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罪刑法定主义的逻辑展开

2017-07-13陈兴良 A- A+

  这里应该指出,司法解释对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,也同样应当受到“违反国家法律规定”这一前置性要件的限制。但在1997年刑法适用以后,最高司法机关陆续颁布的关于刑法第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性,甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。在上述司法解释对刑法第225条第4项的规定中,存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释{2000}12号)第1条规定,违反国家规定,采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为,且只对其中三种行为规定可以追究刑事责任,而并未涉及上述非法经营行为。非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围,这当然是可以讨论的。但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看,司法解释颁布于2000年4月28日,生效于2000年5月24日,早于《电信条例》(2000年9月25颁布)出台。对此,我国学者指出:《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定,《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相关法规作依据,《解释》第1条严格来说是“无效条款”。{7}我以为,以上质疑是能够成立的。至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间,上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此,“违反国家规定”是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决,司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题,但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。

  二、形式的罪刑法定与实质的罪刑法定

  形式的罪刑法定又称为罪刑法定的形式侧面,而实质的罪刑法定又称为罪刑法定的实质侧面。形式的罪刑法定与实质的罪刑法定这对范畴,涉及对罪刑法定主义精神的理解,这也是日本学者山口厚教授所说的罪刑法定主义的思考方法问题。{8}(P10)

  可以说,形式的罪刑法定与实质的罪刑法定的提法主要来自日本。日本学者曾根威彦教授曾经提出,罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中,罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的“法无明文规定不为罪”。而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出:“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理,除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够,而且,该刑罚法规还必须是适当的。”{9}(P12)曾根威彦将刑法用语的明确性和刑法内容的适当视为罪刑法定原则的实质内容。应该说,曾根威彦在罪刑法定原则的形式内容与实质内容之间建立了某种递进关系:罪刑法定原则的形式内容是其基本之义,而罪刑法定原则的实质内容是其补充之义,这是完全正确的。但日本学者前田雅英教授提出了罪刑法定主义的实质化的命题,在这一命题下,除了刑法用语的明确性和刑法内容的适当性以外,还提出了实质的刑法解释的概念,认为解释容许范围与处罚必要性成正比而与可能语义的边界成反比。{10}(P78-79)在此,前田雅英将处罚必要性当做了实质的刑法解释的核心概念,以此确定刑法解释的标准。可以看出,前田雅英教授以处罚必要性为核心的罪刑法定主义的实质化命题,本身包含着突破罪刑法定主义的危险性。究其原委,是这种所谓处罚必要性没有受到罪刑法定主义的形式内容的限制,由此而使处罚必要性具有了相当程度上的入罪功能。恰恰在这一点上,日本的其他刑法学者是将处罚必要性作为限制处罚的实体根据而确立的。日本学者山口厚教授在论及罪刑法定主义的思考方法时指出:“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理,而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”{8}(P10)在这个意义上理解罪刑法定主义的实质内容当然是没有问题的,因为在罪刑法定主义的形式要素的限制下,处罚必要性就成为进一步出罪的实质根据。换言之,按照罪刑法定主义的形式内容,只要有法律的明文规定,在具备其他犯罪成立要件的情况下,就可以构成犯罪。而按照罪刑法定主义的实质内容,则即使法律有明文规定,也并不一定具备了犯罪成立的构成要件,还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因此,罪刑法定主义的形式内容与罪刑法定主义的实质内容之间存在逻辑上的递进关系。根据罪刑法定主义的实质内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围。

