内容摘要：司法机关所行使的审判权(司法权)并不是万能的、无界限的，司法机关只能在已经发生纠纷并形成案件后才能启动审判程序，行使审判权;英美法系国家的司法机关既具有合法性审查权，亦附带地具有合宪性审查权，而大陆法系国家的司法机关只具有合法性审查权，我国原则上属于大陆法系国家，司法机关也只具有合法性审查权;司法机关受其性质和审判基准所限，只能对法律行为进行判断，而不能裁判政治行为(国家行为);司法机关的合法性审查权包括对作为正在审理案件适用依据的规范性文件的进行合法性审查。
关键词：审判权;司法机关;普通法院;宪法法院;合法性;合宪性;国家行为
我国现行宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”;第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权”;第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关”。人民法院组织法第2条规定：“中华人民共和国的审判权由下列人民法院行使：(一)地方各级人民法院;(二)军事法院等专门人民法院;(三)最高人民法院。”民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法，以及全国人大常委会关于处理专门人民法院的决定，对法院内部行使审判权作了必要的分工。依据马克思主义关于无产阶级专政的学说，我国按照民主集中制原则建立了人民代表大会制度作为与人民民主专政相适应的政权组织形式。我国的国家机构内部分为国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关和国家检察机关，资本主义国家按照三权分立原则，其国家机构由立法机关、行政机关和司法机关组成。在我国，人民法院行使的是审判权，而资本主义的法院行使的是司法权。审判权与司法权在表述上的差异，只是说明它们与民意代表机关关系的不同，[1]并不表明它们在功能上的区别。[2]因此，审判权与司法权两者在实质上是一致的，都是通过对纠纷的裁判而维持社会的正常秩序，维护社会的公平和正义。
司法改革是我国法学界近年来研究的热点和焦点问题，也是法律实务界的工作重点。最高人民法院将公正和效率作为司法改革所追求的最高价值目标，一时也成为法学界议论的时髦话题。人民法院系统特别是最高人民法院朝着既定的目标进行了努力，法学界举行了不计其数的专题讨论会，历经数年之后，越来越多的人得出这样一个结论：在现行体制内进行司法改革几乎不可能取得成效，并历数法院系统近年来的一系列改革举措以资佐证。其言下之意是，唯有突破现有的体制，司法改革才可能取得成效。同时，法院系统内部的某些改革或创新，也并没有一种明确的司法理念。司法改革的目的是要完成审判权的使命，审判权的终极目标是公正和效率，但审判权的界限在哪里呢?如果连这一问题都不明确，司法改革的对象就无法确定，现行体制内的改革资源是否用尽就无法做到胸中有数。
一、案件性
案件性是审判权的首要界限，也是法院进行自律的首要原则，[3]因此，案件性又称为案件性原则。法院行使审判权的任务是解决纠纷，而并不是一切纠纷都能够形成为案件，只有那些按照法律的预先规定，符合法律规定的规格，既这些纠纷已经成熟为法院受理的案件，法院才能对这些案件行使审判权，对权利义务纠纷的内容作出判断。故在这一意义上，案件性原则又称之为“成熟性原则”。[4]
案件性是由司法作用的特性决定的。如前所述，无论是社会主义国家，还是资本主义国家，国家作用的基本内容、分类和方式是共同的，即都分为立法作用、行政作用和司法作用。[5]立法机关通过创制或者形成法律规范的方式调整社会关系，法律规范的内容为权利义务，其涉及到社会成员的利益，需要平衡、照顾和反映社会成员中不同政治力量的利益，协调不同政治力量对比关系，因此，立法作用的特性是民主。只有在不同政治力量的充分表达与妥协的基础上形成的法律规范，才具有正当性，才具有实施的基础。行政机关通过严格实施、执行既定的法律规范调整社会关系，行政机关通常情况下绝对不得创制或者形成法律规范，因此，行政作用的特性是效率。行政机关在授权范围内依据法律规范针对社会生活中的具体事项尽快作出处理，以保障由法律规范已经确定的当事人的权益。法院通过依据法律规范裁判社会生活中发生的纠纷，以保障和实现由法律规范已经确定的当事人的权益，因此，司法作用的特性是公正。只有公正地裁判纠纷，才能完成法院的使命。而公正的前提是法院与所裁判的纠纷没有任何利害关系，唯有如此，才能保持中立。司法机关只能超然事外，即超脱于纠纷之外，在纠纷形成之前、之中，并不直接或者间接地参与社会生活，只在纠纷形成之后，由纠纷的当事人诉诸自己，才介入纠纷之中。[6]
由司法作用的这一特性，派生出司法的事后性和被动性，即法院必须在形成案件之后，才能表明自己的看法和见解。案件性的基本要求包括：
第一，法院不得立法。法院的特性和人员构成并不适宜于创制或者形成法律规范，它并不是民意代表机关，不能充分地反映和表达民意。司法机关的活动只能针对个案，而不能针对一般社会关系。英美法系国家的法院也只能在裁判具体案件过程中创造个别规则，大陆法系国家的法院如果认为法律规范存在缺陷或者不足，只能向立法机关反映，由立法机关就修改或者创制新的法律规范。也就是说，无论英美法系还是大陆法系国家的法院，都不得直接创制或者形成一般法律规范。
