by 方流芳*
导 言
(一)在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院(以下简称:最高法院)1973年的Roev.Wade〔1〕案(以下简称:罗伊案或者罗伊判例)那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立。
罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例尽管通过一个对堕胎问题“一刀切”的宪法修正案是毫无希望的。80年代之后，立法动议从修正法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、禁止据胎儿性别而决定堕胎的“胎儿民权法案”;支持堕胎的一方提出了“妇女健康平等法案”、“自由择法案”和“生育健康保护法案”。1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”(partialbirth)的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。
在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。反对堕胎是里根竞选纲领“道德多数”的重要组成部分，里根声称:“一个社会抹杀人类生命一部分——胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。”〔2〕联邦政府多次作为“法庭之友”(AmicusCuriae)，在涉及公共利益的案件中，与案件判决有利害关系，因而被允许在法庭发表支持一方意见的诉讼参加人)，与州政府一起，要求最高法院推翻罗伊判例。
美国总统历来通过提名联邦法院法官而影响司法，但是，总统提名必须得到参议院多数认可。罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。〔3〕从罗伊判例之后，到克林顿在93、94年分别任命两名大法官之前，最高法院的力量对比发生了实质变化:支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。目前，最高法院9名大法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例三派，在某些争议焦点上僵持对立，以至无法形成多数意见。
每当最高法院审理堕胎案件，支持和反对堕胎的民众就针锋相对地举行大规模示威游行，一方口号是:“生育选择是我自己的事”(ReproductiveChoiceIMadeMine)，另一方口号是“不许有杀人的隐私”(NoPrivacytokill)。与此同时，游说的抗议信件如潮水一般涌向最高法院。示威者封锁堕胎诊所，劝阻孕妇寻求堕胎咨询，在全国各地是司空见惯的。在极端的情况下，反对堕胎的情绪导致枪击堕胎诊所等暴力行为。现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说:“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。”〔4〕
(二)罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例，通过解释法律而竞争合法性，这一竞争过程本身比任何理论都更能说明:法律解释究竟是什么。
如果对法律解释问题进行一般性讨论，总会缠绕于一些前提性问题，例如:为何解释?引出解释的问题是什么?解释目的是什么?解释方法是否得当?当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候，这些前提性问题是可以省略或者可以被观察的。因为:1.一个现实的争议已经被推到法院。当事人之间发生争议，并请求法院解决争议，而不是法院脱离具体事实去制造一个法律问题，然后，进行一般性的法律解释。当然，法院可以通过选择案例而寻找一个正中下怀的争议问题，但是，法院至少在形式上是被动的。
2.在争议的全部过程中，参与者角色是预先设定和不可改变的，每一方当事人都要建立自己声称的合法性，而击破对方声称的合法性。解决争议的全部过程是通过对抗式诉讼而进行合法性竞赛，而法官必须裁判合法性竞赛的胜负。在大多数情况下，法官只能就某一个确定的争议焦点，判决一方全胜，另一方全败，没有其他选择。因此当事人是围绕一个注定要有答案的问题，进行一场注定要有胜负的较量——不是武术表演式的单练，而是互决胜负的对练。一个不可改变的事实是:人们不能因为解释方法和理论分歧而放弃解释，也不能等到解释方法和理论“完善”之后再作出结论，因此，关于解释方法和理论的争辩只是作为合法性竞争的构成部分而显示其现实意义。
3.法官和当事人都承认:在当事人和法院之外，存在一个决定合法性争议的权威文本。解释对象不仅是确定、可以被解释的，而且对竞赛参与者和裁判都有约束力，至少在形式上如此。即使当事人争论一个法律本身的合理性，他们也是根据承认存在另外一个更加权威的法律文本，否则，法律解释问题是无法进入法院的。
4.诉讼和体育比赛的一个差别是，法官裁判胜负需要陈述理由，体育裁判只作结论，不谈理由。法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由;体育裁判也有自己的理由，只是体育规则本身比法律规则简单、明确，裁判需要当场宣布胜负而没有时间陈述理由。法官需要告诉当事人:决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等。法官需要证明:裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本，至于法官是比照事实和法律之后得出一个“客观”结论，还是先形成“前见”，然后，按照“前见”去裁剪事实和法律，这是无从考证的法官内心状态——一个由法官职业良心决定的问题。但是，无论怎样，法官有义务竭尽努力形成当事人的确信:裁判来自法官必须服从的法律文本，而不来自法官本人的道德哲学、意识形态或者偏见。
在对抗式诉讼中，结局通常是一方获胜，一方失败(双方获胜或者两败俱伤是例外情况)。如果所有法官就判决达成一致意见(结论和理由都一致)，审判理由通常是加强一方的合法性，而否认另一方的合法性，法官实质上是加入当事人一方的阵营，判决理由实质上是有关当事人主张和判决本身合法性的解释。因此，问题不在于教育背景相同的法官如何对同一事实和同一法律产生分歧，而在于他们如何运用基本相同的合法性渊源建立不同的审判理由。审判理由就是法律解释，就此而言，一个没有审判理由的裁定不能算是司法裁定。
(三)罗伊判例引起争议的法律问题包括:堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题?司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志?按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含“胎儿”?法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”?围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争———在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。
围绕罗伊判例的问题之所以和法律解释有关，因为，在那些和争议有关的基本前提上，对立各方存在共识:其一，各方对问题的真实性不存在争议，有了这样的共识才有可能进入罗伊判例的第一个问题——这是不是一个应当由法院回答的问题?其二，法官和当事人都承认:宪法比自己更权威，当事人的主张和法院的判决是否具有合法性，取决于它们能否得到宪法支持;重要的不是法官作出了什么决定，而是法官的决定是否能够得到宪法支持，因此，进入罗伊判例的第二个问题——法官超越宪法文本含义和创制者的意图解释宪法是否背离了正当角色?其三，宪法判例生效之后构成对法院具有约束力的权威，但是，法院又不排除推翻前例的可能性，因此，进入罗伊判例的第三个问题——法院是否应当回应公众反应而推翻前例?
尽管，围绕罗伊判例的争议始终是以宪法解释为脉络，以法院的合法角色为焦点，但是，争议的原动力是利益的合法性竞争。一方面，罗伊判例宣告妇女堕胎合法化，另一方面，罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的合法性边界。罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎:当法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威的传统领地;反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，司法和宗教结怨是一个重要原因。罗伊判例对各州立法权构成了严重挑战:罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各州立法领地，自然引起强烈抵抗。
罗伊判例对合法利益的传统边界的冲击远远不止是生育自主问题。当法院宣布堕胎是宪法保护的隐私权时，就拉开了一场更为广泛的利益合法化之争的序幕:
1.既然生育和堕胎都是受到平等保护的权利，那么，政府资助生育，而不资助堕胎，是否违反平等保护规则?政府分配社会资源的合法性面临挑战。
2.既然堕胎是一种隐私权，那么，同性恋为什么不能也是隐私权，同性恋伴侣为什么不能得到和异性配偶一样的福利待遇?同性恋为什么不能收养子女，为什么不能相互成为法定继承人?
3.既然堕胎是个人支配其身体的自由，那么，安乐死是不是一种自由?人是不是有自杀的权利，医生是不是能够帮助病人实现这种权利?当一种传统的“非法”主张得到“正名”之后，接踵而至的是，类似的非法主张与之附会、认同，纷纷要求“正名”，从而导致重新划分合法利益边界的系列争夺战。
罗伊判例不是一个单纯的法律解释问题，而是对立各方通过法律解释扩展自己的合法领地，重新划分合法性边界。但是，罗伊判例提出的法律问题又不是什么新问题，而是从最高法院自称拥有违宪审查权之后一直争论不休的老话题，人们就这些老话题进行争论，决不是为了“统一思想”或者求大同而存小异，而是因为每当一种势力试图改变传统边界的时候，主张保持原状和改变边界双方的论调总是围绕老话题而展开新的一轮较量。
本文作者试图从一个旁观者的立场，观察一个争议了20多年的判决，揭示法律制度和法学理论本身的局限性，因为，只有意识到这些局限性之后，才能找到一个有限而合理的目标。作者对各种法律解释方法和理论进行质疑，只是试图显示每一种观点的合理性和局限性，既无意推翻任何一种观点，也无意寻求唯一正确的解释方法和理论。在价值判断和方法多元化的社会里，人们争辩法律解释问题并不是出于寻求共识的冲动，而是因为一个必须得到回答的法律问题并不因为人们缺乏共识而消失。因此，法律解释的重要意义在于:个案本身引出了争议，争议暴露了各种理论和方法的局限性。一方面，争议显示了某种理论和方法得以合理存在的界域，另一方面，争议激发人们越过一个特定的界域，去开拓其他理论和方法。
本文分为5部分:
第1部分介绍美国各州堕胎法形成的背景，罗伊判例、韦伯斯特判例和凯瑟判例的主要案情和审判理由，提供进入问题本身所必需的事实和读者或许有保留价值的资料或者资料索引。
第2部分围绕法院是否有权通过解释宪法而审理罗伊判例的争议，讨论司法和民主的分界。
第3部分围绕法院在罗伊判例是否正确解释宪法的争议，讨论法律解释的方法和理论问题。
第4部分围绕法院是否应当回应公众反应的争议，讨论法院服从法律、遵循前例和回应公众反应三者之间的关系。
第5部分是简短的结论。
一、美国的禁止堕胎法和最高法院对该法的违宪审查
(一)禁止堕胎法的形成
在19世纪中期之前，美国各州并没有禁止堕胎的制定法。根据普通法规则，在胎动(quickening)之前堕胎为不受起诉之过失。职业医生是推动美国堕胎禁止法的主要力量。美国最早限制堕胎的法律并不是为了保护潜在生命，而是惩罚使用草药打胎的江湖郎中，例如:1821年康纳狄格州的“反毒剂法”(anti—posioningstatues)。职业医生团体游说该法是试图借此建立行会垄断，打击竞争对手。1859年，美国医疗协会(AMA)呼吁各州禁止没有执照的医生从事堕胎，以防止非法堕胎造成伤害事故。1871年，美国医疗协会从道德立场攻击堕胎，它的一份报告指责堕胎妇女“无视因婚姻契约而承担的义务，只享受婚姻快乐，而不承担婚姻责任和生育痛苦”。1873年，美国国会通过了Comstock法，禁止传播关于堕胎和避孕的信息。到1900年，除一个州之外，美国所有的州都通过法令，将堕胎定为犯罪。除利益集团的影响之外，驱动立法者禁止堕胎的另一个重要原因是出生率急剧下降。在19世纪末，美国已有四分之三的已婚妇女采取避孕措施，堕胎与生育之比在1∶3到1∶5之间，美国当时的出生率下降到1800年的一半，出生率下降最为显著的是中上层清教徒家庭。这种状况在当时引起许多担忧:有人认为，清教徒出生率降低，而其他移民的出生率增加将是一种“种族自杀”;有人认为，性行为和生育分离将导致妇科疾病、心理退化和社会不安定。与此同时，罗马天主教修正了它的教义，谴责堕胎是扼杀生命，而天主教对堕胎的态度，直接影响美国民众对堕胎的道德评价。〔5〕
美国堕胎法律维持了将近一个世纪而没有受到任何实质性的挑战，虽然，堕胎法在多大程度上得到强制实施，堕胎现象是否因为堕胎法的存在而得到遏止，是一个疑问，但是，堕胎的非法性不容置疑。
20世纪50年代之后，美国社会发生了重大变化，19世纪中期制定的堕胎法无法容纳这些变化，冲突不可避免:
