配置,对于调整水权人的用水行为,对于规范水管部门管理水资源、水权运行等,都具有积极意义。在这里,下述观点具有启发性:“水权究竟是公法物权或私法物权,其性质之不同将导致整个法律制度设计上的差别。申言之,若水权是私法物权,则私法物权从属于当事人间的自由交易(民法上的私法自治与契约自由原则)。反之,若水权是公法物权,则整部水利法便必须偏重于水权核发的许可条件、行政机关的裁量权限、审查主体、审查程序、使用权的附期限,水权的废止与撤销等。”〔36〕需要反思的是,因物权法的强行性规范远较合同法为多,公法成分亦然,所以“私法物权”的交易仍然受到许多公法规范的限制,水权尤甚,集中调整水权的水法当中公法规范具统治地位,就是明证。 注释:

　　〔1〕Jan G. Laitos, Water Rights, Clean Water Act Section 404 Permitting, and the Takings Clause, University of Color ado Law Review.(1989).

　　〔2〕林柏璋:《台湾水权及其法律性质之探讨》,载水利部政策法规司编《水权与水市场》(材料选编之二),2001年,第196页。

　　〔3〕裴丽萍:《水权制度初论》,《中国法学》2001年第2期。

　　〔4〕冯尚友:《水资源持续利用与管理导论》,科学出版社2000年版,第189页。

　　〔5〕John C. Peck, Kent Weather by, Condemnation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kansas Law Review.(Summer,1994).

　　〔6〕Jan G. Laitos, Water Rights, Clean Water Act Section 404 Permitting, and the Taking Clause, University of Color ado Law Review.(1989).

　　〔7〕1 Wells A. Hutchins, Water Rights Law in the Nineteen Western States. 298-306 (1971).

　　〔8〕金泽良雄:《水法》,法律学全集第15卷,载园部敏、田中二郎、金泽良雄:《交通通信法·土地法·水法》,有斐阁1968年版,第81页。

　　〔9〕K.S.A.? 82a-701(g) (1997).

　　〔10〕John C. Peck, Assessing the Quality of a Water Right, Journal of the Kans as Bar Association. (May, 2001).

　　〔11〕我妻荣:《日本物权法》,有泉亨修订,李宜芬校订,台湾五南图书出版公司,1999年版,第10页以下。

　　〔12〕KAN. STAT. ANN.? 82a-1305(1989).; John C. Peck& Kent Weather by, Condemnation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kans as Law Review. (Summer, 1994).

　　〔13〕我妻荣:《债权在近代法上的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第12页。

　　〔14〕Jan G. Laitos, Water Rights, Clean Water Act Section404 Permitting, and the Takings Clause, University of Color ado Law Review.(1989).

　　〔15〕Alamosa-La Jara Water Users Ass’n v. Gould, 674 P.2d 914, 934-35 (Colo. 1984).

　　〔16〕David C. Hallford, Environmental Regulations as Water Rights Takings, Natural Resources and Environment. (Summer, 1991).

　　〔17〕崔建远、晓坤:《矿业权基本问题探讨》,《法学研究》1998年第4期。

　　〔18〕United States v. Willow River Power Co. ,324 U.S. 499, 510(1945).

　　〔19〕Jan G. Laitos. Water Rights, Clean Water Act Section 404 Permitting, and the Takings Clause, University of Color ado Law Review.(1989).

　　〔20〕例如,《中华人民共和国房地产管理法》第25条规定,超过出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的,可以无偿收回国有土地使用权。

　　〔21〕Janet C. Neuman and Keith Hirokawa, How Good Is An Old Water Right? The Application of Forfeiture Provisions to Pre-Code Water Rights, University of Denver Water Review. (Fall2000).

　　〔22〕美浓部:《行政法判例》,第34页以下,转引自金泽良雄:《水法》,法律学全集第15卷,载园部敏、田中二郎、金泽良雄:《交通信法·土地法·水法》,有斐阁1968年版,第83页。

　　〔23〕鸠山:《增订日本债权法各论》,第876页;末弘:《债权各论》,第1025页;大民判1937年6月18日(新闻4145号16页);札幌地判1936年2月28日(新闻4153号7页);转引自前引〔22〕书,第84页。

　　〔24〕前引〔22〕书,第84页。

　　〔25〕东高判昭和35年10月14日行裁集11卷10号,第2917页。

　　〔26〕Shokal v. Dunn, 109 Idaho330, 707 P. 2d441(1985); Alamosa-LaJara Water Users Protection Ass’n v. Gould, 674 P. 2d914(Colo.1983); S temple v. Department of Water Resources, 82 Wash. 2d109, 508P. 2d166(1973).

　　〔27〕W.Hutchins, Water Rights Laws of the Nineteen Western States, 159-65(U.S.Dep’t Agric. Misc. Pub. No.1206, 1971).

　　〔28〕COLO. CONST. ART. XVI, ? 6.

　　〔29〕City & County of Denver v. Sherif, 193, 96 P. 2d836, 840(Colo.1939); (Prattv. Department of Natural Resources, 309N.W.2d767,771(Minn.1981).

　　〔30〕Larimer County Reservoir Co. v. Peopleex. Rel. Luthe, 8Colo. 614, 9P. 794(1885).

　　〔31〕State exrel. Fatzerv. Urban Renewal Agency,179 Kan. 435, 438, 296P. 2d656659(1956).

　　〔32〕陈增镭:《中日美三国水权法令之探讨》,《法学丛刊》第12卷第1期(1967),转引自前引〔2〕,林柏璋书。

　　〔33〕翁岳生:《法治国家之行政法与司法(论行政处分)》,黄锦堂:《我国水权核发以及事后管制区缺失之检讨》,陈敏:《行政法总论》,台湾三民书局2001年版,转引自前引〔2〕,林柏璋书。

　　〔34〕前引〔2〕,林柏璋书。

　　〔35〕前引〔3〕,裴丽萍文。

　　〔36〕转引自前引〔2〕,林柏璋书。

　　出处:《法学研究》2002年第3期