最高司法机关为规范审判活动，通常允许其制定审判活动的具体规则，并允许其对司法行政事务进行管理，但绝对不允许其制定作为审判依据的一般法律规范。
在我国，作为最高审判机关的最高人民法院不仅制定审判活动的具体规则，对司法行政事务实施管理，而且，在全国人大或者全国人大常委会通过一项法律以后，通常制定相应的作为规范形态存在的司法解释，有的长达数百条之多，比法律条文数多者比比皆是。[7]，同时，有的事实上已经改变了法律的本来含义或者增加了法律的内容。[8]其依据是全国人大常委会于1981年通过《关于加强法律解释工作决议》。决议中说，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。[9]实际上，该授权决议也仅仅是允许最高人民法院在法律应用过程中解释法律，[10]而法院应用法律的唯一方式就是裁判具体案件，除此之外，法院并不存在其他适用法律的方式，也就是说，最高人民法院只能在法院裁判具体案件过程中解释法律。[11]的确，全国人大或者全国人大常委会所通过的法律比较多的情形是规范简单、操作性差，但最高人民法院创制作为一般法律规范的方式是以一种违法去弥补立法不足，两者之间孰轻孰重，已然明显。
第二，法院不得参与立法。法院除不得自己立法以外，亦不得参与立法活动。不得参与立法的意义在于避免法院在事前表明自己的态度。在英美法系国家，法院由于具有对法律的合宪性审查权，立法机关有时请求法院发表是否合宪的意见，即使如此，法院也绝对不得表态，更不得主动地对立法机关正在进行的立法表明态度。在大陆法系国家，法院也不得对正在进行的立法表态，在审理案件过程中，如果认为某项法律违反宪法或者存在不足，只能向宪法法院提出审查请求。从权力分立的角度，立法权与司法权绝对分立。
我国不实行三权分立制度，国家机关之间除上下级存在监督关系外，还存在协助关系。立法机关在立法过程中，有时可能征求司法机关的意见，我认为，法院只能根据以往的审判实践以集体的名义提出自己的意见;法院更多地应当是在个案审理过程中，认为法律存在不足而需要进行修改时，向立法机关提出自己的意见。
在我国，立法包括制定法律、法规和规章。法院在审理案件过程中，对作为案件审理依据的规章具有审查权，如果在起草阶段即已对规章的合法性表明态度，在审理个案时，又如何进行审查呢?因此，法院即使在立法过程中表明态度，也只能对正在制定的法律、地方性法规、自治条例和单行条例表明看法，而不得对行政机关的立法活动表明态度。
第三，法院不得参与行政管理。行政管理是行政机关对社会公共事务进行组织、规制、监督等的活动，行政机关在依法实施行政管理过程中，可能侵犯相对人的合法权益，而与之发生纠纷。在英美法系国家，普通法院有权依法审理此类案件;在大陆法系国家，专门的行政法院有权审理此类案件;在我国，最高人民法院、地方各级人民法院及部分专门法院有权审理此类案件，那么，有权审理此类案件的法院，如果参与实施行政管理，又在未来发生纠纷时，审理此类案件，必然失去其公正性，也与司法的特性不合。
在我国，现行的绝大多数法律规定，在当事人拒不执行行政机关作出的具体行政行为时，行政机关可申请法院强制执行，为此，行政复议法和行政诉讼法还特别规定，具体行政作为不因复议或者诉讼而停止执行，行政处罚法规定，行政处罚决定不因复议或者诉讼而停止执行。也就是说，法院要去执行行政机关作出的决定，而不是去裁判行政机关作出的决定。在相对人的心目中，司法的公正性又如何体现呢?
第四，法院只能在案件形成以后，通过自己的审理，表明裁判意见。如前所述，法院在法律实施以前不能表明自己的意见，但在法律实施以后，仍然可以划分为许多阶段：(1)法律在实施过程中，可能会因法律规定的权利义务而发生这样或者那样的纠纷;(2)纠纷发生以后，纠纷的当事人双方可能通过各种途径解决这些纠纷;(3)纠纷的当事人一方或者双方可能向法院提起诉讼，请求法院解决这一纠纷;(4)纠纷诉诸法院以后，法院需要根据法律规定，判断这一纠纷是否属于法院的审判权范围而决定是否予以立案，法院决定立案以后，纠纷才形成为案件;(5)法院在立案以后，在查明事实的基础上，正确适用法律，对当事人之间的权利义务纠纷作出公正的裁判。
基于司法的特性，法律实施以后发生纠纷以前，法院不得介入社会生活;纠纷发生以后，当事人可能通过其他途径解决纠纷，而不诉诸法院，法院也不得主动地介入;当事人将纠纷诉诸法院，法院需要根据法律的规定判断是否属于法院的裁判范围，才能确定是否予以立案，并不能无条件地裁判一切纠纷。因此，只有当纠纷符合法律规定的规格，即已经成熟为案件，法院才能就该案件进行审理，作出法律上的判断。即法院奉行“不告不理原则”或者称之为“告了才处理原则”。
可见，司法的使命只是给当事人在自己的权益受到侵害时提供事后的救济，事前救济并不是司法的功能。
二、合宪性与合法性[12]
任何纠纷均涉及法益。因法在位阶上分为宪法和法律，法益也就又分为宪法上的权益和法律上的权益，因法益而形成的纠纷又可分为宪法权益纠纷和法律权益纠纷。司法机关可以既解决宪法权益纠纷又解决法律权益纠纷吗?