1.堕胎法对50年代之后出现的职业妇女阶层有诸多不便。其一，职业妇女将青春投入教育和就业，选择单身和晚婚成为普遍现象，而禁止堕胎使许多职业妇女因为一次意外怀孕而改变全部生活;其二，在离婚率不断上升的现代社会，妇女因离异而成为单身母亲是婚姻本身蕴含的风险，禁止堕胎一方面增加离婚难度，另一方面造成单身母亲，对职业妇女明显不利;其三，在某些情况下，堕胎成为妇女避免后果严重的生育风险的唯一选择———职业妇女初次分娩的平均年龄较大，而弱智儿、畸形儿与妇女生育年龄偏高有关;
2.在现代医疗条件下，堕胎成为一种安全、简单的手术，以保护妇女健康为理由而禁止堕胎，其正当性令人怀疑;
3.在现代社会，人口控制成为值得关注的问题。如果个人不能控制生育，社会对生育自然状态完全无所作为，那么，人类将因为人口膨胀而深受困扰;
在罗伊判例之前，堕胎法受到的批评包括:
1.美国平均每年有100万起堕胎，堕胎法失去可行性;
2.江湖郎中的非法堕胎平均每年造成1，000到10，000名妇女死亡和更多妇女终身的身心损害，禁止堕胎的法律不是惩罚那些非法行医的江湖郎中，而是迫使那些陷入困境的妇女铤而走险;
3.意外怀孕是不可避免的事件，法律强迫妇女承受这一事件的灾难性后果———失业、退学或者成为单身母亲———是不公平的。
(二)从罗伊到凯瑟(1973-1992)
1.罗伊诉韦德(1973)〔6〕
1969年，一位化名杰恩罗伊(JaneRoe)的妇女向德克萨斯州刑法提出了挑战。
德州刑法规定:除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。原告罗伊声称:她遭受强奸而怀孕，德州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续妊娠;分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。罗伊认为:一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。被告德州政府主张:生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益;宪法所称之“人”(Person)包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。
案件一直上诉到最高法院。1973年，最高法院以在6∶3的多数意见裁定:德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由，Blackmun大法官代表多数意见作出了支持罗伊的判决。
Blackmun认为:个人具有宪法保护的隐私权，“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。尽管宪法没有明文提到“隐私权”，但是，Blackmun大法官指出:无论是权利法案提供的特定保障，第9修正案确认的“人民保留的权利”，还是第14修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人“自由”，都隐含着隐私权的宪法保护。〔7〕只有个人权利才是宪法所称的“基本权利”(fundamentalright)“法定自由”(orderedliberty)，个人隐私属于基本权利或者法定自由的范围。关于“基本权利”保护的司法规则是:限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的限度。法院审查限制“基本权利”的法律，不仅审查限制性规范与立法目的之关联性和必要性，而且审查立法目的本身的正当性。德州法律拒绝孕妇的选择权，不仅给孕妇造成显而易见的身心损害，也给“违愿降生的子女”(unwantedchild)及其家庭成员带来沮丧和苦恼，故侵犯了妇女受到宪法保护的基本权利。
针对被告主张生命始于受孕，胎儿生命权受宪法第14修正案保护的观点。Blackmun指出，生命始于何时，不是一个法院可以回答的问题。哲学、医学和神学从没有就此形成一致意见。古希腊的Stoics学派、犹太教和多数清教徒认为，生命始于出生;普通法认为，生命始于胎动;科学家有受精说、出生说或体外存活说等不同看法;天主教则认为，生命始于受孕。如今，人类知识远远没有达到揭示生命全部奥秘的程度，因此，法院冒昧回答这一问题，将是不合适的。德州法律根据一种生命理论而禁止堕胎是不恰当的。尽管联邦宪法没有关于“人(person)”的解释性定义，但是，每一条款的前后文都清楚显示:“人”一词仅仅指已出生的人(ithasapplicationonlypostnatally)，而不包括胎儿。普通法也只是在侵权和继承的狭窄范围内，例外地将胎儿视为“人”。
在Blackmun看来，禁止堕胎与西方法律传统是难以兼容的。他说，西方法律传统对堕胎一直采取宽容态度。法律演进的历史表明，在19世纪中期之前，法律并没有将堕胎一律作为刑事犯罪。按照古希腊和罗马的法律，在胎儿具有母体外存活性(viability)之前进行堕胎是合法的。按照普通法，在胎动之前堕胎不属于可起诉的罪错(indictableoffense)。无论在历史上，还是在制定合众国宪法的时代，妇女都拥有比现代社会更多的堕胎自由。在19世纪中期之后，各州纷纷制定法律，将堕胎刑事化，其立法目的有三:一是遏制放纵的性行为，但是，德州刑法并不包含这一目的;二是确保孕妇的医疗安全，防止堕胎而导致致命危险，如今，随着医学进步，妊娠早期堕胎的危险性已经小于正常分娩，确保孕妇安全不必在整个妊娠期间禁止堕胎;三是保护未出生的生命，但是，只有当胎儿具有母体外的存活性之后，保护未出生生命才能成为限制堕胎的正当理由。
在承认妇女堕胎权为宪法保护的个人隐私的同时，Blackmun指出:决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由。在妊娠期间，存在两种“重要和正当”的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。但是，这两种利益在妊娠期间分别存在，各自在某一时间点成为不可抗拒的国家利益(compellingstateinterests)。德州法律对堕胎进行了过分宽泛的限制:没有区分妊娠早期和晚期的堕胎;将“抢救母亲生命”作为允许堕胎的唯一理由，而排除堕胎涉及的其他利益。因此，德州法律违反了第14修正案的正当程序条款。存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限，所谓存活性，就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。
为了在妇女隐私权和两种不可抗拒的国家利益之间划分界限，Blackmun将妊娠期分为三个阶段(threetrimesters):(1)在妊娠头三个月(第1到第12周)，堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不受法令限制;(2)在妊娠头三个月之后、胎儿具有母体外存活性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的而限制堕胎，但是，限制手段只能以保护孕妇健康为必要;(3)在胎儿具有母体外存活性(第24到28周)之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇生命。
2.韦伯斯特诉生育健康服务中心(1989)〔8〕
原告是密苏里州的医疗机构，被告是密苏里州政府。原告主张:密苏里州限制堕胎的1596号法令违反联邦宪法。第8巡回区上诉法院认定，密苏里州限制堕胎的法令有若干条款与罗伊判决相抵触，从而违反宪法。密苏里州政府上诉到最高法院，后者推翻了第8巡回区上诉法院的判决，认定密苏里州限制堕胎的法令合宪。
在该案，州政府首席律师W.Webster代表密苏里州，布什政府是密苏里州的“法庭之友”。联邦政府司法部首席律师、哈佛法学院教授C.Fried代表布什政府提出了推翻罗伊判例的法律意见:“罗伊判例是一个错误，罗伊判例确定的胎儿存活性的时间点是专断的，三阶段划分不是以宪法、而是以医学为依据，随着医学发展，这种划分将更加专断。此外，罗伊判例错误地将堕胎作为一种宪法保护的基本权利，这既不能从宪法文本，也不能从历史找到依据。”〔9〕在法庭辩论中，C.Fried陈述了代表密苏里州和布什行政当局的意见:不能从第14修正案引申出一个抽象的“隐私权”，而将堕胎和婚姻、抚养、子女教育等纯粹涉及个人选择的问题混为一谈;一方面，妇女固然有决定是否继续怀孕的权利，另一方面，堕胎涉及真正的、而不是潜在的生命，在全部妊娠期，妇女的选择权和保护生命的国家利益交织在一起，因此，国家应当根据多数意见，而不是根据最高法院的判决去制定规制堕胎的法令，为此，必须全面推翻罗伊案确立的规则。〔10〕
另一方面，代表医疗诊所的Susan律师指出:从1800年以来，美国的堕胎率一直保持在30%左右，而世界其他地区的堕胎率是40%。在罗伊判例形成的1973年，堕胎安全性是正常分娩的17倍，是阑尾切除手术的100倍，因此，政府以保护孕妇安全为理由而管制堕胎是难以言之成理的;妇女选择权是第14修正案保证的、不受政府任意干预的自由;一个根深蒂固的美国传统是，政府避免干预卧室、子女抚养、“医生病人”关系等纯粹的私人事务;与避孕一样，生育也是属于“隐私”范畴，“生育自由隐含在第14修正案的‘自由’概念之中，没有生育自由，也就没有自由和正义。”〔11〕
最高法院以5∶4形成支持密苏里州政府、部分推翻罗伊判例的裁定，首席大法官Rehnquist代表多数意见陈述了判决理由:
(1)密苏里州1596号法令序言声称:“人类每一成员的生命始于受孕”;“未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护”;“未出生儿童与其他人权利同等的精神，应当贯穿于全部密苏里州法律的解释。”原告认为，政府采纳生命起始的某一理论而限制堕胎，违反罗伊判例;法律序言是指导法律解释的操作规范，因此，原告具有挑战序言的诉讼基础(Legalstanding)。
多数意见认为，罗伊判决并不限制州政府表达它自身的价值判断，1596号法令序言只是一种价值判断。在本案，没有证据表明:有关1596号序言的解释限制了上诉人的特定行为，因此，法院不必回答序言是否合宪的问题。
(2)1596号法令第188.210节规定:“除非为挽救母亲生命而有堕胎必要，任何公共雇员在受雇事业范围内从事堕胎或者帮助堕胎为违法”;188.215节规定:“除非为挽救母体生命而有堕胎必要，使用任何公共设备从事堕胎或者帮助堕胎为违法。”原告认为，对堕胎者关闭公共设施，显然远远超出了政府鼓励生育所必需的范围，这是一种限制、甚至在某种程度上是断绝堕胎途径，将那些没有钱到私立医院求医的妇女推入困境。
多数意见认为，政府没有义务对堕胎提供任何帮助，政府利用公共设施和公共雇员鼓励生育并不构成对堕胎的限制。密苏里州法令禁止公共雇员在公立医院帮助堕胎，不过是让孕妇在相当于政府不建立任何公立医院的情况下进行选择。最高法院早先的判决确认:“第14修正案并不承认个人有权得到政府的任何优惠性帮助，即使这种帮助对于维护不受政府剥夺的生命、自由和财产是必不可少的。”宪法既没有要求政府从事或者帮助堕胎业务，私立医院医生和他们的病人也没有宪法权利去利用公共设施进行堕胎。因此，188.210和188.215节规定没有违反宪法。
(3)1596号法令第188.205、188.210和188.215节规定:除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询。但是，原告承认，他们并没有因此而直接蒙受不利，故188.205节规定是否合宪不属于本案争议问题，法院没有必要对之进行审查。
(4)1596号法令第188.029节规定:如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。原告认为，根据罗伊判例，胎儿存活性当在妊娠24周之后，法令要求医生在妊娠20周做胎儿存活性检查，增加了堕胎困难和风险。
多数意见认为:罗伊判例关于胎儿存活性三阶段的划分是一个应当纠正的错误。
首先，胎儿存活性三阶段是一个僵化的划分，它使美国宪法成为希腊神话中的Procrustean床。“遵循前例固然是我们法制的基石，但是，在宪法领域，前例的约束力低于其他领域，除了宪法修正案之外，本法院是唯一可以进行变更的机构。当前例被证明在‘原理上不可靠，在实践中不可行’的时候，本法院从来没有约束自己重审前例。罗伊判例确定的三阶段就属于应当重审的情形。”宪法解释通常是阐述一般性概念、确立一般性规则，而罗伊判例与此背道而驰:作为罗伊判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其他可以发现宪法原理的场域中找到根据。三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法原理的集合，而是成文规则的法典化。
其次，罗伊判例将州政府规制堕胎的时间限定在胎儿具有存活性之后，“我们不得其解:为什么只有等到胎儿具有存活性之后，才出现保护潜在生命的国家利益?为什么要有一条僵化的界限，禁止国家在胎儿具有存活性之前干预，允许国家在胎儿具有存活性之后干预?”密苏里州法令第188.209节要求医生作堕胎手术之前，进行胎儿存活检查，这正是以存活性作为起始，实现保护潜在生命的国家利益，与罗伊判例并无抵触。实施这一法令固然增加了堕胎的成本，限制了医生自由决定范围，但是，并不违反宪法。
