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土地上的权利群

崔建远    2017-02-03 12:05:52

   主讲人:崔建远(清华大学法学院教授)

  时间:2001年5月18日晚6:30分

  地点:中国人民大学贤进楼501室

  主题:土地上的权利群

  主持人:今天晚上我们请来了清华大学的崔建远教授为我们讲土地上的权利群问题。对于崔教授大家都很熟悉,他在合同法方面的研究非常先进,有许多教材书籍都是由崔老师担纲编写的。崔老师作为一名民法学者,现在又在搞物权法研究,所关注的问题又转到了物权方面。今晚,他把关于土地权利的研究给我们做一个介绍。让我们大家对崔老师的到来表示热烈的欢迎。

  崔老师:很高兴到人民大学与大家一起讨论有关问题,本来主持人约我来和大家讨论合同法的问题。其实现在合同法和物权法对我来说都很陌生,因为从97年我开始学习外语了,没有搞专业。在定讨论题目的过程中,有人认为现在物权法正是热点,这个月的22号就要讨论法工委拿出的这个《物权法》草案了。如果人民大学的各位同学拿出非常好的意见,让我带到会议上,岂不是为中国物权法增色。正是由于这样的信念,我违背了主持人的意见,说说物权法的问题。

  我觉得物权法的重心在不动产物权制度,而不动产物权几乎都集中在土地上。这样,土地,在物理上作为一个物的对象,却又有着如此众多的权利,这使得我对这个问题有了兴趣。我考虑讲一下土地上的权利群问题,之所以用这个题,一个是这个题目本身就意味着它是一组权利而不是一个问题,而因为是一组权利,它们肯定就有一个内部结构的问题,正因为是内部结构问题,难免就会有效力的冲突。如何解决这些冲突,使各个权利比较合谐地衔接和配合,这显然是一个国家的物权立法不能忽视的问题。另外一个方面的考虑是,就我所查有关文献,我觉得各国的物权法对于解决权利冲突问题都不是很理想。鉴于这样一个状况,我对于土地上的权利考虑了一些问题。