在英美法系国家，其普通法院既解决宪法权益纠纷又解决法律权益纠纷。概而言之，因其普通法院具备以下两个基本条件：
一是对宪法和法律都有解释权。对宪法和法律的解释权，在传统上属于审判权(司法权)的有机组成部分，司法机关在适用宪法和法律过程中，如果对所适用的作为案件审理依据的宪法和法律没有解释权，即不知晓宪法和法律的含义，而又要适用宪法和法律解决纠纷，作出裁判，被认为这是不可思议的事情。因此，司法机关可以在审理案件时，对所适用的宪法或者法律进行解释，从而作出裁判。
法院有权解决法律权益纠纷，这是无庸置疑的。法院之所以可以适用宪法解决宪法权益纠纷，根本原因在于其有权解释宪法。宪法权益纠纷可以分为两类：(1)立法机关根据宪法制定了法律，因法律的适用而形成了法律权益纠纷，司法机关在依据法律解决此类纠纷时，案件的当事人认为，作为该案件审理依据的法律违反宪法，如果依据该法律则其宪法权益就构成了侵害，从而形成了法律是否侵害了案件当事人宪法权益之纠纷。(2)立法机关还未及根据宪法制定法律，当事人认为其由宪法所确认的权益为政府所侵害，而形成宪法权益纠纷。宪法的规定通常比较原则和抽象，一般需要经过解释才能予以适用。英美法系国家的法院受传统的司法优越原则的支持，而享有宪法解释权，正适应了其解决宪法权益纠纷的需要。
二是先例约束原则。英美法系国家在传统上形成了先例约束原则，即上级法院虽是针对个案作出的判决，但对下级法院以后未来的类似案件具有约束力。针对个案作出的判决虽只具有个别效力，但其与先例约束原则相结合，判决便具有了一般效力，使判决摇身一变为“判例”。它对法院解决宪法权益纠纷的意义是，法院只解决个案中当事人之间的权益争议，其判断法律是否违反了宪法从而侵害其宪法权益，是为了个案中当事人之间的权益争议而附带地进行的审查，法院在判决的主文部分只对当事人之间的权益争议进行裁判，而只是在判决理由部分阐明适用依据时，说明之所以适用或者拒绝适用某一法律。换言之，法院如果认为某一法律违反了宪法侵害了当事人的宪法权益时，只是拒绝适用该项法律，而不能撤消该法律或者宣布该项法律无效，该项法律在形式上仍然是有效的法律。但根据先例约束原则，如果是上级法院特别是最高法院在判决中拒绝适用某项法律，该项法律虽然在形式上仍然是有效的法律，由于上级法院特别是最高法院的判决对下级法院未来的类似案件具有约束力，所有法院在以后的审判中不可能适用被上级法院特别是最高法院拒绝适用的法律，该法律事实上成为了“死法”，失去了效力。
英美法系国家特定的社会背景造就了普通法院解决宪法权益纠纷的上述两个条件。但大陆法系国家的普通法院却没有这么幸运，它既无权解释宪法，也不存在先例约束原则。因此，大陆法系国家的普通法院只具有解决法律权益纠纷的权限，而不能解决宪法权益纠纷。属于大陆法系的个别国家在历史上曾经模仿美国，由普通法院解决宪法权益纠纷，但最后以失败而告终。[13]
无论解决哪一类宪法权益纠纷，法院都必须首先有权解释宪法，但传统上，大陆法系国家的普通法院无权解释宪法。既然不能解释和阐明宪法的含义，适用宪法解决宪法权益纠纷便成为空谈。普通法院系统内部不存在先例约束原则，上级法院包括最高法院的判决对下级未来的类似案件不具有约束力，那么，上级法院包括最高法院在判决中认为某项法律违反宪法，侵害了当事人的宪法权益而在判决中拒绝适用该项法律，但下级法院却仍然可以适用该项法律，这就极可能造成同一项法律在同一个普通法院系统内部不统一的结果;由于大陆法系国家的普通法院是根据不同种类的案件而分设为不同系统，这就又可能造成同一个法律不仅在同一个普通法院系统内部不统一，而且在不同普通法院系统之间也不统一的结果。
为解决宪法权益纠纷，大陆法系国家普遍成立了专门的宪法法院。宪法法院并不属于普通司法系统，它的使命是保障宪法。宪法授权宪法法院解释宪法，这就为宪法法院适用宪法解决宪法权益纠纷提供了基本条件。同时，宪法法院不审理具体的民事、行政和刑事案件，只对法律或者政府的具体行为是否违反宪法作出判断，如果认为法律违反宪法，便予以撤消;如果认为政府的具体行为违反宪法，便予以撤消或者确认无效。
普通法院在审理案件过程中，如果当事人认为适用于该案件的法律违反宪法，而普通法院也如此认为，则中止诉讼，提请宪法法院审查该项法律的合宪性，解决宪法权益纠纷;如果普通法院认为适用于案件的该项法律符合宪法，直接依据该项法律作出了判决，而当事人坚持认为该项法律违反宪法时，可在法院作出终审判决后，就作为判决依据的该项法律的合宪性向宪法法院提出控诉，由宪法法院作出判断。在立法机关未及制定法律将宪法规定具体化的情况下，当事人认为政府的具体行为违反宪法侵害其宪法权益，因普通法院无权适用宪法解决此类宪法权益纠纷，可以直接向宪法法院提出控诉，由宪法法院作出判断。
无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，无论是由普通法院解决宪法权益纠纷还是由宪法法院解决宪法权益纠纷，均遵循“穷尽法律适用原则”。即能够作为法律权益纠纷予以解决，就不作为宪法权益纠纷解决;只有在作为法律权益纠纷无法解决时，才作为宪法权益纠纷予以解决。[14]
我国属于大陆法系国家，法院对宪法不具有解释权，同时，也不存在先例约束原则，上级法院包括最高法院的判决对下级法院审理未来类似的案件并不具有约束力，只具有参考作用。可见，法院并不具有解决宪法权益纠纷的能力和基本条件。在宪法权益纠纷和法律权益纠纷中，法院只能解决法律权益纠纷，而不能解决宪法权益纠纷。宪法规定，由作为最高国家权力机关的全国人大常委会解释宪法，因此，在我国，解决宪法权益纠纷的机关只能是全国人大常委会。[15]正因为如此，宪法明确规定，全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施。由于全国人大是非常设机关，而全国人大常委会是常设机关，实际上，监督宪法实施的职能主要是由全国人大常委会完成。《中华人民共和国立法法》根据这一原理，对宪法权益纠纷解决的体制作了规定：
第一，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反宪法，向全国人大常委会提出审查请求。根据这一规定，最高法院在审理案件过程中，如果认为这些法律文件违反宪法，应当中止诉讼，提请全国人大常委会进行审查。待全国人大常委会审查后，再根据其审查结果，对具体案件作出判决。