  我国学者张明楷教授较早地从日本引入了罪刑法定主义的形式内容和实质内容的学说,张明楷教授称为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。但在对罪刑法定的形式侧面与实质侧面的理解上,张明楷教授的观点更加接近于前田雅英教授。在一定程度上,以处罚必要性为核心概念强化了罪刑法定的实质侧面的功能,并且在此基本上倡导刑法的实质解释论。张明楷教授指出:罪刑法定原则的具体内容分为形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定(期)刑,是罪刑法定原则的传统内容,被称为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义,要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑,而不能以习惯等为理由定罪判刑,以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等,都是为了限制司法权力,保障国民自由不受司法权力的侵害。所以,罪刑法定原则的形式侧面,完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权,充满了对立法权的不信任。换言之,实质的侧面反对恶法亦法,这正是实质法治的观点。{11}(P27,P46-47)张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面与形式法治相连接,而又把罪刑法定原则的实质侧面与实质法治相连接,并对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能做了分工:前者限制司法权,后者限制立法权。至此,张明楷教授的逻辑推演均没有问题。问题出在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系上,正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇,以及以处罚必要性为根据的强势介入,形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题,认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突:一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定,即存在实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为;二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为,即存在符合刑法的文字表述,实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突,不可能仅通过强调形式侧面,或者仅通过强调实质侧面来克服;只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求,才能使冲突减少到最低限度。{11}(P68)罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面,本来是分别限制司法权与立法权的,具有各自独立的机能。但关于罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突的论述,则完全破坏了两者之间的逻辑关系,其所反映的是一种强烈的贬罪刑法定原则的形式侧面而褒罪刑法定原则的实质侧面的思想倾向。例如,我国学者刘艳红教授指出:“形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序,远离法律的自由与价值,特别是缺乏限制立法者的立法权限的机制,容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具,将不公正的规则制定为强有力的国家法律,以合法的形式干涉公民正常的生活。”{12}(P68)以上从罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的指摘,是十分吊诡的。按照以上学者对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能分工,形式侧面的功能本来就是限制司法权,限制立法权的职责是由实质侧面来承担的,缺乏对立法权的性质机能何以成为形式侧面的罪过?更甚之,罪刑法定原则的形式侧面“远离法律的自由与价值”的缺陷何以存在?其实,在对罪刑法定原则的内容理解上,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中,刑法不得溯及既往的派生原则,并不仅仅是对司法权的限制,同样具有对立法权的限制功能,即立法者不得制定事后法。而刑法的明确性,也完全可以包含在罪刑法定原则的明文规定这一要素之中,即可以通过对刑法规定的明文性的解释而获得。至于刑罚处罚的合理性问题,并不完全由罪刑法定原则解决的,罪刑法定原则主要是构成要件的原则,它主要解决的是刑法的形式合理性问题。而刑法的实质合理性,还有赖于第二阶层的违法性的判断原则--法益保护原则和第三阶层的有责性的判断原则--责任主义共同发挥作用。如果以为罪刑法定原则可以解决刑法中的所有问题,这是对罪刑法定原则功能的误解。罪刑法定原则的重要性,并不在于它能够解决刑法中的所有问题,而在于它所解决的是犯罪成立的第一阶层的问题,是为入罪所建构的第一道法律防线。

  建立在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突这一虚幻的理论判断基础上,为克服这一冲突,张明楷教授倡导刑法的实质解释论。实质解释论所要解决的问题是:实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为如何入罪?形式上符合刑法的文字表述,实质上却不值得处罚的行为如何出罪?正如我前文所言,后一个问题本来并不是罪刑法定原则所要解决和所能解决的问题,它是法益保护原则所要解决的问题,本来就与罪刑法定原则无关。而前一个问题如何解决,才是刑法价值观的分歧之所在。正是在此基础上,在张明楷教授与我之间展开了实质解释论与形式解释论之争。[1]在我看来,以上形式解释论与实质解释论的对立,其实质是对罪刑法定原则的理解之辨。

  对于实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为,按照形式解释论的立场当然是不能入罪的。因为这里的没有形式规定,就是没有法律的明文规定。事实上,法律规定本身并不能分为形式规定与实质规定。法律有没有规定,当然在一定程度上取决于对法律的解释。但是,刑法的解释是有限制的,这一限制就是可能语义。凡是超出可能语义的解释都是违反罪刑法定原则的,因而就是不被允许的。这是形式解释论的基本立场,这一立场的原理是罪刑法定原则的形式理性与限制机能。罪刑法定原则的形式理性,是罪刑法定原则所具有的思维方式:只有法律规定为犯罪行为的,才能定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,无论该行为具有多么严重的社会危害性,都不能定罪处刑。也就是说,为获得形式合理性,在某些情况下,我们不能不丧失实质合理性为必要的代价。{13}(P34)按照这种形式理性的刑法思维方式,对于法律没有规定的行为,不予定罪处刑是理所当然的。从罪刑法定原则的形式理性,可以合乎逻辑地引申出罪刑法定原则的限制机能。这里的限制机能,主要是指对司法机关入罪的限制,即那些法律没有规定的行为,即使具有社会危害性,也不能入罪。应当指出,罪刑法定原则的限制机能,是对入罪的限制,但对于出罪并不限制。罪刑法定原则的限制机能体现了其所具有的人权保障价值,是罪刑法定原则的应有之义。