多数意见批判了罗伊判例关于堕胎自由属于隐私权的观点。多数意见指出:罗伊判例试图凭借隐私权形成一个宪法架构，试图裁判各州规制堕胎的法令，试图将历来受州法管制的医疗业务纳入法院违宪审查的范围，试图通过一张日历表一劳永逸地平衡州政府保护潜在生命的利益和妇女决定是否终止妊娠的权利。
对于密苏里州政府和联邦政府要求最高法院彻底推翻罗伊判例的主张，多数意见的回答是:本案和罗伊案涉及的事实显然不同——在本案，密苏里州政府强调，存活性是国家保护潜在生命的时间起点;在罗伊案，除了挽救母亲生命的堕胎之外，一切堕胎都被认为是刑事犯罪。鉴于案件事实和争点没有给法院提供全面推翻罗伊判例的机会，因此，法院所做的只能是修正、限定罗伊判例。
3.南宾州计划生育诊所诉凯瑟(1992)〔12〕
在凯瑟案，1982年颁布、1988和1989年修正的宾州堕胎控制法的合宪性受到挑战。该案原告是宾州5家提供堕胎服务的诊所和一名代表本人和其他人提起集团诉讼的医生。原告认为:宾州堕胎法与罗伊判决明显抵触，请求法院宣告该法违宪，发布禁令禁止该法实施。该案被告是宾州政府，美国联邦政府作为支持宾州政府的“法庭之友”参加诉讼。巡回法院宣布引起争议的法律条款全部违宪，发布永久性禁令;上诉法院推翻了巡回法院判决的主要部分;最高法院以5∶4作出判决，基本维持上诉法院判决。
在凯瑟案，O’Connor法官代表3名大法官形成联合意见，Blackmun和Stevens两名法官对联合意见部分附合、部分反对，以首席法官Rehnquist为首的4名大法官表示异议。因此，只有部分联合意见成为多数意见。
联合意见一方面重申罗伊判决主文的正当性和有效性;另一方面，又通过界定罗伊判决主文而限缩罗伊规则。
凯瑟联合意见形成规则如下:
(1)在胎儿具有存活性之前，妇女有选择堕胎的自由，但是，国家为了保护潜在生命，可以限制堕胎，只是不能以禁止堕胎的方法进行限制;在胎儿具有存活性之后，除了继续妊娠危及母亲生命和健康的例外情况外，国家可以采用包括禁止在内的方法限制堕胎。联合意见并没有象罗伊判决那样把堕胎自由称为宪法保护的“基本权利”或者“隐私权”，从而没有采取罗伊判决对限制堕胎法进行“严格审查”的规则。
(2)罗伊判决的三阶段划分既不符合该判决主文所承认的、保护潜在生命的国家利益，也不是确保妇女选择不受政府干预而必不可少的措施，因此，废除罗伊判决的三阶段标准。政府以保护潜在生命或者鼓励妇女生育为目的之法律可以覆盖整个妊娠过程，只要法律措施没有给妇女的权利造成实质性的不当负担。在罗伊判决之后，最高法院以三阶段划分为依据而作出的判决，应当部分推翻。
(3)在废除三阶段标准之后，法院审查限制堕胎法是否合宪的标准是“不当负担”:如果法律目的或效果对胎儿具有存活性之前的堕胎造成实质性障碍，则为不当负担条款，得被废除。但是，“不当负担标准”本身并没有成为多数法官接受的规则——主张推翻三阶段标准的是7名法官(持联合意见的3名法官和持异议的4名法官)，反对凯瑟判决“不当负担”标准的是6名法官(持异议的4名法官和持附合意见的2名法官)，支持“不当负担”标准的只有联合意见的3名法官。其结果是，凯瑟判决重申了韦伯斯特判决推翻三阶段标准的裁定，但是，没有任何标准代替三阶段标准。
凯瑟判决的联合意见与罗伊判决多数意见至少存在三个差别:其一，允许法律干预堕胎的范围实质性扩大，允许法律干预堕胎的时间实质性提前。根据罗伊判决，在妊娠过程中，保护孕妇健康和潜在生命的两种国家利益在内容上是分别存在、在时间上是先后形成，在一种国家利益形成之前，以实现该利益为目的而限制堕胎完全缺乏正当性。根据凯瑟判例，保护潜在生命和孕妇健康的国家利益始终与妇女的堕胎权同时存在，政府限制堕胎的措施可以覆盖全部妊娠期;其二，罗伊判决和凯瑟判决在价值判断方面的一个重大差别是关于潜在生命的认识。根据罗伊判决，潜在生命随着胎儿具有存活性而出现;根据凯瑟判决，潜在生命随怀孕而出现，而在胎儿具有存活性之后，潜在生命转化为一个“可以(脱离母体)独立存在的第二生命”;其三，违宪审查标准不同。根据罗伊判决，妇女堕胎选择是宪法保护的隐私权，属于个人“基本权利”范畴，除非存在“不可抗拒的国家利益”，法律限制基本权利是违反宪法的。根据凯瑟判例，妇女堕胎选择是受潜在生命限制的“自由”，违宪审查的标准是“不当负担”，这是一种较为宽松的司法审查标准。
在当事人争议的具体问题上，联合意见形成了基本维持宾州法律的判决:
(1)豁免条款审查。“病情危急”是宾州法律规定的唯一的、可以豁免法律限制的理由。巡回法院认为，“病情危急”至少没有包含妊娠综合症、不可避免的流产和子宫内膜移位等需要立即流产的情形，而上诉法院则认为，“病情危急”显然包含这三种情况，联合意见认为，最高法院的传统是尊重下级法院对州法律的解释，因为，它们更接近法律实施的区域，因此，上诉法院认为“病情危急”条款合乎宪法的结论，应当维持。
(2)告知条款和等候条款审查。宾州法律规定，医生在堕胎手术之前，必须告知孕妇堕胎的危险、胎儿围产期、政府对生育的医疗帮助、男方对子女的抚养义务、收养儿童的信息，在告知有关信息之后的24小时之内，不得进行堕胎手术。巡回法院认为，该条款增加了妇女的心理压力，是说服妇女放弃堕胎，而不是提供中性的信息，因此，与最高法院早先的判例——AkronⅠ案相抵触。联合意见则认为，AkronⅠ案适用的罗伊三阶段规则已被推翻，故政府可以说服妇女放弃堕胎。巡回法院还认为，24小时等待给妇女增加了堕胎的困难——她们至少要两次往返诊所，可能受到在诊所外示威人的骚扰，可能因为24小时之内两次外出而暴露堕胎意图，可能因为路途遥远而产生种种不便。联合意见则认为，这些规定固然给妇女造成麻烦，但是，并没有构成实质性障碍，因此，不属于不当负担。
(3)配偶通知条款审查。宾州法律规定，已婚妇女堕胎，必须向医生提交书面声明，表明已经将堕胎决定通知丈夫，或者签署另一份显示下列事实之一的书面声明:a.丈夫不是导致她怀孕的男人;b.丈夫下落不明;c.怀孕是因为她本人已经举报的婚内强奸;d.通知将导致丈夫或者其他男人对她的身体伤害。
巡回法院认为该条款违宪，上诉法院推翻了巡回法院的裁定。
联合意见认为，配偶通知义务给堕胎造成实质性障碍，属于不当负担。一些研究报告表明:美国，200万家庭存在家庭暴力;另一些研究报告则表明:家庭暴力更为广泛，大约有一半已婚妇在婚姻期间遭受殴打;在夫妻关系不和的家庭中，妻子对丈夫披露怀孕，常常引发家庭暴力。丈常常以妻子婚外怀孕为借口而实施暴力，如果妻子为了逃避家庭暴力而居住在妇女收容所，通知务将使她暴露住所而处于不安全境地。考虑到家庭暴力广泛存在的事实，配偶通知义务会使妇担心自身和子女安全而放弃堕胎。
州政府争辩说，社会调查表明:在堕胎妇女中，已婚妇女只占20%，在寻求堕胎的已婚妇女中，95%的人愿意事先通知丈夫;因此，对配偶通知义务感到不便的人，只占堕胎妇女总数1%。联合意见则认为，受限制人数多少无关紧要，因为，法律本身就是限制可能实施某一行为的人，而不是限制其他人。州政府的另一个抗辩理由是，丈夫有权关注潜在的生命;联合意见回答说，一个生理上的事实是，怀孕的是妻子，而不是丈夫，堕胎法是限制妻子，而不是丈夫的自由。
(4)未成年人征得父母同意条款审查。联合意见认为，未成年人有必要在作出堕胎决定之前征询父母意见，此外，法律允许不愿征求父母意见的未成年人得到司法豁免，因此，不构成不当负担。
(5)报告条款审查。宾州法律要求医院和诊所向政府报告每一例堕胎病案，报告内容包括:医疗机构名称;堕胎手术的方法、时间、地点;胎儿围产期、重量;孕妇年龄、生育史和堕胎记录。根据政府的信息公开法令，公众有权知晓政府取得的医疗报告。但是，联合意见认为，这些信息并不足以暴露妇女身份，因此，没有构成不当负担。
最后结果是，除了配偶告知条款之外，其他引起争议的宾州法律均合乎宪法。
二、民主政治和司法裁判的分野之一:法院能否从罗伊案找到自己的合法角色?
(一)关于法院入侵民主政治的指责
罗伊法庭擅断僭越，侵入了一个本来不属于法院管辖的政治问题，这是对罗伊判例的主要批评之一。
在罗伊案不同意见中，White大法官认为:罗伊案争议的问题，“本来应该留给公众和公众为解决自身事务而设计的政治程序去解决”;“罗伊判决不必要地和过分地行使了违宪审查权”;其结果是，“50个州的公众和立法机构因为最高法院的宪法解释而丧失了权衡两种对立利益的权利——一方面是胎儿发育成长和继续生存的权利，另一方面是因为继续怀孕而可能受到影响的母亲的权利。”
在韦伯斯特案多数意见，首席大法官Rehnquist指出:我们今天的判决将允许州政府对堕胎问题进行规制，这种规制按照罗伊判例可能是被禁止的。但是，维宪审判绝对不是越俎代庖，不是解决立法过程中互不两立的政治分歧，政治问题应当由民选代表去解决。“宪法将一些事务设置在民主程序之内，将另一些事务设置在民主程序之外，维宪审判就是维持两者之间的平衡。”
在韦伯斯特案附合意见，Scalia大法官强调:罗伊案是最高法院本来不应当介入的政治问题，法官试图作为国务活动家解决政治问题是不必要的冒险。“一旦陷入政治问题，法院就会面对公众压力而陷入两难境地:一方面，解决政治问题应当顺应多数民意;另一方面，最高法院法官是任命的，而不是民选的，最高法院法官任期是终身的，能否得到民众多数支持与能否继续任职无关;法官的角色是遵循法律，而不是顺从民意，法院决不应该超出案件事实本身去回答任何宪法问题——只要不必涉及宪法问题，法院就没有必要牵扯宪法问题;只要可以根据前例解决当前争议，法院就没有必要创制新的宪法规则。在任何情况下，法院都不应该制造一个宽度超出案件事实需要的宪法规则。”罗伊判例的错误正是制定了一个宽度超出案件事实需要的宪法规则，从而使最高法院陷入了政治纷争。在凯瑟案不同意见，Scalia大法官重申:允许还是禁止堕胎，应当象其他重要问题一样，通过民主途径解决——公众互相说服，然后进行表决，换言之，是否限制堕胎，是全面限制、还是从特定时间开始限制，采取何种方式限制，应当由各州政府通过反映当地多数意见的法律决定，而不是由最高法院代替州政府进行立法。
在Scalia看来，既然法院不能充当回应公众反映的角色，卷入政治问题极为不明智。Scalia的质疑重复了一个古老的问题:法院通过解释法律而回答一个政治问题，是否越界入侵?如果这根本不是一个法律解释问题，法院凭什么就此作出决定?
Bork法官和Scalia观点相似(当然，仅仅相似而已)。Bork认为，罗伊判例是本世纪司法入侵民主政治的最坏的实例，一旦司法卷入政治，必定导致法院的毁灭，罗伊判例应当彻底推翻。Bork和Scalia都认为，司法应当和政治隔离，但是，Bork比Scalia更为激烈。Bork进一步提出质疑:美国联邦最高法院的违宪审查权是否正当和必要?欧洲国家的最高法院并不拥有类似美国联邦最高法院的违宪审查权，但是，欧洲人民享有的自由未必在美国人民之下。〔13〕Bork争辩说，如果最高法院有权通过宪法解释而裁判政治问题，那么，立法、行政当局也应当有同样的权力;一个当事人对最高法院的裁定不满，完全可以就同一问题向其他权力机构请求裁断。〔14〕
Ely教授同样激烈批评罗伊判例，但是，他的看法和Bork、Scalia有明显区别。Ely并不反对法院卷入政治，他认为:如果司法干预能够推动以选民参与和代表机制为基础的民主政治，干预就是正当的，相反，就是不正当的。罗伊判例的非法性不是因为法院卷入了政治问题，而是法院剥夺了已经得到立法保护的少数利益。Ely争辩说，与无数未出生就被处置的生命相比，妇女是多数胎儿是少数。〔15〕Ely的核心观点是，如果一个社会听任少数法律精英人物摆布，民主政治的基础就会被动摇。
(二)权利制衡:司法被动干预政治的正当理由
在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。司法干预政治的指责只是一个质疑，一个迫使最高法院进行辩解的质疑。自从1803年的马布里诉麦迪逊案〔16〕开创违宪审查先例之后，最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由:
1.法院的职责是在具体个案中应用法律。只有解释法律，才能应用法律，因此，法律是什么，只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。如果宪法不能通过司法解释而应用于个案，其存在就毫无意义，而法院解释宪法又无法回避一个基本问题——法律是否和宪法抵触?〔17〕
2.在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。〔18〕民主多数可以修改宪法，但是，不能通过法律剥夺或者不当限制宪法保护的基本个人权利。罗伊判例的反对者也承认:法院为少数利益而审查民主多数决定的法律是一个正当理由。正是基于这一共识，L.Tribe教授才有理由争辩:一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据“地方性知识”自行决定;蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。当公众就个人基本权利发生重大分歧时，法院在宪法的名义下寻求解决方案是顺理成章的。〔19〕
3.联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由“法院既无武力，也无金钱，为三权中最不具有危险性的部门”，“法院为人民和立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其范围内行事。”〔20〕
尽管司法和民主之间存在传统边界，但是，传统边界并不是封闭的和不可改变的。在传统边界模糊的接壤地带重新划分边界和无视传统边界的大举入侵是有区别的，前者会被容忍，后者会受到抵制。因此，关于罗伊判例的合法性疑问不是法院是否越界干预民主程序，而是法院是否偏离传统角色，以大举入侵的方式进行了干预?法院是否改变了司法克制的立场，而过分地、不必要地介入政治冲突?