第二，除上述国家机关外，其他国家机关、企事业单位、社会团体及公民个人认为上述法律文件违反宪法，也可以向全国人大常委会提出审查建议。根据这一规定，下级法院在审理案件过程中，如果认为这些法律文件违反宪法，应当中止诉讼，提请全国人大常委会进行审查。待全国人大常委会审查后，再根据其审查结果，对具体案件作出判决。
法院在审理具体案件过程中，如果认为法律违反宪法，能否提请全国人大常委会进行审查，立法法没有规定，这是一项立法空白。但从法理上和宪法第5条的规定上说，这是无庸置疑的。[16]立法法未予例举的规范性文件能否提请全国人大常委会进行审查的问题，我认为，既然行政法规等法律文件都可以提请全国人大常委会进行合宪性审查，提请全国人大常委会这些法律文件之下的规范性文件进行合宪性审查也应当是毫无疑问的。
2001年8月13日最高人民法院曾经针对山东发生的“齐玉苓案”的法律适用作出批复，山东省高级人民法院也根据这一批复作出了判决。一些法官和学者认为，这一案件是我国“宪法司法化”的第一案，亦即开创了我国法院适用的先例。换言之，这一案件是法院直接适用解决宪法权益纠纷的活动。如果这一观点成立，即意味着最高人民法院关于此案的批复属于对宪法的解释，而根据宪法的规定，最高人民法院无权进行宪法解释，因此，最高人民法院关于宪法的解释属于无权解释，山东省高级人民法院根据最高人民法院的无效解释所作判决也应当属于无效判决。
根据宪法及立法法、人民法院组织法等等法律的规定，人民法院只能依据法律行使审判权。即法院行使审判权的依据只能是法律，而不能是宪法。[17]换言之，法院只能进行合法性审查，解决法律权益纠纷，而不能进行合宪性审查，解决宪法权益纠纷。[18]那种认为既然是“法”院，只要是因“法”而形成的一切权益纠纷都应当或者有权解决的观点，是值得商榷的。在不同法系，因历史传统、社会背景、政治理念、政治体制的差异，虽然都是法院，但其所能够解决的权益纠纷的内容是存在差异的。
三、法律性与政治性
如果从机械的法治主义出发，一切行为都应当接受司法审查，而不能超乎于司法审查之外。但事实是，有一些行为可以规避司法审查，或者说，一些行为因为具有某种特性而享有司法豁免权。也就是说，法院只能对一些行为进行司法审查，而对另一些行为不得进行司法审查。这里仅探讨因行为的高度政治性而规避司法审查的情形。
国家机关的任何行为都具有法律性和政治性。因为任何行为都是基于法律的授权、按照法律规定的程序进行，同时又都是出于一定的政治考虑和政治动机。但任何一个行为的法律性和政治性的强度是不同的，当一个行为其法律性强于政治性，通常将该行为称之为“法律行为”，但一个行为的政治性强于法律性时，通常将该行为称之为“政治行为”。政治行为在不同的国家有不同的称呼。英国称为“国家行为”(act of state)，法国和日本称为“统治行为”(acte de gouvernement)，美国称为“政治行为”或“政治问题”(political questions)。我国目前已有三部法律文件规定了政治行为，但采用了英国法上“国家行为”的称谓，即(1)1989年4月4日由全国人大通过的《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为”;(2)1990年4月4日由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”;(3)1993年3月31日由全国人大通过的《澳门特别行政区基本法》第19条第3款作了与香港特别行政区基本法第19条第3款完全相同的规定[19]。
国家行为概念及其制度的产生和发展，是与法国行政法院及其管辖权的形成过程相一致的。与法国资产阶级对立法权及议会的偏爱相对应，不由得生出对司法权及司法机关不信任的心理。[20]在这一背景下，由制宪会议于1790年8月16～23日制定的关于司法组织的法律第13条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。在同一个法律中，还明确规定，普通法院不得干预立法权的行使。1796年的一个法律中又再次规定：“严格禁止法院审理任何行政活动”。法国刑法也明确规定，如果法官干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件。但行政机关又必须依法行政。经过漫长的发展过程，基于审理行政案件的需要，法国于1875年5月24日通过了关于行政法院改组的法律。根据该法律的规定，行政法院取得了独立的行政审判权，由此法国率先创建了行政法院审判制度。在此过程中，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“统治行为”的概念及其法律制度。即行政法院通过判例形成对行政机关进行的属于“统治行为”范围内的行为没有管辖权，而对行政机关的其他行为引起的行政案件拥有管辖权。行政法院的这一做法得到了权限争议法院判例的确认和肯定[21]。
法国的这一制度后传入其他国家，尤其在美国得到了广泛的适用。由于存在宪法权益纠纷和法律权益纠纷，因此也就存在两种意义上的国家行为：一是行政诉讼意义上的国家行为;二是宪法诉讼意义上的国家行为。区别在于两者的实施主体，其标准是共同一致的。[22]
从法国的历史发展看，其统治行为的判断标准经历了从“动机说”到“性质说”这样两个发展阶段[23]。从1870年开始，法国行政法院采用“动机说”理论来判断什么是统治行为。即如果行政机关进行行政行为的动机属于政治性的，则该行政行为为统治行为。不久，这一理论遭到了批判。因为如果按照这一理论，任何行政行为都可以说是出于政治动机，都属于统治行为。这一理论既难以作为区分统治行为与非统治行为的标准，也对法治原则构成潜在的破坏。行政法院从1875年2月19日的拿破仑一案判决中抛弃了政治动机理论[24]，改而采用“政治性质”理论。即将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，行政法院的管辖权的范围只限于行政作用，不能及于统治作用。各国一般奉行这一标准[25]。
