蒋熙辉(北京大学法学院博士研究生，下文简称“蒋”)：我们在发生具体案件之后，往往存在困惑——如何在具体的案件事实与抽象的法律规范之间建立联系?我们的刑法理论体系源自大陆法系，讲求博大精深和体系完美。逻辑思维是从规范到事实的三段论推演，这种演绎推理的科学性保证是必须符合形式逻辑的相关规则：权威性的大前提和真实的小前提。但是，目前我们首先接触的是活生生的案件事实，而非抽象的规则。如何从案件事实出发寻找适当的规则，是刑事法治的关键所在。

　　陈兴良(北京大学法学院教授、博士生导师，下文简称“陈”)：你所关注的可以简化为一个问题，通俗地说，就是找法。刑事法治的具体目标是构建案件与规则之间的联系。这种联系建立的妥当与否直接影响到刑事法治的质量。英美判例法国家与德日成文法国家在法律的表现形式上存在差别，如前者更注重判例的形成、编纂和援引，后者更注重成文法典的作用。这样形成的是两种不同的刑事法学理论风格和刑事法治的实践品格。在法律逻辑思维上，判例法国家更重视类比法律推理，即从案件到案件的推理。基本思维形式是一种选择判例、比较异同、判断重要程度的过程。在具有普通法传统的国家，找法主要是一个寻找类似判例的过程，当然也有依照成文法确定判决的情形。

　　蒋：在你看来，构建从具体案件事实到抽象刑法规则的联系可以简单化、通俗化为一种找法的过程。这一过程如何进行，尤其在我国这样一个具有成文法传统的国家?

　　陈：说到如何找法，我以为，从直面案件事实开始我们便开始运用法律解释技术将它们归类整理，纳入相应的可能罪名。然后，从犯罪构成出发考察犯罪事实是否符合。举例而言，走私进口黄金，刑法第一百五十一条只存在禁止性规定“走私国家禁止出口的贵重金属……”，没有“禁止进口”的相关规定。是否能够解释进来?第一百五十一条恐怕较难。第一百五十一条的客体是国家禁止出口的对外贸易管理制度，但在刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪中客体为国家禁止进出口的对外贸易管理制度，完全可以按此法条加以惩治。

　　蒋：是否可以这样认为，这种逻辑思维为：从首先的走私进口黄金的事实出发，可能的罪名体系涉及刑法规定的走私罪一节，但最相近的刑法第一百五十一条走私贵重金属罪并未规定“走私进口贵重金属”故而寻求另一法条第一百五十三条，从构成上考察，刑法第一百五十三条规定的走私普通货物物品罪的构成能够涵摄走私进口黄金行为。由此，我们完成了一个“找法”的过程。

　　陈：基本上如此。但具体的找法过程存在细微的差别。另外需要指出的是，我国既有的犯罪构成是一个“一有俱有、一无俱无”的体系，任何一个构成要件的缺失都导致整个构成的不符合。理论界一直呼吁对这种平面静态的构成理论加以改造，但一直未见有开拓新的创见填补这一空白。也许这需要几代学人的努力。

　　蒋：以前段时间媒体聚焦的黑哨问题(足球执法裁判收受足球俱乐部钱物问题)而言，我注意到您并不赞同对黑哨追究刑事责任。您认为现行刑事法律制度无力应对黑哨问题，如果一定要对收受“黑钱”的裁判予以刑事追究，势必违背罪刑法定原则。在我看来，这种违反在一定程度上是对刑事法治根基的破坏。不知您以为然否?

　　陈：对黑哨问题，我自始至终地坚持我的观点：裁判人员虽然接受委托，但裁判行为属于劳务性质，他们不能视为国家工作人员。另外，裁判人员并非公司企业人员，给他们套上一个罪名是违反1997年刑法典确立的罪刑法定原则。这里存在的不是“找法的艰难”的问题，而是“找法的可能”的问题。前段时间媒体关注的泼熊事件(在校学生刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊的事件)实际上也存在一个找法的问题。这里关键在于“解释”。即如何理解故意毁坏财物罪相关法条中“财物”与“毁坏”之义。

　　蒋：对。我注意到在关于泼熊事件讨论中的不同争议：如故意毁坏财物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和破坏生产经营罪、寻衅滋事罪等。当然就事论事而言，刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊应当构成故意毁坏财物罪。

　　陈：台湾刑法学者蔡敦铭先生曾说过，刑法之解释不啻予刑法以生命。无解释刑法等于死文，毫不发生作用。刑法解释是规范刑法学的重大课题。坦白地说，我国刑法对泼熊事件没有此方面的专门规定，这是一个立法空缺，但并不等于对刘海洋这种伤害动物的行为不可以作为犯罪处理。“财物”的解释并不能排除“有生命”的动物，伤害应当是“毁坏”的一种方式。正如大多数的学者所赞同的，论以故意毁坏财物罪没有问题。

　　蒋：说到解释论，涉及一个严格解释与自由解释的立场问题。主体的不同解释会导致案件结果的不一，找法路径的不一。不知你是采取何等立场?

　　陈：立法论与解释论是两个不同的范畴，立法与解释的权限不一，解释要求在立法的范围内解释，否则就是“越权解释”。学理上，我称之为“立法权旁落”。解释应当有其限度，无论是立法解释还是司法解释。举一国外刑法的例子，法国刑法中的越狱罪要求是采取破门、破窗、破墙、暴力或贿赂手段，未用“等”字形容，涉及到立法方式的问题。如果用直升机放下绳梯救走犯人算不算越狱，涉及到立法技术问题。我国古代有“举重明轻”、“举轻明重”之说，但我国现在的法律解释技术并不发达。

　　解释应当采取何种立场，即奉行主观解释还是客观解释，是否应探求立法原意还是因应社会发展作出相应解释，我主张不能拘泥于立法原意，而应在立法意蕴允许的范围内，使刑法解释起到阐明立法精神补救立法不足之功效。

　　蒋：如果从黑哨问题看来，将裁判员解释为“国家工作人员”，我认为同样是一种解释权对立法权的“入侵”。因为，裁判行为并非从事公务行为。正如英国丹宁勋爵在《法律的训诫》中论称“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”如果将收受黑钱的裁判人员解释进“国家工作人员”，哪怕是立法解释，都同样是改变法律的“质料”而非“熨平皱折”。

　　陈：对。你所举的是一个反面的例子。在泼熊事件中，故意毁坏财物罪的毁坏可以解释为包括伤害的一切减损财物价值的行为，财物也不能将有生命的动物排除在外，否则就不能解释偷盗农户耕牛行为以盗窃罪论。刑法中诸如此类的解释问题，数不胜数。例如，在伪造货币罪中是否要求具备非法使用的目的，理论界存在争议，立法上没有规定，应否对伪造货币罪作犯罪目的上的限制解释。又如，盗窃他人骨灰是否构成盗窃尸体罪，关键在骨灰能否解释入尸体内。这些都是解释论中迫切需要解决的问题。“徒法不足以自行”，需要主体的不同诠释。不同主体的不同立场会深刻影响到找法的路径、进而影响到刑事法治的质量。实际上，刑事法治在刑事司法领域的具体体现恐怕就在“找法的艰难”之中，需要刑事法研究者对解释论关注之后的获得的“真知”和刑事法实务工作者自切身实践中获得的“灼见”。