  下面我想介绍一下在我们国家的法上土地上究竟有多少种权利。其一当然是土地所有权。关于土地所有权,梁慧星老师在制订物权法草案时感到如果按国家所有权、集体所有权进行,在安排体例上无法令人满意,于是按不动产、动产,从客体的角度来安排顺序。这样从整体上看,这个草案没有突出公有制。我们人民大学王利明教授负责的稿子就正好相反,比较重视我国的国家所有权、劳动群众集体所有权。我感觉这两个草案正好是两端,而在民法上中庸之道才可能是取胜之道,每个极端都有需要修正的地方。从目前情况来看,既然中央决定要规定国家所有权和劳动群众集体所有权,那么就应在规定的范围下思考怎样把它规定得更好一点,更能促进而不是阻碍改革的进程。我觉得这样应是大家遵循的总的思路。从我们国家看,土地所有权肯定就是两类,一类是国有,一类是集体所有,这两类派生出如下一些其它的权利。其中一个就是国有土地使用权,从目前来看,又分为两类,一类是通过行政划拨取得土地使用权,这种模式从民法角度来看是不尽理想的,所以从深圳开始就出现了以出让的方式产生的国有土地使用权。不管是划拨方式还是出让方式产生的,它们都有一个共同的特点,那就是以房地产开发建设为中心,为目的,其客体是国有土地这个地表,存续的期间是70、50、30年不等,这是一类。接下来就是宅基地使用权,它产生于集体所有土地之上,或者是国有土地之上,它的目的是为了公民生活用房,这比国有土地使用权在目的上窄了很多,其取得方式不是出让、转让,而是申请、审批、发证的方式,存续期间没有止境。第三项是农村土地承包经营权,其目的是农牧渔生产经营,它的客体仍然是集体所有土地的地表,少数情况下,比如在黑龙江、新疆的生产建设兵团,它们当年的土地是国有的,不是集体所有的,但这种情况比较少见。它的产生方式是签订农业承包合同,存续期间从现在看是45年,估计在期满的时候还要延长。接下来就是四荒土地使用权,它的目的也是农林牧渔生产经营,客体基本上是集体所有土地的地表。从这两点上讲,它很相似于土地承包经营权,但不同之处在于它通过拍卖取得,是一个市场化的运做,体现公平和效率的结合。我个人认为它是未来的方向,是目标模式。接下来是矿产资源所有权。英美等国把土地所有权与矿产资源所有权结合在一起,我国没有这样做,而把二者分开了,使其成为一个独立的所有权类型。由于矿产资源所有权要最有效率地利用好,于是就出现了矿权,这个矿权是派生于矿产资源所有权的。关于矿权,从我国的《矿产资源法》来看,包括两种,即探矿权和采矿权。探矿权是探采人在依法登记的特定矿区或者工作区勘探矿产资源的权利,采矿权是在依法登记的矿区开采资产资源取得矿产品的权利。原来对准物权就考虑到这里为止,没有考虑到水权、渔业权。从今年开始,可以感到水权越来越突出。最近,清华的几个院系组成了一个能源、技术、法律几个方面综合的研究中心,设在法学院,展开了关于能源、资源、环境、技术利用和法律固定的综合研究课题,还准备召开一个国际性的讨论会。我觉得水权跟矿权相比还有一些特殊性。关于矿权问题,我通过查阅文献和认真思考,纠正了一些在课堂上和教科书上不正确的观点,比如,过去套用物权客体的特定性,认为矿权客体也有特定性,后来发现这样说非常不妥当。就采矿权来说,虽然矿产资源已经有了,似乎是特定的,但它有随着开采的进行工作区呈逐渐缩减趋势的特征,因此,客体表现出不特定性。至于探矿权就更不特定了,它的客体是矿区或工作区与有可能存在的矿产资源的结合,具有复合性。这样矿产资源究竟是有还是没有并不清楚,因此客体也呈现出不特定性。这是从客体角度讲的,从权利角度讲也是这样。过去没有想到矿权的权利也有复合性的特点。我们讲物权时讲占有、使用、收益、处分。可是矿权,即有这方面的内容,比如占有矿区,使用矿区,获得收益,处分矿产品,这类似于物权表述的内容,同时它还有地下部分的使用权,使其权利也出现了复合性的特点。这样,使我纠正了过去在书和课堂上一些错误的认识和表述。现在考虑水权也有很多类似矿权的特征,比如说,水是流动的,用特定性来表述很困难,不如用一定容积量和面积来表述恰当。我发现美国的判例和惯例显示出,水权的优先权占有非常重要的地位。如果说物权中所有权、用益物权没有优先权,优先权主要体现在担保物权上,那么水权的优先权本身就非常地突出,这个和典型的用益物权有很大不同。今后在讨论土地上的权利群时,水权也必须纳入视野。由于水权也是一个使用权,和所有权应该分开,这样土地上的权利会包括水的所有权和水权。在这一点研究进程还没有完成,不能谈太多,今天谈这一点主要是想抛砖引玉,引起大家更好的思考。下面谈一下矿地使用权。矿地使用权过去没有引起我们足够的重视,实际上它分为两类,在探矿权中是临时使用矿地的权利,这算不算物权仍需探讨。采矿权中的矿地使用权应当是物权,是一个他物权。接下来讲的是抵押权。这个抵押权不是指的以房屋、车辆等为抵押物,而是指以国有土地使用权、还有承包经营权中以四荒为客体的土地承包经营权,还有就是拍卖四荒的土地经营权,它们按照我国现行法可以作为抵押权的客体,这样就产生了不动产物权作为客体的抵押权,它也存在于土地之上,成为权利群之一。我们现行法还允许国有土地使用权、四荒土地使用权、土地承包经营权出租,这样就产生了租赁权。租赁权由于是以这些不动产物权作为客体的,所以也应存在于土地之上。关于这个租赁权我原来的认识只是注意到了它在对抗新的所有权人的角度有强大的效力,即买卖不破租赁,因此表述上说租赁权具有比一般物权还大的效力。现在看这样的表述不很周密,只是对抗方面有强大的权利,比一般物权还强大,可是在其他方面就没有那么大了,比如说物权还有其他权利,如物上代位性,追及效力等,这是租赁权不具有的,所以说现在看还要进行修正。土地上基本上就是这些权利。