判断哪些行为属于政治行为的标准是高度政治性。这些问题之所以不能由法院进行审查的基本原因，学说上认为有三：(1)根据宪法上的权力分立原则，某些宪法问题的最终决定权属于法院以外的其他国家机关;(2)司法机关缺乏认识和解决这些问题的基准，超出了司法的能力;(3)所要解决的问题极具争议性，在执行时可能会产生其他问题，为避免造成其他制度上的困难法院不能作出决定。从判例看，其回避对政治问题进行司法审查的原因有：(1)法院的能力、缺乏权限或者自身对权力界限的认识方面的原因：对该问题的处理权限宪法已明确授权政治部门、不存在作为处理该问题判断基准的法律原则、该问题不是法律问题或者不仅仅是政策选择问题、对该问题作出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能、法院的任务是对个人的权利作出裁定但该问题已经超出了个人权利问题、法院欠缺对该问题作出判断所必须的专门判断能力、法院以现行宪法体制的正统性作为自己存在的前提而对现行宪法的正统性不能作出判断;(2)法院对自己单独作出判断可能带来的后果有所担心方面的原因：对该问题有进行一元性处理的必要、法院有回避因单独对某个问题作出判断可能带来社会混乱或者无政府状态危险的必要、法院对某个问题单独作出判断可能会构成对同等地位的政治部门不够尊重而有回避的必要、有迅速处理该问题的必要、司法的介入不利于自由地发挥政治过程的机能;(3)第一方面和第二方面原因的结合：政治部门解决该问题更有效果或者更合适、法院如果单独作出判断却不具备承担因该判断而引起的后果的能力或者法院缺乏解决这一问题的权限;(4)其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用[26]。
归纳起来，国家行为免受司法审查的原因主要有：(1)政治问题通过政治过程由国民或者政治机关作出判断，司法机关通过司法过程解决法律问题，司法机关不承担政治责任，也就没有介入政治问题的权力;(2)司法机关如果介入政治问题，其政治上的中立性将崩溃，司法的独立性也将不复存在;(3)司法组织和司法程序是为保障个人权利而设计的，不适用于解决重大的政治问题;(4)法院没有能力应付因对重大政治问题作出判断可能产生的政治混乱。[27]
许多国家的宪法和法律中，没有对国家行为作出任何规定，甚至没有“国家行为”这一概念，有的国家的宪法或者法律中虽然规定了“国家行为”这一概念，但对什么是国家行为也没有规定具体的标准。在这种情况下，按照一般的逻辑，法院必然会尽量缩小国家行为的范围，或者完全不采用国家行为理论，从而扩大自己的司法管辖权。而实际情形却相反，法院即使在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，也仍然采用国家行为理论。上述学者所论述的各种根据，归结到一点就是法院的自律性。即法院为了维护自身的司法独立性和崇高的社会地位、法律地位，自愿放弃对某些行为的管辖权。假如法院对某些政治性较强的行为作出判断，就可能会招致其他国家机关、特别是人民的不满和反感，法院现存的地位和独立性就难以保障。可见，法院的上述做法，名义上是自律，实际上是一种“他律”。学者所论述的实际上不过是法院要寻找的种种外在的形式上的原因。
国家行为的高度政治性与法院对自身能力的估计并进而对司法管辖权的自我限制两者之间是密不可分，实际上是一个问题的两个方面。不从法院的角度分析国家行为，对于某些行为为什么要被作为“国家行为”来看待，其又为什么能够回避司法审查，就不可能得出正确的结论。
我国法律对国家行为的范围作了基本的规定，但仍不详尽，从操作的层面看，对个案仍然需要进行分析和判断。那么，谁有权进行分析和判断呢?以法律规定和我国现行的司法制度推论，在内地，任何一级法院都拥有国家行为的判断权，但这仅仅是一种可能性，既然实施国家行为的主体只能是国务院，管辖法院也只能是最高人民法院。因此，在内地，事实上国家行为的判断权主体只能最高人民法院。在香港地区，虽然法律没有规定国家行为判断权的归属，但根据普通法所实行的“遵循先例原则”，只能由终审法院或者高等法院来判断何种行为为国家行为。
各国的判例都确认国防行为和外交行为属于国家行为的范围，在实行权力分立原则的资本主义国家，立法机关与行政机关相互关系的事项及立法机关自律权范围内的事项也被认为属于国家行为。我国法律对国家行为的规定，也只是一个比较粗略的范围，目前还缺乏法院的判例。国防行为属于国家行为的范畴，但国防行为的范围是什么?有的认为宣战、媾和属于国防行为[28];有的认为宣战、媾和不属于国防行为[29];有的认为国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物质的运输等所采取的行政措施属于国防行为[30];有的认为宣战、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、调动军队、设立军事禁区等属于国防行为[31];有的认为征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令属于国防行为[32]。如前所述，在我国内地，行政诉讼的范畴内，实施国家行为的主体只是最高国家行政机关即国务院，而我国的军事统帅机关是中央军事委员会，因此学者论述的上述大多数事项都是由中央军事委员会进行的行为，中央军事委员会的行为并不是行政诉讼的对象。在香港地区，根据基本法和香港特别行政区驻军法的规定，全国人大及其常委会、国务院及中央军事委员会都是实施国防行为的主体。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般认为与外国建交、断交、签订条约、公约、协定、承认外国政府、领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等。但是否作出的涉及国防和外交方面的所有行为都属于国家行为呢?实际情形并非如此。行政机关征集兵员、组织民兵军事训练、发放外交护照、批准出国考察、访问、旅游等就通常不作为国家行为，相对人对之不服，可允许其依法提起行政诉讼[33]。最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当依据其是否具有高度政治性来加以判断。