(三)司法克制和司法主动的界限:关于Scalia将罗伊案和司考特案〔21〕相提并论的质疑
1.违宪审查毕竟不是法定权力。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说是来自宪法本身的权力，不如说是来自民主多数的容忍。最高法院之所以能在一个崇尚多数民主的社会保持这种权力，不是因为它有权势，而是因为它在主动出击的时候，始终没有忘记保护自己的软下腹。每当最高法院干预政治的时候，总是采取说服民主多数的低姿态:法院是维护民主多数已经接受的宪法，只要可以避免宪法问题，法官就不会涉及宪法问题;法官尊重民主多数的选择，不管他是否同意这种选择;法院干预具有重要价值而值得容忍;法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。在马布里诉麦迪逊案，最高法院一面打开司法入侵政治的门户，一面重申政治性质的问题不属于法院管辖，法院只是在行使解释宪法的权利;从1905-30年，最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪，一面谦虚地说:自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策;在巴克案，最高法院一面突入以前从来没有过问的议员席位分配问题，一面仔细斟酌司法和政治的界限，表白自己并未越界。〔22〕这不是虚伪，而是明智:最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。
(1)罗伊判例受到的批评是，最高法院放弃了司法克制立场，对政治问题采取主动、逼人的态度。
Scalia认为，罗伊判例是司考特案的翻版。〔23〕在司考特案，当事人向最高法院提出的问题是:黑人是不是宪法保护的“公民”?最高法院冷酷地回答:“不是。”
首席大法官Taney代表多数法官宣读了判决意见。Taney大法官认为:(1)在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的“主权人民”或者“公民”，相反，黑人在当时被认为是“劣等民族(asubordinateandinferiorclassofbeings)”，他们不能主张宪法规定由公民享有的“特权和豁免”。“至于法律政策或者隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题，而是应当由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法院只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的指令……”;(2)按照美国宪法，国会不得制定法案“未经正当程序而剥夺公民财产”，司考特是被告的财产，国会制定的“密苏里折中法案”侵犯了被告的财产权，应属无效;司考特不得根据该法案主张任何权利。
这一判决在美国掀起轩然大波，作为对Taney法院的挑战，林肯在一次演说中问听众:“司考特案是否解决了奴隶问题?是不是给我们带来了和平?”听众的回答:“没有。”林肯说:“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来。”在1868年，宪法第14修正案推翻了司考特判决。
在司考特案141年之后的凯瑟案，Scalia挖苦罗伊判例多数意见的代表Blackmun，将他比做Taney首席大法官。〔24〕，Scalia声称，凯瑟案判决使他想起了悬挂在哈佛法学院的Taney首席法官的画像，“已经82岁高龄的Taney身着黑装，端坐在阴影遮蔽的红色扶椅里，左手搁在腰间的一摞文档上，右手搁在扶手边，无力地垂荡，似乎是毫无生气。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。也许，他的神情总是这样，即便在感受思考的最大乐趣时也是如此。但是，如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影，我们不能不认为:司考特案在他脑海里燃烧，他在思考这一案件对法院的影响，对整个国家昙花一现的影响。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。’”具有讽刺意味的是，当，Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候，他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点:法院不应当干预政治。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口，回答了当时最为尖锐的政治问题:黑人不是可以主张宪法权利的公民，而是奴隶主的私人财产。，Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是Blackmun，而是，Scalia。
在1896年的布雷西案，〔25〕法院再次采取被动态度，宣布黑白隔离并不违反第14修正案的平等保护条款，只要隔离本身对双方平等。布雷西案和司考特案一样，都是已经被历史否定的判例。因此，问题不是法院是否对宪法问题采取被动态度，而是法院是否在恰当的时间、对恰当的问题采取被动态度?这又是法院自身的一个政治哲学问题。作为事后诸葛，我们也许可以说:法院在1857年的司考特案采取被动态度是一个失误，因为，法院没有预见到废除奴隶制度的政治力量将在短期内取得压倒优势;在1896年的布雷西案，虽然，法院的被动态度在道义上应受指责，但是，未必背离法院的传统角色，因为，维持和打破种族隔离的双方在当时力量悬殊———如果法院试图人为拉平双方的力量，不仅动摇法院的合法性，而且可能引发全国性动乱。
回顾最高法院卷入政治纷争的判例，采取司法克制立场的判例(司考特和布雷西)未必“好”，而放弃司法克制立场的判例未必“坏”(当然，“好”和“坏”都是以成败论英雄的俗见)。在1954年的布朗案，〔26〕最高法院进行积极干预，宣布公立学校的种族隔离违宪，如今几乎得到美国社会的一致肯定(Bork和Ely都承认布朗判例的正当性)。在纪念Blackmun退休的一篇文章中，罗伊判例被誉为当代的布朗判例。〔27〕但是，最高法院在布朗和罗伊判例中所面临的问题、所采取的方法存在明显区别。这些区别也许有助于显示，司法干预恰如其分和“过犹不及”的界限:
(1)在布朗案，种族隔离在道德上处于明显劣势;在罗伊案，胎儿生命和妇女选择自由在道德上的正当性不相上下;
(2)在布朗案，最高法院判决仅仅是宣布公立学校的种族隔离违宪，不涉及其他领域的种族隔离;在罗伊案，最高法院判决横扫各州限制堕胎的法律;
(3)布朗判例的强制效力比罗伊判例弱得多。布朗Ⅰ案件在1954年判决，最高法院随后专门就如何执行布朗判决听取各州和联邦政府意见，在1955年形成执行布朗Ⅰ判决的布朗Ⅱ判决。在布朗Ⅱ判决，最高法院并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离，只是指出了打破种族隔离的方向。最高法院承认:实施法院判决，需要同时解决交通、师资、操场、重新划分学区、修改法律等问题，这些问题只能由地方政府按照消除种族隔离的目标制定具体办法，而不便由最高法院制定统一规则。最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。在布朗案，最高法院深知不能凭借它自己的力量改变数百年的偏见，因此，除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数决定。在罗伊案，最高法院自信一个判决可以给妇女带来普遍的福音，因此，不仅宣布堕胎选择为妇女隐私权，而且以妊娠三阶段为基础，划分法律限制堕胎的时间界限，实际上是代替各州议会颁布规制堕胎的立法纲领。
就干预对象而言，布朗和罗伊都可以归入放弃司法克制立场的判例;就干预战略而言，布朗判例是适可而止，罗伊判例是孤军深入。罗伊判例受到强大抵制而被部分推翻，不是因为司法蚕食了政治领地，而是因为司法孤军深入地侵入了政治领地——州政府的立法权。
三、民主政治和司法审判的分野之二:法律解释应在多大程度上尊重法律文本?
(一)罗伊判例的宪法解释和实质性正当程序
1.法官如何搜寻宪法文本之外的宪法权利?
当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。
当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是:宪法文本中并不存在隐私权来自何方?Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款;原告主张:康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定:“权利法案(第到第8宪法修正案)所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成(⋯⋯thatspecialguaranteesintheBillofRightshavepenumbras，formedbyemanationsfromthatguarantees⋯⋯)。“诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖”产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。
2.程序性正当程序，还是实质性正当程序?O’Connor大法官回应第14修正案解释之争
格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议:第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利?如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证:应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案(第1第8修正案)，然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”;前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。
在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕
在凯瑟案联合意见第2部分，O’Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三:
1.O’Connor指出:不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定:正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”;第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法;第14修正案中的“自由”一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张:为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利，但是，最高法院从来没有接受这样的观点。基于同样的理由，有人主张:第14修正案所保障的基本权利不应当超出该修正案颁布时其他特定法保障的、不受政府干预的权利，这一观点也不符合宪法，因为，宪法认可一个不受政府任意干预的个人自由的领域。例如:人权法案并没有提到婚姻问题，在19世纪，多数州法律禁止不同种族之间通婚，但是，在Lovingv.Virginia(1967)一案中，本法院裁定:婚姻自由是第14修正案所保障的基本权利。
2.O’Connor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明:法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。Harlan原话是:“确定正当程序条款所保障的个人自由的范围，不应当拘泥或者局限于宪法其他权利保障条款的精确语词，‘自由’并不是将财产权、言论、出版、宗教自由、持有武器的自由、不受非法搜查和逮捕的自由等一系列孤立的概念罗列在一起。广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制;同时，‘自由’要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。”
3.O’Connor指出:为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案“自由”一词的含义，而不是将解释方法公式化。
一个无可回避的事实是，法官通过解释宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能——陈述审判理由。当然，这并不意味着:法官可以随心所欲地废除自己不赞成的国家政策，可以推卸自己的职务责任。哈兰法官的另一个论述是:“正当程序不是一个公式，正当程序的内容不是凭借任何法典所能界定的。一个最为恰当的表述是，凭借本法院的判决，正当程序维持个人自由和有组织社会的需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。不断充实宪法概念是一个理性的程序，这并不是一个法官可以漫无目标游荡的领域。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示——一种发展或者打破平衡的传统。传统是活生生的事物，偏离传统的、激进的法院判决是经不起时间考验的，唯有以存在为本源的判决才有不可动摇的根基。在这一领域，没有任何公式可以代替审判。”
4.O’Connor说，人们对堕胎存在重大分歧是正常的。但是，如果政府为了解决一个哲学问题而断然规定:除了继续妊娠危及母亲生命或者因为强奸、乱伦而导致怀孕，一律禁止妇女堕胎，这一法律就侵犯了个人自由。在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择。这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。“自由”的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。如果人们在国家强力之下被迫形成这些观念，人们的信条就不能反应他们的人格特征。归根到底，人们是根据良心、信念而作出是否堕胎的决定，这不止是一个哲学问题。尽管受到堕胎后果影响的不止是孕妇本人，但是，只有妇女本人为此忍受焦虑、不便和痛苦，因此，在很大程度上，一个妇女有权根据自己的理念和处境决定自己的命运。
简而言之，根据实质性正当程序理论，法官可以给“自由”划定更为宽阔的疆域，法官界定“自由”不限于宪法条款已经确认的特定“自由”，只要法官对第14修正案的解释符合宪法的基本价值。
(二)罗伊判例和宪法解释之争
1.Bork和宪法原教旨解释
与实质性正当程序理论相对立的，是宪法的原教旨解释。Bork法官是原教旨解释的代表人物。他认为:法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。〔31〕如果在法官贪婪的目光中，宪法成为早晚要从树上掉下的苹果，那么，宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大部分宪法权利，都是不能从宪法中找到依据的。Bork进一步主张:如果一个人不能掌握和忠于宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官;司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论的“异教徒”。〔32〕Bork对罗伊判例的基础——格里斯沃德案，进行了批评。Bork认为，法院在格里斯沃德案曲解了宪法的立法意图，构造了一个在宪法中完全不存在的“隐私权”;一旦法官不受立法意图本身约束，在法官眼里，就没有法律可言。他说，尽管康州禁止使用避孕工具的法律十分荒唐，但是，宪法并不禁止立法者制造法律垃圾;最高法院为了推翻这个法律而制造一个隐私权是完全不必要的，因为，“法院本来可以说:这个法律因为多年搁置而腐朽发霉，实际上已经成为失效的法律。”在参议院听证会上，Bork受到猛烈抨击，人们指责他反对隐私权、反对避孕、反对活的宪法，是一个极端主义者。〔33〕
Bork招致诸多抨击的主要原因是:他希望美国人民把宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。美国人民尊重宪法文本，但是，他们并不相信:祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。Bork的原教旨解释一味强调复古，一味愤恨“礼乐崩坏”的世道，而没有看到200多年美国历史构成的宪法续编:美国内战确认了黑人的公民权，30年代的罗斯福新政确认了政府干预市场的正当性，60年代的民权运动确认了少数民族和妇女的平等权利。这些变化不是通过修正或者重写宪法文本而得到确认(宪法文本依然故我)，而是通过最高法院回应社会变化而融入宪法精神———西方海岸旅馆判例改变了宪法制定者关于合同自由的见解，〔34〕布朗判例改变了黑人在美国宪法中的地位，罗伊判例改变了美国妇女的传统角色。如果宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定;如果法院不能在解释宪法的过程中，不断回应公众意志，宪法无法经受挑战而不被击溃。〔35〕E.MeeseⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张，也许无望被美国社会接受，但是，他对宪法文本(theConstitution)和宪法(ConstitutionalLaw)的区分，也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。他说:“宪法文本和宪法之间存在显著的区别，一个简要而并不过分简单化的说法是，宪法文本就是宪法文本，它是一个关于基本法律的文件;宪法是最高法院审理涉及宪法条文、宪法原理的争议而形成的判例。”〔36〕为什么当代美国社会的多数愿意把祖先(少数盎格鲁撒克逊精英)在200多年前创制的文本作为最高权威，而不是根据力量对比而一遍又一遍修改宪法?为什么这部在逻辑和文意上都有许多毛病可以挑剔的文本可以跨越3个世纪，作为几代人解决争议的依据?修改宪法的难度是一种解释，但，未必令人信服。当宪法成为社会发展的桎梏时，多数人通常会克服修改宪法的困难，而不惜为之付出任何代价。我想，一个大致合理的解释是最高法院的宪法解释使宪法文本具有适应社会变化的灵活性而成为活的法律，最高法院的宪法解释容纳了合法性竞争，不失时机地承认了通过合法竞争而站稳脚跟的正当利益，而无论宪法文本是否表述、立法意图是否包含这种正当利益。在司法解释中，修改宪法成为无关紧要的问题。
在法律界，几乎没有人主张法律解释可以无视法律文本，但是，主张法律解释可以撇开立法意图的人却是大有人在。例如:Holmes就说过:“我们不必深究立法意图，只需了解法律本身的意思。”〔37〕
法官通常是以文意解释背离立法意图为由而求助法意解释。〔38〕本文作者无意争辩立法意图究竟在法律解释中占多大份量，只想指出:立法意图决定法律，法律反映立法意图，这只是一种推定。要证明这一推定的真实性，需要克服许多困难:其一，赞成通过法律草案的民意代表未必真正拥护该法律，他们的赞成也许只是一种掩盖真实意图的策略——Arrow教授的“多数表决悖论”表明:为了在表决中避免最坏结果，人们不得不掩盖真实意图，〔39〕;其二，如果立法意图是一种妥协和折中，我们很难辨认:在相互妥协的若干意图中，哪种意图可以用来解释法律;其三，真正赞成法律草案的民意代表，也未必是基于同一理由而赞成，成百上千的民意代表思想完全一致是罕见的情况;其四，立法意图是不可强制实施的——立法的意义就在于将立法意图转变为规则，并且通过文字表达出来，因此，除了立法者通过文字传达的信息和演变为规则的立法意图之外，不存在其他立法意图。司法机关所要执行的，不是立法者的意图，而是法律文本表达的规范;其五，法律条文不能充分表达立法意图，是立法的一个通病，但是，立法缺陷不是一个可以通过司法解释解决的问题。法官对立法本身的缺陷是无能为力的，相反，如果法官过分热心地试图解决立法缺陷，就超出了法官的职权范围。〔40〕Bork将立法意图作为划分合法解释和非法解释的一条界限，则是将立法意图的权威推向极端。
2.《民主和不信任》:Ely对宪法基本价值解释的批判
Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值:一是推动公众参与权(participationoriented)，二是巩固代议制(representationreinforcing)。凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法“基本价值”的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。因此，宪法“基本价值”解释违反民主精神。〔41〕罗伊判决所保护的“基本价值”是隐私权。“然而，无论从宪法语言，还是从宪法创制者关于特定问题的思考，无论是从宪法条款所包含的一般价值，还是从政府结构本身，都无法推导出隐私权的存在……罗伊是一个糟糕的判例，因为，它是一个糟糕的宪法解释，或者说，它根本不是宪法解释，法院也没有尝试履行解释义务。”〔42〕
在罗奇纳案，当事人向法院提出的问题是:宪法是否保护合同自由?限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由?最高法院的回答是:尽管宪法没有明文规定合同自由，但是，隐含着合同自由;法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。〔46〕
大法官在多数意见中声称:宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”;“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。
Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，(法院)以第14修正案的‘自由’一词阻却多数意见的产物，是歪曲了‘自由’的意思。”〔47〕在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。
1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳案。〔48〕80年代之后，随着自由经济思想的复兴，一些学者重新评价罗奇纳案判决，认为这是一个对美国经济发展具有贡献的判决。〔49〕。
在罗奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的“合同自由”;在西方海岸旅馆判例多数法官的眼睛里，“宪法没有谈到合同自由，宪法说的是自由，未经正当程序不受剥夺的自由。”法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。罗奇纳案也许是一个错误，但，问题是:法院在解释宪法的过程中，能否避免象罗奇纳案这样的错误?如果不能避免这样的错误，罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么?罗奇纳案之所以被最终推翻，与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案，不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是:法官是否能够脱离他们自己的基本价值而解释文本?