  接下来谈一下土地上的附着物问题,主要就是房屋。这个虽然在我们的现行法中把地上建筑物和土地是作为两个客体来看待的,分别承认两类不动产物权,但在抵押等情况下,我们现行法又有连动抵押,即只以土地使用权设定抵押,没有订合同,没有涉及第三人的房屋时,按照我们的现行法,地上房屋当然地成为抵押的客体。那么这究竟是否法定抵押权呢?类似于新《合同法》第286条规定的关于修缮不动产,如立交桥,房屋等等,不支付修缮费时,在允许的情况下,可以拍卖,就拍卖的价款优先受偿,这样可以认定其为法定抵押权。但它的适用范围我国法和德国、台湾地区的有所不同,它们不太进行限制,我们呢,进行限制。比如修缮立交桥,如果未及时付款就进行拍卖,这涉及公共事业,因此应予以限定。故此我国法定抵押权适用的面窄。当然也有人认为这种法定抵押权是法定留置权,但是由于我国法限定留置权限于动产,因此这种观点不太容易站得住,还是作为法定抵押权比较合适。跟法定抵押权相比,这种连动抵押在登记上不要求,这点上两者类似,其它方面还是要探讨。这方面争议很大,至今没有定论。

  下面谈一下我对上述权利组合的不满意之处。我倾向于对它们进行整理,那么整理应遵循什么思路呢?有一类学术论文写作思路是把握一个目的,一个基准,以此作为尺度,作为基地,派生出下面的论题,在整理上也存在这样一个问题。这个标准不是我发明的,我觉得台湾、德国的有可取性,在此借用过来。就是说,遵循既促进土地等有限资源的有效率使用,减少交易成本,又实现公平、正义权益的社会化,这几项价值要妥当地衡量。关于所有权方面,结合我国物权立法的几次讨论,大家觉得关于国有土地所有权,由于现有国有土地使用权等制度应当说其运行还相对地使人满意,通过他物权的强化也还是取得比较理想的效果,这个大家意见不是很大。那么对集体的土地所有权意见很大,突出表现在其主体虚位上,这使得在实务运做上是由村支书、村长作为实际上的主体来运做,他们用它作为手段,鱼肉乡里,欺压百姓,这个问题非常突出。有关学者想通过这次物权立法把集体土地所有权主体找到,后来发现还有其他问题,于是达成共识,让其保持虚位,而通过两个或更多措施来解决实务中存在的问题。其中一个措施就是我们人民大学王利明教授提出的使社区成员的权利,如监督权、建议权等,得到增强,使集体所有土地得到公平、有效的利用。我赞成这个观点,同时我还赞成不应局限于此,还要向国有土地所有权那样,通过加强他物权,即土地承包经营权。我个人认为,要把四荒拍卖的土地使用权化为物权,使他物权规定得更缜密,他物权人得到强力的权利保证来限制鱼肉乡里等不正常现象。现在基本上是这样运做的,通过这样一些措施可以消除它的不利。关于所有权基本上是这样。接下来就是房地产开发建设方面。这方面特别凌乱。我国典型涉及房地产开发建设的就是国有土地使用权,同时并存的还有为公民生活用房的使用权,即宅基地使用权。除这两个外,还有一个架设桥涵的土地使用权。它们在目的上几乎没有差别,都是房地产开发建设,换句话说相当于德国、台湾民法上的地上权。只是我国现行法很凌乱,如果再把矿地使用权思考进来,我觉得不是一个很理想的模式。我个人倾向于把它们合并,合并后以名称无关大局,我认为地上权已为很多人熟悉,可以使用。梁慧星老师倾向于使用与土地使用权相衔接的基地使用权,这也就相当于地上权。从标新立异角度上讲这是一个很好的思路,但就便于交流角度而言,地上权应为首选,这两种提法各有所长。不过即使合并了以后也有问题,我自己也感到很苦恼。也就说宅基地使用权是无期的,它不是通过市场运作取得的,而国有土地使用权是有期的,而且要向市场化的方向运做,逐步取消行政划拨的方式,那么这两个怎么协调。