此处的“高度政治性”与法院在审理案件过程中所应当考虑的政策是两个不同范畴的问题。政策是法院在审查法律行为的合法性时，在司法裁量权的空间内进行判断时，所应当考虑的一些因素。而高度政治性是指行为的性质已经不再是法律行为，而是政治行为。法院的任务和使命是依据法律判断法律行为，而不是判断政治行为。同时，法院对纠纷的判断依据只能是法律，而不可能是政治标准。换言之，一个行为如果是法律行为，法院就只能按照法律进行判断;一个行为如果是政治行为，法院就无权受理并作出判断。在法院和法官眼中，最大的“政治”就是严格依照法律进行裁判。[34]
此外，在一些国家，以下纠纷也排除在普通法院的审判权之外：(1)选举诉讼;(2)领导人和法官的弹劾案;(3)特赦;(4)团体的内部事项;(5)立法上及行政上的裁量行为;(6)国家机关的自律行为等。[35]受篇幅所限，本文对这些事项排除的原因不作详述，将另作文章阐述。
四、合法性审查的空间
如前所述，无论英美法系国家还是大陆法系国家，法院都能够进行合法性审查。法院在查明案件事实的基础上，适用法律对当事人之间的法律权益争议作出裁判。法院在进行合法性审查时，其合法性审查的空间包括两个方面：
一是案件当事人的行为是否合法。法院的审查对象是作为案件当事人的被告的行为是否合法：在行政诉讼中，需要审查的是被告行政机关所作出的具体行政行为是否合法;在民事诉讼中，通常需要审查被告的民事行为是否合法(在离婚案件中需要审查的是当事人是否符合离婚标准);在刑事诉讼中，需要审查被告人的行为是否构成犯罪。法院的所有审理活动均是围绕着被告行为的合法性展开的。关于这一点，已无须进行论证。
二是案件的审理依据是否合法。被告行为合法的标准是“法”，此处的“法”并不包括宪法。除宪法外，在我国，“法”通常包括：(1)全国人大和全国人大常委会依据宪法制定的法律;(2)国务院依据宪法和法律制定的行政法规;(3)地方一定级别以上的人大及人大常委会在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的地方性法规;(4)国务院各部门根据宪法、法律、行政法规制定的规章;(5)地方一定级别以上的政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的规章;(6)民族自治地方的人大根据本民族特点制定的自治条例和单行条例。行政机关作出的具体行政行为有时还可能依据的是无权制定地方性法规的地方人大及常委会制定的规范性文件，或者无权制定规章的地方行政机关制定的规范性文件。由于这些规范性文件制定机关的性质和地位不同，决定了规范性文件之间在效力上，或者存在着位阶上的差异，或者处于同一位阶。因此，法院适用法律依据审理案件、解决当事人之间的权益纠纷时，就有必要对案件审理依据的合法性进行审查。
根据宪法及人民法院组织法、行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法的规定，人民法院依据法律行使审判权。可见，在众多的规范性文件之中，法院进行合法性审查的最高依据是狭义的法律。一个案件可能涉及多个规范性文件，法院适用这个规范性文件或者适用那个规范性文件的根据，只能是法律，即符合全国人大和全国人大常委会制定的法律。在立法上和实践中有以下问题值得探讨：
第一，立法法第90条规定，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求;其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为上述规范性文件与法律相抵触的，可以书面向全国人大常委会提出审查的建议。
立法法第86条第2项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
立法法第86条第3项规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据立法法的上述规定，最高法院和下级法院在审理案件过程中，如果认为上述规范性文件可能违反法律时，必须诉讼中止，而向全国人大常委会或者国务院提出审查或者裁决请求。法院无权就这些规范性文件是否违反法律作出判断，只能提出疑问。这一规定所存在的问题是：(1)司法效率受到极大影响。司法效率与司法公正具有同等的价值，法谚说：“迟来的公正不是公正”。法院在审理案件时既然要适用规范性文件，而又不能依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查判断，并根据审查判断的结论，对具体案件中的权益争议作出裁判，势必要影响到司法效率。因为法院在审理案件过程中，每一个案件都存在法律适用问题，在法律适用中，会常常遇到下位法与上位法之间是否相抵触问题。(2)对审判权的误解。在我国，通常认为，审判权就是适用法律裁判发生在当事人之间的权利义务纠纷的权力。实际上，法院为了更好地裁判纠纷，需要首先解决法律适用过程中的审理依据问题。在大陆法系国家，法院因为只具有解决法律权益纠纷的权力，所以只能依据法律审查其他规范性文件的合法性的权力，这一权力也属于审判权(司法权)的范畴;在此基础上，英美法系国家的法院还有权依据宪法审查法律及其他规范性文件的合宪性，这一权力也属于审判权(司法权)范畴。
宪法规定，法院依照法律行使审判权。在现行宪法中，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等是作了严格区别的。因此，法院在行使审判权时，在遇到多个规范性文件之间不一致时，其最高或者最后的依据是法律，事实上，其要依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查。经过审查，与法律一致的，予以适用;与法律不一致的，拒绝适用。可见，立法法的上述规定与宪法的精神是不相一致的。
第二，下级法院适用法律审理案件而又没有法律解释权。宪法规定，全国人大拥有法律解释权。全国人大常委会之所以于1981年授权最高人民法院和国务院解释法律，是由于考虑到法院审理案件和行政机关执行法律的需要。如果依据宪法的规定，在我国仅有全国人大常委会解释法律，其他国家机关在遇有需要解释法律的情形时，都要请求全国人大常委会解释，显然存在极大的不便。宪法及有关法律规定，法院依照法律独立行使审判权。“独立”即包括相对于法院以外的国家机关的独立，也包括上下级法院相互之间的独立;上级法院与下级法院之间、最高人民法院与地方各级人民法院之间属于审判监督关系，而非领导关系。既然法院在行使审判权时处于独立地位，即要独立地作出裁判，那么，就必须以独立地解释法律为基本前提。下级法院在审理时，经常可能遇到法律解释的情形，如果每一个案件都要到最高人民法院请求解释，不仅审判效率必然受到影响，而且最高人民法院并没有实际审理具体案件，其所作出的解释未必与法律的精神一致。因此，法院既然享有审判权，当然就包括对所审理案件适用依据的解释权。[36]