其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。当Ely批判基本价值解释的时候，他推出了自己的基本价值——代议制民主的参与和代表。Ely花费许多时间去区分好的法律解释和坏的法律解释:布朗是一个好的法律解释，罗伊是一个坏的法律解释，然而，判断好和坏，都是个人心证问题。Dworkin的基本价值是个人自由。在Dworkin看来，法律文本和文艺作品一样，都是一个“作者”的作品，而作者的意图是可以再现的：解释就是解释者将自己的目的强加于解释对象，再现作者意图。Dworkin认为：法律原理和政策贯穿宪法的全部条款，构成法律的整体性，因此，任何宪法问题都会有一个在道德哲学上唯一正确的答案。(50)Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，“许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿的服从宪法。如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么政府既不会保持有效的权力制衡，也不会充分履行它对公众的义务。”(51)
2.法律解释的难题：生命和选择
在胎儿是否为生命的问题上，法院面临一个自己完全无能为力的道德和哲学问题，而法院回避这个问题又无法圆满的解释法律。一方面，罗伊判例声称，法院无从回答生命始于何时，另一方面，罗伊判例确认州政府具有保护潜在生命的利益，但是以另一种生命理论：胎儿并不是宪法所称的“人”;在胎儿具有存活性之前，孕妇受宪法保护的“基本权利”压倒保护潜在生命的国家利益。罗伊判例试图回避，但无法回避的一个道德关注是：胎儿是什么?是母体的一个细胞、寄存在母体内的一个入侵者，还是一个生命?既然胎儿发展到一定阶段具有存活性而为潜在生命，为什么妇女隐私权可以左右一个潜在生命?
罗伊判例试图摆脱生命起源的难题而受困于另一个难题：在保护潜在生命的政府利益和妇女选择权之间如何划分界限?罗伊判例承认，在妊娠期间，存在政府保护妇女健康、保护潜在生命和妇女选择三种并不一致的利益，并以胎儿是否具有母体外的存活性为界，划分妇女选择自由和政府保护潜在生命的领域――在胎儿具有母体之外的存活性之后，保护潜在生命的政府利益具有强制性。在此之前，则处于休眠状态。
在韦伯斯特案，Rehnquist法庭的多数法官推翻了妊娠三阶段标准。Blackmun对多数意见进行了针锋相对的反驳：
(1)指责罗伊判例“在原理上不可靠，在现实中不可行”，声称“三阶段”标准在宪法文本中找不到根据，这完全不是在说理，而是在以势压人。如果个人权利仅仅限于宪法明文表明表述的那些权利，那么最高法院的许多判决都难以成立。例如：最高法院涉及言论自由的“实际恶意”标准，区分色情和淫秽的标准，种族歧视标准等等，其涉及的权利在宪法文本中都没有直接表述，“这些标准不是，也不必声称是宪法文本保护的权利：它们是法官制定的方法，其目的是探求宪法的深度和广度，或者是平衡个人的宪法权利和与之对立的政府利益。”罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的，有限的隐私权;这种隐私权不是排除保护潜在生命的国家利益，而是在两者之间寻求合理的平衡。“这不仅符合宪法解释的规则，也反映了本法院做为界定宪法权利范围的最高权威所具备的智慧和公正。”
(2)多数意见指责罗伊判例的适用编织了一个错综复杂的和不断扩张的网络。然而，以事实区分为基础而引申出不同的规则，这正是司法的智慧。例如：最高法院曾经判决，直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔，并不侵犯个人隐私;在另一案件中，直升飞机在较低高度观察私人住宅，最高法院则认为侵犯了个人隐私。又如：最高法院曾经判决，整整一夜禁止律师和当事人接触，侵犯了当事人应当得到法律服务的权利，违反了宪法第8修正案;在另一个案件中，初审法官在当事人作证后的15分钟，禁止律师和当事人接触，法院则认为这并不违反宪法第6修正案。
(3)罗伊判例将政府干预时间限定在胎儿具有存活性之后，多数意见对此提出批评但是，没有任何说理。“除非我们接受胎儿是“人”的哦南国教观点，我们必须承认胎儿与人的区别;如果胎儿与人没有区别的话，政府立法也就没有理由规定在何种情况下可结束妊娠，中止胎儿生命。”
一些支持罗伊判例的学者对Blackmun的解释并不感到满意，他们自信自己对这一问题的回答比Blackmun更符合宪法。
在70年代，Tribe教授认为：按照宪法第一修正案，政治和宗教应当分离，但是胎儿生命已经成为一个宗教问题，至少宗教集团已经深深卷入这一问题;由于胎儿生命之争不能与宗教分离，那么根据政教分离的第1修正案，胎儿生命问题也就不能由多数民主通过立法决定，因此，决定权转移到法院，法院裁定让妇女自己行使决定权是否合乎宪法的选择。(52)
在80年代后期，L.Tribe教授改变先前的看法。他认为自己当初试图切断堕胎与宗教的联系，从而回避胎儿生命的难题，这种看法忽略了宗教团体通过民主程序表达信念的权利，低估了与宗教无关的道德关注，因而难以言之成理。(53)但是，Tribe并没有放弃论证罗伊判例的实质正当性。他认为，妇女的堕胎自由不是隐私权，而是不受多数一直剥夺的、个人支配身体和生育能力“自主”、在男人具有经济上主导型和性行为主动性的社会里，法律强迫妇女忍受怀孕、分娩和养育子女的痛苦、焦虑，一方面是对妇女实行强制性劳役而违反宪法第13修正案，另一方面是歧视妇女而违反宪法第14修正案的“平等保护”条款。
Tribe教授争辩说，即使承认早期胚胎是一个生命，法律无视妇女自身的意愿，强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价，也是一种其实歧视和压迫。一位内，即使是为了挽救子女生命，法律也不会强迫父亲为之捐献器官或者改变生活;同理，法律也不能强迫妇女为另一个生命付出重大代价，L.Tribe教授认为，这一理论不仅能够使罗伊判例摆脱困境，而且可以扩大罗伊判例的适用范围。根据罗伊判例，政府资助生育而不资助堕胎，并不违反宪法，因为，政府没有义务帮助任何人去实现她的宪法权利。但是如果政府违背妇女意愿的强制妊娠是一种奴役，那么，通过资助生育而迫使妇女放弃堕胎、继续妊娠，就是推行奴役。
对于生命始于受孕的观点来说，Tribe教授的看法并不具有杀伤力。其一，女人怀孕，男人不能怀孕，这是法律不能改变的生理差别，而不是法律制造的性别歧视;其二，既然胎儿存在于母体之内，而法律又认为胎儿是生命，那么为了保护生命，法律只能要求母亲(而不是其他人)不得人为中止胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续后代的本能;其三，堕胎是否能改变男女不平等，是一个需要证实的问题。在禁止堕胎的法律生效之前(19世纪之前)男女不平等比现代社会更为严重。实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等，而不是堕胎。
Dworkin认为，支持堕胎合法性的宪法条款不是第14修正案，而是关于信仰自由和政教分离的第1修正案，他认为，不管是有神论者，还是无神论者，一个人关于生命神圣性的观点都是一种宗教。法律宣布生命始于受孕，禁止妇女堕胎，则是将一种宗教强加于妇女，从而违反了宪法第1修正案的政教分离条款。(53)Posner法官对此提出了异议，他认为：Dworkin教授的宗教的新定义超出了正常人可以理解和法律可以接受的范围，妇女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体，如果堕胎反映宗教观念，那么自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。即便生命始于何时反映宗教观念，也不能因此而排除法律规定：既然法律可以规定什么财产，什么是婚姻，什么是死亡，为什么法律不能规定什么是“人”或者生命始于何时?(56)
Posner的看法是：如果禁止、还是开放堕胎，对于一个社会的堕胎率并无实质性的影响，人们也许可以结束堕胎合法性的争论。(57)然而，法禁能否奏效是一回事，是否开放法禁则是另外一回事。法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为这里毕竟有一个名分问题，像赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。
四.民主政治和司法裁判的分野之三：法院是否应当顺应公众意志而推翻前例?
(一)Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例
虽然，最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭，但是，在法院是否应当回应公众反映这一价值问题上，绝大多数法官持一致意见。所以，他们真正的分歧是：在公众意见出现重大分歧的社会问题上，法官究竟应当对什么样的公众意见作出回应，如何作出回应——是推翻前例，还是维持前例?
Blackmun认为，公正执法未必需要放弃同情心，法官只有带着同情心，才能读懂第14修正案。(58)在韦伯斯特案不同意见中，Blackmun对多数意见表示了近乎愤怒的谴责：多数意见对美国妇女的命运是冷漠的、无动于衷的。随着美国妇女越来越深入和广泛地加入美国政治和经济生活，选择权对于数百万美国妇女和她们地家庭是至关重要地。而多数意见对此视而不见。多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。可以想象：随着堕胎法日益严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中，甚至自己给自己堕胎;每年将有许多妇女，特别是穷人和少数民族妇女，将因此而死亡或者忍受痛苦，这一切都是强制性道德或者宗教观念的名义下发生的，或许仅仅是因为缺乏怜悯心。
Blackmun是对那些需要自主和选择的妇女作出回应，他的回应是推出一个法律发现——妇女选择堕胎的隐私权受第14修正案保护。
在1986年发表的一次演讲中，Rehnquist直言不讳的承认，法官不可避免地受到公众意志地影响，他说：“法官也是常人，法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。如果法官在走向审判席之前，决定自我封闭，把自己和公众意志隔离开来，他将一事无成——他只是避免了走上审判席之前的公众一直影响，而接受了坐上审判席之后的公众意志的影响。”(59)因此，Rehnquist反对凯瑟判例是因为多数意见没有对他赞同的、反对堕胎的公众压力作出回应。Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。
在凯瑟案，Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给O’Connor代表的多数意见构成杀伤性批评。事实上，O’Connor多数意见已经通过实质性修正罗伊判例而对公众反应作出了显而易见的让步，只是让步程度不能冒犯支持罗伊判例的公众。当O’Connor谈到支持和反对罗伊判例双方势均力敌的时候，她显然是给予暗示：既然反对罗伊判例的势力并没有占据上风，法院以推翻罗伊判例为代价而进行妥协是不明智的。(60)O’Connor不是拒绝回应公众反应，而是不失体面地回应了公众反应。Scalia批评O’Connor多数意见讲政治，不讲法律，也许言之有理，因为凯瑟多数意见确实是在“遵循前例”的名义下缓和争议，它在法律推理的方面的成功远不如它的政治谋略。
在1989年的韦伯斯特案中，以Rehnquist为代表的多数意见推翻了罗伊判例的三阶段标准，限定和保留了罗伊判例的其他内容。Scalia则认为，应当明确无疑地全面推翻罗伊判决，因为罗伊案争议的问题本来就不属于法院审理的问题;罗伊判例使法院陷入了无休止的政治争议，只有推翻了罗伊判例，才能摆脱困境。与其一点一点地限制罗伊判例，不如对罗伊判例做全面的重新审查。
在1992年的凯瑟案，原告主张;最高法院要么全部推翻罗伊判例，要么宣布宾州限制堕胎的法令全部违宪;被告和它的法庭之友则要求最高法院推翻罗伊判例，因此，最高法院必须就罗伊判例的效力作出确定回答。
在凯瑟案，5名大法官对维持罗伊判例“核心内容”形成一致意见，这在很大程度上反映了法院对自身合法性的关注。罗伊判例之后，反对堕胎的政治正义一次又一次试图迫使法院推翻前例，凯瑟案使最高法院试图重建司法独立形象的一次机会，因此在驳回推翻罗伊判例的请求之后，O’Connor大法官将话题转向了维持罗伊判决“核心内容”最高法院本身的意义——一个与案件争议本身没有直接关联的话题。另一方面，Rehnquist代表4名持异议大法官对O’Connor进行了淋漓尽致的批驳。在O’Connor看来是遵循前例而拯救法院的合法性，在Rehnquist看来既没有遵循前例，又丧失了法院的合法性。对立双方分歧的焦点是：法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍?当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性?