当然也不是完全无能为力,例如关于有期性我觉的就可以商量。本来我们的传统表述和大陆法传统表述中,物权有无期的,有有期的,无期的典型就是所有权。可我们存在于国有土地之上的房屋所有权却是有期的。按现行法,当期限届满时,即国有土地使用权期限届满时,地上房屋所有权从个人处消失,转移到国家那里,由国家无偿取得。尽管很多人一再主张,不再坚持无偿收回。无偿收回表面上看起来是占了便宜,取得了所有权,实际上代价昂贵。比如,投资者到了后期就不再投资了,这与我们引进外资的初衷相违背,而且到后期难以转让,很少有人愿意受让这样的房屋的国有土地过用权。实际上,这样是得不偿失的,但是很遗憾,在《土地管理法》修改时仍然坚持了无偿收回。我感到,当你面对一个公司,国企等房屋所有人时,有可能好办。当你面对通过辛勤的劳动积累获得房屋所有权的公民时,无偿收回会面对巨大的挑战。这个问题还要变通,如果能通过这次物权法加以改变,那么从维护法的权威性来讲更好一些。下面是农村这个方面,这已经成为物权立法的另一个难题,一个焦点。在这一问题上又存在两端,梁慧星老师的组的草案一下子进入到了目标模式,按市场化来规定农地市场,这样使现行土地承包经营权相当多的内容都给抹掉了。人大王利明教授这个组又是另一端,更多地关注现有的土地承包经营权制度。我个人感到,现在的土地承包经营权制度从历史上看确实是很了不得的,其功绩不可磨灭。从近年来看,仍有存在的价值,尤其中国农民人数众多,且农民思想相对比较固定,现状决定,这次物权立法如果想把土地承包经营权拿掉是做不到的。但这一权利还有一些应在发展中改变的地方。比如,承包经营权特别看重身分性,不是社区一分子得不到土地承包经营权。看重身分性的原因在于,社区成员的就业手段从大部分来讲是在这个地方,大部分人是要停留在土地上,剥夺了他们的土地等于剥夺了他们的生产资料。其次,还具有福利性,上交的承包费其实是微不足道的,他们的福利也就是通过这个方式得到的。因此,这种身分性、就业的手段、福利的体现在短时间内是其它制度取代不了的,可能还要坚持。但是它存在合理性的本身便不合理,因为它阻碍了机械化的作业,因此可以说,它更多地关注的是公平而不是效率。当然,现在的公平和公正也是相对而言的,从另一个角度,它又不公正。所以,它有这样的弊端。而我认为通过拍卖产生的四荒土地使用权克服了承包经营权的不足,吸收了优点,应当是一个方向,一个目标模式。我把这称为农用权,这是借用了台湾学者修改物权编之后的讨论,他们认为永佃权现在已落伍了,应改称为农用权。梁老师他们使用了农地使用权,这是为了与现有概念相接。我预测,中国物权法可能是两权并存,即土地承包经营权和现在实务中已存在的,通过拍卖产生的四荒土地使用权,但是会用一个正规名字固定下来,使其成为物权。关于矿地使用权,从法律上看,说它没有法律依据不准确,有些部委规章有所规定。但规章难以解决得特别理想。就像《担保法》一样,学者立法之时认为其具有过渡性,没有予以足够重视,出现了很多问题。这次,物权立法不准备规定担保物权,这样将会使弊端得以保留。我和梁老师都认为,物权法无法解决《公司法》和《国有资产管理法》都无法很好解决的国有企业权利问题,可以等到经济关系固定好之后再进行规定。既然国企权利都曾经基于现行法无法很好解决的理由而力图纳入物权法,担保物权为什么不能基于同样的理由来写呢?基于学术良心,我认为《担保法》还是存在弊端的,应在这次物权立法中加以解决,以上便是我基于现实不足提出来的一些整理想法。