第三，我国法院在判决书中的判决理由部分对法律适用普遍未能作充分而必要的说明。实践中，我国法院的判决书的内容普遍比较简单，突出表现在认定事实和判决理由部分。[37]在认定事实部分，主要表现在对证据的审查判断不具体，这一问题目前已得到基本改进。判决理由主要由两部分构成：一是案件的事实定性;二是法律适用。法院在对案件的事实定性之后，就需要说明为什么要适用这一法律、这一条文、这一款、这一项，在存在争议的情况下，还需要说明为什么不适用当事人提出的法律依据。在此过程中，法院必然地要对所适用的法律进行解释，同时，必然地要依据法律对规范性法律文件之间的效力进行判断。法院在作出判决时不做此项工作，使判决书没有了应有的说服力，判决结果就显得唐突和武断。这仍然是对审判权内容和界限的误解所致。[38]
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[1] 社会主义国家本着信赖民意代表机关的政治理念，由其作为代表人民行使国家权力的机关，并由其产生其他国家机关，监督其他国家机关，其他国家机关向它负责并报告工作;资本主义国家对民意代表机关的信赖程度要低于社会主义国家，将国家权力分作三部分，民意代表机关仅行使其中的立法权，而立法权、行政权与司法权之间形成互相制约关系，民意代表机关并不绝对地高于其他国家机关。
[2]资本主义国家实行三权分立制度，国家机构由立法机关、行政机关、司法机关构成，而社会主义国家不实行三权分立制度，实行民主集中制的代表会议制，国家机构由权力机关、行政机关、审判机关和检察机关构成，两者的不同只是在国家机关之间的权力配置和相互关系上，而不是在国家作用的方式上。无论社会主义国家，还是资本主义国家，其国家作用都分为立法作用、行政作用和司法作用。
[3] 以法院是否主动地、积极地干预社会生活为标准，分为司法积极主义和司法消极主义。但是，无论是司法积极主义还是司法消极主义，其基本前提都是案件性。
[4] 在大陆法系国家，启动宪法法院就法律的合宪性进行判断的途径之一是，法律在实施之前或者之后的法定期限内，法定的国家领导人有权在没有发生案件的情况下提请宪法法院判断，即不以案件性为前提。但是，宪法法院并不属于纯粹的司法机关，所行使的并不是审判权(司法权)，而是作为宪法保障机关行使与保障宪法有关的权能。
[5] 如果立法机关、行政机关和司法机关既形成法律规范、执行法律规范、依据这些法律规范裁判案件，权力必然构成滥用。因此，立法机关的任务是只形成规范，行政机关的任务是执行法律规范，司法机关的任务是依据法律规范裁判案件。
[6] 例如，立法机关制定了关于邪教的确认标准作了一般性规定，法院能否在没有案件的情况下直接依据这一规定宣布某一组织为邪教?立法机关制定了关于恐怖组织的确认标准作了一般性规定，法院能否在没有案件的情况下直接依据这一规定宣布某一组织为恐怖组织?答案当然是否定的。行政机关依据法律规定宣布某一组织为邪教或者恐怖组织，该组织向法院提起诉讼，法院才能在审理案件过程中作出自己的判断。
[7] 仅以行政诉讼法为例，行政诉讼法共有条文76条，最高人民法院于1991年制定了第一个关于行政诉讼法的司法解释共115条，1999年制定第二个司法解释共98条。
[8] 如最高人民法院1999年关于行政诉讼法的司法解释中增加了两种判决类型，即确认判决和驳回原告诉讼请求判决。
[9] 我认为，司法机关在行使审判权、裁判纠纷过程都应当具有解释法律依据的权力。对此后文将作论述。
[10] 最高人民法院同时也在各级地方法院和专门法院以及自己所审理的具体案件过程中解释法律，此即所谓的批复。
[11] 最高人民法院的司法解释中通常明确要求下级法院在判决书的理由部分要引用司法解释的规定，这就涉及最高人民法院司法解释的效力问题。最高人民法院与下级法院之间属于审判监督关系，而非类似于行政机关之间那种领导关系，在属于大陆法系的我国，最高人民法院对法律的理解对下级法院是否有个别效力抑或是一般效力?答案是否定的。
[12] 合宪性与合法性是一对相对的概念。合宪性之中的“宪”是指宪法，合法性之中的“法”是指法律，而不包括宪法。例如，我国1989年行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件，是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。合法性之中的“法”如果包括宪法，合法性与合宪性的关系就成为了一对难以说清的问题，也是一个没有意义的问题。宪法学界关于合法性与合宪性关系的诸多观点，就是因为合法性之中的“法”包括了宪法所致。
[13] 意大利在历史上曾经仿效美国，由普通法院解决宪法权益纠纷，因与体制不合，后又改为设专门的宪法法院，由宪法法院解决宪法权益纠纷。目前采用美国式体制的大陆法系国家只有日本，日本有时被认为是大陆法系和英美法系的“混血儿”，但日本主要是大陆法系的体制和原则。日本在采用英美法系的体制时，也遇到了一系列问题，如法院的判决只具有个别效力问题，一些日本学者建议设立专门的宪法法院，或者法院认定某个法律违反宪法的判决具有一般效力。
[14] 法律是宪法的具体化，在立法机关制定法律后，通常假定该法律符合宪法，因此，首先引发的必然是法律权益纠纷诉讼。在解决法律权益纠纷诉讼过程中，如果不对法律是否符合宪法进行判断就无法公正地对当事人之间的纠纷进行裁判的情况下，才需要对法律的合宪性进行判断;如果合宪性判断不是解决本案的前提，法院仍然不把其作为宪法权益纠纷，这就是“回避宪法判断原则”。
[15] 在齐玉苓案的讨论中，有学者建议，由全国人大常委会授权最高人民法院解释宪法。由司法机关解释宪法，存在着需要解决的一系列问题，如司法机关是否具备解释宪法的能力、司法机关解释宪法与全国人大和全国人大常委会地位上的冲突、如何控制司法机关滥用宪法解释权、是否同时赋予司法机关监督宪法实施的职责?