(二)凯瑟案多数意见：法院的合法性依赖于遵循前例
O’Connor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系：
1.Cadozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍的重新审理，那么没有一个司法系统能够胜任社会任务。法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。
当然，遵循前例不是执行不可改变的指令。法院重新审查前例的时候，通常要进行审慎、务实的思考，判断推翻前例是否符合法治原则，权衡推翻和维持前例的利弊得失。例如：判例确立的规则是否简单到不可容忍的地步而缺乏任何可行性?推翻规则是否会给那些依赖规则的人造成特殊困难，造成不公平?原有规则所依据的学说是否已经过时，以至规则只是作为已经扬弃的学说的残留物而存在?
首先，废除罗伊判决是否对依赖罗伊判决的人不公正，是否损害在罗伊判决支配之下而形成的社会稳定?宾州政府和它的“法庭之友”——美利坚合众国政府认为：在财产和合同关系中，人们不可避免地对生效规则产生依赖性，但是，在堕胎问题上根本不存在依赖性;堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施而性交地后果作出反应，人们并不依赖于罗伊判决而发生性行为，除非假定人们是因为有了罗伊判决，才进行性交;即使这个虚构地假定可以成理，依赖性也是微不足道地，因为即使政府突然颁布禁止堕胎的法令，人们也可以立即采取避孕措施。O’Connor回答说，谁也无法否认人类性行为具有兴之所致的性质，无法否认人们会根据避孕失败之后能否获得堕胎而作出反应自身观念和自身社会地位的个人决定;在罗伊判例形成之后的20年里，妇女控制生育的能力促进了妇女平等参与美国经济和社会生活的能力;尽管人们对于罗伊判决的依赖性无法精确计量，但是，不能因此而忽视推翻罗伊判决所付出的代价，因为，这是人们据以思考问题和安排生活的规则，而宪法是服务于人的价值。
4.最高法院判决的合法性基础是什么?O’Connor的意见是，法院不能用金钱去购买公众支持，法院也没有迫使公众服从指令的独立的强制力(那些微不足道的强制力除外)，法院力量是它的合法性——在具体事实背景下解释法律，引申出法律原则，运用法律原则陈述判决理由，因此，“一个缺乏原则性正当理由的判决不能成为司法判决。”法院的言行必须谨慎，坚定的立足于法律的原则，采用人们可以接受裁判的方式，运用法院自身一贯向公众表白的言辞，而不是在社会和政治压力下妥协，除非这些压力与法院的原则相关而不得不对之作出反应。O’Connor指出，如果频繁地推翻前例，将严重损害法院的信誉，因为，无论推翻前例的理由有多么正当，都意味着法院承认早先犯下的错误;如果这些错误不能归咎于前任，那么公众就有理由认为，法院不是根据原则性正当理由，而是短期行为的驱使下反复无常地进行裁定。在个别的情况下，法院因为当事人的诉讼请求而面临引起广泛争议的社会问题，法院就此类问题作出的判决，其波及的范围也大大超出一般判决。根据O’Connor的看法，在已往60多年，法院只有两次卷入了此类问题，一次是涉及种族隔离问题的布朗案，另一次是涉及堕胎问题的罗伊案。法院之所以审理个别引起广泛争议的社会问题，是为了通过解释宪法而平息全国性分歧。O’Connor强调：如果推翻一个具有分水岭意义的判决，不是因为不可抗拒的正当理由，而是在政治压力之下妥协，这将比其他任何行为都更为严重地颠覆法院的合法性——人民就会失去对法院的信任，判决将引起批评、抵制，甚至暴力。当然，O’Connor说：“法院关注自身的合法性，不是为了自身的利益，而是为了整个国家。“当法院在1973年就罗伊案作出判决的时候，堕胎就已经是一个引起广泛关注的社会问题，如今分析依然如故。“唯一的变化是推翻和维持罗伊判例两方面的压力都更加强大和逼人。
(三)凯瑟案少数意见：遵循错误的前例颠覆法院的合法性
凯瑟案少数意见对O’Connor的批驳可以归纳为4点：
1.多数意见一面实质性的推翻罗伊判例，一面虚伪地声称遵循前例。罗伊判例将堕胎作为宪法保护的“基本权利”，凯瑟判例没有接受;罗伊判例对限制堕胎的法律作“严格审查”，凯瑟判例推出了“不当负担”标准;罗伊判例的实质内容“妊娠三段论”被公开推翻。因此罗伊判例只剩下一具徒有其表的外壳，一个继续存在的假象。这是对遵循前例原理的嘲弄，最高法院判决还从来没有出现过象多数意见那样从前例中任意取其所需、舍其所弃的遵循前例。通过制定宪法修正案而纠正一个错误的宪法判例几乎是不可能的，因此法院一旦认识到前例的失误，就应当即时纠正。
2.判决依据的基本事实没有变化根本不能成为维持罗伊判例的理由，因为，罗伊判例点基本事实是妇女怀孕、胎儿发育成活、母亲分娩，这些基本事实永远不会改变。
3.在已往20年，妇女社会地位的改善是因为她们接受高等教育，参与竞争，而不是因为她们可以自由堕胎，因此，妇女对罗伊判例并没有什么依赖利益。即便公众对错案产生依赖利益，也不能成为拒绝纠正错误的理由。维护种族歧视的布雷西案持续了58年，废除最高工作时限的罗奇纳案存续了32年，肯定有人对之产生依赖利益，但法院并没有因此而推翻错案。
4.因为判决涉及引起广泛争议的社会问题，所以，不能在公众的压力下推翻前例，否则法院就会丧失合法性，这是令人难以置信的说法。如果纠正错误会影响法院的合法性，那么历史上所有错案都不能推翻。不对公众压力屈服的说法本身是一个悖论，当法院顶住反对罗伊判决的公众压力时，它是屈服于支持罗伊判例的公众压力时，它正是屈服于支持罗伊判例的公众压力。Scalia在凯瑟案单独发表了不同意见，因为他和首席大法官在法院是否应当回应公众反应的问题上存在分歧。Scalia对多数意见的批评是，推翻罗伊判例不是为了回应公众反应，而是因为罗伊判例缺乏宪法依据;法院既没有必要为了显示自己能够对抗公众压力而拒绝纠正错误，也没有必要对公众压力妥协，法官是任命的，而不是民选的，法官根本没有回应公众反应的能力。
凯瑟判例留下了一个学者称之为“Scalia疑问”的政治哲学问题：如果说，一个称职的法官应当将自己和公众反映隔离开来，他如何才能做到自我封闭?如果说，一个法官无法避免公众意见的影响，又无法回应公众意见，他如何做一个称职的法官。
我想，Holmes的坚决也许可以回应“Scalia疑问”。Holmes认为，立法应当反映公众意志——一个坚实的法律首先应当顺应公众的意愿和要求，不管它是对的，还是错的。(61)在罗奇纳案不同意见，他强调：法官应当顺从多数意志决定的法律——法院不必越俎代庖为多数人立法。Holmes表示，只有在忍无可忍的情况下，他才会推翻一个反映多数意志的法律——除非一个法律令他“作呕”，法官在什么时间、什么场合不必遏止呕吐?法官究竟是跟随公众感觉，还是跟随自己的胃口呕吐?虽然，Holmes并不轻视理论，但是，他不会在这个问题上推出自己的理论或者采用唯一正确的理论，因为，他更崇尚“摸着石头过河”的经验智慧。
五.观察性意见
1.罗伊判例多数意见声称：尽管宪法字里行间没有隐私权，法官可以通过解释宪法而发现该隐含权利。罗伊判例反对意见则认为，法官借用法律解释而篡夺了立法权，充当了非法角色。双方虽然相峙对立，但是，他们都受制于一个基本制度事实——法官可以解释宪法。正式在这样的前提下，罗伊判例是否恰当的解释了宪法，法官应当如何解释宪法，才有争辩余地和争辩价值。因此，法律解释正当性首先是与制度背景下的角色安排有关，在一种制度背景下“合法”的解释，在另一种制度背景下则为“非法”。
如果我国人民法院模仿罗伊判例解释宪法，这就成为没有任何争辩余地的非法解释，因为，我国的制度背景根本不允许当事人通过诉讼挑战法律本身的合宪性，法官既没有机会、也没有权力进行违宪审查。从另一方面观察，我国的最高人民法院又拥有世界上任何法院都不敢梦想的、法律的超级解释权——最高人民法院可以脱离案件事实而对法律进行一般性解释(例如：就某一法律制定若干条实施意见)，可以通过一般性解释而扩张、限制、补充和制定法律。如果一个美国法官进行类似的法律解释，肯定会受弹劾，因为，美国社会不会容许法院明目张胆立法。但是，在我国，最高人民法院的创法解释具有传统基础：从50年代开始，中国社会在长达20多年时间里，缺乏可以辨认的“外在法”——没有成文刑法、民法和诉讼法，法院判决没有先例约束力，民间习惯被认为是必须革除的陋习。因此，通过最高人民法院创法性司法解释而填补法律空白具有一定合理性。(63)从1949年依赖，最高人民法院意志按照这种方式解释法律，立法机构从来没有对这种解释方法提出质疑，这种解释已经成为中国法制的组成部分。如今，中国已经结束了法律空白时代，人民代表大会及其常委会已经开始从“橡皮图章”向一个名副其实的立法机构转变，最高人民法院行使“法律空白时代”的创法解释权，其合理性迟早会成为中国法制建设的一个焦点问题——一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权，这一现象本身隐含许多值得探讨的问题。
2.在围绕罗伊判例的论战中，立场对立的法官显示了他们不可争辩的共识：法律解释的作用是陈述审判理由——重要的不是法官得出什么结论，而是法官如果得出结论，法官支持结论的论据是什么。因此持主导意见、附和意见、不同意见的法官纷纷发表长篇大论，某一案件不同意见的长远影响可能大大超出主导意见(例如Holmes在罗奇纳案的不同意见)。
法官可以发现宪法文本之外的权利，但是，法官决不能裁断是非而不陈述审判理由，一个没有审判理由的判决被认为是司法专横的象征。在中国，司法判决基本上没有审判理由，判决书通常的程式是：案由、事实和判决三部分，绝大部分判决深知不引用法律条文，只是声称：“根据xx法第xx条，判决如下：……。”这并不是因为中国法官不愿意陈述审判理由，而是制度排斥法官陈述审判理由。首先，在中国，法律的司法解释是最高人民法院作为一个机构而拥有的专门权力，因此，法官个人是无权解释法律的，至少在理论上如此;其次，作出判决的是一个司法“单位”(合议庭、审判委员会、民庭、经济庭、刑事庭)，而不是法官个人，法官有义务和他的“单位”保持一致，法官通过判决而发表与众不同的法律见解是一种异端;再次，中国在理念上一直被认为是大陆法系国家而否认前例对法院本身的约束力，尽管中国社会的意识形态、法律传统、民法法典化程度和中国式经验主义对形式理性的排斥态度都很难支持这样的结论，但是，学者们对此坚信不疑。于是，法官的智慧不是用于创造先例(中国在经济转型过程似乎特别需要这样的司法先例，因为，当事人之间的争议不能等到法律“完善”后再解决)，而是用于寻求终审法院对在审案件进行“指示”。(64)
3.在美国宪法颁布之后的两个多世纪里，社会变化“沧海桑田”，宪法文本依然故我。为什么美国宪法显示出超常的稳定性?Holmes在罗奇纳异议中声称：美国宪法不是按照某种理论创制的，因此，法官不能按照一种理论去解释宪法。一个社会的多元利益之所以能够在宪法中找到竞争场所。一个社会的主流力量之所以能够将200多年之后的变化一一融入宪法，而不必修改宪法文本，一方面是因为宪法文本当初没有采纳一元化理论(其实，这是一个难以证实的、有关立法意图的结论)，另一方面是美国人民不愿意受一种教条舒服，美国人民不接受以一种理论为一句的宪法解释，Holmes的智慧在于他是按照美国人民的性格去解释宪法。在法院适用宪法的过程中，美国宪法从文本法律变成实际发挥效用的法律：在遵循前例的规则下，宪法解释积累了几代人的经验智慧而成为一种源远流长的传统。相反，如果美国宪法明文宣布它以一种理论为根据，Holmes的理由就不能自圆其说;如果美国宪法成为记载最后一轮政治斗争胜负的宣言，那么经验积累就会频频中断，宪法文本就会不断更新，宪法就无法形成一种具有权威性的传统，无法对整个社会产生凝聚力。
4.美国宪法涉及的争议千奇百怪：堕胎合隐私权，色情刊物、焚烧国旗和言论自由，同性恋合平等保护，“一刀切”的退休年龄和歧视老年公民，联邦政府和州政府的权力划分，新闻自由和民事诽谤的损害赔偿，宗教信仰和义务教育……，在我们看来是无理取闹、无事生非的争议都有可能在一定条件下转变为大法官必须认真回答的宪法问题。大法官的判决，也不是最终了断争议，而是将争议限缩到最为狭窄的事实背景之内，然后，裁定当前一轮争议的胜负，只要同一问题所在的事实背景发生了变化，大法官必须区分当前的争议和已经“解决”的争议。总之，这是一个没有希望就任何问题形成同意认识的社会，人们会就许多问题世世代代争辩下去。在这种混乱现象背后，我们也许可以看到：一个社会如何安置宣泄不满情绪的出口，如何化解对立而维持社会稳定。中国古代哲人早就悟出了治国如治水的道理，水需要有出口(即使三峡大坝截流，也需要开辟导流明渠)，在民主和法治的社会，一个出口是多数民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患。
*作者系中国政法大学教授。
1997年10月,中国政法大学法律系宪法教研室安排作者就本文主题为研究生作一叙述性报告,朱苏力教授应邀发表他对美国宪法的研究心得,作者受益良多;1997年11月,作者就本文主题在法律文化研究中心的学术报告会上发言,朱苏力教授、刘星教授、梁治平教授、张乐伦女士、沈远远教授等先后就本文主要观点发表了富有启发性的评论;在本文写作过程中,作者在资料来源方面曾经得到张乐伦女士、梁治平教授、齐红女士的帮助,在此一并表示谢意。
〔1〕附录:1973-92年,最高法院关于堕胎问题的主要判例和持不同观点法官力量对比的变化:
1.Roev.Wade(1973).