  即使能把上述结果固定下来的话,也仍然存在着权利之间的衔接配合问题。首先,就是土地所有权与它派生出来的权利之间的冲突。这个冲突的道理我觉得仍然没有想透。所有权是权利之母,它派生出来的权利是权利之子。如果权利之母的效力还有限的话,这些子权利就没有存在价值了。如果让他物权的效力优先于所有权,它才有存在价值。我是有这样的想法,但这样就坚强有力吗?心里还是有点虚,这个问题还需要进一步思考。当然如果从法律效力上讲就应如此。其次是他物权和有关的不属于他物权的权利之间的冲突。它们之间的两类关系:相容的他物权和不相容的他物权。相互间不相容的有土地承包经营权、四荒土地使用权、国有土地使用权、矿地使用权等等,这些权利都是以地表为客体,因此它们不会同时存在于一个地表之上,它们之间发生狭义的效力冲突。物权之间都有一个一般的关系,离得近了是相邻关系,如果相邻关系还无法满足其特殊性,可以通过约定产生地役权。梁慧星老师将地役权称为邻地利用权,如果离得远,就是普通的物权之间的关系,因此不存在狭义上的效力冲突。但相容的权利之间的问题比较不好解决。相容的主要是国有土地使用权(包括了宅基地使用权和桥涵土地使用权)往往和矿权有冲突。二者要不然就离得很远,不发生狭义的效力冲突;如果离得近就是一个上下排列,呈现出矿权在下,国有土地使用权在上的关系。二者中,如果国有土地使用权在先,矿权设立在后,那么原则上国有土使用权是不能够废除的,但是有的情况下不是这样。比如,某个矿对我国的战略利益非常重要,如果因为国有土地使用权的存在使得它没办法运作,这时,尽管国有土地使用权设立在先,恐怕也得要变。我国现在有一种观点就是在任何情况下,矿权效力都优先,我觉得这种观点是不周密的,在很多情况下是不能优先的。比如现行法规定,铁路两侧,机场附近就不允许有矿权,这就更谈不上优先了。因此对这个问题应做个案分析,而不是全程判断。如果是矿权在先,国有土地使用权在后,这样土地使用权的效力就要打折扣,如果矿权需要的话就要变化。同样的道理,我觉得也适用于土地承包经营权和矿权之间的关系,四荒土地使用权与矿权之间的关系。现在又引入了水权。我们原来一直以为所有权包括地表上的水和地下的水,这个观点现在动摇了。由于水越来越重要,据预测,下个世纪水的重要性与石油相差无几。水的重要性使得把水的所有权从土地所有权中分离出来越来越现实了。现在我国的水权是归国家所有的,它与国有土地使用权不相冲突,但它与集体土地所有权冲突。能否将其剥离开,像矿产资源那样,来进行处理是有必要的。水权使用权的出现是其流经国有土地使用权的地表,流经土地承包经营权的地表,流经矿地使用权的地表等,于是产生了土地使用权人、土地承包经营权人、矿地使用权人、四荒土地使用权人对流经的水有无优先使用权的问题。我从一些资料中看到,如果沿岸的所有权人、使用权人不经过一程序取得水权,就不能够拥有使用权。美国起初认为只要流经,河岸的所有权人对水就有优先使用权,这一观点现在被逐渐放弃了,因此要想使用水,首先还是要得到水权。还有的效力冲突是以四荒土地使用权、国有土地使用权和土地承包经营权中以四荒为客体的承包经营权为标的组成的抵押权之间的冲突。我认为,因为它们成为抵押权的客体,那么就是抵押权支配的对象,不能使其有优先于抵押权的效力。还可以完全遵循权利与客体之间的关系进行解释。这两种解释孰优孰劣还有待研究。在这种情况下,还谈不到效力冲突,但是以这些为客体的抵押权和下面的矿权或流经的水权之间有发生冲突的时候。我认为,无非问题就是可能在抵押权施行时不易出卖,或即使卖出去,价格也大为降低,这是价值如何使以充分实现的冲突。这个冲突可以类似适用现在的《房地产管理法》的规定解决。当抵押权设定在先时,如果影响了拍卖价款,拍卖的机会就把其消除掉;如果那些权利成立在先,就得忍受。这样的模式是应予遵循的,应该说效力冲突是我们的物权立法应该关注的重点。