[16] 如果在法律通过以后，法院只能无条件地进行适用而不能进行怀疑，那么，宪法和法律在效力上、位阶上就不存在差异，宪法具有最高效力就成了无稽之谈。
[17] 据学者统计，我国法院在审理案件过程中，已经依据宪法作出了十余个判决。在这些判决中，或者是将宪法与法律并用以作为案件的审理依据，或者是在缺乏法律依据的情况下作为案件的审理依据。我认为，将宪法与法律同时并用，是误解宪法功能和降低宪法位阶的结果，也是不了解“法律适用优先原则”意义的结果。在缺乏法律依据的情况下，直接适用宪法解决当事人之间的纠纷，超越了法院的审判权。
[18] 最高人民法院关于在判决书中能否适用宪法的问题没有直接的规定，但涉及该问题有两个批复：一个是1955年在回答新疆自治区高级人民法院关于刑事案件中能否依据宪法定罪量刑问题时的答复说，法院不能适用宪法进行定罪量刑;另一个是1987年最高人民法院在关于法院判决书的法律依据的规定中没有例举宪法。一些学者对最高人民法院排除在判决书中适用宪法提出了批评，认为宪法并没有排除宪法在法院审理案件过程中的适用，而最高人民法院却自行划定法律适用的范围属于违宪行为的。我认为，最高人民法院的认识和做法都是正确的，因为宪法已经将解决宪法权益纠纷的权力赋予全国人大和全国人大常委会，并没有授权法院。依据授权原则，规定就是限制，宪法明确规定全国人大和全国人大常委会行使宪法解释权和宪法监督权，即排除了其他国家机关的宪法解释权和宪法监督权。
[19] 1990年由国务院制定的行政复议条例规定国家行为不属于行政复议范围，但1999年由全国人大常委会制定的行政复议法未对国家行为作出规定，这是因为，是否属于国家行为并不需要由行政机关进行判断。
[20] 法国在封建时代，国王制定的法律即要交巴黎高等法院登记，这一传统一直保持到资产阶级革命初期，在大革命中，由资产阶级控制的议会制定的法律亦交巴黎高等法院登记，但受国王控制的巴黎高等法院却时常拒绝登记，使资产阶级更加厌恶法院及法官;法国资产阶级通过议会最终取得革命的胜利，对议会的信任感和信赖感，在资本主义国家中是首屈一指的。
[21] 转引自芦部信喜编：《讲座 宪法诉讼》(第1卷)，有斐阁1987年版，第325页。
[22] 最高人民法院于1999年制定的关于行政诉讼法的司法解释中对国家行为的定义是：“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”最高人民法院的这一解释即混淆了宪法诉讼意义上的国家行为和行政诉讼意义上的国家行为;同时，将判断国家行为的标准界定在“以国家的名义”，似乎国家行为就是以国家的名义所进行的行为。
[23] 转引自芦部信喜编：《讲座 宪法诉讼》(第1卷)，有斐阁1987年版，第326页。
[24] 转引自王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第552页。
[25] 对此学者的意见不很一致：王名杨教授认为，统治行为和行政行为的分界线无法确定，而且政府行为在性质上不是统治者和被统治者的关系，因此统治行为论已被抛弃，目前行政法院对于政府行为的范围采取的是经验主义态度，不根据任何理论，而是根据实际情况，列举政府行为的事项;而日本学者普遍认为，法国目前仍然采用统治行为论。
[26] 转引自芦部信喜编：《讲座 宪法诉讼》(第1卷)，有斐阁1987年版，第330～334页。
[27] 香港特别行政区成立之初即发生了关于临时立法会是否符合香港基本法的诉讼：香港基本法中没有关于临时立法会的规定，而按照“直通车方案”规定了“第一届立法会”，后由于原立法局议员受彭定康操纵所进行的行为不被信任而无法直接成为第一届立法会议员，为避免出现权力真空，全国人大常委会决定成立临时立法会。诉讼中，原告一方要求法院认定临时立法会违反基本法。全国人大常委会成立临时立法会的决定既具有法律性又具有政治性，但其政治性明显强于法律性。因此，该行为属于国家行为，法院无法也无权进行判断。法院如果认定临时立法会违反基本法，因缺乏立法机关而出现的权力真空，法院无力解决。
[28] 杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1994年版，第88页。
[29] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第308页。
[30] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第309页。
[31] 姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第126页。
[32] 马原主编：《中国行政诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第60页。
[33] 姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第126～127页。
[34] 在实践中，一些官员以讲政治为由要求法院和法官在裁判时偏离法律的精神或者歪曲法律的精神，混淆了法院的功能和使命。
[35] 佐藤幸治著：《宪法》，青林书院平成2年版，第275～278页。
[36] 关于立法机关解释法律的缺陷及司法机关在适用法律过程中解释法律的必要性，请参考董嗥著：《司法解释论》。
[37] 我把法院的判决书理解为论文，法官写判决书如同写一篇论文，应当以叙述性语言将案件的争议条分缕析地一一道明，不仅能够让当事人读懂，而且能够让当事人心服口服，排除当事人的一切疑问。因此，判决书与论文的共同点在于分析和说理。但是，一些学者对我国法院的判决书曾客观地提出了“不讲理”的批评意见。
[38] 根据香港基本法的规定，香港法院既有解释基本法的权力又有解释其他法律的权力，而基本法在地位上高于其他法律，法院在审理案件过程中，在遇到作为案件审理依据的其他法律是否与基本法相抵触时，在行使解释权的基础上，有权排除与基本法相抵触的其他法律的适用。对此，一些学者对香港法院的所谓“违宪审查权”提出批评，认为基本法并未授权香港法院此种权力。实际上，此种权力已经包含在法院所行使的审判权(司法权)之中，只是与我们传统上所理解的审判权(司法权)不同而已。
本文原载于《河南政法管理干部学院学报》2003年第4期