主要争点:法律禁止堕胎是否侵犯宪法第14修正案保护的个人自由?
法院判决:(1)宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利,法律过分宽泛地禁止堕胎,侵犯了妇女隐私权;(2)应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限;在妊娠12周之前,妇女堕胎权不受干预;在12周之后、24周之前,政府干预目的以保障妇女健康为限;24周之后,政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。
多数意见和附合意见的大法官:H.A.Blackmun,W.E.Burger,W.J.Brennan,
T.Marshall,L.F.Powell,W.O.Douglas,P.Stewart;异议大法官:W.H.Rehnquist,B.R.White.(备注:W.E.Burger为首席大法官。)
2.PlannedParenthoodofCentralMissouriv.Danforth(1976).
主要争点:法律要求已婚妇女堕胎之前得到配偶同意,是否违反宪法第14修正案?
法院判决:在妇女堕胎问题上,法律赋予男方否决权,为不当干预妇女堕胎,当配偶双方就是否堕胎发生分歧时,必有一方的意见占主导地位:男方不怀孕,故决定是否堕胎,应是女方意见占主导地位。
多数意见和附合意见的大法官:H.A.Blackmun,W.J.Brennan,T.Marshall,
L.F.Powell,P.Stewart,J.P.S.Stevens;异议大法官:W.H.Rehnquist,B.R.White,W.E.Burger.(备注:1975年,W.O.Douglas大法官退休,福特总统提名J.P.S.Stevens出任大法官。)
3.Maberv.Roe(1977).
主要争点:政府资助生育而拒绝资助堕胎,是否违反宪法的平等保护条款?
法院判决:政府没有义务资助堕胎,政府鼓励生育并不构成对堕胎的干预。
多数意见和附合意见大法官:W.E.Burger.,L.F.Powell,W.H.Rehnquist,
J.P.S.Stevens,P.Stewart,B.R.White;异议大法官:H.A.Blackmun,W.J.
Brennan,T.Marshall,.
4.CityofAkronv.AkronCenterforReproductiveHealth,Inc.(1983)
主要争点:法律要求妊娠12周以上的妇女必须到医院堕胎,必须按照法定要求向医生提供书面信息,医生必须告知堕胎危险和生命从受孕开始,堕胎之前须有24小时等候,是否限制了堕胎自由?
法院判决:(1)要求妊娠12周以上的堕胎一律在医院进行,为不合理地增加妇女负担,因为,诊所可以提供安全堕胎;(2)只要法律要求提供的信息没有构成阻吓妇女堕胎,该措施是合理的;(3)法律强制医生告知妇女,生命从受孕开始,是以一种生命理论为立法依据而违反宪法;(4)法律要求的24小时等候增加了妇女的负担。
多数意见和附合意见的大法官:W.E.Burger,L.F.Powell,J.P.S.Stevens,H.A.Blackmun,W.J.Brennan,T.Marshall;异议大法官:W.H.Rehnquist,
B.R.White,O’Connor.以O’Connor大法官为首的异议包括:(1)罗伊案的三阶段划分规则无法同时兼容妇女的选择权和政府保护潜在生命的利益,是不合理的和专断的,保护潜在生命的政府利益存在于妊娠全部过程,而不是象罗伊案所坚持的那样,只有等到妊娠某一阶段,才出现某种不可抗拒的政府利益;(2)应当以不当负担(underburden)规则代替三阶段划分,作为法院审查堕胎限制法令是否合宪的依据;所谓“不当负担”,就是给妇女堕胎造成实质性障碍,9年之后,O’Connor法官的意见成为Casey案联合意见。(备注:1981年,Stewart大法官退休,里根总统提名O’Connor出任最高法院第一位女大法官。)
4.Thornburghv.AmericanCollegeofObstetricianandGenecologist(1986).
主要争点:法律要求医生在堕胎之前,将胎儿的解剖特征告知妇女、催促妇女与资助生育、收养婴儿的机构取得联系,是否违反罗伊判例确定的规则?法院判决:上述法律侵入了医生和病人之间的隐私。
多数意见和附合意见的大法官:L.F.Powell,,J.PStevens,H.A.Blackmun,
W.J.Brennan,T.Marshall;异议大法官:W.H.Rehnquist,B.R.White,O’Connor,A.Scalia.(备注:1986年,Burger首席大法官退休,里根提名Rehnquist出任首席大法官;提名A,Scalia接替Rehnqusit,出任大法官。)
5.Websterv.ReproductiveHealthService(1998).主要争点:法律序言宣布生命始于受孕;法律禁止公立机构实施堕胎,禁止公共费用用于堕胎,是否违反宪法第14修正案?罗伊判例是否应当被推翻?
法院判决:(1)法律序言只是表述价值判断,不构成约束性规则,原告对此无诉权;(2)政府没有义务帮助人们实现他们的权利,包括堕胎权利;(3)罗伊判例的三阶段标准超出了法院违宪审查的范围,限制了州政府立法权,予以推翻;(4)解决本案争议,不以全部推翻罗伊判例为必要。多数意见和附合意见的大法官:W.H.Rehnquist,B.R.White,O’Connor,A.Scalia,A.M.Kennedy;异议大法官:J.P.SStevens,H.A.Blackmun,W.J.Brennan,T.Marshall.(备注:1988年,Powell大法官退休,里根提名A.M.Kennendy任大法官。)
6.PlannedParenthoodofPennsylvaniav.Casey(1992).
主要争点:法律序言宣布生命始于受孕是否违宪?规制堕胎的具体法律规范是否违宪?罗伊判例是否应当被推翻?
法院判决:(1)除配偶通知义务违宪之外,序言和具体规范均合宪;(2)罗伊判例的核心内容应当维持;(3)罗伊判例的三阶段标准予以推翻。联合意见大法官:O’Connor,D.Souter,A.M.Kennedy.部分附合、部分异议大法官:J.P.SStevens,H.A.Blackmun(反对推翻罗伊判例确定的三阶段标准)。部分附合、部分异议大法官:W.H.Rehnquist,B.R.White,C.Thomas,A.Scalia(反对保留罗伊判例核心内容)。(备注:1990年,Brennan大法官退休,布什总统提名D.Souter,出任大法官;1991年,Marshall大法官退休,布什提名C.Thomas出任大法官。1993年,White大法官退休,克林顿总统提名的R.B.Ginsburg,成为最高法院历史上第二位女大法官;1994年,罗伊判例多数意见代表Blackmun大法官退休,克林顿提名S.G..Breyer出任大法官。)
〔2〕R.Regan,AbortionandtheConsciencesofth+eNation,堕胎与国家的良心,inJ.D.ButlerandD.F.Walbert,AbortiononMedicineandtheLaw,堕胎,医学和法律(1988),pp.352,353。
〔3〕见:前注〔1〕。
1987年,里根提名当时担任哥伦比亚特区联邦上诉法院法官的Bork出任大法官。当年10月,参议院司法委员会以58票反对、42票赞成,否决了里根的提名。Bork对包括堕胎在内的个人权利问题持保守立场,受到激烈抨击。
1991年,布什提名Thomas出任大法官。Thomas为天主教徒,对堕胎问题持保守态度。在参议院听证会上,Thomas以前的女同事Hill教授到场作证,指控Thomas曾经对她进行严重的性骚扰,Thomas愤怒地予以否认,美国各大电视台现场转播双方对抗场面。尽管参议院以52:48的微弱多数通过了布什对Thomas的提名,但是,Thomas作为大法官的威望显然受到影响。
〔4〕见注〔12〕。
〔5〕J.Mohr,AbortioninAmerican:TheOriginsAndEvolutionofMutual
Policy1800-1900(1968),堕胎在美国:政策的起始和沿革(1800-1900),pp.166-67;W.N.Eskridge,P.P.Frichey,Legislation:StatutesandtheCreationofPublicPolicy(1995),立法:成文法和公共政策的产生,pp.483-484;D.Hevesi,HowDebateOverAbortionEvolvedWithChangesin
ScienceandSociety,堕胎争议和科学及社会的进化,NewYorkTimes(纽约时报),July4,1989,L11;D.Rhode,JusticeandGender,正义和性别(1989),pp.203-204,208.
〔6〕Roev.Wade410U.S.113(1973).
1987年,原告JaneRoe披露了她的真实身份,她的真实姓名叫做NormaMcCorvey。她在1969年提起诉讼的时候大约20岁左右,没有固定的职业,当过饭店招待、清洁工和室内装修工。她承认:她为了争取堕胎而编造了强奸的故事,事实上,她并没有被强奸,她在意外怀孕之后处境艰难,又没有钱到堕胎合法化的州去做手术,只能怀孕到孩子出生。孩子出生之后,就被他人领养她甚至不知道孩子的性别。如今,她正在寻找孩子的下落,在她怀孕期间,有两名律师正在寻找一个挑战德州法律的“验证案例”他们选中了McCorvey女士。律师争辩说,尽管孩子已经出生并且交给了他人收养,这并不改变原告本来应当拥有的堕胎选择权受到德州法律侵犯的事实,至于强奸问题并没有在最高法院审理该案的时候作为事实和论据(资料来源:NewYorkTimes,May91989,A18.)。
〔7〕美国宪法第9修正案:不得以本宪法列示特定权利,而否认或贬损人民所保留的其他权利(ThenumberationintheConstitution,ofcertainrights,shall
notbeconstruedtodenyordisparageothersretainedbythepeople)。
美国宪法第14修正案第1节:……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产;不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护(……norshallanystatedepriveanypersonoflife,libertyor
property,withoutdueprocessoflaw;nordenytoanypersonwithin
jurisdictiontheequalprotectionoflaw)。
〔8〕Websterv.ReproductiveHealthServices492U.S.,109S.Ct.3040(1989).
〔9〕UnitedStates:ADecisionWithoutBasis,,美利坚合众国:没有依据的判决,NYT,April23,1989,E6.
〔10〕TranscriptofOralArgumentsBeforeCourtonAbortionCase,堕胎案法庭口头辩论纪实,NYT(纽约时报),April27,1989,B13.
〔11〕同前注。
〔12〕PlannedParenthoodofSouthernPennsylvaniav.Casey,505U.S.833,112S.Ct.2971(1992)
〔13〕Bork,TemptingofAmerica:PoliticalSeductionofLaw,美国的诱惑:政治诱奸法律,pp.2,116,349(1990)。
〔14〕同前注,页265。Bork上述观点来自E.MeeseⅢ(里根政府的AttorneyGeneral)。MeeseⅢ在1986年发表了一篇引起广泛关注的论文。MeeseⅢ没有对法院卷入政治问题直接进行抨击,但是,他认为,解释宪法并不是最高法院的专利,最高法院并不是宪法唯一的解释者,依据宪法而存在的立法、司法和行政当局都有解释宪法的权利。近年来,最高法院权力扩张是司法与法治社会交战,与民主政治交战,与宪法本身交战。参见:G.Gunther,ConstitutionalLaw),宪法:1989增补本,页1-3。
〔15〕Ely,DemocracyandDistrust(1980),民主和不信任;TheWageofCryingWolf:ACommentonRoev.Wade(1973),呼号狼来了’的代价:评罗伊诉韦德,82YaleL.J.933-935。
〔16〕Maburyv.Madison,1Cranch137(1803).
〔17〕同前注。
〔18〕1938年,斯通大法官给U.S.v.CarilenceProductsCo.案判决添加了一个以后被反复引用的“脚注4”,清楚地揭示了司法审查补充民主制度之不足而保护少数利益的作用。
〔19〕L.Tribe,AmericanConstitutionalLaw,美国宪法,p.1358(1988)。
〔20〕汉密尔顿、麦迪逊:联邦党人文集(程逢如、在汉、舒逊译)。然而,Ely认为,联邦党人的上述议论值得怀疑:(1)美国200多年历史表明,最高法院具有影响整个社会的巨大力量,尽管最高法院不能永久挫败多数意志,但是,最高法院能够长时间地推迟多数意志的实现,诸如:劳工保护、反垄断和种族隔离问题;(2)法官是终身制,不为选举制度左右,弹劾法官比弹劾总统更加困难;(3)鉴于修改宪法无比困难,最高法院的一个宪法判例可以在相当长的时间内成为不可动摇的宪法规则。参见:Ely,DemocracyandDistrust(1980),民主和不信任,pp.45-47.
〔21〕DredScottv.Sanford,60U.S.393(1857).