  最后,我想介绍一下我的一点感想。就这个题目,我受香港大学法学院的邀请,做过一个报告。之前,冯向博士事先看到了我写的关于四荒土地使用权的文章,于是写了一些评论。他感到我们遵循的思维还是德国物权法的思维模式,比如物权法定,客体特定,一物一权,公示公信,物权行为等。这样的模式在德国普通法时代和德国民法典确立及其以后很长一段时间是行之有效的,但到了今天也日益暴露出其僵化所带来的负面作用。我在思考拍卖的四荒得到土地使用权时就怎么也找不到国家的立法依据,而只有一些地方性法规,这就出现了尽管有物权之实,权利人确实在占有、使用、收益及在转让权利上享有处分权利,却无物权之名的现象。虽然我们可以用合同自由原则来解释它,承认它是一个债权,但当它到侵害时,对抗的效力毕竟是太弱了。我们在《合同法》中最终还是没有承认侵害债权的侵权行为制度,这样就使得救济手段有限,不像物权那么强有力,这是不妥当的。我曾设想通过政策来承认其为物权,但这一观点没有得到法理学家的赞同。还有一个办法就是通过占有之诉来解决这个问题,但我国现在没有占有制度,因此,这次物权立法对占有是非规定不可的。通过占有的确可以解决一些有物权之实无物权之名的状况,到侵害时,不是基于债权而是占有来主张,完全能起到和物权一样的效果。但因为现行法没有占有,因此这一措施目前也行不通。王轶博士曾经设想通过程序,通过登记时候就加以解决,用物权法定的类型固定改为程序固定,我觉得这个意见是有启发性的。但在我国程序法、实体法一向分得很清,搞程序的对实体不是特别熟悉,搞实体的对程序更陌生。因此,对程序法和实体法的结合的确有研究的必要性。在现实中,人们对程序并不熟悉,更不会去查登记看物权的效力和构成要件。因此这一建议还有待于思考。我很长一段时间内有一个错误的感觉,就是英美法不采物权法定主义,从现在看英美法在制定法中虽然没有说物权法定,其实通过习惯、判例形成了稳定的物权类型,不能由当事人任意创设物权类型。英美法没有背弃物权法定,但又比较灵活。我觉得如果简单地对号,以为英美法的合同法、侵权法就这是中国的债法,财产法就是中国的物权法,现在看恐怕也是错误的。其财产法中物权、债权是胶着状态,不刻意去区分物权和债权。比如在不动产物权中,它涉及许多合同问题,如租赁合同,信托等等。这种胶着状态与解决问题的理念很有关系。法官在判案中依据的是头脑中的理念,联邦法院的六个是里程碑式的判决就是这样。法官在遇到既有物权又有债权的问题时,是一并解决的。在实践也有不少问题是对物权、债权都涉及的,如在继承时设立信托等,这在英美法上已形成了思维习惯,这对于我们也是一个启发。但要看到,英美毕竟有其文化背景,我国遵循的是大陆法的思维方式,因此,如何协调二者仍有待思考。总之,物权法由于奉行德国法,使得对一些问题的解决并不圆满,不能达到应有的功效。如果放眼到客体上,便会发现也是如此。我们过去的传统观点在今天看来不能很好地解释建筑物区分所有权,不能很好地解释矿权。现在,加拿大,美国等都把地层分为几层,这和我们的区分所有权有些类似,或称为区分矿权,这样都出现了对客体重新认识的问题。我现在倾向于对客体从平面和主体两个角度来看,结合实际需要,如果在经济上有独立的利用价值,在交易上能够以独立的交易客体来对待,这样法律就没有理由不承认它是个客体,既使在物理上它是个物的成员。这样法律就在不断适应实际生活的过程中修订自己。虽然我预见到我们现在这种模式的危机,但是还苦于找不到解决的良策,希望各位在这个问题上能够得到一个圆满的结果。

  主持人:崔老师,我想谈一点感想。刚才崔老师谈到了实体法与程序法相结合的问题,对这个问题我有一点感受。我自己本来是搞债法的,在关心债权的实现时无非有强制执行和破产两条道路。在中国,破产这条路是不太容易走通的,在有些地方破产要拿指标的。强制执行因为涉及异地执行的问题,受地方保护主义的干扰,也很困难。这样,债权的实体权利就完全被架空了,债权和物权相比本身就处于弱势地位,现实中的情况更使得其无从实现。再比如税收问题,税法上讲究税收法定,这和刑法上的罪刑法定是一样的,只不过罪刑法定保护的是公民的人身权利,而税收法定保护的是公民的财产权利。而我国只有几种税是法定的,而大量的税是由国务院的行政法规、国家税务总局的解释而确定的。而征税就是减少了公民的财产,征得的税又由财政部来管理,人大代表在这个过程中起不到“管家”的作用,可见,不仅实体法与程序法,公法、私法也是密切联系的。

  问:农村土地承包经营合同问题在行政法、民法、经济法中都有论述,请崔老师论述一下各法律间的协调。

  答:这是给承包经营合同定性问题。在劳动合同、还有土地使用权出让合同中也存在类似的定性问题。我认为一个人在这个社会上有多种的身分,不能笼统地给它定性,应落实到具体的关系中来,在具体关系中确定它的身分、地位。从表面,农村土地承包经营合同的发包人是农村集体经济组织,承包人是组织的成员,两者存在着服从与被服从的关系,故行政法将其纳入行政合同之中。关于这个问题,梁慧星老师有一个很好的意见,他认为,行政合同只有中央和地方政府的财政大包干合同,而政府采购合同、BOT、国有土地使用权出让合同等都是民法中的合同,谈不上是行政合同。农村集体经济组织、国有土地管理局从管理职能上看是一个行政组织,但在承包时,它的地位与承包人是平等的,合同内容也都是平等主体之间权利义务。当然也有一些条款,如规定当事人一方可以收回另一方财产的条款不属于民法,而是行政法。但在这个关系中即有民法的色彩,又有行政法的色彩时,不能称之为“民法-行政法-经济法合同”,而且应依居于主导核心地位的色彩来命名,用这个法来主要规定。但其它法的色彩也不应抹灭,对相应部分可按其他法的规范来处理。不同的法调整同一对象可能出现不协调,在处理上应该首先从分而治的角度划地为牢,区分民法的,行政法的,但是在总体上要超越,不偏袒于民法或经济法,要以一种超然的状态进行调整,这样就不会出现过多的争议。不同的经济法学说对于土地经营合同有不同看法,应区分来看待和评价。

  问:英美法系有许多特定的思维习惯,现在我们在立法上讲究博采众长,但在这个过程中,两大法系往往难以融合,而是简单拼凑,因此产生了许多矛盾冲突,不知您对这个问题怎么看待。

  答:对这个问题我也很苦恼,从理论上讲,你的这个观点是非常对的,一个法是在特定土壤上,以特定文化为背景,结合民族传统而生成的,只有这样的法才能够比较好地贯彻实现。民法之所以在我国实行得不太好原因即在于此。确实有一些问题,另外一些法系解决得比较好。举个例子来说,在制订合同法中对预期违约和不安抗辩权问题争论得很激烈。梁慧星老师坚持认为我们继受德国法,因此应规定不安抗辩权。我觉得预期违约具有积极主动的性格,有两次可选择的机会。当期限界满之前明确表示不履行,或虽未明确表示,但客观上表明届时没有履行债务,预期不能履行时,当事人就可以当机立断,认可事实,或等事物演变到该解决的程度时,采用违约进行救济。后来在《合同法》的68、69条的规定仍然是不安抗辩权。在立法时也打算吸收预期违约合理因素,有人认为这集中体现在108条。我觉得这个应解释为拒绝履行,而不是预期违约。清华大学自动化系、经管学院和法学院现在正在联合研究电子商务问题,由自动化系设置虚拟的网络市场,经管设计物流模式,法律对其进行认可和固定。我们的合同法中有关电子商务的规定多是德国法的产物,而电子商务又恰恰是英美法更先进,对这一问题,我们不能坐等,而是应谋求改变。最近我对物权行为又有了一些新的认识。美国由于其经济的强大,法律呈扩张状态,这是一个不得不正视的事实。既然如此,我们不应再用萎缩的德国法的物权行为制度来面对无孔不入的英美法了。民法追求实用,如果还坚持萎缩的物权行为,那就确实是没有看到民法实用的一面。民法固然追求真善美,但也不能放弃其功能效用。