〔22〕在Bakerv.Carr案(1962),Brennan大法官试图划分这样的边界,他列出了6种不属于法院管辖的政治问题:(1)宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题;(2)缺乏司法性发现标准、操作标准去找到解决办法的问题;(3)在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题,而该政策判断显然不具有司法性质;(4)脱离其他政府部门合作,法院无从独立处理的问题;(5)需要无异议地遵循既定政治决策的问题;(6)导致不同部门就同一事项作出多次裁判的问题。然而,Brennan本人在Baker案就是司法管辖新边疆的开拓者,他将司法管辖权推进到一个传统的政治领域——各州议席分配问题。作者认为,Brennan构画出一幅并不清晰的政治领域地图,不是为了恪守传统边界,而是证明传统边界的改变是在可以接受的合理限度之内。
〔23〕司考特案的主要情节如下:从1846年到1857年,一个名叫司考特的黑人为了寻求自由,进行了为时11年的诉讼。在1826-38年,司考特随主人爱默森医生离开密苏里州,居住在伊利诺州,按照1820年美国国会通过的“密苏里折中法案”,伊利诺州为禁止蓄奴州.1838年,司考特随主人回到奴隶制度合法化的密苏里州。爱默森去世之后,他的遗孀接管了司考特。1846年,司考特向密苏里州初审法院起诉,声称:自己在20年前已经恢复自由,爱默森遗孀无权将他作为爱默森的遗产继承。1850年,初审法院判决司考特胜诉。爱默森不服一审判决,向密苏里州终审法院上诉,终审法院裁定:无论司考特是否曾经恢复自由,只要回到密苏里州,就在当地法律管辖之下重新成为奴隶。司考特不服密苏里州法院的判决,以公民身份向美国联邦巡回法院上诉,巡回法院认为,司考特不是美国公民,案件不属于联邦法院管辖。司考特向联邦最高法院上诉。1857年3月6日,最高法院以7∶2多数意见判决司考特败诉。
〔24〕在凯瑟案,Blackmun感慨地表示了他的失望,他说:我已经83岁,我不能永远为这个法院服务;我的后任仍然会面临我们今天争议的问题,也许到那个时候我们会作出最终选择。Scalia借此发动攻击。
〔25〕Plessyv.Ferguson,163U.S.537(1896).
〔26〕Brownv.BoardofEducation,347U.S.483,74S.Ct.686(1954);
Brownv.BoardofEducation,349U.S.294,75SCt.753(1955).
〔27〕P.S.Karlan,AtributetoJusticeHarryBlackmun,向哈里•布来克门大法官致敬,108HarvardLawReview(1994),p.15.
〔28〕Griswoldv.Connecticut,381U.S.475(1965).
〔29〕在Skinnerv.Oklahoma案(1942),最高法院裁定:刑法对两次以上性犯罪的男性实行强制绝育,侵犯了一个人的生育自主。在NAACPPv.AlabamaNAACPv.Alabama案(1958),最高法院裁定:“结社自由和个人参与社团的隐私”受第1修正案保护,强制一个外国社团露成员名单的法律无效。在mappv.OhioMappv.Ohio案(1961),最高法院裁定:第4修正案禁止非法搜查,为保护公民隐私权,“其重要性不亚于人民特意保留的其他任何权利。”因此,未经正当程序搜查嫌疑人住宅而取得的证据不可接受。
〔30〕在Eisentantv.Baird案(1972),最高法院裁定:法律限制未婚者获得避孕药具,为侵犯个人隐私。“生育与否,乃实质性影响个人自身的决定,此类事务免受政府强行干预。如果隐私权有什么特定含义的话,它就是指个人(无论已婚,还是单身)的此类权利。”
〔31〕Bork,NeutralPrincipleandSomeFirstAmendmentProblems(1971),中立原则和第1修正案若干问题,47Ind.L.J.2-3。
〔32〕Bork,同前注〔13〕,页9,11,19。
〔33〕Bork,1987年在参议院司法委员会听证会上的证词,转引自:F.Schauser,ConstitutionandLaw:1989Supplement,宪法:1989年增补本,p.145。
Dworkin教授批评BorkBork说,问题不是BorkBork的宪法哲学是否具有说服力或者言之成理,而是Bork有没有宪法哲学;Bork的宪法哲学空洞无物———不是贫乏或者缺乏吸引力,而是根本不能成为一种哲学,Bork没有任何理论,甚至没有保守主义的法理学,只有右翼教条。参见:Dworkin,TheBorkNomination,鲍克提名,NewYorkReviewofBooks,Aug.13,1987,p.3,10.
〔34〕WestCoastHotelCO.v.Parrish,300U.S.379(1937).
〔35〕L.Tribe,同前注〔19〕,页209。
〔36〕同前注〔14〕。
〔37〕Holmes,TheTheoryofLegalInterpretation,法律解释的理论,12Harv.L.Rev.418-19(1879).
〔38〕Rector,HolyTrinityChurchv.U.S(1892)案是经常被引用的法意解释的经典判例。该案主要情节是:美国1885年的《禁止通过契约输入外国移民法》禁止任何公司、合伙、法人社团以获得“任何方式的劳动和服务”为目的,通过预先支运费或者其他方法帮助和鼓励外国移民迁居美国。圣三一教会资助一个英国传教士进入美国而受罚,教会提起诉讼。法院认为该案关键问题是:象传教这样一种职业活动是否包括在“任何方式的劳动和服务”这一词组之内?从字面意义解释,“任何方式劳动和服务”显然可以包括传教,但是,法院认为,这应该从立法意图,而不是从字面意义得到解释。法院在此推出了所谓法律释的“黄金规则”:“显示在法律文本字里行间的,未必包含在法律之内,因其没有进入立法意图。”立法意图是什么?立法意图是法律创制的背景性资料。《禁止通过契约输入外国移民法》的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者,从而减少美国动者的就业机会,造成社会问题。立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。在美国这样一个基督教国家,精神生活至关重要,输入牧师并不为法律所禁止。
〔39〕诺贝尔奖得主Arrow教授的“多数表决悖论”或许可以作为对法意解释的批判。
“多数表决悖论”是一个让小孩选择宠物的游戏,甲、乙、丙三个小孩对狗、鹦鹉、猫各有好恶,以下表格反映每个小孩选择宠物的真实意图:
第一选择 第二选择 第三选择
甲狗鹦鹉猫
乙鹦鹉猫狗
丙猫狗鹦鹉
如果按照每人一票,多数决定的规则选出一个宠物,甲和乙形成的多数是选择鹦鹉,甲和丙形成的多数是选择狗,乙和丙形成的多数是选择猫,这就形成多数循环,无法形成决定性多数。
解决问题的方法之一是分次配对选举———每次从三个宠物里面选出两个,分两次表决,在头一轮获得多数票的宠物进入下一轮表决。
设:(1)狗和鹦鹉为第一轮配对;(2)狗和猫第二轮配对。
如果甲按照真实意思表决,他在第一轮肯定选择狗,丙不可接受鹦鹉,也必定会选择狗,于是狗在第一轮中选。在狗和猫配对的第二轮选举中,丙会选择猫,乙因为讨厌狗而选择猫,猫中选。这是一个对甲最为不利的结果,因为,甲是按照真实意图在进行选举的。相反,丙在第一轮选择鹦鹉和乙在第二轮选择猫,都是退而求其次———为了避免出现最坏的后果,而隐蔽真正意图。
如果甲运用谋略掩盖真实意图,结果就大不相同。分次配对的序列不变,在第一轮表决中,甲不是选择狗,而是选择鹦鹉;那么,鹦鹉和猫进入第二轮,甲在第二轮至少可以选择鹦鹉,阻止他为最厌恶的猫中选。
Arrow试图证明:在公共选择过程中形成多数意志,需要同时满足3个条件:其一,传递性(如果X偏好Y,Y偏好Z,那么,X偏好Z);其二,一致性(如果每一个人对X的偏好超过Y,那么,整个社会的选择是X);其三,非独裁性(没有人能够无视他人选择,而就公共问题独断专行),但是,这三个条件不可能同时得到满足。参见:K.Arrow,SocialChoiceandIndividualValues(2nded.1963),社会选择和个人价值。
〔40〕对原教旨解释的另一个挑战是法律的背景解释———背景是一个运动和变化的过程,法律的效力来自产生法律的背景;脱离背景而适用法律,必定导致荒谬结果,法律解释的一个目标就是避免这种荒谬结果;如果创制法律的理由消失了,法律也就不复存在。LonFuller教授在1949年发表的一篇论文———斯派伦新探险者案件(TheCaseofSpelunceanExploer),阐述了背景解释的理由,内容大致如下:
在4299年5月,S国几名探险者在一个数千米深的岩洞中遇险。陷入困境20多天之后,无线电和外界取得联系,他们得到通知:至少还要等候10天,才有希望获救;除非他们杀死其中一人,分食他的血肉,否则,所有的人都会在救援到来之前死亡。于是,探险者抽签决定,谁应当自愿被他人杀害。一人中签,众人将其杀害而分食血肉。探险者获救之后,检察官以故意杀人罪对之提起公诉,按照S国法律,故意杀人当处死刑。陪审团和法官共同给最高行政当局写信,请求豁免被告。
请求豁免的理由是:被告在几千米深的岩洞中陷入困境,处于远离法治社会的场景之中。一个主权国家的法律不可能干预在几千米之下的、与世隔绝的环境中发生的事。在那里,不是政府制定的法律,而是自然状态在支配整个秩序。因此,刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。即使在文明社会,每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为,例如:汽车必定会导致致命交通事故,但是,没有一个国家因此而禁止汽车生产;抽烟必定会导致癌症,但是没有一个国家禁止香烟生产;任何大型建筑都会造成工伤事故,但是,……为了某些所谓在一定时期被认为正当的公共利益,法律是允许剥夺无辜者生命的。在岩洞绝境下,探险者自愿决定自己的命运,受害人参与了抽签,这属于一种自我拯救。
在罗伊判例,Blackmun回顾堕胎法形成的过程,就是一种背景解释,他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。但是,Rehnqusit指出,在制定宪法第14修正案的1868年,已经有31个州颁布了禁止堕胎法;在作成罗伊判例时,仍然有21个州禁止堕胎。可见,人们理解背景的分歧绝不小于法意或者文本。
〔41〕ELy,民主和不信任,同前注〔15〕,页44。
〔42〕Ely,“狼来了”,同前注〔15〕,页947。
〔43〕Locherv.NewYork,198U.S.45(1905).
〔44〕见前注〔34〕。
〔45〕Ely,Foreword:OnDiscoveringFundamentalValue,前言:关于基本价值的发现,92HarvardLawReview5(1978).
〔46〕19世纪初,纽约州的一项法令规定,面包工人每天最长工作时间不超过10小时,每周最长工作时间不超过60小时。原告是面包作坊的雇主,因违反该规定而被罚款50美元,原告不服,向法院提起诉讼,官司一直打到联邦最高法院。原告声称,合同自由乃是联邦宪法第14修正案规定的,未经正当程序而不可剥夺的自由。
〔47〕波斯纳对Holmes大法官的“罗奇纳异议”的语言、风格和修辞有精辟的分析,并对“罗奇纳异议”有所批评。波斯纳认为,“罗奇纳异议”并不是一个值得称道的司法意见,Holmes是以警句代替分析,以修辞技巧代替推理。参见:Posner:lawandliterature(1988),pp.284-285;OvercomingLaw(1995),p.195
〔48〕见前注〔34〕。
〔49〕波斯纳争辩说,没有人能够真正证明罗奇纳是一个错案,相反,罗奇纳判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是罗奇纳判决废除了一系列家长式干预经济的法律,美国未必会有本世纪30年代之前的经济繁荣,参见:Posner:LawandLiterature(1988),p.286.
(50)R.Dworkin,Law’sEmpire(1986),pp.52-53,368法律帝国(1996)，李常青译，页48-49，327。
Posner将Dworkin的观点列入“自上而下”的解释方法——法律家(法官或者学者)首先形成一种称之为“理论”的前见，然后，运用前见去剪裁、评判、解读、扩张和区分判例、文本、历史等，构造一个与前见吻合的权威。他对Dworkin理论的评价近于轻蔑，“我从这种夸张的理论中一无所得。”参见：Posner,OvercomingLaw(1995)，pp.172-173，403。
(51)同前注(19)，页9
(52)Tribe,TheSupremeCourt,1972Term-_Foreword:Towarda
ModelofRolesintheDueProcessofLifeandLaw,87HarvL.Rev,1,21-25(1973)
(53)L,Tribe，同前注(19),页1350。
(54)同前注，页1354-1356。
(55)Dworkin,Life’sDominion,AnArgumentabout
Aborion,Euthanasia,andIndividualFreedom,p.165(1993)
(56)R.Posner,OvercomingLaw,pp.183-185(1995)
(57)波斯纳：《法理学问题》，苏力译，页442。
(58)在纪念Blackmun大法官退休的文章中，他的老同事Brennan大法官写道，同情心是Blackmun最为高贵的品质之一—他在陈述判决意见的时候，总是抑制不住自己对那些命运不幸的当事人的同情。参见：W.J.Brennan,ATributetoJusticeHarryABlakmun,向哈里布莱克门大法官致敬，108Harv.L.R.1(1994)
(59)转引自：NYT,July4，1989，L11.
(60)凯瑟案件之后的民意调查表明，法院多数意见和民意调查多数意见相当接近，参见N.J.Finkel,CommonsenseJustice(1995)，p.18.
(61)W.Holmes,TheCommonLaw,DoverPublicationInc(1991),P.41
(62)转引自：Posner,同前注(56)，页192。
(63)张志铭：关于中国法律解释体制的思考，中国社会科学，1997年第2期，页117
(64)方流芳：上诉权和司法公正，东方杂志，1996年第1期，页59