  问:请崔老师再解释一下集体土地所有权主体虚位的问题。另外,有学者认为,德国法离意识形态远一点,是一套概念体系,而英美法总是与侵略扩张有关系,离意识形态比较近,因此,应继受德国法,不知您对此如何评价。

  崔:我请张谷老师回答第二个问题。

  张:梁老师有一篇《关于民法典制定三条思考》的文章,文中对徐国栋博士在文章中提出的人文主义模式有两点评价。我有幸拜读了徐国栋博士的这篇文章,他称自己为新人文主义,他认为梁老师的观点太看重物质,可以称为物质主义。我想,徐国栋博士写的这篇文章显示了他良好的经济学素养、哲学素养和法学素养,他希望把人的地位放在世界的中心,而且讲究人与自然的和谐关系,强调环保。但我一直在想,他对民法的理解是不是很到位。他认为德国民法从编制上来说是把财产放在前面,宏观上是重物轻人的;微观上又是重人轻物的,在总则编中,先讲主体,再讲客体,法律行为等。我觉得任何一部法典都有其价值观,不同国家,不同民族有不同的意识形态。苏永钦教授在文章中想到,德国法的这套概念体系保证了制度上的中立,体现了形式理性的特点。这也正是我对德国法感兴趣所在。我觉得德国民法和中国人的思想有一点很相通,就像钱仲书先生在文章中写到的,“易”字有二种意思,即简易,变化。我们要从最简单的导出复杂的东西。德国民法正符合这个特点,先讲主体,客体,然后是法律行为,再讲债和物,之后再讲亲属。因为亲属关系当中有财产关系,是人身关系和财产关系的叠加,在发生继承时,是以亲属身份关系为前提,然后进行继承。继承的财产中有债权的,也有物权的。可见,它从一个简单的东西入手,不断地引申,不断叠加,不断重合,产生了很多东西,这是一个由易入深的过程。在这个过程中,不同的人可以站在不同角度看出德国民法不同的规定。但在实务运做中,应先订立债权合同,如果其中涉及物的移转就还要涉及物权编,不论采用何种意识形态,都无法跳出这一窠臼。它在逻辑上的严密性决定了它相对无意识形态。

  崔:民法要想学好,需要许多哲学、社会学、经济学、伦理学的知识,任重而道远,我对张老师的解释表示钦佩。我比较喜欢从微观方面研究具体制度。就第一个问题而言,我最初对所有权的研究是从住房有限产权开始的,我倾向于把它设定为一个新的物权类型,当然这个问题还在是存在争议的。我觉得有限产权体现的是对所有权的限制问题,在此之前,我们很少说到所有权的限制,而有限产权恰恰就是对所有权的限制。对集体土地所有权同样也要这样看待,许多学者通过考察发现农村集体土地所有权人有的地区是自然村,有的是村民小组,还有的是村委会,总之,在这个问题上全国各地极不统一。实际上,自然村,村民小组等都不是真正的主体,而都是由村民委员会主任、村民小组长等人代行所有权。他们往往按自己的私利来运做,在实践中出现了不少问题。这次物权立法想解决这个问题,搞清谁是主体,并用内部成员权和他物权,来制约这些村长、书记等人的为非作歹。这个主体实际上找到了,但这与一些人对主体的设计不相符合,因此,对这个问题仍是保持了虚位。

  问:请问张老师,对物权行为和物权的无因性如何评价?

  答:因为时间关系,我谈一点自己的感想,在现实生活中,借据、收据、登机牌等现象大量存在,从这些例子中我们可以思考一下物权行为到底是一个客观存在还是价值判断。

  主持人:今天因为时间关系,提问就到这里为止。今晚,崔老师以他对土地法研究的个人心得,为我们大家介绍了他的研究方法,充分体现了崔老师的学者风范。让我们再一次以热烈的掌声向崔老师表示感谢。 出处:中国人民大学法学院贤进楼501

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